PRONUNCIAMIENTO N° 264-2013/DSU Entidad: Ministerio de la Producción - PRODUCE

PRONUNCIAMIENTO N° 264-2013/DSU
Entidad:
Ministerio de la Producción - PRODUCE
Referencia:
Licitación Pública Nº 003-2012, convocada para la
“Adquisición de Solución de Acondicionamiento para
el Data Center del Ministerio de la Producción.”
1. ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 003-2013-PRODUCE/CE LP 003, recibido el 01 de marzo de
2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones presentadas por el participante
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., al proceso de selección de la referencia, así
como el informe técnico con el respectivo sustento, en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley
Nº 29873, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 1382012-EF, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo
58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el
vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
De acuerdo al Pliego Absolutorio de Observaciones, el participante TELEFÓNICA
DEL PERÚ S.A.A., formuló siete (7) Observaciones a las Bases, de las cuales la
Observación N° 6 fue acogida por el Comité Especial, por lo que no corresponde a
este Organismo Supervisor pronunciarse sobre la misma. Asimismo, se advierte que
si bien el Comité Especial señala que la Observación N° 1 fue acogida parcialmente,
dada la respuesta otorgada, la misma resulta no acogida.
Por otro lado, el recurrente ha cuestionado en su solicitud de elevación de
observaciones, la respuesta dada por el Comité Especial a la Observación N° 5 del
participante G.M.D., por lo que corresponde a este Organismo Supervisor
pronunciarse al respecto. Asimismo, cuestionó las respuestas a las Observaciones
N° 5 y 6 del participante GOALS S.A.; sin embargo, la Observación N° 5 constituye
una solicitud de información
Respecto al cuestionamiento a la Observación N° 6, cabe señalar que de la revisión
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de la solicitud de elevación de observaciones, se puede inferir que dicho
cuestionamiento, de acuerdo a los términos formulados, correspondería a la
Observación N° 7 del recurrente, la cual será objeto de pronunciamiento por parte de
este Organismo Supervisor.
Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al
contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
Observación N° 1
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
Contra la cláusula referida al
monto contractual.
El recurrente solicita que en la Cláusula tercera de la proforma del contrato se
incluya el siguiente texto: “queda establecido que, el precio no podrá sufrir
modificación alguna, salvo que se produzca alguna variación en el porcentaje
establecido para el I.G.V. En dicho caso, las partes suscribirán un addendum a fin de
modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificación del I.G.V.
introducida”.
Pronunciamiento
De acuerdo con el pliego absolutorio de observaciones, el Comité Especial señaló
que de acuerdo al Pronunciamiento N° 135-2012/DSU, se adicionará a la Cláusula en
cuestión, lo siguiente:
“LA ENTIDAD podrá reconocer el ajuste de los precios materia del presente
contrato ante una variación del IGV determinado por disposición del Supremo
Gobierno, para lo cual deberá:
i. Verificar la disponibilidad presupuestal a fin de reajustar los precios y que la
prestación no resulte onerosa para el contratista, o
ii. De no contar con dicha disponibilidad presupuestal, la Entidad podrá
reducir las prestaciones objeto de contrato, o
iii. Resolver el contrato por causas no imputables a las partes.”
Sobre el particular, debe tenerse presente que existen supuestos de intervención
estatal como, por ejemplo, el incremento de la remuneración mínima vital y/o del
Impuesto General a las Ventas (IGV), que pese a resultar ajenos a los contratos
celebrados con anterioridad a dichas actuaciones, debido a su alcance nacional y de
implementación obligatoria, alteran los mismos, originando que la prestación se
torne en onerosa o excesiva para el contratista, que en la oportunidad que suscribió el
contrato lo hizo bajo ciertas condiciones, las cuales han sido modificadas de manera
extraordinaria e imprevisible.
Sin embargo, que el IGV pueda variar durante el periodo de ejecución del contrato,
no obliga a un reajuste automático del monto contractual, tal como se advierte en la
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solicitud del recurrente.
Siendo ello así, debe tenerse en cuenta lo señalado por este Organismo Supervisor en
el Pronunciamiento N°135-2012/DSU, en el cual se precisa que:
1. En el supuesto que el IGV aumente, la Entidad debe: i) verificar la
disponibilidad presupuestal a fin de reajustar los precios y que la prestación
no resulte onerosa para el contratista, o ii) de no contar con dicha
disponibilidad presupuestal, la Entidad podrá reducir las prestaciones objeto
de contrato1 o iii) resolver el contrato por causas no imputables a las partes,
en tanto la Entidad no podría exigir al contratista a continuar con la
prestación bajo las nuevas condiciones y en las cantidades y precios
originales suscritos inicialmente.
2. En caso disminuya el porcentaje del IGV, corresponde a las Entidades ajustar
los precios según el tributo imponible, siendo que ello no afectaría al
contratista.
Por tanto, dado que la solicitud del recurrente obligaría, ante una variación del IGV
durante el periodo de ejecución del contrato, a un reajuste del monto contractual, este
Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.
No obstante, deberá precisarse en las Bases integradas lo señalado en el
Pronunciamiento N° 135-2012/DSU, teniendo en cuenta los supuestos indicados, en
todos sus extremos, tanto para el caso del aumento del porcentaje IGV como para
una eventual disminución del mismo.
Observación N° 2
Contra la Cláusula Décima:
Declaración Jurada del contratista.
El recurrente solicita que se elimine de la Cláusula Décima, referida a la Declaración
Jurada del contratista de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, la
sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado, en caso de
incumplimiento.
Pronunciamiento
Del pliego absolutorio de observaciones, se advierte que el Comité Especial ha
señalado que lo dispuesto en la cláusula en cuestión está conforme a la Ley y el
Reglamento, asimismo, señala que ello ha sido recogido en las Bases estándar.
Al respecto, debemos señalar que, tal como ha señalado el Comité Especial, de
acuerdo al artículo 51.1 de la Ley y el 246 del Reglamento, la sanción para el caso de
incumplimiento, es la inhabilitación del contratista, temporal o definitiva, según sea
el caso. Asimismo, en la proforma del contrato contenida en las Bases Estándar,
Según el artículo 174° del Reglamento, el Titular de la Entidad podrá disponer la
reducción de las prestaciones hasta el límite del 25 % del monto del contrato original.
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aprobadas mediante la Directiva N° 018-2012-OSCE/CD, se ha considerado dicha
cláusula, tal como la ha establecido la Entidad en las Bases del presente proceso de
selección.
En ese sentido, este Organismo Superior decide NO ACOGER la observación
formulada.
Observación N° 3
Contra el plazo establecido para
responsabilidad por vicios ocultos.
El recurrente cuestiona que en la cláusula undécima de la proforma del contrato, se
haya establecido que el plazo de responsabilidad por vicios ocultos sea de tres años,
solicitando que se establezca un plazo máximo de dos (2) años de responsabilidad.
Pronunciamiento
Conforme al artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento,
establece que es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus
propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de
los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, salvaguardando la
mayor concurrencia de proveedores en el mercado, considerando criterios de
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
Del pliego absolutorio de observaciones se advierte que, el Comité Especial señala
que la responsabilidad del contratista por vicios ocultos, se encuentra conforme a lo
establecido en la Ley, así como lo señalado en las Bases Estándar.
Al respecto, se señala que el artículo 50 de la Ley establece que el contratista es
responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios
ofertados, por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad
otorgada por el Entidad.
Siendo ello así, se observa que la Entidad tiene un límite inferior para establecer la
responsabilidad del contratista por vicios ocultos; sin embargo, no hay un límite
superior, por lo que la Entidad deberá de establecer el plazo de acuerdo a sus
necesidades, el mismo que debe tener en cuenta criterios de razonabilidad,
congruencia y proporcionalidad, de acuerdo al objeto de la convocatoria.
En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente
observación.
Observación N° 4
Contra los factores de evaluación
establecidos.
El recurrente señala que en el numeral 9 referido a las Garantías, contenido en la
página 82 de las Bases, se ha establecido para el caso de soporte técnico preventivo y
correctivo, mediante teléfono, que el postor deba indicar el número de teléfono de
call center que se encuentre alineado con los procedimientos ITIL.
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Siendo ello así, solicita que lo señalado anteriormente se considere como Criterio de
Evaluación, el cual sea acreditado mediante certificados de calidad internacional
vigentes, donde se recojan las prácticas de ITIL (por ejemplo ISO 20000-1) otorgado
por una entidad acreditada por la Organización Internacional para la Acreditación, en
la identificación, solución y gestión de incidencias y/o requerimientos relacionados a
la plataforma TIC.
Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 43º del Reglamento, resulta de competencia exclusiva del
Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, siendo que, en ellos
únicamente deben calificarse aquellos aspectos que superen o mejoren el
requerimiento mínimo. Asimismo, los factores que determine el Comité Especial
deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo
sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
De la revisión del pliego de absolución de observaciones, se advierte que el Comité
especial señaló que los factores de evaluación han sido establecidos en coordinación
con el área usuaria, a fin de garantizar la satisfacción de la necesidad de la Entidad,
conforme a la normativa de contrataciones públicas.
En ese sentido, teniendo en cuenta la facultad del Comité Especial antes señalada,
este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, en tanto aquello que se
requiere es que el call center que se ofrezca se encuentre alineado con los
procedimientos del ITIL, deberá precisarse qué procedimientos son los que deben
cumplirse. Asimismo, debe precisarse que no puede pretenderse que ello se acredite
con una certificación sino que bastará la presentación de una declaración jurada
sujeta a fiscalización posterior.
Observación N° 5
Contra la definición de suministro
y/o entrega.
Dado que, en el factor de evaluación Certificaciones del Postor, se está calificando la
presentación del Certificado de calidad de procesos, referido al proceso de suministro
y/o entrega sistemas o equipos de cómputo, el recurrente cuestiona que con motivo
de la Consulta N° 5, el Comité Especial haya señalado que el suministro o entrega
del sistema y/o equipos de cómputo, no se encuentra comprendido dentro de lo que
se considera la comercialización de equipos y/o productos de tecnologías de la
información.
En ese sentido, solicita que se considere que el suministro o entrega está incluido
dentro de la comercialización, toda vez que de acuerdo a lo señalado por la Real
Academia de la Lengua, comercializar significa “dar a un producto condiciones y
vías de distribución para su venta”.
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Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 43º del Reglamento, resulta de competencia exclusiva del
Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, siendo que, en ellos
únicamente deben calificarse aquellos aspectos que superen o mejoren el
requerimiento mínimo.
Ahora bien, de la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se advierte que el
Comité Especial ha señalado que con ocasión de la absolución a la Observación
N° 3, formulada por el participante CRITICAL S.A.C., el factor de evaluación
“Certificaciones del Postor”, ha sido suprimido de las Bases.
En ese sentido, toda vez que el factor de evaluación ha sido eliminado, carece de
objeto que este Organismo Supervisor se pronuncie respecto de la presente
observación.
Observación N° 7
Contra el personal encargado de la
capacitación requerida.
El recurrente cuestiona que en el numeral C1, referido a la Capacitación (página 79
de las Bases), así como en el Anexo 8, referido a la Declaración Jurada del personal
propuesto, se requiera un profesional que haya participado de un curso sobre
estándares de Infraestructura y Buenas Prácticas, dictado por la misma entidad que
elaboró la norma, como ANSI, UPTIME Institute o BICSI; asimismo, este
especialista debe haber dictado un curso similar en los últimos seis (6) meses en una
institución educativa de prestigio.
En ese sentido, solicita que se retire el requisito de que el profesional en cuestión
haya participado de un curso impartido por la entidad que elaboró la norma, pues
generalmente dichos cursos se dictan en el extranjero, lo cual limita la concurrencia
de los postores, y se considere que dicho curso sea dictado en entidades de prestigio
en el país, como el Colegio de Ingenieros del Perú.
Asimismo, solicita que el plazo para considerar el curso dictado por el especialista,
no debería tener un límite de tiempo y que, en todo caso, el límite debe ser de dos (2)
años y no de seis (6) meses como se ha establecido.
Pronunciamiento
Conforme al artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento,
establece que es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus
propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de
los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, salvaguardando la
mayor concurrencia de proveedores en el mercado, considerando criterios de
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
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De acuerdo al pliego absolutorio de observaciones, el Comité Especial señaló que se
eliminaría el requisito de que el profesional deba de haber dictado cursos en una
institución educativa de prestigio, como institutos o universidades.
Al respecto, se debe señalar que si la Entidad tiene la facultad de establecer
requerimientos de acuerdo a sus necesidades y en función al objeto de la
convocatoria, la misma también tiene la obligación de no limitar la libre concurrencia
de los postores.
En ese sentido, dado que es facultad de la Entidad establecer sus requerimientos
técnicos mínimos, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente
Observación. Sin perjuicio de ello, con motivo de la integración de las Bases, deberá
de publicarse en el Sistema de las Contrataciones Electrónicas del Estado, SEACE,
un Informe Técnico en el cual se sustente la razonabilidad, de acuerdo al objeto de la
convocatoria, de que el curso sobre Estándares de Infraestructura y Buenas Prácticas
haya sido dictado por la misma entidad que elaboró la norma; de ser así, debe
publicarse el estudio de mercado que demuestre que existe pluralidad en el mercado
de profesionales que cuentan con la capacitación requerida.
Cuestionamiento N° 1
Contra la absolución a la
Observación N° 5 del participante
G.M.D.
El recurrente cuestiona en su solicitud de elevación de observaciones a las Bases, que
con motivo de la absolución de la Observación N° 5 del participante G.M.D., se haya
establecido que en caso los cursos sean dictados luego del plazo de ejecución del
contrato, el contratista deba presentar una carta fianza por el 5% del monto del
contrato, en un plazo no mayor a cinco (5) días calendario de emitida la
conformidad, la misma que deberá garantizar que las capacitaciones serán
impartidas; dado que en el literal C1 de la página 80 de las Bases se ha establecido la
presentación de una carta de compromiso para segurar el cumplimiento de dichas
obligaciones.
Señala que al haber cambiado dicho requerimiento, se entiende que las
capacitaciones resultarían prestaciones accesorias, por lo que debió cumplirse la
Directiva N° 009-2009-OSCE/CD, individualizando las prestaciones principales y
accesorias.
En ese sentido, solicita que se aclare si dichas prestaciones se ejecutarán en el plazo
de 120 días establecidos para la ejecución contractual o, si serán ejecutadas
posteriormente, para lo cual se deberá realizar la precisión de que se trata de
prestaciones accesorias, por lo que la carta fianza deberá ser determinada teniendo en
cuenta que no podrá exceder el 10% del valor referencial de dichas prestaciones
accesorias.
Pronunciamiento
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Conforme al artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento,
establece que es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus
propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de
los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, salvaguardando la
mayor concurrencia de proveedores en el mercado, considerando criterios de
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
En el presente caso, la Entidad ha precisado que las prestaciones relacionadas con la
capacitación que debe recibir su personal pueden ejecutarse durante el plazo de
ejecución del contrato o fuera de dicho plazo, siendo que si se ejecutan fuera del
plazo de ejecución contractual, el contratista deberá otorgar una garantía equivalente
al cinco por ciento (5%) del monto del contrato.
De lo anterior debe concluirse que, aun cuando la Entidad, a través del informe
técnico, sostiene que tales prestaciones no califican como prestaciones accesorias, el
aceptar que se puede otorgar la conformidad del servicio y pagar por él aun cuando
aquellas no se hayan ejecutado, implica aceptar que tales prestaciones no forman
parte de la prestación principal.
Por tanto, en atención a lo anterior, este Organismo supervisor decide ACOGER la
observación, por lo que corresponde que la Entidad precise si las prestaciones
relacionadas con la capacitación forman parte de la prestación principal, en cuyo
caso deberá precisarse que hará falta su ejecución para otorgar la conformidad y
pagar por el servicio o si, constituyen prestaciones accesorias, en cuyo caso podrán
ejecutarse dentro o fuera del plazo de ejecución contractual. En este último supuesto,
resulta excesivo pretender que se otorgue una garantía equivalente al cinco por ciento
(5%) del monto del contrato, por lo que deberá adecuarse las Bases, en lo que
corresponda, a la Directiva Nº 009-2009-OSCE/CD, que regula las garantías por
prestaciones accesorias.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y
el Reglamento.
3.1.
Requerimiento técnico mínimo.
Se observa que en el Cuestionamiento N° 2 formulado por el participante en la
solicitud de elevación de observaciones a las Bases, se está requiriendo la
información respecto a la infraestructura de los ambientes en donde será colocados el
centro de datos. Al respecto, el Comité Especial en el Informe Técnico remitido con
ocasión de la solicitud de elevaciones de las observaciones, señala que el peso total
aproximado de la carga por metro cuadrado no sobrepasa en ningún caso la carga que
soporta la infraestructura por metro cuadrado.
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En ese sentido, en atención del Principio de Transparencia y con la finalidad de
fomentar la mayor concurrencia de participantes al proceso, se debe de publicar con
motivo de la integración de Bases, un Informe Técnico en el que se sustente lo
afirmado por la Entidad.
3.2.
Pluralidad de marcas
Se advierte del pliego absolutorio de las observaciones, que el recurrente KNOX
SYSTEM S.A.C. en su Observación N° 1 cuestiona la pluralidad de marcas en
relación a las características de plataformas de aislamiento sísmico, dado que las
características establecidas en las especificaciones técnicas solo las poseería un solo
fabricante. Al respecto, el Comité Especial en la absolución de dicha observación,
señala que los postores podrán ofertar otras soluciones de aislamiento sísmico que
curvan las necesidades técnicas establecidas; asimismo, retira el requisito de
instalación en producción en el Perú.
Siendo ello así, se observa que si bien la Entidad señala que puede ofertarse
cualquier marca que cumpla con las especificaciones técnicas, lo que se estaría
cuestionando es que dichas especificaciones técnicas solo pueden ser acreditadas por
una sola marca, por lo que con motivo de la integración de Bases, la Entidad deberá
publicar un estudio de mercado en el que se sustente la pluralidad de marcas y
postores en el mercado.
3.3.
Garantía de fiel cumplimiento
Dado que en el presente caso no se ha previsto prestaciones accesorias, debe
suprimirse de las Bases el literal c) del numeral 2.7 de la Sección Específica, referida
a la garantía de fiel cumplimiento de prestaciones accesorias.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto:
4.1
El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2
El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a
las Bases a que hubiere lugar.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.
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4.4
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones, en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del
Reglamento.
4.5
Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.
4.6
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen
participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1)
día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo
24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de
propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a
partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
Jesús María, 15 de marzo de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
SGS/.