Delfino - derecho romano

ACCIONES: EL PRETOR
Mirta Noemí Delfino
Facultad de Derecho y Ciencia Sociales y Políticas de la U.N.N.E.
“Hegión: Qué cosa más grata que
servir con acierto al bien común?”
PLAUTUS. Captivi III, 2.
Entre los jalones que marcan épocas en la historia y en la progresiva evolución del
Derecho, hay uno que, en razón de su importancia sobresale entre todos.
Era una Magistratura que en la antigua Roma su titular llevaba el –hoy ya perenne y polivalente- nombre de Praetor, éste era el pontífice de la razón natural y agorero leal de la conciencia social, era el libertador, que para los injuriados por la Justicia
estrecha y rigurosamente legal, abrió con manos firmes las puertas cerradas a la beninga Equidad, era el pacificador que entre las múltiples revoluciones del Derecho, supo
hacer evolución, marcando rumbos hacia la PAX JURIDICA, era el Pretor el herrero genial que sabía forjar del crisol de todos los derechos, sobre el yunque de su fuerza creadora, un nuevo y mejor Derecho, porque, además de justo, era también para
todos igualmente bueno, es decir, equitativo y, precisamente por ello, útil y honesto;
era éste el antiquísimo creador del milenario Derecho y, además de pontífice, también arquitecto del Templo de la Justicia Romana, constructor del grandioso y perpetuo Derecho Romano.
El respeto y oficio que nos ligan al genial magistrado romano, nos autorizan- por
medio de éste modesto aporte en homenaje al
Dr. Luis Rodolfo Arguello- a encender una candela más entre los tantos cirios que
pretenden iluminar las sempiterna figura del Praetor Romano. (1) .
NOMBRE
Praetor, denominación que tiene mayor antigüedad que la Institución
Magistratura. Según los antiguos autores los primeros cónsules, según las triples funciones fueron llamados Pretores: cuando conducían los ejércitos, cónsules cuando
aconsejaban al Senado, y también judices, al dirimir los litigios entre sus conciudadanos. (2) La denominación Judex quedó suprimida ante la conversión de títulos,los cón(1). Kornel Zoltan Mehesz- El Pretor y la Jurisprudencia Pretoriana- Bibliográfica Jurídica Paraguay S.R.L.
(2). M. T. Cicero, De leg. III, 3: Regio Imperio duo sunto, ilique praeundo judicando consulendo,praetores-judices consules appellamino.N. del A.: L a palabra praetor o prae-itor, el que va adelante, el que conduce y guía los sodados, en la lengua latina el Dux, en
guergo (strategos) en italliano Duce, en alemán Heer-zog o Furst, títulos aristocráticos cuya versión en español se corresponde con
la palabra caudillo.
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sules al conducir el ejército, conservaron el título de cónsules y reservaron el nombre
de Praetor para un patricio senador, encargado de administrar justicia en la ciudad
durante la ausencia de los aconsejadorescónsules. (3) .
Más adelante el término Pretor quedó reservado a los representantes de la
Magistratura del mismo nombre. Ante la expansión político, social, económica de la
Plebe en el año 367 A.C. la Lex Licinia llevó al Consulado al plebeyo Sextus Lateranus
con la concesión de los patricios, ellos decidieron reservar para si en forma provisoria
la administración de Justicia por medio de un Magistrado de origen patricio que llevaba el nombre de Praetor, ésta Magistratura durante siete siglos fue la mejor servidora
de la Justicia.
El pretor en la Magistratura pertenecía a la clase superior, y era colega minor del
cónsul. (4).
El candidato para desempeñar éste Munus Publicum tenía q contar con los pentaderechos en el campo del Derecho Privado y con los pertenecientes al ámbito del
Derecho Público: Ius Suffragii y el Ius Honorum, que demostrar cierta cultura jurídica y elevada posición social para competir con éxito en los Comicios por centurias. (5).
El candidato a Praetor debía tener el beneplácito del Colegio Patricial de los Intérpretes Jovi, de los Augures Públicos, para obtener el auspicio favorable para la realización de los comicios. (6) . Tenían que contar con el voto seguro de por lo menos cuatro
centurias (cuatro votos) de la primera clase de Timocrátes y Optimates, representantes
de los noventa y ocho votos frente a los noventa y cinco votos de la clase media y de
los pobres, y por ello proletarios, siempre que el candidato a Praetor no fuera uno de
los Patricios.
Al ganar las elecciones el Praetor electo necesitaba la ratificación del Senado, la auctoritas patrum, que era una de las condiciones esenciales para el desempeño de la
Magistratura.(7) .
NUMERO DE PRETORES ELECTOS
Esta fue la única Magistratura en cuya elección no se prestó atención a los principios de la Diarquía. (8) .
La elección cuantitativa fue un postulado de las necesidades estatales de manera tal
que:
(3). T. LIVIUS, ab urbe condita, III, 55: … que el juez es el cónsul. Fácil es refutar esta interpretación, pues en esta época (449 A. C.)
se acostumbraba llamar juex al praetor y no al cónsul.N. del A.: 82 años antes de la creación de la magistratura del praetor.
(4). A. Gellius, Noct. Att. XII, 15: El Cónsul era superior al pretor y el inferior no puede interrogar a un colega superior a él.
(5). A. Gellius, Noct. Att. XIII, 15: Los magistrados inferiores son elegidos en los comicios por tribus o mas bien por una ley votada
por las curias. Los magistrados superiores (como v.gr. el pretor) son nombrados en los comicios por centurias.
(6). La antigua teología romana, opositora por excelencia de las “ Adivinatuones”, privaba al hombre laico de las facultades y posibili dades de poder prever acontecimientos. Reservaba éste derecho sólo para los dioses, especialmente para Ju-Piter Maximus, que en su
carácter de padre auxiliador- dio a entender su voluntad de propia iniciativa (Auguria oblativa) por medio de signos, o manifestaba su
opinión solicitada (Augurium Impetrativum) por medio de ceremonias sacro-religiosas, en que fueron reveladas por los augures.
(7). T. LIVIUS, VIII, 12. N. del A.: Las demás condiciones eran: 1)_ La ratificación de los auspicios por parte de los cónsules, 2)_
otorgar en Imperium, 3)_ tomar el juramento.
(8). Cómo ocurrió por ej. En el caso de la elección de los cónsules y sensores.
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1.- Durante un siglo (367-242), designaron un solo pretor. (9). Para la administración de la justicia.
2.- Desde el año 242 A. C. fue nombrado y electo un segundo Pretor para atener
las controversias surgidas entre los extranjeros y ciudadanos romanos dentro de
Roma.
3.- Pocos años después-237 A.C. elevaron el número de los Pretores
a cuatro.
4.- En el año 198 A.C. celebraron los comicios pretorianos y se nombraron seis
pretores porque el número de las provincias aumentaba con la ampliación del
Imperio Romano.
5.- A ésta cifra, oscilante entre cuatro y seis, Sila agragó luego cuatro más, elevando a ocho el número de pretores. Sila estableció que los ocho pretores, durante el primer año Administraban justicia en Roma, entre los cuales el pretor urbanos y peregrinos atendieron los juicios privados, y los restantes la Justicia pública. Los pretores
de los Juicios Públicos al terminar su Magistratura,Salían con el título de Propretor
como gobernadores de las provincias.
César aumentó la cifra de los Pretores a diez y en el año 45 A.C. llegaron a catorce. El Emperador AUGUSTO, en el año 27 A.C. redujo a ocho. Claudio suprimió
las dos preturas de aerarii, reemplazándolas con dos pretores para atender las cuestiones a los fideicomisos. Nerva creó una pretura para que fallacen las cuestiones entre
el Fisco y los particulares, actuando en la ciudad dieciocho pretores.
CLASES DE PRETORES
Siguiendo un orden ontológico y cronológico de importancia, entre los pretores
electos en los comicios por centurias, habían dos que por sus funciones especiales en
los juicios privados llegaron a ser verdaderos creadores del Derecho, el primero era el
Pretor Urbano, se llamó así porque administraba justicia en la ciudad, otorgaba al
pueblo Yplebe el supremo derecho en asuntos civiles. (10).
El otro pretor según POMPONIO, después de transcurrido algunos años y no
bastando el pretor urbano, porque gran número de extranjeros acudían a la ciudad se
creó el Pretor Peregrino, que administraba justicia entre exgranjeros (11) y entre los
quirites y peregrinos dentro de la ciudad.
En cuanto a la situación jerárquica de las dos jurisdicciones urbanas, cabe destacar la prioridad del pretor urbano frente al pretor peregrino, en razón de la autoridad,
el pretor urbano obtuvo para sí la primacía en el momento en el que el pretor peregrino comenzó a administrar derecho, del Edicto del pretor urbano.
Los cargos adquiridos anticipadamente, de los que el pretor peregrino no podía
(9). El intervalo es de 115 años.
(10). T. LIVIUS, XXVI, 12: Presidirá el pretor que administrara la justicia.
(11). D.1.2.2.28. POMPONIO, Libr, sing, Henchir.; Post aliquot deinde annos, non sufficiente eo praetore, quod multa turba etiam
peregrinorum in civitatem veniret, cratus est alius PRAETOR, QUI PEREGRINUS APPELLATUS EST AB EO, QUOD PLERUMBQUE INTER PEREGRINOS JUS DICEBAT !LEX RUBRICA : ¨ Is, quer Roma inter peregrinos jus deicet ¨¨.
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desvincularse, eran los del sacerdocio supremo como v. gr. El sacerdocio de Flamen
dial, flamen quirinal o pontifex maximus, oficios honoríficos y cuyo carácter sagrado
ni siquiera les aseguraba siempre la imposibilidad de salir de la ciudad.
Los cargos que tenían que asumir con posterioridad eran, las Magistraturas, que
excepto la acumulación de las preturas, demostraron que la presencia del pretor peregrino dentro de la ciudad no era indispensable.
SORTITIO
Después de las elecciones, en el intervalo entre el comienzo del año Magistral y el
año judicial ( 01 de enero- 01 de marzo) los pretores han sido designados por medio
de un decreto o se repartían ellos mismos por medio del sortitio (sorteo) sus respectivas provincias.
La palabra provincia en el sortitio aludía más al concepto genérico de mando, que
a un territorio que debía ser todavía pacificados.
ANUALIDAD
La Magistratura del pretor duraba dos años entre las dos kalendas de enero. Esto no
era muy estricto porque podía tener una duración mayor o menor como consecuencia
de la prórroga justificada de las funciones del pretor, que con el título de propraetor (12)
otorgados por un decreto del Senado, atendía a la administración de las provincias asignadas y por ello en casos excepcionales podía durar hasta dos años su magistratura.
CARACTERES
La pretura pertenecía a la Magistratura superior, como alta dignidad, aunque frente al cónsul el pretor era sólo el collega minor.Poseía las debidas llamadas insignias
como expresión de su alta investidura, los lictores.
El pretor urbano tenía solamente dos lictores, mientras el pretor, gobernador de la
provincia tenía no menos de seis lictoes, por ello los llamaron Sexfascales.
Disponían de un séquito con distintas finalidades. Los pretores de las Provincias
tenían sus escribas, alguaciles, arúspices, pregoneros, lictores y médicos, mientras los
pretores urbanos y peregrinos, especialmente el primero estaban rodeados de jurisconsultos que formaron un consejo jurídico para resolver como peritos en cuestiones contradictorias de derecho.
Los pretores designados al recibir el imperium, dentro del intervalo de cinco días,
tenían que prestar el juramento en forma personal o por mediode representantes (13) en
(12). T. LIVIUS, XXV, 7: El propraetor C. Lertorio debía entregar su provincia.
(13). MEHESZ, CORNEL ZOLTAN: Juramento Romano, Editorial Bibliográfica Arg. P´ág.29: El juramento en Romano era perso nal en cuanto éste era pronunciado por él o por los interesados ( indivual o global) en forma relativa y correlativa. En Roma conocieron la representación en el juramento, y emplearon ésta rara forma, siempre que las circunstancias imposibilitaran el juramento directo
del interesado, y por ello representado por otra persona, que en vez del impedido prestaba el juramento u contraía él las obligaciones
con las correspondientes consecuencias.
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el templo de los castores en presencia de un quaestor. Era ésta una ceremonia en los
anales públicos, sin la cual el pretor no hubiera podido asumir la magistratura (14).
El cumplimiento de todos éstos requisitos otorgó al magistrado un poder cuyos
resultados, en virtud de su independencia, no podían ser cuestionados por los vicios
que de jure y ex nunc ( pero jamás ex tunc), afectacsen a la persona titular del imperium.
LEX DE IMPERIUM
Después de la repartición de las provincias, los pretores designados, tenían que
solicitar por el mismo magistrado electo, la confirmación en sus asignaturas por
medio de la Lex de Imperium, que les otorgaba el imperium, la potencia.
La evolución cronológica era trifásica pues:
• En la época de la monarquía, el pueblo reunido en los comicios por curias, otorgó el poder directamente al rey electo.
• Este procedimiento sencillo y directo durante la reforma, sufrió cambios. Los
magistrados en adelante fueron designados en los comicios por centurias, que eran
fiel y casi exclusiva expresión de la voluntad patricia. Por ésta razón el pueblo plebs
para contrarestar la influencia aristocrática se auxiliaba en forma eficiente ya que
reservaba para si el derecho de confirmar, reconocer y otorgar el imperium o facilitar
las funciones de la persona ingrata o electa viciosamente por medio de su negativa
categórica.
• El comienzo de la tercera fase evolutiva demuestra decadencia en la eficiencia de
la intervención popular porque los comicios por curias se transformaron en un acto
ceremonioso y simbólico por medio del cual pretendieron confirmar los resultados de
los comicios los patricios autores de las mismas listas electorales.
En cuanto a la finalidad ontológica de la lex imperium, cabe destacar su carácter
trifásico, en cuanto sabemos que la ley:
• Confirmaban los resultados de los comicios electorales por centurias y
• Al reconocer la recepción del imperium potencial por parte de los magistrados
nombrados pretores sorteados.
• Otorgaba a éstos el poder sin reserva alguna en forma actual, facultando a los
magistrados para ejercer sus funciones especiales dentro de los límites legales.
CONTENIDO DEL IMPERIUM
El imperium otorgado a un pretor electo y sorteado podía ser imperium militae,
y si era desigando para ser urbano o peregrino, imperium domi.
El imperium militar, llamdo también imperium dupplex, era dado a los pretores
(14). T. LIVIUS, XXXI, 50: … los que dentro de cinco días omitieran prestar el juramento, cometieron un delito penado con mulctas y perdieron upso jure el magisterio
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que se desempeñaron como jefes militares o que eran gobernadores de provincias, es
decir, de territorios que se debía pacificar.
El imperium domi se dividía en dos clases principales: el imperium merum e imperium mixtum. El imperium merun otorgaba y autorizaba la pretor a tener derecho
(jura habere) y el imperium mixtum a crear y decir derecho(just e-dicere, jurisdictio).
El imperium merun autorizaba al pretor urbano a desempeñar funciones especiales
en los tres distintos campos de la vida civil y dentro del ámbito teocrático.
La amplitud de las facultades que el derecho sagrado otorgaba al praetor dependía
naturalmente del hecho de que ésta era un simple magistrado o consagrado para un
sacerdocio, sea Flamen Dial, Quirinal, agorero o pontífex.
El pretor sin ser investido de cualquier clase de sacerdocio, podía ser encargado de
la organización de los juegos Apolinares, Florales, de los costosos Megalenses,
Augustalia, en los cuales el pretor ex imperium estaba autorizado para hacer uso de su
derecho de azote, también tenía el derecho de multar con el exilio a los irrespetuosos
espectadores.
Presidía el pretor las fiestas Compitales y era antigua costumbre festejar en su casa
los misterios de Dea Bona, en los que sólo podían participar mujeres.
Era guardián de la planta misteriosa del romero que por orden especial del Senado
debía entregar al pretor Prater Patratus jefe de los feciales, de ésta manera se le otorgaba el poder necesario por ésta insignia preciosa.
El pretor era guardián de la religión.
El pretor en base a su imperium merum tenía además su intervención en los distintos campos de la vida civil.
En el ámbito legislativo el pretor intervenía, no sólo indirectamente, pero de todas
maneras en forma eficiente, podía convocar o disolver no sólo al cuerpo deliberativo
frente a los senatusconsultos, sino también invitar al pueblo a los comicios inclusive
decidiendo.
En el ámbito ejecutivo su imperium merum se expresaba en el uso de numerosos
derechos entre los más importantes: jus administrando, convocando, assignandi, jus
agendi cum populo, jus referendi ad Senatum, jus applicationis, jus coercitiones, jus
mulctandi con exilio, etc. El mismo imperium merum, que facultaba al pretor urbano
a tener derechos ( jura habere), le autorizaba par ala atención de diversas funciones que
estaban relacionadas con la administración de justicia, presidía el concilio de las manumisiones, daba auxilio a los desamparados, nombraba tutor a los que no los tenían,
estaba encargado de confeccionar la lista de los jueces privados.
Imperium mixtum: la segunda parte principal del imperium domi era el imperium
mixtum, destacábase por su mayor volumen y amplitud ya que facultaba al pretor no
solamente a tener ( habere ) derechos sino también a crear ( e-dicere) y administrar (
jus dicere) derechos. El imperium más la jurisdicción formaron un imperium mixtum,
que Cujacius llamaba la potestas. La parte integrante de la potestas del imperium mixtum era el imperium merum y la jurisdictio.
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JURISDICTIO:
El contenido tenía dos dimensiones, una de carácter territorial y otra material que
determinaba la competencia.
La jurisdicción territorial para los pretores designados para gobernar, se extendía
hasta los límites de su provincia. Cada uno dentro de los límites respectivos tenían la
jurisdicción material, que los facultaba para administrar justicia.
El pretor en virtud de su jurisdicción material estaba autorizado a Jus E-dicere, Jus
Red-dere, ( jus-dare) y JUS-dicare: actividad trivalente judicial, en la cuál según
orden ontológico el pretor creaba derecho, otorgaba éste derecho y hasta ju (s)-decaba, es decir, juzgaba según este derecho.
El contenido de las facultades jurislativas ( crear derecho) y jurisdativas ( administar y otorgar derechos) se exteriorizaban en las forma de E-DICTUM, la tercera parte
integrante de la jurisdicción material, la potestas de JU (s) – DICARE, ( aplicar el
derecho), se manifestaban en la sentencia pronunciada por el judex praetor.
La forma externa por medio de la cual el pretor publicaba el contenido, extención
y límites de su competencia jurislativa y jurisdativa, su proyecto oficial, que en griego llamaron programa y el latín E-dictum (tablas blanqueadas –album- que contenía
el programa del pretor.
Originariamente era e-dicto, expresado oralmente, publicado en forma nuncupativa, con voz viva incontione.
Él pretor en su función de administrar derecho JUS REDDERE, de índole JURIS
–DATIVO especificado en tres palabas DO-DICO-ADDICO. El lugar donde ejercía su jurisdicción era donde él se constituía con su Sella currulis, puesta en lo alto,
éste lugar se llamó según Paulo JUS, estaba vestido con su toga púrpura, su asta pretorial rodeado por dos lictores, los accensi y los escribanos, el asta o la lanza insignia
de la parte litigante y la espada: su imperium merum.
“No se hacen las cosas por las palabras,
sino las palabras por las cosas…”
MISON, Diog. Laert.
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