JUNTA DIRECTIVA-EMISORES DE VALORES Concepto

JUNTA DIRECTIVA-EMISORES DE VALORES
Concepto 2006003759-002 del 21 de marzo de 2006.
Síntesis: Composición de las juntas directivas de los emisores de valores. Número de
miembros principales y suplentes. Porcentaje del 25% de miembros independientes.
«(…) consulta sobre la aplicabilidad del artículo 44 de la Ley 964 de 2005 del mercado
de valores, en lo relacionado con el número de miembros de la junta directiva y sus
suplentes, frente al contenido de algunas disposiciones del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero –EOSF-. Así mismo, indaga acerca de la aplicación del porcentaje
del veinticinco (25%) por ciento previsto en el citado artículo 44 para determinar el
número de miembros independientes en las juntas directivas de los emisores de valores.
Sobre el particular este Despacho encuentra procedente realizar las siguientes
observaciones:
1. Número de miembros principales de Junta Directiva
Señala en su comunicación que del contenido del artículo 44 de la Ley 964 de 2005 del
mercado de valores se desprende que la composición de las juntas directivas de los
emisores de valores puede ser hasta de diez (10) miembros principales y diez miembros
(10) suplentes, mientras que de lo señalado por el numeral 1 del artículo 73 del -EOSF
se desprende que el número de miembros de junta directiva de una institución
financiera1, entre principales y suplentes, no será menor de cinco (5) ni mayor de diez
(10).
Para absolver adecuadamente el interrogante planteado resulta necesario transcribir cada
una de las normas objeto de inquietud. Así, respecto de la composición de la junta
directiva de los emisores de valores, la Ley 964 de 2005 del mercado de valores, en el
artículo 44, preceptúa textualmente lo siguiente:
“Juntas directivas de los emisores de valores. Las juntas directivas de los
emisores de valores se integrarán por un mínimo de cinco (5) y un máximo
de diez (10) miembros principales, de los cuales cuando menos el
veinticinco por ciento (25%) deberán ser independientes. En ningún caso los
emisores de valores podrán tener suplentes numéricos. Los suplentes de los
miembros principales independientes deberán tener igualmente la calidad
de independientes...”.
“Parágrafo 1. Los emisores de valores podrán disponer en sus estatutos que
no existirán suplencias en las juntas directivas...”
De la anterior disposición se observa claramente los siguientes mandatos: 1. Los
miembros principales de la junta directiva de un emisor de valores no pueden ser menos
de cinco (5) ni más de diez (10). 2. Los suplentes de los miembros principales de las
juntas directivas, en el caso de que se disponga su designación por los estatutos, deberán
1
Sean establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial,
almacenes generales de depósito, sociedades fiduciarias o sociedades de capitalización.
ser personales. 3. Los suplentes de los miembros independientes deberán ostentar
igualmente dicha calidad.
Por otra parte, el EOSF en los numerales 1 y 4 del artículo 73 consagra:
“1. Número de directores. Los establecimientos bancarios, las
corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las
compañías de financiamiento comercial, los almacenes generales de
depósito, las sociedades fiduciarias y las sociedades de capitalización,
tendrán un número de directores que no será menor de cinco (5) ni mayor
de (10)”.
“(...)
“4. Suplencias y procedimientos en caso de vacancia. En los
establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de
ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, sociedades de
capitalización y sociedades de servicios financieros, al tiempo de hacer las
elecciones de directores, por cada miembro de la junta directiva se elegirá
un suplente de dicho miembro para el mismo período. Las suplencias serán
personales y los suplentes ocuparán el lugar del principal en caso de
ausencia temporal o definitiva de éste.”
De la lectura textual de la disposición antes transcrita se extractan los siguientes
mandatos: 1. Los miembros principales de la junta directiva de las instituciones
financieras no serán menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). 2. Las suplencias de los
miembros de la junta directiva serán de carácter personal.
En efecto, cuando la norma transcrita señala que el número de directores no será menor
de cinco (5) ni mayor a diez (10), la misma se está refiriendo a los miembros principales
de la Junta directiva y no a sus suplentes.
El artículo 73 en mención claramente hace la distinción entre los directores y los
suplentes, lo que supone que los primeros son los miembros principales de las juntas
directivas.
Respecto de los suplentes, el numeral 4 precisa, que serán elegidos al tiempo de hacer
las elecciones de los directores, esto es, de los miembros principales; que se elegirá uno
por cada miembro (principal) de la junta directiva, y que serán personales.
De lo anterior se infiere que una junta directiva de una cualquiera de las entidades
descritas por el artículo 73 del EOSF podría estar conformada hasta por diez (10)
directores, los cuales a su vez, deberán contar con sus respectivos suplentes personales.
En ese sentido, se observa que las disposiciones contenidas en el artículo 44 de la Ley
del mercado de valores y en los numerales 1 y 3 del artículo 73 del EOSF, en punto al
número de miembros principales de junta directiva no difieren en su contenido y, por el
contrario, coinciden al preceptuar que las juntas directivas de una institución vigilada
por esta Superintendencia deberán contar con un mínimo de cinco (5) y un máximo de
diez (10) miembros principales, y que sus suplentes serán personales.
2
2. Suplentes
Acerca de las suplencias manifiesta en su escrito que en la Ley del mercado de valores,
en el parágrafo primero del artículo 44, se señala que los estatutos podrán disponer la no
existencia de suplencias en las juntas directivas, y que en el EOSF se consagra la
obligación de elegir un suplente por cada miembro de junta directiva.
Igualmente, expresa que en aplicación de la Ley del mercado de valores, puede llegar a
estipularse en los estatutos que los miembros principales de la junta directiva serán de
cinco (5) y no habrán suplentes de éstos, mientras que en aplicación del EOSF, que es
anterior y que regula la actividad de los establecimientos de crédito en particular, se
requiere de la existencia de los suplentes.
Sobre el particular, encontramos que en efecto la Ley 964 de 2005 del mercado de
valores, en el parágrafo 1 del artículo 44, expresa que “Los emisores de valores podrán
disponer en sus estatutos que no existirán suplencias en las juntas directivas”.
A su turno, el EOSF consagra, en el artículo 73 numeral 4, la obligación de designar un
suplente por cada miembro de junta directiva en los establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de
capitalización y sociedades de servicios financieros.
Se observa entonces que, mientras para los emisores de valores la designación de los
suplentes de la junta directiva es de carácter potestativo y se define en sus estatutos
sociales, para las entidades descritas en el numeral 4 del artículo 73 del –EOSF- la
designación de los suplentes en dicho órgano es obligatoria.
Ahora bien, resulta factible que algunas entidades ostenten simultáneamente la calidad
de emisores de valores y además correspondan a cualquiera de las clases de
instituciones descritas en el numeral 4 del artículo 73 del EOSF, situación en la cual, en
materia de suplencias de miembros de juntas directivas, coexisten las dos disposiciones
antes citadas, esto es, la prevista en el parágrafo primero del artículo 44, según la cual la
designación de los suplentes no es obligatoria, y la contenida en el numeral 4 del
artículo 73 del EOSF que consagra su obligatoriedad por cada miembro de la junta
directiva.
Para determinar cuál de dichas disposiciones aplica a la situación fáctica descrita, es
preciso tener en cuenta que ambas son normas de carácter especial y de obligatorio
cumplimiento. Así por ejemplo, el artículo 44 de la Ley del mercado de valores es de
especial acatamiento respecto de los participantes en el mercado de valores (emisores de
valores) , y la consagrada en EOSF, a pesar de haber sido expedida con anterioridad a la
Ley del mercado de valores, es también de especial aplicación respecto de las
instituciones financieras.
En ese sentido, debe señalarse que la disposición prevista por la Ley del Mercado de
Valores no deroga el contenido de la prevista por el EOSF, por cuanto a pesar de ser una
norma posterior, no tiene la misma especialidad de ésta última2.
2
Según lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 “La ley posterior prevalece sobre la anterior.
En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se
juzga, se aplicará la ley posterior”. Para el caso sub- exámine deberá tenerse en cuenta que si bien la Ley
3
De esta manera, en el evento de que una institución financiera ostente simultáneamente
la condición de emisor de valores, en punto a la designación de los suplentes de
miembros de junta directiva, consideramos deberá darse aplicación a la norma especial
consagrada en el EOSF, así sea anterior a la Ley 964 de 2005, por constituir dicha ley
una norma de especial aplicación respecto de las instituciones financieras. Por ende, no
será viable jurídicamente que en los Estatutos Sociales de los establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial,
sociedades de capitalización y sociedades de servicios financieros se consagre o se
disponga la no existencia de suplentes de miembros de junta directiva, pues tal
modificación o reforma estará en contravención de lo dispuesto perentoriamente por el
susodicho numeral 4 del artículo 73 del EOSF
En todo caso, para lograr una aplicación armónica y concordante entre lo dispuesto por
la Ley del mercado y lo previsto por el EOSF respecto de los suplentes de los miembros
de la junta directiva de las entidades en las que concurra la calidad de emisor de valores
y cualquiera otra de las descritas en el numeral 4 del artículo 73 del EOSF, debe tenerse
en cuenta que lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 44 de la Ley 964 de
2005 es de carácter potestativo, y por consiguiente, el hecho de que en los Estatutos
Sociales de estas últimas instituciones se consagre la suplencia de los miembros de junta
directiva, no contravendría lo previsto por el artículo 44 de la Ley 964 de 2005, como
tampoco lo previsto por el numeral 4 del artículo 73 del EOSF.
En ese orden, para dar cumplimiento a las disposiciones de ambos regímenes, deberán
designarse a los respectivos suplentes de los miembros principales, teniendo en cuenta
que serán personales, y que en caso de ser suplentes de un miembro independiente,
tendrán igualmente dicha calidad.
3. Porcentaje del 25% de miembros independientes
Respecto del alcance del artículo 44 de la Ley 964 de 2005 del Mercado de Valores,
específicamente en lo que corresponde al nombramiento de los miembros
independientes para dar cumplimiento al porcentaje del 25%, es procedente señalar lo
siguiente:
El artículo en mención expresa que “las juntas directivas de los emisores de valores se
integrarán por un mínimo de cinco (5) y un máximo de diez (10) miembros principales,
de los cuales cuando menos el veinticinco por ciento (25%) deberán ser
independientes...” (cursiva fuera de texto)
964 de 2005 del mercado de valores es una norma posterior al Decreto 663 de 1993 contentivo del
E.O.S.F. y especial respecto de las actividades y participantes del mercado de valores, el E.O.S.F es una
norma especial respecto de las instituciones financieras. Respecto de la prevalencia de la ley especial
anterior sobre la general posterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
“Principio de prevalencia de la ley posterior no es absoluto. Prevalencia de la ley especial anterior
sobre la general posterior. “Lex posterior generalis non derogat priori speciali” y “legi speciali per
generalem non derogatur”, son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de derecho de
que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida regla de
prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: la ley
posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero
la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta
regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista
incompatibilidad”. (Consejo de Estado. Sentencia Enero 30 de 1968).
4
En primera instancia se observa que la norma está definiendo un porcentaje mínimo de
participación de los miembros independientes dentro del respectivo órgano social, sin
que sea contemplada la posibilidad de que dicho porcentaje pueda ser disminuido. Por
el contrario, sí prevé la posibilidad de que el porcentaje de participación de los
miembros independientes sea superior al señalado en la norma e incluso que puedan
constituir mayoría.
Lo anterior es corroborado por la exposición de motivos que precedió la expedición de
la Ley 964 de 2005, en la cual se señaló que el propósito de la norma es que exista una
importante participación de miembros independientes dentro del respectivo órgano de la
administración en aras de garantizar la imparcialidad y objetividad en las decisiones que
se adopten en su seno, todo ello en beneficio de los inversionistas y del propio mercado.
Es así como en aras de alcanzar un desarrollo eficiente del mercado de valores, y
atendiendo la experiencia y lineamientos internacionales al respecto3, se introduce en la
Ley 964 de 2005 uno de los elementos más representativos de gobierno corporativo
orientado, principalmente a incrementar la confianza del público inversionista en el
mercado de valores, y a introducir conceptos de eficiencia y competitividad en las
empresas colombianas.
Específicamente la norma pretende fortalecer los parámetros de eficiencia de la junta
directiva, como máxima instancia administrativa de la sociedad, así como los niveles de
protección de los intereses de la sociedad por encima de los intereses de los accionistas
controlantes y de los administradores vinculados a aquéllos, lo cual en última instancia
redunda en un mayor nivel de protección de los accionistas minoritarios, de los
acreedores, de la comunidad de influencia del emisor, y en general del público.
De esta manera, el garantizar la participación de miembros independientes dentro del
respectivo órgano social, se constituye en uno de los principios rectores de gobierno
corporativo para fortalecer y garantizar el desarrollo eficiente del mercado.
En ese orden de ideas, ha de entenderse que el sentido y propósito de la disposición en
comento es la de propender porque la participación de los miembros independientes
supere el porcentaje previsto en la norma, más no que se prevea una disminución del
mismo.
Así, si una junta directiva está integrada por cinco (5) miembros principales, la
obligatoriedad sería la de nombrar mínimo dos miembros independientes para dar
cumplimiento al porcentaje del veinticinco (25%) por ciento, de lo contrario se estaría
vulnerando el contenido de la disposición, así como su propósito y finalidad.
Finalmente, hay que tener en cuenta la vigencia de la citada disposición, de
conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la ley del mercado de valores, que
3
La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) ha establecido dentro de
“White Paper” como principios de gobierno corporativo para Latinoamérica, el cual fija los objetivos
comunes de política y señala las reformas que deben acometerse para garantizar que las empresas de la
región adopten buenas prácticas de gobierno corporativo, el que exista un número significativo de
miembros independientes en la junta directiva de la administración y de los accionistas de control.
5
señala que durante el primer año de vigencia de la ley4, las entidades previstas en el
artículo 44 deberán contar con un (1) director independiente y que a partir del segundo
año de vigencia deberá darse cumplimiento al porcentaje previsto en el citado artículo.
Frente a las sociedades que emitan valores por primera vez, señala que con
posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, deberán contar con un (1) director
independiente, durante el año siguiente a la emisión y que a partir del tercer año de la
emisión, se dará cumplimiento al porcentaje previsto en el artículo 44 de la presente ley.
(…).»
4
Esto es hasta el día 8 de julio de 2006, toda vez que la Ley 964 de 2005 entró a regir el día 8 de julio de
2005 según la publicación en el Diario Oficial de la Nación 45.963.
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