San José de Metán, de Junio de 2016.

PODER JUDICIAL DE SALTA
TRIBUNAL DE JUICIO -SALA II – VOCALIA 3
y JUZGADO DE MENORES 3ra. NOMINACIÓN
DISTRITO JUDICIAL DEL SUR (METÁN-SALTA)
San José de Metán,
de Junio de 2016.-
____AUTOS Y VISTOS: Esta causa JUI. Nº 33664/16, caratulada:
“RECURSO DE AMPARO EN CONTRA DEL INSTITUTO PROVINCIAL
DE SEGUROS DE SALTA EN PERJUICIO DE: ALONSO, ADA
CRISTINA
- SOLICITADA POR EL DR. FACUNDO GAMAL
SARMIENTO - DENUNCIANTE: MARTINEZ, KARINA RAQUEL”, y: __
___________________R E SU L T A N D O: ________________________
____Que a fs. 01/05 de autos, la Sra. Karina Raquel Martínez, en su carácter
de Apoderada de su madre Ada Cristina Alonso, con el patrocinio letrado del
Dr. Facundo Gamal Sarmiento interpone Acción de Amparo en contra del
Instituto Provincial de Salud, a fin de que se ordene a la mencionada Obra
Social proceda a la autorización y cobertura integral (100%) del tratamiento
por Ataxia Cerebelosa y en consecuencia, se efectúe la inmediata entrega de
medicamentos conforme prescripción médica que se adjunta, atento a que el
I.P.S., en forma totalmente indiferente a sus requerimientos verbales y
escritos, mediante una conducta omisa y negligente, no ha autorizado la
realización del tratamiento prescripto para la enfermedad que padece su
mandante y está obligado a cumplir, poniendo en riesgo íntegramente la salud
y la vida de su madre. Asimismo, a efectos de asegurar que al tiempo de
dictarse la sentencia de fondo en la presente acción, queden resguardados los
derechos, interpone medida cautelar en el mismo sentido que la acción
principal. En cuanto a los hechos, manifiesta que tal como constan en los
certificados médicos adjuntos, su madre padece la enfermedad Ataxia
Cerebelosa diagnosticada en fecha 30/11/2012. Que con el correr del tiempo
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fue perdiendo la motricidad fina, el habla y la deglución, siendo la misma una
enfermedad progresiva y desde tal fecha sufre incontinencia, requiriendo el
uso de pañales a toda hora. Que el medicamento reclamado a la accionada y el
cual le es negado fue prescripto por el reconocido profesional Dr. Burgos,
MP. 2755, y que cuando su madre ingirió el medicamento recetado
(Fampridina 10 mg), inmediatamente se observó una mejoría en el habla y en
la deglución, al punto tal que se alimentaba si ningún problema. Que en el
mes de Enero de 2016 caducó la vigencia del beneficio de cobertura, la que
consistía en un descuento del 90 % del valor de la droga. Antes del
vencimiento del tiempo de vigencia, se formuló un nuevo pedido y el I.P.S.
solicitó se le efectuara a su madre un estudio de marcha y score, y al no
denotar mejoría se le prohibió el suministro de la droga que se reclama en
esta instancia. Que en el mes de Enero, ante el pedido a la obra social de
nueva cobertura, en fecha 10/03/16 se le notifica que no se avala la
continuidad de tratamiento. Que en fecha 22/03/16 se presenta un recurso de
reconsideración en contra de dicho dictamen denegatorio, el cual le es
rechazado en fecha 28/04/16._______________________________________
____Sostiene la amparista que el I.P.S. le negó de manera explícita el
tratamiento a su arbitrio, y con la medicación prescripta bajo consecuencia de
no mejorar la salud de su madre, siendo que si no se le administra en la forma
prescripta la droga negada torna totalmente ineficaz el tratamiento para la
patología que la aqueja. Que conforme consta en la documental que
acompaña, su madre es afiliada de la obra social I.P.S., bajo el Número
4.513.404, y que a consecuencia de ello dicha obra social le debe proveer el
tratamiento prescripto atento padece una enfermedad degenerativa y se
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encuentra en riesgo su vida. Que la inactividad desplegada por dicha obra
social está violando arbitrariamente garantías constitucionales y los derechos
humanos de su madre, despojándola de toda posibilidad de obtener una
correcta asistencia médica a fin de poder resguardar el bien más sagrado de
cualquier ser humano como es la vida.________________________________
____En cuanto a los requisitos de admisibilidad del amparo, considera que del
relato de los hechos surge en forma manifiesta que se han violado
fundamentales garantías constitucionales como las del debido proceso,
igualdad ante la ley y de que se han dado todos los recaudos exigidos por la
Constitución Nacional para su procedencia, esto es, Acto lesivo: el accionar
omisivo e indiferente del I.P.S., lo que causa un grave irreparable que se
configura con la negativa de brindar cobertura integral del medicamento y
tratamiento prescriptos. Además se vulneró fundamentalmente el derecho a
una eficaz protección de salud, consagrado expresamente en nuestra
Constitución Nacional, en su art. 43, que ya había sido asegurado por la
jurisprudencia como integrante de la obligación del gobierno de promover el
bienestar general; Ausencia del remedio legal idóneo: que a pesar la
denunciante de haber efectuado requerimientos verbales y escritos a favor de
su madre, nunca obtuvo una respuesta efectiva. Que las vías administrativas
no son idóneas para el restablecimiento de los derechos conculcados. Que no
existen vías procesales paralelas idóneas que resulten rápidas y expeditas para
las pretensiones de la accionante. Que se encuentra ante una situación de
urgente necesidad con un daño concreto hacia la salud, sumado a ello como
agravante, la negativa de la obra social que con su actitud pone en peligro y
en riesgo los tratamientos seguidos hasta ahora e interrumpido por causas
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ajenas a su voluntad. Ofrece prueba e invoca derecho. Peticiona se haga lugar
íntegramente a la acción de amparo interpuesta.________________________
____A fs. 34/43, el Dr. Federico Martín Bravo, M.P. 2431, actuando en el
carácter de letrado apoderado del Instituto Provincial de Salud, contesta el
traslado de la acción de amparo interpuesta, solicitando que previo los
trámites de ley, se disponga el rechazo de la misma en todas sus partes, en
virtud de las consideraciones de hecho y derecho que pasa a exponer. En
primer lugar y por un imperativo legal, niega en general que las circunstancias
que precedieron a la acción de amparo hayan sucedido en la forma y por los
motivos invocados por la amparista. Practica informe, manifestando que la
obra social se encuentra a tanto de la patología que presenta la actora por lo
que se le dió la cobertura en los medicamentos solicitados en mayor
porcentaje que a los afiliados comunes. Que la discusión central se basa en el
medicamento Fampridina 10 mg., cuyo pedido le fue rechazado por la
auditoría. Que la providencia de Junta médica Nº 30229 no justifica
medicamente lo solicitado por la amparista, argumentando que no existe
evidencia clase 1 de droga vs Placebo u otros, que avale el uso a largo plazo
en esta patología (AOPC degenerativa progresiva) y que un programa de
neurorehabilitación integral a largo plazo es la sugerencia del tratamiento.
Acompaña original del Expte Administrativo 74-2599/2016 en 57 fs. útiles.
Agrega que no se presentó por parte de la amparista evidencia que avale el
uso de largo plazo del medicamento requerido para la patología de la Sra.
Alonso. Que el I.P.S. se encuentra facultado a auditar cada petición que
realizan los afiliados de prácticas médicas y/o farmacológicas. Que el hecho
que se ordene al I.P.S. a efectuar la cobertura y/o en su caso los reintegros que
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lo afiliados amparistas solicitan en un límite de tiempo, no obliga en modo
alguno a la Obra social a que una vez presentado el pedido de cobertura de
una medicación, debe proceder en forma inmediata y sin control alguno a dar
la total cobertura de la medicación que el afiliado presente._______________
____Continúa diciendo que el I.P.S. tiene la facultad de controlar y auditar los
pedidos médicos que solicitan los afiliados amparistas y es por ello que el
I.P.S no debe ser considerado como un mero espectador de los futuros
pedidos de medicamentos que realice la amparista, sin ni siquiera tener la
potestad de auditar la procedencia y/o validez de los mismos. Cita
jurisprudencia. Que en consecuencia y en base a esa facultad de controlar, no
existe una negativa expresa en atender la situación médica de la amparista,
sino con base en la Junta médica ampliada, se sugiere como tratamiento un
programa de nuero rehabilitación integral a largo plazo.__________________
____Manifiesta también necesario que se tenga en cuenta a los fines del
rechazo in límine de la acción de amparo interpuesta, que la amparista se
encontraba tramitando expediente administrativo por ante la obra social y al
tomar conocimiento de lo decido por la superioridad y de las justificaciones
expuestas de porque no cierta medicación no se cubriría, la Sra. Alonso
abandona la vía administrativa y presenta la acción de amparo. Cita
jurisprudencia al respecto._________________________________________
_____Expresa también que en cuanto a la cobertura solicitada en el amparo,
en donde se pide cobertura de la medicación requerida en forma integral al
100 por ciento a cargo del I.P.S., señala que ese pedido no condice con el
principio de solidaridad que rige en las obras sociales. Cita fallo del Excmo.
Tribunal de Impugnación de Salta-Sala II. Por último, invoca la normativa
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actual que rige el actuar del I.P.S. Ofrece Pruebas. Invoca el derecho aplicable
al caso de autos. Formula Reserva del caso federal. Solicita se rechace la
acción intentada con expresas imposición de costas a la parte contraria._____
____A fs. 103/104 vta., luce agregada audiencia entre las partes, de fecha
18/05/16, en la cual invitadas a una conciliación por S.S., habiendo uso de la
palabra el Dr. Bravo por parte del I.P.S. manifiesta que ya contestó demanda
por escrito y no obstante ello, habiendo evacuado a las altas autoridades del
I.P.S., quienes le manifestaron que ratifican la decisión de la junta médica con
el Dr. Floridia, se remite a su contestación y reitera el ofrecimiento de un
tratamiento de neurorehabilitación integral a largo plazo a la accionada.
Concedida la palabra al Dr. Sarmiento, manifiesta que el tema en cuestión es
la no facilitación de medicamento a la Sra. Alonso y con respecto al
tratamiento, si
bien es una necesidad, en Rosario de la Frontera está
imposibilitada de realizar el mismo, ya que el I.P.S. no le proporciona ningún
profesional al respecto. En uso de la palabra la Sra. Martínez expresa que la
medicación le frenó a su madre la enfermedad y la rehabilitación que propone
sería excelente para complementar, pero no haya nadie que lo haga en Rosario
de la Frontera, que sería mejor que se puedan hacer las dos cosas. Explica que
la medicación mejora la deglución y que gracias a la misma ha logrado que su
madre vuelva a comer sola. Corrido traslado de la contestación de demanda y
documental acompañada por la accionada, el Dr. Gamal Sarmiento manifiesta
que ratifica su acción interpuesta, justificando tal pedido en la documentación
de fs. 34, en donde el Dr. Marco Burgos manifiesta que es imprescindible
para la vida de la Sra. Ada Cristiana Alonso contar con la medicación, ya que
la fampridina produce una mejoría funcional de la marcha y deglución,
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desaparición de caídas y recuperación de las actividades de vida diaria que
antes había perdido. Que el estudio de clase A vs. Placebo que alega la
accionada para justificar su negativa, no se pudo realizar a su representante
porque en el mundo existen 37 diferentes clases y tipos de ataxia y es una
enfermedad muy poco común, que no es posible juntar 1000 pacientes con el
mismo tipo de ataxia que padece la representada como para satisfacer la
solicitud de la obra social. En uso de la palabra nuevamente, la hija de la
amparista manifiesta que su madre necesitaría un tratamiento de
neurorehabilitación a domicilio, atento a que uno de los síntomas de ataxia
que sufre su madre es la practicidad, que cuando viaja inclusive dentro de la
misma ciudad se pone dura, que no puede hacer nada cuando le sucede esto.
Que no se maneja sola, actualmente tiente a tres personas a su cuidado y tiene
que haber una persona las 24 hs. del día cuidándola. Que la enfermedad es
progresiva y degenerativa, lo que se busca con la pastilla es que avance lo
más lento posible. Que hoy con la pastilla se encuentra bien pero con el
tratamiento sería lo ideal. En uso de la palabra, la Sra. Alonso manifiesta que
cuando no toma la pastilla no puede tragar, está en cama, que la hidratan por
suero, que no puede caminar ni bañarse, baja de peso ya que no puede tragar
ni digerir los alimentos. A solitud del abogado de la accionante y con
consentimiento de la contraria, S.S. dispone se libren oficios dirigidos al Dr.
Marcos Burgos, a la Farmacia San Francisco y al I.P.S. de la ciudad de
Salta.________________________________________________________
____A fs. 112/113, rola contestación por parte de la Farmacia San Francisco,
informando que la Fampridina no es un medicamento de uso común, motivo
por el cual no se encuentra en su stock permanente y debe ser solicitado a
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droguería en los casos que el paciente lo requiera. La marca comercial que
actualmente se puede encontrar en el mercado es Fampyra comprimidos por
28 unidades, con un valor de $7.779,00 (pesos argentinos siete mil setecientos
setenta y nueve).________________________________________________
____A fs114/115, luce agregada historia clínica de la amparista elaborada por
el Dr. Marco Burgos, quién informa que la enfermedad que padece la misma
no tiene un tratamiento curativo y por ser de baja prevalencia mundial es
difícil realizar estudios con medicamentos en estos pacientes, porque además
tiene características que los agrupan en diferentes tipos de ataxias,
dificultando aún más reunir pacientes similares para probar drogas en forma
estadísticamente significativa. Sin embargo, reporte médicos han probado que
el fármaco 4 ominopridina actualmente ha sido eficaz en un porcentaje de
pacientes para mejor síntomas motriz y de coordinación. Que dicho fármaco
aplicado a la paciente mejora marcha y equilibro, disminuyendo caídas en
forma significativa y mejorando su deglución, lo que le permite ganar
peso._________________________________________________________
____A fs. 116/12, el I.P.S. Salta contesta oficio, de donde surge que la
afiliada no se encuentra incluida en el programa de discapacidad y que no
existen profesionales expertos en la especialidad residentes en la localidad de
Rosario de la Frontera.___________________________________________
____Que a fs. 123, los presentes autos son puestos a despacho para resolver,
providencia que se encuentra firme y consentida, según constancias de
notificación a las partes de fs. 124 y 127______________________________
____Que a fs. 125/126, el Sr. Fiscal interviniente, atendiendo la naturaleza de
la causa y etapa procesal en que se encuentra, manifiesta que en los términos
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del art. 166 incs. b y c de la Constitución Provincial, considera que atento a
las constancias acumuladas en autos y de conformidad a la normativa vigente
concurren las exigencias legales que tornan viables la procedencia de la
acción de amparo interpuesta por cuanto los derechos constitucionales
conculcados son reparables por la vía tramitada._______________________
____Que en síntesis, la pretensión de la amparista es la autorización y
cobertura integral (100%) por parte del I.P.S. del tratamiento por Ataxia
Cerebelosa, que consiste en la inmediata entrega del medicamento Fampridina
10 MG o su equivalente y el tratamiento de neurorehabilitación a largo plazo
peticionando que el mismo sea domiciliario.__________________________
____La pretensión de la demandada es el Rechazo de la Acción intentada con
fundamento en a) que no existe evidencia alguna que avale el uso a largo
plazo de la mediación requerida en la patología de la amparista; b) la
improcedencia del amparo, atento a que no se configuran las condiciones
para
su
procedencia y no se agotó la vía administrativa previa; c) en
considerar que el pedido de cobertura del 100% no está avalado por
normativa alguna y va en contra del carácter solidario de los fondos que
ingresan al patrimonio del I.P.S.____________________________________
__________________C O N S I D E R A N D O: ______________________
____Que por las razones esgrimidas por las partes y las pruebas aportadas,
las presentes actuaciones se encuentran en estado de resolver, por lo que así
corresponde se haga.______________________________________________
____En primer término hemos de referirnos al diagnóstico de salud de
la accionante, quien según los informes acompañados en autos sufre Ataxia
Cerebelosa, la cual es una enfermedad degenerativa del sistema nervioso
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central, que afecta principalmente el cerebro y tronco cerebral, por pérdida
progresiva de neuronas de causa no determinada, con afectación
principalmente en la marcha y el equilibrio, como así también en el habla y la
deglución, lo cual trae un déficit nutricional y deshidratación cuando la
enfermedad avanza.______________________________________________
____Huelga
decir también
que, tanto
accionante
como
accionada
coinciden absolutamente respecto del diagnóstico como de la necesidad de
un tratamiento de neurorehabilitación a largo plazo en favor de la Sra. Ada
Cristina Alonso._________________________________________________
____I.- El Amparo, su caracterización: ______________________________
____Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de nuestra Constitución
Provincial, la Acción de Amparo “procede frente a cualquier decisión, acto u
omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de
particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos
explícitos o implícitos de esta Constitución, tanto para el caso de una amenaza
inminente cuanto en el de una lesión consumada, a los fines del cese de la
Amenaza o del efecto consumado. La viabilidad de este remedio requiere, en
consecuencia, la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de
jerarquía constitucional, pero además que la conducta impugnada sea
manifiestamente arbitraria o ilegitima y que el daño no pueda evitarse o
repararse adecuadamente por medio de otras vías (Cfr. CJS, Tomo 69:917;
127:315, entre otros)._____________________________________________
____Así, el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su
apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de
arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que, ante la ineficacia de los
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procedimientos ordinarios origina un daño grave sólo eventualmente
reparable por este procedimiento urgente y expeditivo. Debe tratarse de que
ante la vulneración de garantías constitucionales, proveer el remedio
adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución (D.J. Tomo 1985-II-pag 452; CJS, Tomo
112:451, entre otros)._____________________________________________
____Que la procedencia de la Amparo, tanto en nuestra Constitución
Provincial en el nombrado art. 87, como en la Constitución Nacional en
su art. 43, no exigen para su admisibilidad la existencia ni agotamiento de
las vías administrativas. Aunque la C.N. requiere la inexistencia de otro
medio judicial más idóneo para su procedencia, este principio cedería ante la
posibilidad de que la utilización de otra vía implicase alguna demora que
neutralizara la garantía en juego.____________________________________
____Ambas normas coinciden en que para la procedencia del amparo
solo basta la verificación de la amenaza , la restricción o la lesión consumada
a un derecho constitucionalmente reconocido. No es posible soslayar en
este análisis que estamos efectuando de la normativa constitucional, que
la amplitud con la que nuestra carta magna provincial recepta la acción
de amparo, la coloca sin duda alguna entre las más respetuosas y
garantistas de todo el país._______________________________________
____II).- Derecho a la salud, su recepción constitucional:_______________
____Conforme lo tiene dicho nuestra Corte de Justicia, el objeto de la
demanda del amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos
esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una transgresión que cause
daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios. (D.J.
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Tomo 1985-II, pág. 452; esta Corte, Tomo 112:451, entre otros).___________
____En este sentido se dijo: "El derecho a la vida es un derecho humano
fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos, de no ser respetado, todos los demás derechos carecen de
sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son
admisibles los enfoques restrictivos del mismo. Es esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de
no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se
le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. Los
Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que
se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en
particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Los Niños de la Calle"
(Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 19.20.1.999, Serie C
N° 63, párr. 144). Este principio enunciado por primera vez en el fallo
señalado, fue luego repetido en reiterados casos, vrg.: Caso Comunidad
Indígena XákmokKásek vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas),
sentencia de 24/08/2010, Serie C N° 214, párr. 186; Caso Montero Aranguren
y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 05/07/2.006, Serie C. No. 150, párr. 63,
y Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 04.07.2007. Serie C No. 166, párr. 78. (Suplemento La Ley Constitucional, abril 2013, N° 2, págs. 20 a 23).________________________
____Atento a lo sostenido por el Tribunal Interamericano y lo receptado
por nuestros Tribunales locales, es preciso destacar que, siendo el ser
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humano el eje del sistema de derechos humanos que tiende a poner límites al
poder, el derecho a la vida tiene una importancia tal que no puede ser objeto
de enfoques restrictivos. Por ello es que dentro del derecho citado quedan
incluidos entre otros, los derechos a la integridad, a la salud, a la vida privada
y familiar, "a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico"
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo y otros vs.
Costa Rica. Sentencia del 28/11/2012. www.laleyonline.com.ar, online:
AR/JUR/68284/2012).____________________________________________
____Lo expresado en párrafos anteriores es de una importancia capital
en tanto nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo
"Espósito" (327:5668) viene sosteniendo que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la interpretación que ésta haga de la
Convención Americana de Derechos Humanos es obligatoria para los
tribunales de nuestro país. Esto es consecuencia lógica de haber sido la
Argentina uno de los países firmantes de la Convención, y de haberla incluido
en el inc. 22 del art. 75 de la C.N., dentro de lo que se conoce como bloque
de legalidad.____________________________________________________
____Dicho esto, cabe destacar entonces que en el caso en cuestión,
cualquiera fuere la posición que se adopte, se encuentran en juego
derechos con rango constitucional como lo son el derecho a la vida y a
la salud; y debemos expresar que el derecho a la vida ha sido considerado
reiteradamente por la Corte Nacional como el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos:302:1284:112). También el alto Tribunal ha sostenido que el hombre
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá
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de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto a la cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental. (Fallos 316:419, VOTOS CONCURRENTES)._______
____Según doctrina calificada en la especie y jurisprudencia de nuestros
Tribunales: “Corresponde destacar que el derecho a la salud, se encuentra
íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por
nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de
jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.). El derecho a la salud ostenta
un valor, que en su concepto más extenso significa, el derecho a una mejor
calidad de vida. El derecho a la vida no se limita exclusivamente a vivir, sino
hacerlo en forma más digna y con calidad de vida como criterio dinámico
que se expande al ritmo del desarrollo científico” (Lovece, Graciela “Los
nuevos derechos y la teoría general de la reparación de daños” en Ghersi,
Carlos, “Teoría general de la reparación de daños”, 3° ed. Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2003) (Juzgado Federal de 1ª Instancia N. 2 de Santa Fé, C., D.A.C.
Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros
y Empleados de
Transporte Automotor de Cargas, 10/11/2008 – La ley Litoral – 2008 (
Diciembre), 1181, Con nota de María Candelaria Roibón; LA LEY 2008-F,
710)._________________________________________________________
____Además la Ley 23.660 de Obras Sociales y la Ley 23.661 que instituyen
el Sistema Nacional de Salud “procuran el pleno goce del derecho a la salud
para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica; sistema en que las obras sociales tienen participación en
la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho
a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional” (Cfr. Juzg.
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Nac. de Mendoza N° 2 en autos “Ortiz, Lidia c/ OSPEDYC s/ sumarísimo”
19/12/2005).____________________________________________________
____El “derecho a la salud” que entra en nuestra legislación a partir de la
incorporación de los Tratados Internacionales que lo reconocen, es
relativizado por “los recursos públicos y de la comunidad” (“Declaración
Americana de Deberes y Derechos del Hombre”, art. 11) o al nivel “adecuado
que le asegure… la salud (“Declaración Universal de Derechos Humanos”,
art. 25) del más alto nivel posible de salud física y mental”. (“Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, art. 12). Esa relativización del
derecho a los recursos, disponibles, adecuados o posibles, demuestra que los
redactores de los tratados tuvieron presente la contradicción entre las
necesidades infinitas del paciente (aunque sea para mantener la esperanza) y
los recursos finitos del cualquier sociedad. No menos importante es recordar
que el deudor de ese derecho es el Estado y que éste sólo ha derivado
parcialmente el cumplimiento en particulares (obras sociales y prepagas), en
la medida que surge de las normas de prestaciones mínimas, conservando para
sí el cumplimiento de lo no delegado. “Qué es el Derecho a la Salud y quién
su Deudor” Revista Médicos N° XXIV.______________________________
____Asimismo, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos con jerarquía constitucional, se ha reafirmado el derecho
a la preservación de la salud, comprendido dentro de derecho a la vida (
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Título XI;
Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3°, 8° y 25; Pacto
Internacional
sobre
Derechos Económicos,
Sociales y
culturales, art.
12,incs. 1° y 2°, apartado D; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
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Políticos, art. 24 y Convención Americana de Derechos Humanos, arts.
5º incs. 1, art 10 inc 1º, art. 26 y Fallos 321:1684).___________________
____Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a
la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es un
derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los
problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en
las relaciones privadas como en las semi-públicas (conf. Fallos, 324:754, del
voto de los Dres. Fayt y Belluscio). Por ello “el derecho a la preservación de
la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (CSJN.,
Fallos, 321:1684 y 323:1339).______________________________________
____No escapa en éste contexto a la consideración del firmante, que como
una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la "vida
digna" (Cfr. Morello Augusto "El Derecho fundamental a la vida digna"
ED.24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que la autoridad pública posee la obligación impostergable de
garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el
derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras
sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los
tratados con jerarquía constitucional.(Cfr. CSJN Autos "Campodónico de
Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social" Octubre
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24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).________________
____III).-Ahora bien, efectuado este somero análisis del marco constitucional
del derecho a la salud según la jurisprudencia de la CSJN y a la luz
del derecho internacional, corresponde analizar ahora si la conducta de
la obra social demandada vulnera los derechos de la amparista en los
términos del art. 87 de la Constitución de la Provincia de Salta y del
art. 43 de la Constitución Nacional.________________________________
____Que en el sub-lite y conforme a la documental adjuntada por la
accionante (fs. 20/26)y la que fuere debidamente incorporada en autos a fs.
114/115, se concluye que la Sra. Ada Cristina Alonso desde el año 2010
padece de la enfermedad
llamada Ataxia Cerebelosa; enfermedad
degenerativa del sistema nervioso central, siendo evaluada inclusive en el
Instituto Fleni de la C.A.B.A. en el año 2013.__________________________
____Que tal lo sostuve precedentemente al momento de delimitar las
pretensiones de las partes quedó claro que este diagnóstico no se encuentra
controvertido, por el contrario, es compartido por accionante y accionada.___
____Que al haberse suspendido a principios del año 2016 la medicación por
no provisión de parte de la accionada, la Sra. Alonso empeoró su marcha y el
equilibrio hasta quedar postrada en la cama, con dificultad deglutoria que
requiere hidratación parenteral, síntomas que luego revierte, al reiniciar el
consumo de fampridina 10 mg cada 12 hs. Cabe señalar que la Obra Social
demandada ( I.P.S.) no sólo autorizó oportunamente dicho tratamiento, sino
que además costeó el 90 % ( noventa por ciento ) del valor de mercado de la
mencionada droga por el plazo de 6 meses.____________________________
____Que en fecha 07/01/2016, la Sra. Alonso solicita la aprobación
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permanente del suministro de Fampridina 10 mg., por 56 comprimidos., ya
que debe consumir 2 comprimidos por día, lo que se traduce en 60
comprimidos mensuales, atento a que el medicamento debe tomarlo de por
vida. Asimismo, solicitó el descuento del 100% (cien por ciento) de este
medicamento, ya que es muy costoso para poder comprarlos con sus haberes
de jubilada. Todo ello se corrobora con las constancias de fs. 02/11 del Expte.
Administrativo Nº 74-2599/2016-0, que en original fuere aportado por la
demandada, el que se encuentra reservado en Secretaria del Tribunal. Entre la
documentación acompañada con su solitud por la amparista rola recetario
médico, copia de DNI, copia del carnet de afiliación, recibo de sueldo e
historia clínica de la misma.________________________________________
____En fecha 11/02/2016, la médica auditor del I.P.S. Dra. María Gracia
Mazzone solicita junta médica ampliada en especialidad en neurología (fs. 12
vta.). Que en fecha 12/02/2016, rola acta de junta médica efectuada con el
Dr. Jorge Floridia, que según sello puesto al pie de su firma, mostraría que es
Médico, M.P. 2711, Esp. en Neurología, quién a efectos de analizar el tema
solicita: 1) realización del test de marcha y score; 2) dos semanas de cotejar si
hay mejoría; 3) las recetas e indicaciones deberán ser indicadas por
neurólogos especialistas; 4) el uso del fármaco es parte de un programa de
rehabilitación. (fs. 13). A pesar de las recomendaciones del especialista en
Neurología, de fs. 14 se advierte que la Obra Social demandada sólo le
notifica a la accionante que deberá adjuntar test de marcha y score. A fs.
15/17 la actora, además del informe de marcha y score (el que le otorga 3
puntos) acompaña historia clínica y recetario firmado por el Dr. Sebastián
Elías Chanampa, Esp. en Neurología, M.P. 4745. Asimismo, el médico
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tratante indica ya que “que también se observa una severa disfagia
orofaríngea sin posibilidad de hidratarse y/o alimentarse cuando no está
medicada, cosas o síntomas que mejoran con medicación (fampridina 10 mg
cada 12 hs). Por lo que se observa una mejoría en su calidad de vida tomado
esa medicación, que sin tomar la misma. Por ello, solicita autorización de
dicho medicamento. El profesional sugiere a la junta médica leer archivos
adjuntos para esta enfermedad degenerativa con los test que puedan realizarse
y se realizaron (Test de Marcha). Continúa expresando que con fampridina
tiene marcha atóxica acompañado de un ayudante. Sin fampridina no camina.
Respecto a la deglución si bien no existe un test para evaluar la misma, se
observa lo siguiente: con fampridina deglute, disminuye el tiempo de pasaje
del bolo alimenticio de la boca a la faringe y no se ahoga con los líquidos. Sin
fampridina no traga, no se alimenta, no se hidrata,
requiere hidratación
parenteral para hidratarse. Todo esto hace necesario su medicación para mejor
su calidad de vida”.______________________________________________
____A fs. 18, mediante acta de junta ampliada de fecha 09/03/16, los Dres.
Mazzone y Floridia manifiestan que atento a la escala de marcha, no se
consigna nueva escala del protocolo a los 15 días del post inicio del uso, que
evidencia franca mejoría en el Score ( puntaje en relación al basal), que avale
la continuidad del uso a largo plazo. A fs. 19, rola notificación por parte del
médico auditor Dr. Luis Guillermo Mussaime a la amparista que prescribe
“que de acuerdo a la documentación que se adjunta y luego de evaluar la
misma con neurólogo especialista de la sociedad Científica de Salta, no consta
franca mejoría en el SCORE de medición con respecto al basal; por tal
motivo, no se avala la continuidad del tratamiento.”_____________________
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____Tal como surge de fs. 21/24, el día 22/03/16, la hoy amparista ante
la
negativa
de la Obra Social interpone
recurso de reconsideración,
acompañado además bibliografía, adjuntándose
antecedentes
históricos,
farmacología y perspectivas que avala el uso de la fampridina para la ataxia
como así también estudios y tesis correspondientes a tal patología, todo lo
que obra a fs. 29/34 y vta. del Expte. referenciado.______________________
____El I.P.S. con fecha 01 de abril de 2016 ( fs. 49/50) rechaza el recurso
mediante dictamen del Dr. Floridia quien aduce que “no existe clase I droga
vs placebo que avale el uso a largo plazo de la Fampridina en esta patología”,
con sugerencia de programa de neurorehabilitación como lo adecuado, sin
brindar explicación alguna respecto del porqué de la negativa, no habiendo
siquiera considerado lo referido al mejoramiento de deglución de la
amparista, ni lo descripto por el Dr. Champana. Es más, el dictamen Nº
30229 de Junta médica firmado por los Dres. Mazzone y Musaime a fs. 50,
sostiene que según la documentación que se adjunta, “no justifica
medicamente lo solicitado”,
afirmación avalada
por la Subgerencia de
Prestaciones Médicas a fs. 51, la que comparte el mismo criterio sentado en
el dictamen referenciado.__________________________________________
____De autos también surge que los Sres. Médicos auditores del I.P.S.,
tal se desprende del sello original que luce a fs. 50, no invocan especialidad
alguna en el tema, como que el médico que dictaminó en la junta ampliada,
Dr. Floridia, si bien es especialista en neurología, de las constancias del
Expte. Administrativo que se tiene a la vista en ningún momento invoca
representación de la Sociedad de Científica Salta para intervenir en la junta,
tal como lo sostiene la accionada en su contestación de demanda y tal como
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fuere notificada la amparista a fs. 9 y 38 del Expte. Administrativo
considerado.____________________________________________________
____Por su parte, es dable destacar que la accionante ha cumplimentado con
los informes y estudios requeridos por la Obra Social a fin de acogerse al
beneficio que solicitara. En este sentido, en autos obra informe del Dr. Marco
Burgos, Jefe del Servicio de Neurología del Hospital San Bernardo de la
ciudad de Salta, quien en fs. 114/115 es claro al señalar respecto de la
enfermedad que padece la accionante que “la misma no tiene tratamiento
curativo, y por ser de baja prevalencia mundial es difícil realizar estudios con
medicamentos en estos pacientes, porque además tiene características que los
agrupan en diferentes subtipos de ataxias, dificultando aún más reunir
pacientes
similares
para
probar
drogas
en
forma
estadísticamente
significativas. Sin embrago, desde el año 2008 reportes médicos de series de
pacientes han revelado que el fármaco 4 aminopiridina, precursor de la
Fampridina, formulación de liberación controlada que se comercializa
actualmente, ha sido eficaz en un porcentaje de pacientes para mejorar
síntomas motores y de coordinación. Es más, indica en particular en relación a
Sra. Alonso, que se ha indicado la eficacia del mencionado fármaco, el cual
mejora la marcha y el equilibrio, disminuyendo caídas en forma significativa
y mejorando la deglución que le permite ganar peso, manteniéndose la
paciente estable hasta principios de 2016 que suspende la medicación (agrego
por falta de provisión por parte del I.P.S.), y empeora marcha y equilibrio
hasta quedar postrada en la cama, con dificultad deglutoria que requiere
hidratación parenteral, síntomas que revierte al reiniciar fampridina 10 mg
cada 12 hs. Este dictamen del médico referenciado coincide plenamente con
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el presentado por la amparista en su solicitud de reconsideración y que fuera
firmado por el especialista Chanampa, tal como fuere descripto ut supra.____
____En el mismo sentido, y de una manera clara y entendible a cualquier
neófito en la materia, el Dr. Burgos explica contrariando la escueta negativa
de la Obra Social, que la Fampridina 10 mg cada 12 hs ha sido aprobada por
las agencias regulatorias para mejorar la velocidad de marcha en pacientes
con esclerosis múltiple, siendo respondedores a la medicación en 30 a 40 por
ciento los mismos. Asimismo, que se ha observado en los pacientes con
Ataxia Cerebelosa, que hasta un 30 % pueden responder a la medicación,
mejorando sus síntomas neurológicos. A diferencia de la esclerosis múltiple,
de mayor prevalencia, es imposible que los casos de Ataxias Cerebelosa
alcancen unos números significativos de casos para que las agencias
regulatorias lo aprueben para esta indicación. Por ello, como ocurre en varias
enfermedades pocos relevantes, se usa esta medicación que es eficaz en el
paciente individual y a la vez segura, guiándonos por esos reportes de la
literatura médica. Inclusive indica bibliografía al respecto. Al respecto el Dr.
Champana, en su informe presentado a auditoria del I.P.S. ya advertía los test
que pueden realizarse y que de hecho se realizaron (Test de Marcha), el qué y
sin perjuicio reiterativo arrojó como resultado que la amparista con
Fampridina tiene marcha atoxica acompañado de un ayudante y que sin
Fampridina no camina, y que respecto a la deglución no existe un test para
evaluar la misma pero se observa que con Fampridina deglute, disminuye el
tiempo de pasaje del bolo alimenticio de la boca a la faringe y no se ahoga
con los líquidos y sin Fampridina no traga, no se alimenta, no se hidrata,
siendo ostensible la reacción
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positiva de la paciente con
la
toma del
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medicamento en cuestión._________________________________________
____En efecto, como puede advertirse de las constancias de estos obrados,
surge que dos especialistas en neurología aconsejan el tratamiento con
Fampidrina y sin embargo, la Obra Social I.P.S. rechaza dicha prescripción
sin
elemento alguno que sostenga esa
negativa; negativa que subsiste
durante la audiencia llamada por este Tribunal y que obra a fs. 103/104
de autos, en donde el Dr. Bravo al invocar personería por el I.P.S.,
sostiene que “…viene a ratificar el informe expedido por el médico
auditor, Dr. Florida… lo que indica el médico particular está desaconsejado
por el auditor médico…”._______________________________________
____Es decir que la negativa de la accionada se manifiesta en la
opinión de los auditores médicos quienes - reitero-, no sólo no esgrimen
fundamentación médica, clínica ni científica para tal negativa, sino que
además tampoco acreditan porqué no existe evidencia clase A1 de droga vs.
placebo u otros que avale el uso a largo plazo en esta patología, siendo dicho
informe totalmente desacreditado con los informes de los especialistas
Champana y Burgos los que lucen agregados en autos; informes éstos que
específicamente en relación al estado de salud de la demandante, ilustran con
bases sólidas que el suministro de la droga requerida produce franca mejoría
en la paciente, permitiendo deglutir de mejor manera, lo que luego repercute
en su motricidad y estabilidad.______________________________________
____Si bien es cierto y tal como lo sostiene el I.P.S. en la audiencia
de fecha 18/05/16, la discusión es una cuestión médica donde hay dos
opiniones distintas, no es verdad que se deba estar a la opinión vertida
por los médicos auditores. Por el contrario, deviene mucho más atinado
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atender la opinión de los médicos tratantes, facultativos que sin duda
alguna tienen mayor conocimiento en el tratamiento de la Ataxia Cerebelosa,
dolencia que padece la requirente, sino que además son quienes al tratar
de manera asidua a la paciente, han podido observar
la
reacción más
favorable de la misma al ingerir la Fampridina. Máxime cuando de la
bibliografía y documental acompañada se advierte que la posibilidad de
una mejora en la salud de la misma deja de ser tal para convertirse en
realidad, por lo que entiendo que no es descabellado que el tratamiento de
neurorehabilitación a largo plazo propuesto por la accionada, lo deba ser
también con la ingesta de Fampridina.________________________________
____En conclusión, la decisión adoptada por la Obra Social demandada si
bien lo ha sido efectuada en el marco de sus facultades, no exhibe motivación
alguna que explique a la peticionante afiliada las razones de hecho o
circunstancias que la condujeron a entender que no corresponde el
tratamiento de Fampridina, máxime si hasta antes de la prescripción de
esa droga se venía autorizando y costeando el tratamiento indicado por los
facultativos que atienden a la amparista, en el entendimiento de que ese
era el camino correcto. Es decir, que la ausencia de prueba que acredite la
motivación de la decisión del I.P.S. de negar el tratamiento-en rigor de
verdad interrumpir lo que ya había consentido-, se contrapone con la
exigencia de que la actividad discrecional dentro de un marco legal, debe
siempre ser razonable y no fundada en el capricho del funcionario de turno, en
otras palabras, toda decisión debe de resistir el "test de razonabilidad", que
por cierto incluye el análisis de la racionalidad, la que en la negativa
atacada, aparece ausente._________________________________________
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____Al respecto se ha dicho con relación a la función específica de las obras
sociales, "que su obligación primordial consiste otorgar una prestación
médica óptima e integral. Asimismo, se ha expresado en consonancia con el
Alto Tribunal que “ en la actividad de las mismas ha de verse una proyección
de los principios de la seguridad social, al que el art. 14 bis de la
Constitucional Nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar
los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que permita
que el servicio se articule activamente con la prestación médica necesaria en
cada momento y con relación a cada paciente, sin que se desatienda los fines
propios de la entidad” (cfr. CSJN, 29-3-84,"Gonzáles Oronó de Leguizamón
N. c/ Federación de trabajadores, jaboneros y afines", fallo cit. en autos:
"Villar Silvana Blanca c/ IOSEP y otros s/ Acción de Amparo. Apelación",
STJ, Res. Serie B Nº 345, del 31-10-08) y en ese mismo sentido se ha
señalado que el derecho a la salud -reconocido expresamente en el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
tal como lo ha interpretado la Corte en su jurisprudencia constitucional
(conforme, por ejemplo, Fallos: 323:1339; 329:2552)-garantiza al paciente el
acceso al tratamiento médicamente adecuado para la patología que padece.__
____Surge palmariamente de autos que de no realizarse el tratamiento con la
droga solicitada, se produciría un deterioro progresivo en la salud del afiliada
(actora), por lo que en base a ello y conforme lo reconoce y asegura la
propia Constitución Provincial en su art. 41, el derecho a la salud es un
derecho inherente a la vida y su preservación es un deber de cada persona,
correspondiendo por consiguiente al Estado el cuidado de la salud física,
mental y social de las personas asegurando a todas, sin efectuar
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discriminación con motivo de la edad que ostente, una mejor calidad de vida
otorgándoles prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,
adelanto opinión en el sentido de que la pretensión de la amparista ha de
tener acogida favorable.___________________________________________
____Cabe mencionar también que hallándose en juego la subsistencia de un
derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de
la Carta Magna, en los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional art. 75, inc. 22 de la Constitución- y en el art. 41 de la Constitución de Salta,
podemos afirmar que ante la interposición de la acción judicial prevista por el
art. 87 de esta última, y según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos
judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a
fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal que
la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota de
Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374)._____________
____Es que el Estado en la moderna concepción garantista, no sólo debe
abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino
también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne
ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su
responsabilidad – arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales-.____________________________________________
____Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para
lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de su falta de
implementación. Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni por
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el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para
garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales
no necesitan de desarrollo previo legislativo.___________________________
____La Corte Federal se ha pronunciado en este sentido y refiriéndose a sí
misma ha dicho que: “el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones
que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni
excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de
actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas
responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades
públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito” (doctrina de Fallos:
321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y
3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no
dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de
operatividad (cfr. causas S.730.XL. "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado
Nacional y otro s/ acción de amparo", sentencia del 20 de diciembre de 2005,
Fallos: 328:4640; R.638.XL. "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/
amparo", sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI.
"Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo
menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 11 de julio de
2006, Fallos: 329:2552)”(Considerando 8º de la sentencia dictada el
30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado en: LA
LEY 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 - DJ 2008-II, 2439;
Fallos Corte: 331:2135).___________________________________________
____IV.- En relación al previo agotamiento de la vía administrativa, otra de
las argumentaciones esgrimidas por la demandada para enervar la
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procedencia de la acción intentada en representación de la Sra. Alonso,
debe advertirse que la existencia de otras vías procesales administrativas no
imposibilitan la admisibilidad del amparo, ello siempre que la ilegitimidad o
arbitrariedad del acto atacado sea manifiesta en las actuaciones, de igual
condición debe ser el grave daño que representaría remitir las mismas para su
examen a tales procedimientos. En relación a ello es oportuno traer a colación
la jurisprudencia de la Corte de Justicia de Salta, que en Sumario S0005516
dijo: “ Por vía de amparo, es posible obviar las debidas instancias ordinarias
administrativas o judiciales siempre que aparezca, de modo claro o
manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algunos de los
derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable
que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
comunes. En tales casos corresponde que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la vía rápida de la acción de amparo,
toda vez que el procedimiento sumarísimo de dicha acción se instituye en
función de la urgencia de la reparación debida.”_______________________
____También se dijo que : La respuesta jurisdiccional en el amparo debe ser
específica, es decir adecuada y naturalmente aplicable a la mejor y más
rápida solución de cada litigio; así, la existencia de otra vía procesal debe
adecuarse al principio de razonabilidad estructural, lo que no sucede si por
su complejidad y lentitud resulta incompatible con la necesidad de una
rápida y efectiva restitución del derecho perdido o restringido.(CNCiv.. sala
C, 25-2-92, “Finochietto, María c/Municipalidad de Buenos Aires, L.L. 1992B-1647)._______________________________________________________
____En idéntico sentido se pronunció nuestro máximo Tribunal cuando
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dejó en claro que hay ciertos derechos como el de la vida y la salud,
en donde el amparo es imprescindible por su rapidez y brevedad.
(CSJN. -30/11/2007- Flavio, María Yudith vs. Instituto de Obra Social de
la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial.__________________
____En este orden de razonamiento, el acto que protege el amparo es aquel
que reúne determinadas condiciones, entre ellas la ilegalidad o arbitrariedad.
En el caso de marras, específicamente el acto que se pone en crisis no es otro
que la negativa inmotivada y sin fundamentación de la Obra Social a la
provisión de la medicación que se le prescribió a la afiliada Alonso, por lo
que tal acto es ilegal y arbitrario. Es decir, la demandada sabe cuáles son
las obligaciones que tiene por ley, pero aún así, en forma ilegal y arbitraria,
no las cumple, por lo que el pretendido argumento de la demandada de
que el 100% pretendido por el amparista no tiene basamento legal alguno,
tampoco puede ser receptado._______________________________________
____Continuando con los requisitos que hacen a la admisibilidad del amparo,
el acto lesivo plasmado al plantear la acción debe permanecer, tener
actualidad al momento de resolver el amparo. No escapará advertir que a la
fecha, la omisión por parte de la accionada perdura, lo que se desprende de
las alegaciones de la misma plasmadas en la contestación de demanda (fs.
34/44), como así también de sus dichos a través de su representante legal,
quien sostuvo durante la audiencia celebrada por ante este Tribunal el
18/05/16, que no se cubriría el tratamiento indicado y peticionado por la
Sra. Alonso, ya que el I.P.S. sigue las recomendaciones de los auditores,
quienes
mantienen un criterio distinto al de los médicos tratantes de la
afiliada.________________________________________________________
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____La amenaza, ilegal por cierto, pone a los derechos en juego en un peligro
efectivo e inminente. Están controvertidos nada menos que la salud y la vida,
derechos esenciales para el ser humano, sin los cuales cualquier otra
realización se torna ilusoria. Esto se ve plasmado en las presentes actuaciones
tanto en el escrito de inicio, como en el conteste del mismo, patentizándose
durante la audiencia fijada por el Tribunal.__________________________
____La Corte de Justicia de Salta sostiene que el goce de la salud, entendido
en sentido amplio, importa la defensa del derecho a la vida y a la preservación
de aquélla, que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (conf.
Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22, CN; 3 y 8 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; 12, incs. 1 y 2 ap. D, del Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4 inc. 1, 5,
inc. 1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos) Cueto,
Blanca Leticia vs. Medisalta - Amparo- Apelación (Expte. N§ 21.895/00 de
Corte) Ubicación L. 73: 713/728. Mediante el amparo pueden obviarse las
debidas instancias ordinarias administrativas o judiciales, siempre que
aparezcan, de modo claro o manifiesto, la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el
daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a
los procedimientos comunes; en tales casos, corresponde que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho restringido, siendo sin dudas el presente
un caso que merece el inmediato restablecimiento del derecho ya adquirido
por la amparista y truncado por el accionar de la demandada._____________
____La acción de amparo es idónea siempre que aparezcan, de modo claro o
manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los
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derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que
se ocasiona a la salud del accionante retardando la cobertura solicitada, en tal
caso, corresponde se restablezca de inmediato el derecho restringido. La
negativa de la Obra Social de proveer a la actora de las medicación
correspondiente, es un acto lesivo a las garantías constitucionales de la salud e
integridad
corporal,
y
deviene
arbitrario,
porque
desconoce
sin
fundamentación alguna la provisión de medicamento prescripto. Por ello, la
obra social demandada debe brindar inmediata y total cobertura al
tratamiento que prescribieron los médicos tratantes para la patología
consentida y reconocida, incluida sin duda alguna, la droga Fampridina,
por el tiempo y forma prescripto, mientras dure el tratamiento. En
concreto, frente al estado de riesgo en la salud de la actora, se evidencia la
ilegitimidad de la decisión de la demandada al negarse a reconocer al
amparista
la cobertura solicitada, vulnerándose con ello su derecho
constitucional de protección de su salud, al imposibilitarlo de acceder –en el
caso continuar- con el tratamiento,
acorde
con
las
necesidades
determinadas por los especialistas y compartido desde el inicio con la hoy
demandada._____________________________________________________
____Entiendo además que cabe hacer aquí también una aplicación de la
llamada Teoría o Doctrina de los actos propios, la que también está receptada
en nuestro nuevo Código Civil y ello porque carece de toda razonabilidad la
nueva pretensión de la demandada de negar la cobertura solicitada, cuando
fue ella misma quién no sólo consintió la prescripción de Fampridina, sino
que procedió en forma solícita y sin objeción alguna, desde el 08/01/2015 al
pago del 90% del valor de mercado de dicha droga por el lapso de seis meses.
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Desconocer en el caso los efectos de la doctrina de los actos propios respecto
de la Sra. Ada Alonso, importaría desconocer el estado de hiposuficiencia que
caracteriza en el caso a la parte más débil de la relación, es decir a la afiliada.
Es que en el caso existe una conducta previa y una pretensión anterior de la
misma persona, ambas partes son las mismas y se trata de idéntica situación
jurídica, la conducta previa tiene un significado unívoco y resulta
incompatible con la pretensión ulterior. Además la conducta previa del I.P.S.
es válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada, sin
error o vicios de la voluntad y tuvo aptitud para producir confianza en la otra
parte. Es que cualquiera que fuera la voluntad que haya presidido o impulsado
esos actos, ellos han suscitado en el círculo de los interesados una confianza
fundada, respecto a lo que significan como actitud del sujeto dentro de la
relación jurídica. Consecuentemente, el sujeto debe responder por las
consecuencias de la confianza suscitada. En otros términos, no interesa que
pueda imputársele al sujeto dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la
desarmonía objetiva con el estándar de conducta concretado. El sustrato ético
de esta postura es innegable, el sistema jurídico no ha hecho otra cosa que
internalizar estas pautas y está bien que así acontezca, pues el plexo
axiológico subyacente con neto soporte fáctico es vulnerado cuando alguien
negocia o litiga de mala fe. En palabras de Larenz, el principio de la confianza
tiene un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad
del tráfico y ambos son inescindibles. Por ello, la actual postura de la
accionada deviene inadmisible y contraria a la buena fe, correspondiendo en
el caso restablecer la confianza entre las partes.________________________
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____V.- Finalmente y en atención a lo expresado por la demandada en
cuanto a que el I.P.S. es una Obra social de carácter solidario y que el
principio de solidaridad exige una correcta y cuidadosa administración de sus
finanzas, cabe recordar que el Instituto Provincial de Salud de Salta es una
entidad autárquica, con personería jurídica, individual, administrativa,
económica y financiera, y capacidad como sujeto de derecho, con el alcance
que el Código Civil establece para las personas jurídicas públicas (art. 1° Ley
Nº 7.127, publicada en Boletín Oficial del 26/01/2001), siendo su objeto “la
preservación de la salud de sus afiliados y beneficiarios, destinando
prioritariamente sus recursos a las prestaciones de atención de la misma”,...
“eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia
social” (art. 2°)._________________________________________________
____De más está decir que la Ley de Creación del Instituto Provincial de
Salud ha receptado la figura del seguro social, a los efectos de procurar para
todos los afiliados y sin discriminación alguna, el pleno goce del derecho a la
salud. Esta obra social, tiene obligatoriamente incluidos en calidad de
afiliados titulares a los funcionarios y personal dependiente y en actividad de
los tres poderes de la Provincia, del Ministerio Público, de los organismos
descentralizados, entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado,
paraestatales y municipales de la Provincia (art. 5° apartado A – inciso a) y
que además los tiene en calidad de afiliados forzosos._________________
____Se trata, entonces, de la obra social de mayor potencial humano y
financiero de la Provincia (con el consiguiente manejo de ingentes recursos)
que, por mandato legal, debe otorgar prestaciones sanitarias y sociales
integrales, integradas y equitativas, en procura de la promoción, prevención,
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protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Siendo así, cualquier
dilación que pretendiera introducir al cumplimiento efectivo de los derechos
que asisten a la demandante, atentaría contra los propios bienes jurídicos
resguardados, tanto por la Constitución Nacional como por la Carta Magna
Provincial.______________________________________________________
____Sin perjuicio de la referida doctrina de la Corte Federal, en cuanto a que
las obligaciones estatales se proyectan sobre las entidades públicas y privadas
que se desenvuelven en el ámbito de la salud pública (doctrina de Fallos:
321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y
3569; 328:1708; 331:2135), se considera de especial relevancia el hecho de
que la demandada, como ente descentralizado del estado salteño, forma parte
de la estructura estatal y, a través del mismo la Provincia ha institucionalizado
la forma de prestación de la cobertura de la atención a la salud de los agentes
públicos que imperativamente afilia. Entonces, la creación de un ente
autárquico como el Instituto Provincial de Salud de Salta, no puede servir de
excusa para que incumpla sus obligaciones constitucionales y legales en el
ámbito de la salud. Tampoco puede tener como consecuencia, que quienes
aportan al sostenimiento de la obra social provincial tengan que deambular
por dependencias públicas para obtener la asistencia adecuada, debiendo el
ente descentralizado arbitrar todos los medios razonablemente a su alcance,
incluida la obtención de auxilio financiero en el caso de ser necesario, para
que la política provincial en el ámbito de salud y sus beneficios, lleguen en
plenitud a sus afiliados.___________________________________________
____Asimismo, no cabe duda que la salud no puede ser considerada un
bien de compra – venta. La verdadera solidaridad que existe en las obras
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sociales comporta la colaboración de todos los miembros que la integran a
fin de combatir las situaciones que afectan a cada uno de los integrantes
que cuentan con la necesidad. Se ha considerado que “la sociedad debe
estar obligada no solo por imperativos morales sino por la imposición legal a
contribuir en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar
común que se retrovierte a la comunidad” (Considerando VII del Punto 5 de
la
Declaración
Iberoamericana
de
Seguridad
Social-
V
Congreso
Iberoamericano de Seguridad Social)._______________________________
____En estos tiempos, la economía de la salud sufre la misma contradicción
que la economía general: los recursos son finitos y las necesidades infinitas.
El gasto en salud se comporta con muy poca racionalidad porque nadie
discute que lo más “rentable” es la prevención, pero la realidad es que la
mayor parte de los recursos que usa un enfermo son usados en tratar de
paliar la enfermedad que sufre, no en prevenirla en otros. Obvio que el
presupuesto siempre estará limitado por los recursos disponibles, pero desde
el punto de vista del paciente siempre habrá un tratamiento que intentar,
aunque sea carísimo, en nuestra provincia, en otra o en el exterior, por
ello
el
concepto
de
solidaridad
pretendido
por
la
Obra
Social
demandada no es como ella pretende lo entendamos, sino como la
racionalidad lo indica. Es natural que en más de una
circunstancia
exista una contradicción insalvable entre los intereses del paciente y los del
conjunto debiendo prevalecer siempre el derecho a la vida y a la
salud._________________________________________________________
____Además, y a pesar de que resulte superabundante señalarlo, es del
caso recordar también que nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado en
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éste sentido, la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar
una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino
sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a
analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean
decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692,
29.625-S; CSJN., Fallos 296:445; 297:333 entre otros).__________________
____Debo concluir entonces, que acorde las pruebas arrimadas, y según lo
interpreto y fundo, no se está atendiendo en el caso una eventual pretensión
que implique el deseo de subvenir a las preferencias de un paciente respecto
de calidades en medicamentos, facultativos o centros asistenciales,
sino
como reiteradamente se ha sostenido y así lo expresara ut supra, sólo se
trata de brindar el tratamiento médico indicado en forma óptima e integral,
por lo que la negativa de la obra social I.P.S. de cubrir el suministro de
Fampridina contraría los fines de la normativa constitucional, la buena fe,
agravando el estado de salud de la amparista, sin dejar de señalar que existe
riesgo cierto y actual en que con tal negativa, la paciente está sometida a
un alto riesgo para su vida de no realizar el tratamiento prescripto, que no
existe otro procedimiento más idóneo que la acción de amparo para lograr
una efectiva protección a los intereses en peligro y que gozan de protección
constitucional y convencional, que la urgencia en la solución deviene reitero-, del riesgo a la salud, integridad física y vida de la Sra. Ada Cristina
Alonso, que la obra social demandada ha actuado en forma ilegal y arbitraria
al ignorar el estado real de salud de la amparista, desoyendo los informes de
los médicos tratantes, y además y forma particular la demandada soslaya la
función social que tiene innegablemente atribuida, y que la parte más débil en
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esta relación es claramente el paciente, y por ello merece especial protección
de la justicia, razones todas - entre otras ya explicitadas -, que hacen
procedente sin duda alguna, el acogimiento de la pretensión intentada
en autos._____________________________________________________
____VI.- Cobertura: ____________________________________________
____Que la pretensión de la accionante es la cobertura integral de un 100 por
ciento del tratamiento para la enfermedad que padece, el que consiste en la
provisión del medicamento Fampridina 10 mg que debe tomar cada 12 hs., es
decir2 comprimidos por día, un total de 60 comprimidos al mes y de
rehabilitación neurológica a domicilio. Al respecto merecen efectuarse dos
consideraciones.
La
primera
es
que
respecto
al
tratamiento
de
neurorehabilitación hasta la propia demandada reconoce que la Sra. Alonso
debe recibir el mismo y debe ser un tratamiento a largo plazo. No obstante, de
los informes incorporados a fs. 118/112 por la Obra Social, surge que en la
ciudad de Rosario de la Frontera no existe profesional idóneo a tal fin, por lo
que deberá requerirse a la Obra Social demandada arbitre y agote todos los
medios necesarios a los fines de que la afiliada Ada Cristina Alonso reciba en
la medida de lo posible, el tratamiento de neurorehabilitación en el lugar de su
residencia, a cuya delegación del I.P.S. - Rosario de la Frontera pertenece y
en el supuesto de no poder así hacerlo, donde la obra social demandada
disponga, debiendo correr en cualquier caso con la totalidad de los gastos que
el mismo insuma al paciente.______________________________________
____En lo referido a la cobertura de la droga, si bien el I.P.S. reconoció sólo
el 90 % de valor al inicio de tratamiento, advierte el Proveyente que a fs. 02
del Expte administrativo, en su solicitud de renovación del beneficio, la
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amparista requirió la cobertura total de la misma, aduciendo que es muy
costosa para comprarla con sus haberes de jubilada. En efecto, de la prueba
incorporada a fs. 113, la Farmacia San Francisco de la ciudad de Salta
informa que el valor de mercado de la droga Fampridina asciende a un monto
de $ 7.779 (Pesos siete mil setecientos setenta y nueve). En consecuencia,
teniendo en consideración que la marca comercial que se puede conseguir en
el mercado trae 28 unidades y que la amparista debe consumir 60 unidades al
mes, se torna necesario ordenar a la Obra Social demandada provea en forma
inmediata trece cajas (13) de FAMPYRA o del medicamento que se consiga
en el mercado con la droga Fampridina, por cada seis meses o veintiséis cajas
(26) de FAMPYRA o del medicamento que se consiga en el mercado con la
droga Fampridina, cada doce meses. Es que entiendo que la cobertura debe
alcanzar no solo la totalidad del valor de mercado del medicamento solicitado
por la accionante, o del que lo reemplace, sino también la cantidad necesaria
prescripta, sin ningún tipo de recortes.______________________________
____Es más, aún en una supuesta situación de solvencia de la afiliada, y sin
dejar de considerar lo manifestado por su hija en la audiencia de fecha
18/05/2016, respecto de que cuenta con el aporte y ayuda económica de todos
los hijos, de modo alguno puede entenderse que en el caso media un abuso del
derecho de su parte en reclamar la cobertura integral de las prestaciones a su
favor, ya que la cobertura que debe brindar la demandada, lo es con
independencia del grado de fortuna de sus afiliados._____________________
____Nuestra Corte tiene dicho: “ que la proclamación del derecho a la salud
parte de concebir al hombre como unidad biológica, psicológica y cultural, en
relación a su medio social, y esto implica proteger y garantizar el equilibrio
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físico, psíquico y emocional de las personas, según la Organización Mundial
de la Salud. La protección que garantizan las normas y preceptos
constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los
tratamientos a los programas médicos, cuando la salud y la vida de las
personas se encuentran en peligro. Ello es así, porque el ejercicio de los
derechos constitucionales reconocidos, entre ellos el de preservación a la
salud, no necesita justificación alguna, sino por el contario, es la restricción
que se haga de ellos la que debe ser justificada (Tomo 91:603; 125:1027;
142:771), lo que en el caso de marras no ocurrió._______________________
____Por lo expuesto, más el dictamen del Sr. Fiscal de Juicio obrante a fs.
125/126, el que hago propio en cuanto a sus conclusiones, concluyo por la
procedencia de la acción judicial intentada en los términos demandados._____
____Por último, cabe mencionar que sin perjuicio de que la situación de la
paciente requiere de un tratamiento a largo plazo para su patología, el
acogimiento de la presente acción no debe enervar las facultades de dirección
y control del I.P.S. que como entidad debe tener sobre los fondos destinados
a la cobertura de salud de sus afiliados. En este contexto se hace necesario el
contralor de parte de la Auditoría Médica de la obra social demandada sobre
su realización efectiva.____________________________________________
____VII.- En lo referente a la imposición de costas, entiendo que en los
presentes obrados no cabe apararse de la regla general, excepcionando
únicamente al amparo"(… sólo cuando el motivo que provoca el proceso
constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe" (Cfr.
Gozaíni, Osvaldo "Derecho Procesal Constitucional/Amparo" Edit. RubinzallCulzoni, pág 507), o existen circunstancias especiales que ameriten tal
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dispensa, y al no visualizar en el caso ninguna de las situaciones
mencionadas, en un todo de acuerdo con el art. 67 del C.P.C. y C. de la
provincia,
corresponde que las mismas se impongan íntegramente a la
accionada perdidosa.____________________________________________
____En consecuencia y de conformidad a los hechos y al derecho señalados
en el presente:________________________________________________
__________________________F A L L O___________________________
____I).-HACIENDO LUGAR INTEGRAMENTE A LA ACCION DE
AMPARO interpuesta por la Sra. Karina Raquel Martínez en nombre y
representación de su madre Sra. Ada Cristina Alonso, con el patrocinio
letrado del Dr. Facundo Gamal Sarmiento en contra de la Obra Social
Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.), por lo expuesto en los
considerandos que anteceden.______________________________________
____II) .-ORDENAR AL INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD
DE SALTA a que en el plazo de 48 horas de notificada la presente
AUTORICE y CUBRA LA
TOTALIDAD
DEL
ESQUEMA
PRESCRIPTO a la Sra. Ada Cristina Alonso por los médicos tratantes, a
fin de DAR COBERTURA INTEGRAL Y DEL 100% a la patología
que padece la amparista; en consecuencia el Instituto Provincial de
Salud de Salta deberá proveer a la Sra. Ada Cristina Alonso en el plazo
ordenado, la provisión del medicamento FAMPYRA por 28 unidades o del
medicamento que se consiga en el mercado con la droga Fampridina, en la
cantidad de trece cajas (13) cada seis meses y/o veintiséis cajas (26) cada
doce meses_____________________________________________________
____III).-ORDENAR AL INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD
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DE SALTA arbitre todos los medios necesarios a los fines que la Sra. Ada
Cristina Alonso reciba de manera efectiva e inmediata TRATAMIENTO DE
NEUROREHABILITACIÓN a largo plazo, y lo sea en la ciudad de Rosario
de la Frontera o donde la demandada disponga, debiendo correr en cualquier
caso con la totalidad de los gastos que el mismo insuma a la paciente. Todo lo
ordenado, sin perjuicio del contralor de parte de la Auditoría Médica de la
Obra Social sobre la realización efectiva del tratamiento._________________
____IV).-CONDENANDO EN COSTAS a la demandada, de conformidad
a lo manifestado en los considerandos precedentes.__________________
____V).-RESERVANDO LA REGULACION DE LOS HONORARIOS
de los letrados intervinientes para su oportunidad.______________________
____VI).-REGISTRESE,
PROTOCOLICESE,
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, OFICIESE, una vez firme, ARCHIVESE.________
ANTE MÍ.-
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