2006003759(2) - Superintendencia Financiera de Colombia

JUNTA DIRECTIVA – EMISORES DE VALORES
Concepto 2006003759 -003 del 28 de septiembre de 2006.
Síntesis: Los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de
financiamiento comercial, las sociedades de capitalización y las sociedades de servicios
financieros que sean también emisores de valores, podrán establecer en sus estatutos que
no tendrán suplentes en sus juntas directivas, sin perjuicio del cumplimiento de la
obligación prevista en el numeral 6, artículo 73 del EOSF. La no designación de suplentes
de miembros de junta directiva, implica un mayor compromiso, exigencia y conocimiento
de los asuntos de dichas entidades por parte de los directores que hayan sido designados.
«(…) damos alcance al oficio de la referencia de fecha marzo 21 de 2006, emitido por esta
Dirección en respuesta a la consulta acerca de la aplicabilidad del parágrafo primero del
artículo 44 de la Ley 964 de 2005 del mercado de valores, en lo relacionado con la potestad
de designar miembros suplentes en las juntas directivas de los emisores de valores,
teniendo en cuenta lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 73 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero –EOSF-, que señala como obligatorio y no potestativo la designación
de los miembros suplentes de las juntas directivas de las instituciones financieras.
En dicha oportunidad, esta Superintendencia manifestó lo siguiente:
“Ahora bien, resulta factible que algunas entidades ostenten simultáneamente la calidad
de emisores de valores y además correspondan a cualquiera de las clases de instituciones
descritas en el numeral 4 del artículo 73 del EOSF, situación en la cual, en materia de
suplencias de miembros de juntas directivas, coexisten las dos disposiciones antes citadas,
esto es, la prevista en el parágrafo primero del artículo 44, según la cual la designación
de los suplentes no es obligatoria, y la contenida en el numeral 4 del artículo 73 del EOSF
que consagra su obligatoriedad por cada miembro de la junta directiva.
“Para determinar cuál de dichas disposiciones aplica a la situación fáctica descrita, es
preciso tener en cuenta que ambas son normas de carácter especial y de obligatorio
cumplimiento. Así por ejemplo, el artículo 44 de la Ley del mercado de valores es de
especial acatamiento respecto de los participantes en el mercado de valores (emisores de
valores), y la consagrada en EOSF, a pesar de haber sido expedida con anterioridad a la
Ley del mercado de valores, es también de especial aplicación respecto de las instituciones
financieras.
“En ese sentido, debe señalarse que la disposición prevista por la Ley del Mercado de
Valores no deroga el contenido de la prevista por el EOSF, por cuanto a pesar de ser una
norma posterior, no tiene la misma especialidad de ésta última 1 .
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Según lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 “La ley posterior prevalece sobre la
anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al
hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. Para el caso sub- exámine deberá tenerse en
cuenta que si bien la Ley 964 de 2005 del mercado de valores es una norma posterior al Decreto
“De esta manera, en el evento de que una institución financiera ostente simultáneamente
la condición de emisor de valores, en punto a la designación de los suplentes de miembros
de junta directiva, consideramos deberá darse aplicación a la norma especial consagrada
en el EOSF, así sea anterior a la Ley 964 de 2005, por constituir dicha ley una norma de
especial aplicación respecto de las instituciones financieras. Por ende, no será viable
jurídicamente que en los Estatutos Sociales de los establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de
capitalización y sociedades de servicios financieros se consagre o se disponga la no
existencia de suplentes de miembros de junta directiva, pues tal modificación o reforma
estará en contravención de lo dispuesto perentoriamente por el susodicho numeral 4 del
artículo 73 del EOSF.
“En todo caso, para lograr una aplicación armónica y concordante entre lo dispuesto por
la Ley del mercado y lo previsto por el EOSF respecto de los suplentes de los miembros de
la junta directiva de las entidades en las que concurra la calidad de emisor de valores y
cualquiera otra de las descritas en el numeral 4 del artículo 73 del EOSF, debe tenerse en
cuenta que lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 44 de la Ley 964 de 2005 es
de carácter potestativo, y por consiguiente, el hecho de que en los Estatutos Sociales de
estas últimas instituciones se consagre la suplencia de los miembros de junta directiva, no
contravendría lo previsto por el artículo 44 de la Ley 964 de 2005, como tampoco lo
previsto por el numeral 4 del artículo 73 del EOSF.”
Sobre el particular, este Despacho considera procedente evaluar dicha interpretación,
teniendo en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen:
Sea lo primero señalar que la Ley 964 de 2005 del mercado de valores, en su artículo 44,
parágrafo 1°, señala “que los emisores de valores podrán disponer en sus estatutos que no
existirán suplencias en las juntas directivas”.
Al respecto, se observa que la citada disposición no hace distinción alguna acerca de la
naturaleza o características de los emisores de valores a efectos de determinar la aplicación
de la misma, motivo por el cual, ha de entenderse que el legislador pretendió incluir dentro
del ámbito de su aplicación a todos los emisores de valores, comprendiendo a las entidades
663 de 1993 contentivo del EOSF. y especial respecto de las actividades y participantes del
mercado de valores, el EOSF es una norma especial respecto de las instituciones financieras.
Respecto de la prevalencia de la ley especial anterior sobre la general posterior, la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Principio de prevalencia de la ley posterior
no es absoluto. Prevalencia de la ley especial anterior sobre la general posterior. “Lex
posterior generalis non derogat priori speciali” y “legi speciali per generalem non derogatur”, son
aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de derecho de que la ley general
posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida regla de prevalencia.
De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: la ley
posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma
especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a
la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o
que entre ellas exista incompatibilidad”. (Consejo de Estado. Sentencia Enero 30 de 1968).
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sometidas a la inspección y vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria, bajo el
corolario que expresa “donde la Ley no distingue no es dable distinguir al intérprete”.
Lo anterior se ratifica si se observa que la Ley 964 de 2005 en algunas de sus disposiciones
ha hecho expresa mención acerca de cuáles de ellas no resultan aplicables a las entidades
que se encontraban sometidas a la inspección, vigilancia y control de la entonces
Superintendencia Bancaria como, por ejemplo, las siguientes:
•
“Artículo 39. Mecanismos de Elección de miembros de junta directiva diferentes al
cuociente electoral. Las sociedades inscritas podrán adoptar en sus estatutos alguno de
los sistemas de votación diferentes del cuociente electoral que determine el Gobierno
Nacional en ejercicio de la facultad prevista en el inciso 3° del presente artículo, para la
elección de uno, algunos o todos los miembros de la junta directiva.
(...)
Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a las entidades sujetas
a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.” (Resaltado y subrayado
fuera de texto).
•
“Artículo 41. Contenido del reglamento de suscripción de acciones. El reglamento
de suscripción de acciones de las sociedades inscritas contendrá:
“a) La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;
“b) La proporción y forma en que podrán suscribirse;
“c) El plazo de la oferta, que no será menor de quince (15) días ni excederá de un (1) año;
“d) El precio a que sean ofrecidas, el cual deberá ser el resultado de un estudio realizado
de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente.
“Los estatutos o la asamblea general de accionistas podrán disponer que lo dispuesto en
este literal no será aplicable, en cuanto hace relación al estudio realizado de conformidad
con procedimientos reconocidos técnicamente;
“e) Los plazos para el pago de las acciones.
“(...)
“Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a las entidades
sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.” (Resaltado y
subrayado fuera de texto).
•
“Artículo 45. Comité de Auditoría. Los emisores de valores deberán constituir un
comité de auditoría el cual se integrará con por lo menos tres (3) miembros de la junta
directiva incluyendo todos los independientes. El presidente de dicho comité deberá ser un
miembro independiente. Las decisiones dentro del comité se adoptarán por mayoría
simple. (...).
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“Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a las entidades
sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. (Resaltado y
subrayado fuera de texto).
Bajo esta perspectiva, es de señalar que cuando cualquiera de las entidades descritas por el
numeral 4 del artículo 73 del EOSF, en tanto ostenten la calidad de emisores de valores, en
los términos del parágrafo 1 del citado artículo 44, “(...) podrán disponer en sus estatutos
que no existirán suplencias en las juntas directivas”.
No obstante lo expuesto, deberá tenerse en cuenta el contenido del numeral 6 del artículo
73 del EOSF, según el cual, los directores de dichas entidades deberán reunirse por lo
menos una vez al mes, y cuyo tenor reza:
“ART. 73. Junta Directiva. (...) 6. Reuniones de la junta directiva. En los establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de
financiamiento comercial, sociedades de capitalización y sociedades de servicios
financieros los directores tendrán una reunión ordinaria por lo menos una vez al mes”.
(Resaltado y subrayado fuera de texto).
Lo anterior, sobre la base de que la finalidad perseguida por el numeral 4 del artículo 73
del EOSF al consagrar la obligatoriedad de designar miembros suplentes en las juntas
directivas era precisamente garantizar el cumplimiento de la citada obligación en beneficio
de la correcta administración de dichas instituciones y por supuesto del interés público que
involucra el desarrollo de sus actividades.
De esta manera, debe concluirse que los establecimientos bancarios, las corporaciones
financieras, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades de capitalización y
las sociedades de servicios financieros que sean también emisores de valores, podrán
establecer en sus estatutos que no tendrán suplentes en sus juntas directivas, sin perjuicio
del cumplimiento de la obligación prevista en el numeral 6 antes transcrito.
Cabe advertir que la no designación de suplentes de miembros de junta directiva, implica
un mayor compromiso, exigencia y conocimiento de los asuntos de dichas entidades por
parte de los directores que hayan sido designados.
Finalmente, es de destacar que los establecimientos bancarios, las corporaciones
financieras, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades de capitalización y
las sociedades de servicios financieros que no sean emisores de valores, no se encuentran
bajo el ámbito de aplicación de dicha disposición, motivo por el cual para las mismas será
obligatorio dar cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 73 del EOSF.
(…).»
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