220-4305
Ref:
Casos en los cuales procede la liquidación obligatoria.
Les manifestamos que recibimos su escrito radicado en este Despacho con el número 246.276-0, por medio de la cual eleva la
siguiente consulta:
"Si la sociedad está obligada a efectuar la liquidación obligatoria de acuerdo a la Ley 222 de 1.995 teniendo en cuenta que:
-No está vigilada por la Superintendencia de Sociedades.
-Su acreedor principal es un organismo del estado (DIAN).
-El valor de los activos no alcanzan para cubrir el valor de los pasivos.
2. Si la respuesta del punto anterior es positiva, y la sociedad tiene un estado de liquidación en forma privada, qué
responsabilidades tienen los socios, el Liquidador y el Revisor Fiscal y cómo se puede subsanar esta situación?
3. Si los socios no atienden los requerimientos necesarios para la liquidación en cuanto a las reuniones, remuneraciones,
gastos generales, aclaración de cuentas etc; cuál sería el procedimiento legal para hacer efectiva la renuncia al cargo de
Liquidador y Revisor Fiscal y hasta dónde llegan sus responsabilidades?
4. La Sociedad puede ceder derechos contingentes por litigios con terceros estando en proceso de liquidación?.
5. Si los administradores anteriores no entregan cuentas, indicando obligaciones o derechos contingentes al Liquidador, qué
responsabilidad recae sobre los Administradores, Socios, Liquidador y Revisor Fiscal"
Para absolver la anterior consulta nos permitimos hacer previamente las siguientes consideraciones:
1.
Clases de Proceso Concursal. La competencia de la Superintendencia no depende de si la
sociedad está o no vigilada.
De conformidad con el artículo 89 de la Ley 222 de 1.995, existen dos modalidades de trámite concursal; una, es el concordato
o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor; y otra, un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el
patrimonio del deudor, cuya competencia para su trámite respectivo tratándose de sociedades comerciales, se encuentra en
cabeza de esta Superintendencia tal y como se desprende de los artículos 90 y 214 de la misma ley, independientemente de
que estén o no sujetas a su vigilancia.
2.
Sujetos legitimados para impetrar la liquidación obligatoria.
Este trámite de liquidación obligatoria podrá ser solicitado de conformidad con lo previsto en el artículo 149 de la mencionada
Ley 222, por el deudor, o decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades en los casos previstos en el artículo 150
de la referida ley, con los efectos previstos en su artículo 151.
3.
Liquidación obligatoria. La calidad de los acreedores no altera los supuestos para su
apertura.
Pregunta usted si es viable la liquidación obligatoria de la sociedad teniendo en cuenta que el acreedor principal es un
organismo del Estado "DIAN", a lo cual le manifestamos que este proceso concursal no depende de la categoría de los
acreedores sociales, sino del estado económico de la sociedad; esto es, si incurre en algunos de los presupuestos previstos par
tal efecto, los cuales coinciden con los del concordato, esto es, encontrarse en incumplimiento de las obligaciones de contenido
patrimonial, o en graves y serias dificultades para el cumplimiento de las mismas, o ante un temor razonable de llegar a las
circunstancias anteriores. De todas maneras, la Superintendencia será la que determine, luego de hacer un estudio exhaustivo
de las condiciones de la empresa si en efecto es viable el trámite del proceso concursal para el cual se le invoca.
Es importante expresarle, que el hecho de que los activos de la sociedad deudora no sean suficientes para cubrir las deudas
sociales, no es óbice para llevarse a cabo un proceso concursal, pues lejos de ser un obstáculo es una circunstancia que
confirma el delicado estado de la empresa y que servirá de base a la superintendencia para precisar la clase y tipo de proceso.
Ahora bien, el hecho de que los activos sean insuficientes para atender los pasivos, no impide el trámite, y tan solo incidirá en
la terminación de la liquidación. Es importante para terminar de aclararle las dudas sobre la presente inquietud, que estando la
sociedad adelantando una liquidación de carácter privado, sería ese el procedimiento que debe llevar hasta el final, pues por
sustracción de materia, ya no habría lugar a una de tipo obligatoria, pues una y otra tienen el mismo objetivo : -terminar con
la empresa social-.
4.
Patrimonio a liquidar. Inventario.
Veamos que el patrimonio de la sociedad que ha de liquidarse está compuesto por la totalidad de los activos que tengan valor
económico, como de los pasivos, con excepción de los bienes inenbargables y los derechos personalísimos e intransferibles
(art. 170 de la Ley 222 de 1.995); de ahí la importancia de que el liquidador dentro de las fases primarias de su actuación,
esté en la obligación de elaborar un inventario y así determinar la capacidad de pagar todos o parte de sus créditos en la
proporción que se haya convenido, siendo importante para su consolidacIón que el mismo sea verificado periódicamente por la
junta de acreedores, y en general, soportar el procedimiento, avalúo y aprobación correspondientes.
Agotado todo el procedimiento para la liquidación de los activos, se procederá con la ejecución de los pagos respetando en
todo caso su prelación legal (art. 2495 del Código Civil).
5.
Cargas del Acreedor Estatal.
Por los términos de su consulta parece preocuparle que el principal acreedor es una entidad del Estado, a los cuales vale
precisarle, que la Ley 222 de 1.995, (Art. 122) también le impone a todas las entidades oficiales acreedoras de la entidad
involucrada en el proceso concursal, contrario de lo que establecía el Decreto 350 de 1.989,. la obligación de hacerse parte en
el proceso, so pena de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley varias veces mencionada el cual es del siguiente tenor:
"ACREEDORES EXTEMPORÁNEOS. Los acreedores con o sin garantía real que no concurran oportunamente, no podrán
participar en audiencias y para hacer efectivos sus créditos sólo podrán perseguir los bienes que le queden al deudor una vez
cumplido el concordato, o cuando éste se cumpla, se declare terminado y se inicie el trámite de liquidación obligatoria, salvo
que en audiencia preliminar o final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta ley".
Sobre este aspecto el profesor Francisco Reyes en su obra, Reforma al Régimen de Sociedades (Cámara de Comercio de
Bogotá 1996, Pág. 461) expresa sobre el particular que "...las entidades públicas no obtienen en el nuevo régimen el beneficio
que les concedía el artículo 24 del Decreto 350 de 1989, según el cual los créditos a favor de entidades públicas presentados
por el empresario en los anexos de la solicitud de concordato, por ese solo hecho se consideraban presentados oportunamente.
Así, pues, todas las entidades oficiales que sean acreedoras de la entidad concursada- incluidos los fiscos de cualquier orden
regional-, deberán hacerse parte en el proceso, mediante su oportuna presentación, so pena de quedar sujetas al régimen
propio de los acreedores extemporáneos. Con ello deberá corregirse la frecuente inercia de las administraciones de impuestos,
que tantos traumatismos había ocasionado a los empresarios y sus demás acreedores.
6.
Responsabilidad de Administradores y/o Revisor Fiscal.
Igualmente vale la pena ponerle de presente, que por la incapacidad de la sociedad para cubrir sus pasivos responderá el
representante legal si se le comprobara que los perjuicios ocasionados a la sociedad se derivaron de actuaciones dolosas o
culposas, y/o del revisor fiscal que conociendo situaciones anómalas omitió denunciarlas ante los asociados o ante las
autoridades pertinentes, así como todas aquellas personas que de una u otra forma pudieron tener alguna injerencia en su
desmedro patrimonial, hechos que una vez conocidos pueden ser ventilados ante la justicia ordinaria con miras a hacer
efectiva la responsabilidad que a cada uno atañe.
7.
Comportamiento de los Socios en el Trámite Liquidatorio.
A su pregunta, qué pasa si los socios no atienden los requerimientos necesarios para la liquidación, le manifestamos que
decretada la liquidación obligatoria, la sociedad deberá encaminar todas sus actuaciones a la terminación de la empresa social,
por conducto de su liquidador, que para todos los efectos será su representante legal única persona capaz legalmente de
comprometerla, de tal suerte que las determinaciones que adopte cualquier órgano social en pos de limitar sus facultades con
el ánimo de entorpecer el procedimiento de ninguna manera tendrán el carácter de obligatorio, pues como liquidador deberá
llevar a cabo un conjunto de operaciones tendientes a la terminación de todas las vinculaciones existentes entre la sociedad y
los acreedores que con ella contrataron, la cual se prolonga hasta su extinción definitiva, observándose que la capacidad del
liquidador va más allá de las que hubiese podido tener el representante legal durante la vida activa del ente societario, pues
ésta debe ser acorde con su encargo, siendo imposible limitar sus actos, porque con ello se entorpecería el proceso
liquidatorio:
De todas maneras, su deber, según los términos de la Ley 222 varias veces citada será obrar de buena fe, con la lealtad y
diligencia de un buen hombre de negocios, actuando siempre en favor de la sociedad y tendiendo en cuenta los intereses de
los asociados; en lo que toca a su responsabilidad, vemos que aumenta su campo de acción, pues será solidaria e ilimitada por
los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, a los socios y a los terceros (artículos 23 y 24 de la Ley 222 de
1.995).
8.
Extinción de Obligaciones - Cesión de Derechos.
A la pregunta formulada en el punto 4. le manifestamos, que en efecto una sociedad en estado de liquidación puede ceder
derechos contingentes por litigios con terceros, pues éstos forman parte de los activos de la sociedad, pues si observamos,
como es obvio, la enajenación de los bienes del deudor son el propósito primordial de la sociedad en liquidación para poder
pagar los pasivos que la misma registra dentro de su contabilidad.
9.
Rendición de Cuentas.
Refiriéndonos a los administradores salientes, le informamos, que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 222 de 1.995, están
obligados a rendir cuentas comprobadas de su gestión dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hubiesen retirado de su
cargo, para lo cual deberán presentar los estados financieros junto con el informe correspondiente, norma que por ser de
carácter imperativo no podrán sustraerse de su cumplimiento, pudiéndose, en el evento tal, recurrir a la justicia ordinaria.
10. Cesación de Funciones del Administrador.
Decretado el estado de liquidación de la sociedad, se procederá al nombramiento del liquidador, quien para todos los efectos
legales será el representante legal de la sociedad, lo cual implica que, para quien ostentaba tal caracterización cesan sus
funciones como administrador a partir de ese momento. Dicha designación corresponderá, en caso de ser privada, al órgano
social correspondiente; pero que, tratándose de la obligatoria a la Superintendencia de Sociedades (art. 162, L.222 de 1.995).
Ahora, en el evento que el liquidador por motivos de cualquier orden se vea abocado o con deseos de retirarse del cargo, éste,
como representante legal de la compañía en liquidación está facultado para convocar al máximo órgano social para que
proceda a su reemplazo o revoque su designación, cesando su responsabilidad desde ese mismo momento, por cuanto ante
circunstancias similares se pierde la calidad bajo lo cual se venía desempeñando.
Sobre este aspecto dice el profesor José Ignacio Narváez en su obra Teoría General de las Sociedades, Quinta Edición, Pags.
218 y 219 que "...Tratándose de actos jurídicos sujetos a registro mercantil, tales actos son válidos desde el momento en que
se cumplen los requisitos de fondo de todo negocios jurídico y los de forma que para algunos casos establezcan las leyes, pues
el registro no afecta dicha validez sino su eficacia ante terceros."
Lo anterior tiene su razón de ser, en que la finalidad perseguida con el registro público es la de poner en conocimiento de
terceros determinados actos y contratos so pena de inoponibilidad, como se observa del tenor del artículo 901 del Código de
Comercio, que hace énfasis en que "Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir los requisitos de
publicidad que la ley exija.
En opinión de este Despacho, es suficiente que se hubiere surtido la aceptación de la renuncia o revocación del cargo, como
quiera que, al despojársele a un administrador de la calidad bajo la cual se venía desempeñando, pierde necesariamente toda
competencia de actuación frente a la sociedad, a más de que, por motivos que caen de su peso, es imposible seguir
respondiendo por actos ajenos ejecutados con posterioridad a su retiro, lo que de todas maneras tendría que demostrarse si
las necesidades así lo exigieran.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, advirtiéndole que la misma tiene el alcance previsto en l artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
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