Ponencia Delfino Mirta

XVII ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES
DE DERECHO ROMANO HOMENAJE
DR. LUIS RODOLFO ARGUELLO
Acciones: El Pretor
“Hegión: Qué cosa más grata que
servir con acierto al bien común?”
PLAUTUS. Captivi III, 2.
Entre los jalones que marcan épocas en la historia y en la progresiva
evolución del Derecho, hay uno que, en razón de su importancia sobresale
entre todos.
Era una Magistratura que en la antigua Roma su titular llevaba el –hoy ya
perenne y polivalente- nombre de Praetor, éste era el pontífice de la razón
natural y agorero leal de la conciencia social, era el libertador, que para
los injuriados por la Justicia estrecha y rigurosamente legal, abrió con
manos firmes las puertas cerradas a la beninga Equidad, era el pacificador
que entre las múltiples revoluciones del Derecho, supo hacer evolución,
marcando rumbos hacia la PAX JURIDICA, era el Pretor el herrero genial
que sabía forjar del crisol de todos los derechos, sobre el yunque de su
fuerza creadora, un nuevo y mejor Derecho, porque, además de justo, era
también para todos igualmente bueno, es decir, equitativo y, precisamente
por ello, útil y honesto; era éste el antiquísimo creador del milenario
Derecho y, además de pontífice, también arquitecto del Templo de la
Justicia Romana, constructor del grandioso y perpetuo Derecho Romano.
El respeto y oficio que nos ligan al genial magistrado romano, nos
autorizan- por medio de éste modesto aporte en homenaje al
Dr. Luis Rodolfo Arguello- a encender una candela más entre los tantos
cirios que pretenden iluminar las sempiterna figura del Praetor Romano.
(1.).
NOMBRE
Praetor, denominación que tiene mayor antigüedad que la Institución
Magistratura. Según los antiguos autores los primeros cónsules, según las triples funciones fueron llamados Pretores: cuando conducían los ejércitos, cónsules cuando aconsejaban al Senado, y también judices, al dirimir los litigios entre sus conciudadanos. (2).
La denominación Judex quedó suprimida ante la conversión de títulos,
los cónsules al conducir el ejército, conservaron el título de cónsules y
reservaron el nombre de Praetor para un patricio senador, encargado de
administrar justicia en la ciudad durante la ausencia de los aconsejadores
cónsules. (3).
Más adelante el término Pretor quedó reservado a los representantes de la
Magistratura del mismo nombre. Ante la expansión político, social, económica de la Plebe en el año 367 A.C. la Lex Licinia llevó al Consulado
al plebeyo Sextus Lateranus con la concesión de los patricios, ellos decidieron reservar para si en forma provisoria la administración de Justicia
por medio de un Magistrado de origen patricio que llevaba el nombre de
Praetor, ésta Magistratura durante siete siglos fue la mejor servidora de la
Justicia.
(1). Kornel Zoltan Mehesz- El Pretor y la Jurisprudencia Pretoriana- Bibliográfica Jurídica
Paraguay S.R.L.
(2). M. T. Cicero, De leg. III, 3: Regio Imperio duo sunto, ilique praeundo judicando consulendo,
praetores-judices consules appellamino.
N. del A.: L a palabra praetor o prae -itor, el que va adelante, el que conduce y guía los sodados, en la lengua latina el Dux, en guergo (strategos) en italliano Duce, en alemán Heer-zog o
Furst, títulos aristocráticos cuya versión en español se corresponde con la palabra caudillo.
(3). T. LIVIUS, ab urbe condita, III, 55: … que el juez es el cónsul. Fácil es refutar esta interpre tación, pues en esta época (449 A. C.) se acostumbraba
llamar juex al praetor y no al cónsul.
N. del A.: 82 años antes de la creación de la magistratura del praetor.
El pretor en la Magistratura pertenecía a la clase superior, y era colega minor del cónsul.(4).
El candidato para desempeñar éste Munus Publicum tenía q contar con
los pentaderechos en el campo del Derecho Privado y con los pertenecientes al ámbito del Derecho Público: Ius Suffragii y el Ius Honorum,
que demostrar cierta cultura jurídica y elevada posición social para
competir con éxito en los Comicios por centurias. (5). El candidato a
Praetor debía tener el beneplácito del Colegio Patricial de los Intérpretes Jovi, de los Augures Públicos, para obtener el auspicio favorable para la realización de los comicios. (6).
Tenían que contar con el voto seguro de por lo menos cuatro centurias
(cuatro votos) de la primera clase de Timocrátes y Optimates, representantes de los noventa y ocho votos frente a los noventa y cinco votos de
la clase media y de los pobres, y por ello proletarios, siempre que el candidato a Praetor no fuera uno de los Patricios.
Al ganar las elecciones el Praetor electo necesitaba la ratificación del
Senado, la auctoritas patrum, que era una de las condiciones esenciales
para el desempeño de la Magistratura.(7).
(4). A. Gellius, Noct. Att. XII, 15: El Cónsul era superior al pretor y el inferior no puede
interrogar a un colega superior a él.
(5). A. Gellius, Noct. Att. XIII, 15: Los magistrados inferiores son elegidos en los comicios
por tribus o mas bien por una ley votada por las curias.
Los magistrados superiores (como v.gr. el pretor) son
nombrados en los comicios por centurias.
(6). La antigua teología romana, opositora por excelencia de las “ Adivinatuones”, privaba
al hombre laico de las facultades y posibilidades de poder prever acontecimientos.
Reservaba éste derecho sólo para los dioses, espe cialmente para Ju-Piter Maximus,
que en su carácter de padre auxiliador- dio a entender su voluntad de propia iniciativa (Auguria oblativa) por medio de signos, o manifestaba su opinión solicitada
(Augurium Impetrativum) por medio de ceremonias sacro-religiosas, en que fueron
reveladas por los augures.
(7). T. LIVIUS, VIII, 12.
N. del A.: Las demás condiciones eran: 1)_ La ratificación de los auspicios por parte de
los cónsules, 2)_ otorgar en Imperium, 3)_ tomar el juramento.
NUMERO DE PRETORES ELECTOS
Esta fue la única Magistratura en cuya elección no se prestó atención a
los principios de la Diarquía. (8).
La elección cuantitativa fue un postulado de las necesidades estatales
de manera tal que:
1. Durante un siglo (367-242), designaron un solo pretor. (9). Para
la administración de la justicia.
2. Desde el año 242 A. C. fue nombrado y electo un segundo Pretor
para atender las controversias surgidas entre los extranjeros y
ciudadanos romanos dentro de Roma.
3. Pocos años después-237 A.C. elevaron el número de los Pretores
a cuatro.
4. En el año 198 A.C. celebraron los comicios pretorianos y se nombraron seis pretores porque el número de las provincias aumentaba con la ampliación del Imperio Romano.
5. A ésta cifra, oscilante entre cuatro y seis, Sila agragó luego cuatro
más, elevando a ocho el número de pretores.
Sila estableció que los ocho pretores, durante el primer año Administraban justicia en Roma, entre los cuales el pretor urbanos y
peregrinos atendieron los juicios privados, y los restantes la Justicia pública.
Los pretores de los Juicios Públicos al terminar su Magistratura,
Salían con el título de Propretor como gobernadores de las provincias.
César aumentó la cifra de los Pretores a diez y en el año 45 A.C.
llegaron a catorce. El Emperador AUGUSTO, en el año 27 A.C.
redujo a ocho. Claudio suprimió las dos preturas de aerarii,
reemplazándolas con dos pretores para atender las cuestiones a los
fideicomisos. Nerva creó una pretura para que fallacen las cuestiones entre el Fisco y los particulares, actuando en la ciudad
dieciocho pretores.
(8). Cómo ocurrió por ej. En el caso de la elección de los cónsules y sensores.
(9). El intervalo es de 115 años.
CLASES DE PRETORES
Siguiendo un orden ontológico y cronológico de importancia, entre
los pretores electos en los comicios por centurias, habían dos que por
sus funciones especiales en los juicios privados llegaron a ser verdaderos
creadores del Derecho, el primero era el Pretor Urbano, se llamó así
porque administraba justicia en la ciudad, otorgaba al pueblo Yplebe el
supremo derecho en asuntos civiles. (10).
El otro pretor según POMPONIO, después de transcurrido algunos años y
no bastando el pretor urbano, porque gran número de extranjeros acudían
a la ciudad se creó el Pretor Peregrino, que administraba justicia entre exgranjeros (11) y entre los quirites y peregrinos dentro de la ciudad.
En cuanto a la situación jerárquica de las dos jurisdicciones urbanas,
cabe destacar la prioridad del pretor urbano frente al pretor peregrino, en
razón de la autoridad, el pretor urbano obtuvo para sí la primacía en el
momento en el que el pretor peregrino comenzó a administrar derecho, del
Edicto del pretor urbano.
Los cargos adquiridos anticipadamente, de los que el pretor peregrino no
podía desvincularse, eran los del sacerdocio supremo como v. gr. El sacerdocio de Flamen dial, flamen quirinal o pontifex maximus, oficios honoríficos y cuyo carácter sagrado ni siquiera les aseguraba siempre la imposibilidad de salir de la ciudad.
Los cargos que tenían que asumir con posterioridad eran, las Magistraturas, que excepto la acumulación de las preturas, demostraron que la presencia del pretor peregrino dentro de la ciudad no era indispensable.
(10). T. LIVIUS, XXVI, 12: Presidirá el pretor que administrara la justicia.
(11). D.1.2.2.28. POMPONIO, Libr, sing, Henchir.; Post aliquot deinde annos, non sufficiente eo
praetore, quod multa turba etiam peregrinorum in civitatem veniret, cratus est alius PRAETOR,
QUI PEREGRINUS APPELLATUS EST AB EO, QUOD PLERUMBQUE INTER PEREGRINOS
JUS DICEBAT !
LEX RUBRICA : ¨ Is, quer Roma inter peregrinos jus deicet ¨¨.
SORTITIO
Después de las elecciones, en el intervalo entre el comienzo del año
Magistral y el año judicial ( 01 de enero- 01 de marzo) los pretores han
sido designados por medio de un decreto o se repartían ellos mismos por
medio del sortitio (sorteo) sus respectivas provincias.
La palabra provincia en el sortitio aludía más al concepto genérico de mando, que a un territorio que debía ser todavía pacificados.
ANUALIDAD
La Magistratura del pretor duraba dos años entre las dos kalendas de enero. Esto no era muy estricto porque podía tener una duración mayor o
menor como consecuencia de la prórroga justificada de las funciones
del pretor, que con el título de propraetor (12) otorgados por un decreto
del Senado, atendía a la administración de las provincias asignadas y
por ello en casos excepcionales podía durar hasta dos años su magistratura.
CARACTERES
La pretura pertenecía a la Magistratura superior, como alta dignidad, aunque frente al cónsul el pretor era sólo el collega minor.
Poseía las debidas llamadas insignias como expresión de su alta investidura, los lictores.
El pretor urbano tenía solamente dos lictores, mientras el pretor, gobernador de la provincia tenía no menos de seis lictoes, por ello los llamaron
Sexfascales.
Disponían de un séquito con distintas finalidades. Los pretores de las
Provincias tenían sus escribas, alguaciles, arúspices, pregoneros, lictores
y médicos, mientras los pretores urbanos y peregrinos, especialmente el
primero estaban rodeados de jurisconsultos que formaron un consejo
jurídico para resolver como peritos en cuestiones contradictorias de derecho.
Los pretores designados al recibir el imperium, dentro del intervalo de
cinco días, tenían que prestar el juramento en forma personal o por medio
de representantes (13) en el templo de los castores en presencia de un
quaestor. Era ésta una ceremonia en los anales públicos, sin la cual el
pretor no hubiera podido asumir la magistratura (14).
El cumplimiento de todos éstos requisitos otorgó al magistrado un poder
cuyos resultados, en virtud de su independencia, no podían ser
cuestionados por los vicios que de jure y ex nunc ( pero jamás ex tunc),
afectacsen a la persona titular del imperium.
LEX DE IMPERIUM
Después de la repartición de las provincias, los pretores designados, tenían
que solicitar por el mismo magistrado electo, la confirmación en sus
asignaturas por medio de la Lex de Imperium, que les otorgaba el
imperium, la potencia.
La evolución cronológica era trifásica pues:
• En la época de la monarquía, el pueblo reunido en los comicios por
curias, otorgó el poder directamente al rey electo.
• Esta procedimiento sencillo y directo durante la reforma, sufrió
cambios. Los magistrados en adelante fueron designados en los
comicios por centurias, que eran fiel y casi exclusiva expresión de la
voluntad patricia. Por ésta razón el pueblo plebs para contrarestar la
influencia aristocrática se auxiliaba en forma eficiente ya que
reservaba para si el derecho de confirmar, reconocer y otorgar el
imperium o facilitar las funciones de la persona ingrata o electa
viciosamente por medio de su negativa categórica.
• El comienzo de la tercera fase evolutiva demuestra decadencia en la
eficiencia de la intervención popular porque los comicios por curias
se transformaron en un acto ceremonioso y simbólico por medio del
cual pretendieron confirmar los resultados de los comicios los
patricios autores de las mismas listas electorales.
En cuanto a la finalidad ontológica de la lex imperium, cabe destacar
su carácter trifásico, en cuanto sabemos que la ley:
• Confirmaban los resultados de los comicios electorales por
centurias y
• Al reconocer la recepción del imperium potencial por parte de
los magistrados nombrados pretores sorteados.
• Otorgaba a éstos el poder sin reserva alguna en forma actual,
facultando a los magistrados para ejercer sus funciones
especiales dentro de los límites legales.
CONTENIDO DEL IMPERIUM
El imperium otorgado a un pretor electo y sorteado podía ser imperium
militae, y si era desigando para ser urbano o peregrino, imperium domi.
El imperium militar, llamdo también imperium dupplex, era dado a los
pretores que se desempeñaron como jefes militares o que eran
gobernadores de provincias, es decir, de territorios que se debía pacificar.
El imperium domi se dividía en dos clases principales: el imperium merum
e imperium mixtum. El imperium merun otorgaba y autorizaba la pretor a
tener derecho (jura habere) y el imperium mixtum a crear y decir derecho
(just e-dicere, jurisdictio).
El imperium merun autorizaba al pretor urbano a desempeñar funciones
especiales en los tres distintos campos de la vida civil y dentro del ámbito
teocrático.
La amplitud de las facultades que el derecho sagrado otorgaba al praetor
dependía naturalmente del hecho de que ésta era un simple magistrado o
consagrado para un sacerdocio, sea Flamen Dial, Quirinal, agorero o
pontífex.
El pretor sin ser investido de cualquier clase de sacerdocio, podía ser
encargado de la organización de los juegos Apolinares, Florales, de los
costosos Megalenses, Augustalia, en los cuales el pretor ex imperium
estaba autorizado para hacer uso de su derecho de azote, también tenía el
derecho de multar con el exilio a los irrespetuosos espectadores.
Presidía el pretor las fiestas Compitales y era antigua costumbre festejar en
su casa los misterios de Dea Bona, en los que sólo podían participar
mujeres.
Era guardián de la planta misteriosa del romero que por orden especial del
Senado debía entregar al pretor Prater Patratus jefe de los feciales, de ésta
manera se le otorgaba el poder necesario por ésta insignia preciosa.
El pretor era guardián de la religión.
El pretor en base a su imperium merum tenía además su intervención en
los distintos campos de la vida civil.
En el ámbito legislativo el pretor intervenía, no sólo indirectamente, pero
de todas maneras en forma eficiente, podía convocar o disolver no sólo al
cuerpo deliberativo frente a los senatusconsultos, sino también invitar al
pueblo a los comicios inclusive decidiendo.
En el ámbito ejecutivo su imperium merum se expresaba en el uso de
numerosos derechos entre los más importantes: jus administrando,
convocando, assignandi, jus agendi cum populo, jus referendi ad Senatum,
jus applicationis, jus coercitiones, jus mulctandi con exilio, etc. El mismo
imperium merum, que facultaba al pretor urbano a tener derechos ( jura
habere), le autorizaba par ala atención de diversas funciones que estaban
relacionadas con la administración de justicia, presidía el concilio de las
manumisiones, daba auxilio a los desamparados, nombraba tutor a los que
no los tenían, estaba encargado de confeccionar la lista de los jueces
privados.
Imperium mixtum: la segunda parte principal del imperium domi era el
imperium mixtum, destacábase por su mayor volumen y amplitud ya que
facultaba al pretor no solamente a tener ( habere ) derechos sino también a
crear ( e-dicere) y administrar ( jus dicere) derechos. El imperium más la
jurisdicción formaron un imperium mixtum, que Cujacius llamaba la
potestas. La parte integrante de la potestas del imperium mixtum era el
imperium merum y la jurisdictio.
(12). T. LIVIUS, XXV, 7: El propraetor C. Lertorio debía entregar su provincia.
(13). MEHESZ, CORNEL ZOLTAN: Juramento Romano, Editorial Bibliográfica Arg. P´ág.29: El
juramento en Romano era personal en cuanto éste era pronunciado por él o por los interesados (
indivual o global) en forma relativa y correlativa. En Roma conocieron la representación en el
juramento, y emplearon ésta rara forma, siempre que las circunstancias imposibilitaran el juramento
directo del interesado, y por ello representado por otra persona, que en vez del impedido prestaba el
juramento u contraía él las obligaciones con las correspondientes consecuencias.
(14). T. LIVIUS, XXXI, 50: … los que dentro de cinco días omitieran prestar el juramento, cometieron
un delito penado con mulctas y perdieron upso jure el magisterio
JURISDICTIO:
El contenido tenía dos dimensiones, una de carácter
territorial y otra material que determinaba la competencia.
La jurisdicción territorial para los pretores designados para
gobernar, se extendía hasta los límites de su provincia. Cada uno dentro de
los límites respectivos tenían la jurisdicción material, que los facultaba
para administrar justicia.
El pretor en virtud de su jurisdicción material estaba
autorizado a Jus E-dicere, Jus Red-dere, ( jus-dare) y JUS-dicare: actividad
trivalente judicial, en la cuál según orden ontológico el pretor creaba
derecho, otorgaba éste derecho y hasta ju (s)-decaba, es decir, juzgaba
según este derecho.
El contenido de las facultades jurislativas ( crear derecho) y
jurisdativas ( administar y otorgar derechos) se exteriorizaban en las forma
de E-DICTUM, la tercera parte integrante de la jurisdicción material, la
potestas de JU (s) – DICARE, ( aplicar el derecho), se manifestaban en la
sentencia pronunciada por el judex praetor.
La forma externa por medio de la cual el pretor publicaba
el contenido, extención y límites de su competencia jurislativa y
jurisdativa, su proyecto oficial, que en griego llamaron programa y el latín
E-dictum (tablas blanqueadas –album- que contenía el programa del
pretor.
Originariamente era e-dicto, expresado oralmente,
publicado en forma nuncupativa, con voz viva incontione.
Él pretor en su función de administrar derecho JUS
REDDERE, de índole JURIS –DATIVO especificado en tres palabas DODICO-ADDICO. El lugar donde ejercía su jurisdicción era donde él se
constituía con su Sella currulis, puesta en lo alto, éste lugar se llamó según
Paulo JUS, estaba vestido con su toga púrpura, su asta pretorial rodeado
por dos lictores, los accensi y los escribanos, el asta o la lanza insignia de
la parte litigante y la espada: su imperium merum.
“No se hacen las cosas por las palabras, sino las
palabras por las cosas…” MISON, Diog. Laert.
Profesora: Titular por concurso:
Mirta Noemí Delfino.
Profesores adjuntos:
Luis Filártega
Alicia del Carmen Pérez
Profesores: Jefes de Trabajos Prácticos:
Azucena del Carmen Billordo
Emilce Torres
Facultad de Derecho y Ciencia Sociales y Políticas de la U.N.N.E.
Directora del Instituto de Derecho Romano y la Cultura Grecolatina:
Mirta Noemí Delfino
Corrientes-Capital. Primavera del año 2005
07 al 09 de Octubre del 2005.