Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico

Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico del
Derecho.
Profesor. Jose Antonio Camacho Beas
Abogado USMP. Magíster por la Universidad de Buenos Aires en Derecho y Economía.
Resumen
El “problema del medio ambiente” es uno que con el “progreso” de las sociedades se
vuelve cada vez más complejo.
La forma como se aborda este problema depende de
factores diversos y pasa por diversos enfoques. En el presente ensayo, en primer lugar
haremos una distinción de la forma en que se aborda el estudio del medio ambiente desde el
Derecho y desde la Economía para así llegar al campo del Análisis Económico del Derecho
de manera de entender la complejidad del tema de estudio y que un solo punto de vista, no
basta para siquiera entender la complejidad del “problema” y encararlo de manera integral.
El Medio Ambiente desde el Derecho
El estudio que se hace desde el derecho sobre el medio ambiente es área del Derecho
Ambiental. En el ámbito jurídico, a pesar de no tener antecedentes tan remotos como el de
otras ramas del Derecho, dudo que todavía pueda seguir diciéndose que es una rama nueva
en el ámbito jurídico. Ya han sido muchos los casos, de menor o mayor trascendencia a
nivel internacional, en los cuales los fundamentos y principios de esta rama han sido, y son,
de aplicación. En cuanto a su objeto, al igual que cuando se estudian las diversas ramas de,
por ejemplo el derecho civil, se parte por señalar cuál es su objeto de estudio, como en el
derecho de los contratos hay que saber qué se entiende por “contrato”, lo mismo sucede en
el derecho ambiental: hay que partir por entender qué es “medio ambiente”, esto es, cuál es
su objeto de estudio. Pero al igual que toda definición, si se quiere elaborar una que
describa qué se entiende por medio ambiente, esa definición siempre resultará incompleta.
La indeterminación de la idea de medio ambiente tiene consecuencias en cuanto a la
política regulatoria, ya que es a partir de una definición, de tener claro el objeto de estudio
y a partir de reconocer sus elementos, que se empieza a actuar sobre ellos y con ellos. Si no
se tiene claro y definido el objeto, la regulación puede resultar insuficiente.
En general, se entiende por medio ambiente, de manera muy general, el entorno dentro del
cual el ser humano se desenvuelve, entorno integrado por elementos bióticos y abióticos, de
tal forma que cualquier desequilibrio en alguno de estos elementos conformantes del
entorno, tendrá efectos en los otros. A su vez, el ser humano, se sirve de este entorno y
utiliza los recursos que encuentra en él, influyendo sobre el mismo, recursos que a su vez
han determinado su desarrollo y evolución como persona y que han determinado la
formación de sociedades, en un tiempo y lugar particular.
El derecho ambiental, al tener como objeto al medio ambiente, dependerá en mucho de la
idea de medio ambiente que tengamos. Las diversas definiciones de derecho ambiental que
se tienen a disposición abarcan las ideas de conjunto de normas, conjunto de principios,
cuerpo doctrinario, medidas administrativas, instrumentos o instituciones jurídicas; todo
ello dirigido a la conservación, a regular conductas humanas que influyen en procesos de
interacción, aplicados al orden físico y social, a mantener relaciones del hombre con el
medio ambiente, a la defensa de los recursos naturales, protección del medio ambiente, a la
tutela del equilibrio del ecosistema, etc.
De manera muy amplia entonces, podríamos decir que el Derecho Ambiental es el conjunto
de reglas que pretenden la defensa, restauración y conservación del medio ambiente a fin de
garantizar un entorno adecuado para el desarrollo de las personas. Esto último incluye la
posibilidad de que el ser humano pueda servirse de estos recursos pero sin alterar su
equilibrio, por lo tanto, considero que será también ese comportamiento objeto del Derecho
Ambiental.
Así, podemos decir que el Derecho Ambiental se dirige a cada uno de nosotros, de manera
particular, como sujetos capaces de disfrutar y afectar el medio ambiente y también se
dirige al ser público, al Estado y la Administración, ya que es el Estado el sujeto encargado
de garantizar el respecto a un ambiente adecuado de tal forma que nos garantice el uso y
disfrute de estos recursos, que forman parte del medio natural. En esta idea, se reconoce
igualmente la participación cada vez más activa de las organizaciones civiles, como las
ONG, ya que en gran medida son estas organizaciones las que promueven los cambios en la
legislación así como el fomento de la participación cada vez más activa de los particulares.
Como características del Derecho Ambiental, y sin pretender hacer una lista taxativa,
podemos mencionar las siguientes:
1. Carácter Horizontal. Ello por su interacción con diversas ramas del Derecho como
podría ser el ámbito Civil o Penal, por ejemplo, y, de manera más general, tener
presente que las ideas y principios del Derecho Ambiental penetran en la regulación
de todas las actividades que, de una u otra manera, tienen incidencia en el medio
ambiente.
2. Dispersión Normativa. Además de ser algo característico es a la vez un problema.
Pensemos en que los distintos niveles de gobierno, así como los distintos
organismos de un mismo nivel pueden participar en la elaboración de regulación
ambiental. El problema es que tal dispersión normativa puede traer conflictos entre
estos organismos y a la vez desconocimiento por parte de los usuarios de la
legislación.
3. Primacía de intereses colectivos. En el Derecho Ambiental predomina el sentido de
comunidad con lo cual queremos decir que en cualquier problema de carácter
ambiental la afectación se produce sobre grupos, y no exclusivamente sobre
individuos en particular.
El desarrollo de actividades como la minería, tienen
impacto en comunidades enteras, con lo cual la resolución de conflictos se torna
más complicada por la diversidad de intereses presente.
Principios del Derecho Ambiental
A los principios se les puede tomar, de manera amplia, como líneas rectoras, o como
fundamentos. En el campo jurídico, los podemos entender como aquellos criterios que
servirán de orientación para la aplicación del derecho.
Así como en el caso de las características, se pueden mencionar muchos principios, y tal
vez tengamos una lista larga de ellos pero podemos mencionar como principales a los
siguientes:
1. Principio Precautorio
2. Principio de prevención
3. Principio contaminador-pagador
4. Principio de igualdad
5. Principio de soberanía estatal sobre los recursos
6. Principio de responsabilidad compartida
7. Principio de cooperación internacional
8. Principio de participación ciudadana y acceso a la justicia en materia ambiental.
Estos son solo algunos de los varios principios recogidos por la legislación internacional en
la materia y por nuestro derecho interno. Pasaremos a dar una breve explicación de cada
uno.
1. Principio Precautorio. Es uno de los más conocidos, y se refiere a que en el caso que
exista incertidumbre acerca del daño que pueda causar una actividad determinada,
tecnología u obra, es mejor abstenerse de su aplicación. Un punto importante es que
para la aplicación de este principio no se requiere la certeza científica sobre si la
actividad efectivamente causará daño. Es un principio de complicada aplicación ya
que, en teoría, actúa sobre situaciones inciertas.
2. Principio de prevención. Supone una actuación previa a la ocurrencia del daño.
Ello se traduce en la exigencia de adoptar medidas “en la fuente” o medidas ex ante.
Esto es, adoptar las medidas necesarias para que desde la fuente originaria, no se
contamine y actuar con diligencia debida para evitar causar daño ambiental.
3. Principio contaminador-pagador. Se refiere a que los costos se imputan al sujeto
contaminador. Implica que el agente incurra en los gastos de reparación. La crítica
se centra en que actúa sobre el daño ya ocasionado.
4. Principio de igualdad. Este principio establece que en materia ambiental todos los
Estados son iguales en deberes y derechos.
5. Principio de soberanía estatal sobre los recursos.
Lo tenemos en nuestra
Constitución de 1993 cuando se dice que el Estado es soberano en el
aprovechamiento de sus recursos por lo cual puede explotarlos pero siempre dentro
de un marco de racionalidad.
6. Principio de responsabilidad compartida. Quiere decir que en materia de protección
del medio ambiente, no hay un solo responsable sino que hay una responsabilidad
conjunta de todos los actores que componen la sociedad.
7. Principio de cooperación internacional. Tomando en cuenta que la cuestión de la
protección del medio ambiente interesa a todos los Estados, ello debe guiar sus
relaciones a nivel de cooperación y ayuda mutua, dado que se comparten intereses
comunes como la defensa y protección del entorno.
8. Principio de participación ciudadana y acceso a la justicia en materia ambiental. Los
Estados deben garantizar que existan los mecanismos adecuados para la
participación de los ciudadanos en la toma de decisiones así como para la pronta
respuesta a sus reclamos cuando son sujetos pasivos de daño o perjuicio en materia
ambiental.
Como se puede apreciar, las diversas características, principios y por supuesto su objeto de
estudio hacen de esta rama del Derecho una con total autonomía y problemas propios, que
no pueden abordarse desde un punto de vista tradicional o con las mismas herramientas.
El estudio del Medio Ambiente desde la Economía
En términos económicos, el medio ambiente tiene dos ámbitos como son el ser fuente de
provisión de recursos y como lugar de disposición de residuos. La contaminación se toma
como externalidad y como tal, lo que se busca es que quien produce ese costo externo, lo
asuma. En el esquema clásico ello se lograría con la aplicación de un impuesto a la
contaminación, tal como lo planteó Cecil Pigou.
La economía centrada en el estudio del medio ambiente, la economía ambiental, es el
estudio que desde los aspectos micro y macroeconómico se llevan a cabo para estudiar
precisamente los efectos de los distintos incentivos en un agente en particular o a través de
estudios de equilibrio general, la interrelación de políticas ambientales con la inversión, sus
efectos en el mercado laboral y sobre los ingresos reales valiéndose de estudios empíricos y
econométricos y utilizando criterios de costo-beneficio o costo-efectividad de la regulación
y de los de los instrumentos de mercado. También utiliza el análisis de equilibrio parcial
para determinar la cantidad óptima de provisión de un recurso.
La importancia de estos análisis ha llevado, por ejemplo al Banco Mundial, a contar con un
programa de Economía Ambiental con especial énfasis en la inclusión de la degradación
del medio ambiente en las cuentas nacionales (green accounting), ya que el uso de los
recursos naturales conlleva una pérdida para la sociedad. Así se llega a la idea de
valoración de los recursos naturales. Son temas también que relacionan pobreza, comercio,
programas de crédito y el medio ambiente a través de por ejemplo, el estudio del gasto en
salud como consecuencia de la contaminación, el ingreso de tecnología limpia o los efectos
de la tasa de interés sobre la promoción de actividades contaminantes. En general, pues,
hablamos de las medidas de protección ambiental y su interrelación con otras variables de
la economía. Ello también lleva a la idea de estudiar la presencia de los llamados trade-offs.
Esto último tiene que hacer con la idea de los desequilibrios que se presentan entre las
actividades económicas que promueven el crecimiento, y el cuidado del medio ambiente.
No está demás señalar que el estudio que hace la economía del medio ambiente es
precisamente con la metodología propia de la economía. Así se habla de la asignación de
recursos a través del sistema de precios, conjunción de demanda y oferta, etc.
Desde el punto de vista normativo, la idea es utilizar el criterio de eficiencia para
determinar la validez de una medida de política ambiental. Sabemos que en cuanto a
eficiencia, el criterio Pareto-eficiente nos dice que habrá un beneficio si al menos una
persona mejora y ninguna otra empeora su situación. Luego con los trabajos de N. Kaldor
y J. Hicks, se refinó el criterio paretiano, más estricto, y a partir de entonces habría una
mejora de bienestar si los que ganan compensan -potencialmente- a los perdedores.
Esto último no es un tema menor. La idea de estos criterios de eficiencia son los que se
tomarán en cuenta en el análisis que hace la economía acerca de la funcionalidad de
determinado esquema de intervención frente a una externalidad como es la contaminación.
Dado que se hace uso del análisis costo-beneficio, es el criterio de Kaldor-Hicks el que le
servirá de base.
Ello porque cuando hablamos de análisis costo-beneficio estamos
refiriéndonos a la diferencia resultante entre ambos, esto es, al beneficio neto. Así mientras
mayor sea el beneficio, mayor será la posibilidad de compensación.
El enfoque del Análisis Económico del Derecho
El Análisis Económico del Derecho, como corriente que utiliza metodología e instrumentos
propios de la economía para aplicarlos al estudio de instituciones legales, toma a la
regulación ambiental en el esquema de Comando y Control. Esto es que, la regulación
ambiental, dentro de este esquema, va desde señalar estándares, uso de tecnología
específica, imposición de sanciones, hasta la posibilidad de hacer efectivas esas sanciones a
través de organismos especiales.
Usualmente este esquema es tomado en contraposición al de implementar mecanismos de
mercado estudiados más por la economía ambiental. La regulación entonces tendrá un
efecto sobre los agentes a quienes se dirige y es ese comportamiento, tomando en cuenta los
incentivos planteados por la regulación, es lo que aprecia el AED, De la misma manera,
aplicando conceptos propios de la economía, establecer cuál es la regla más eficiente en
materia de estudiar las externalidades. En ese sentido, el esquema regulatorio pasa por la
formación de la norma hasta su implementación por la autoridad que corresponde. Si todo
el esquema regulatorio funciona bajo criterios de eficiencia, realmente habrá alcanzado su
objetivo de servir como desincentivo de actividades no deseadas de los agentes
contaminadores o, también de incentivo de comportamiento deseados. El AED estudia
igualmente el uso de recursos naturales desde el punto de vista de los derechos de
propiedad.
Encontramos como antecedente de la idea de contaminación como externalidad, el trabajo
de Cecil Pigou a través de su esquema de impuestos y mucho tiempo después por Coase en
The Problem of Social Cost, a manera de respuesta al esquema de Pigou. Coase propuso
que el acuerdo negociado, en el supuesto de costos de transacción cero, sería la mejor
respuesta al problema de la contaminación como externalidad, antes que la intervención
gubernamental dentro de un esquema propio de la Escuela de Chicago y de la economía
neoclásica.
Sin embargo, específicamente en el campo ambiental sabemos que los costos de
transacción son muy elevados o prohibitivos, esto último en el sentido de hacer que la
negociación o el acuerdo jamás se concrete, por la cantidad de involucrados. Desde ese
punto de vista, se justificaría la intervención del Estado a través de la regulación. Tal es el
caso entonces de la contaminación, en la cual estamos frente a muchas víctimas o
afectados, lo cual hace que los costos de transacción aumenten, y todo lo derivado de ello
(comportamiento oportunista, por ejemplo). La intervención así sería necesaria para lograr
internalizar las externalidades.
El tema a partir de este punto se convierte en averiguar qué tipo de sistema cumple de
manera más eficiente el rol de ayudar a controlar la contaminación, en el supuesto que las
partes involucradas en el “conflicto” deben resultar ambas ganadoras. Es decir, tal como lo
estableció Coase, estamos frente a un problema de carácter recíproco. No se puede prohibir
a una empresa que deje de producir y no se puede establecer que las víctimas simplemente
soporten la contaminación sin compensación alguna. Así lo que se busca es que con el
sistema regulatorio se alcance un equilibrio del nivel de contaminación que satisfaga a
ambos. Todo ello implica un análisis de tipo positivo y normativo.
Igualmente útil para el estudio de la regulación ambiental es verlo con la técnica del
análisis costo-beneficio. ¿Qué ganan los afectados si ceden en su posición de permitir un
grado más de contaminación? En el mismo sentido, ¿Qué gana la empresa que acepta ceder
en su nivel de producción? ¿Se ven compensadas las pérdidas con las ganancias que
obtienen?
En general pues, la aplicación de regulación creará incentivos en los agentes que pueden
encontrar alternativas tales como cumplir, evadir la regulación u optar por la
autorregulación.
Solo a manera de conclusión, de lo que hemos expuesto, se aprecia claramente que la
interrelación entre diversas disciplinas como son la Economía y del Derecho pueden
conducir a una nueva forma de entender un objeto de estudio tan complejo como es el
medio ambiente. En la práctica, la aplicación de criterios, ideas y principios de una u otra
son indiscutibles, por lo que el estudio del medio ambiente debe tener este enfoque
integrado y no verse únicamente desde el punto de vista jurídico, o únicamente desde el
punto de vista económico.
Incluso, estas dos disciplinas resultan siendo insuficientes
aunque complementarias en nuestro ámbito de estudio.