Sentencia N° 504/2015 de fecha 21/07/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 21 de julio de 2015.
No. 504
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"EDIFICIO “JUEZ FRANCISCO GAMARRA” con BANCO DE
PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 273/13).
RESULTANDO:
I) Se procesa en autos demanda de nulidad contra la
Resolución N° 158281, emitida el 28 de agosto de 2012 por la Gerencia de
Fiscalización de la Administración Tributaria y Recaudación del Banco de
Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó
tributos de seguridad social a cargo de la aquí demandante por el periodo
01.01.2003 a 30.04.2012, tipificó la infracción de mora y art. 87 Ley
16.713 y aplicó las multas y recargos consecuentes.
Luego de relacionar los aspectos relativos al agotamiento de la vía
administrativa manifestó que la resolución en proceso le causó agravio en
cuanto, con manifiesta ilegitimidad, utilizó, para la liquidación de la deuda,
el llamado criterio de nominalización de aportes.
II) Conferido traslado de la demanda, a fs. 11-14 vta.
compareció el representante de la Administración demandada quien bregó
por la confirmación del acto resistido.
Expresó que el criterio acerca de la nominalización sustentado por su
mandante es el correcto y supone el estricto cumplimiento de la normativa
vigente y se encuentra en armonía con los principios de universalidad y
obligatoriedad.
Señaló que el art. 153 de la Ley N° 16.713 define que materia
gravada es todo ingreso que perciba el trabajador dependiente,
determinando así que la materia gravada o base imponible o lo realmente
percibido por el trabajador o nominal definido en el inciso segundo del art.
182 de la Ley N° 16.713, son el mismo concepto.
Indicó que el criterio seguido actualmente por la Corporación reposa
en una ficción, en una presunción de incumplimiento del deber de retener
por parte del empleador que deriva inevitablemente en que le entregó al
trabajador su salario líquido más los tributos.
III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 16) se produjo en
autos la que luce certificada a fs. 21.
IV) Que alegaron de bien probado las partes por su
orden (fs. 23-24 vta. y 27-28, respectivamente).
V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en
lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 450/14 de fs. 31 y vta. se citó
a las partes para sentencia (fs. 33), la que se acordó en legal y oportuna
forma.
C O N S I D E R A N D O:
I) Que desde el punto de vista formal se ha cumplido
adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse
al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 ley 15.869).
II)
Se acciona de nulidad contra la resolución Nº
158281 del 28 de agosto de 2012, dictada por la Gerencia de Fiscalización
de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se
determinaron obligaciones tributarias a cargo de la parte actora por el
período 1.1.2003 - 30.4.2012, se impusieron las correspondientes sanciones
moratorias y multa al amparo de lo establecido en el art. 87 de la Ley No.
16.713.
La actora se agravia respecto a la improcedencia del criterio de
nominalización de las partidas gravadas que ha utilizado la Administración
en su liquidación.
III) Respecto a esta cuestión, la Corporación ha venido
manteniendo posición unánime a partir del año 2006, pese a los sucesivos
cambios producidos en su integración.
Así, se sostuvo sistemáticamente que la llamada “nominalización” de
las retribuciones infracciona la Regla de Derecho (Sentencias Nos.
520/2012, 482/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011,
954/2011, 775/2011, 683/2011, 734/2010, 726/2010, 349/2009, 602/2008,
650/2007, 307/2006, entre otras).
En la reciente sentencia No. 223/2013 se sostuvo: “Desde el año
2006 el Tribunal sostiene que resulta ilegítimo cuantificar obligaciones
tributarias mediante la aplicación del procedimiento denominado
“nominalización”.
(…)
En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIERREZ ha señalado
que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas
percibidas por el trabajador, constituyen su salario líquido, y por ende, a
efectos de calcular el monto de CESS que corresponde abonar en tales
situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto
correspondiente a los aportes personales del trabajador, o sea su salario
nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián: “Comentario de Jurisprudencia. Otra
vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el
BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”.
Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91).
En
otras
palabras,
el
mecanismo
implica
cuantificar
las
obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base
la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”,
o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS permita
llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador.
En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el
trabajador, las sumas por concepto de aportes personales que debieron
retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal.
El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que
no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre
y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales
y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en
consecuencia los aportes que debió retener.
Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in
idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor:
por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el
procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el
trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto
imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte
trabajadora como de la empleadora.”.
El mecanismo seguido por el BPS en la liquidación de adeudos,
partió de la presunción de que al momento de abonarse el salario al
trabajador, la empleadora efectuó la retención y omitió verter el importe
correspondiente; y por ello es que considera que las sumas efectivamente
percibidas por el dependiente constituyen su salario líquido (que según el
inc. 2º del art. 182 de la Ley Nº 16.713, es el nominal menos los aportes a
la seguridad social e impuesto a las retribuciones personales) y, a partir de
lo cual concluye que el monto imponible sobre el que debe calcularse la
obligación tributaria resulta de añadir a lo pagado al trabajador el importe
del aporte que presume se le retuvo.
Sin embargo, conforme se señalara en los pronunciamientos citados,
no existe ninguna norma que autorice a presumir que en casos como el de
autos, el empleador haya efectuado retención alguna.
La materia de que se trata es de exclusiva reserva legal y con el
criterio del BPS se estaría modificando la base de cálculo del tributo, sin
texto habilitante (art. 153 de la Ley Nº 16.713).
Por tales fundamentos, el Tribunal,
F A L L A:
Acógese la demanda y, en su mérito, anúlase el acto
administrativo impugnado; sin especial condenación.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del
abogado de la parte actora, en la suma de $22.000 (pesos uruguayos
veintidós mil).
Oportunamente,
devuélvanse
los
antecedentes
administrativos agregados; y archívese.-
Dra. Sassón, Dr. Harriague, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr.
Nogueira.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).