guarda y custodia de mayor de catorce años. alcance del principio

TESIS AISLADA CONSTITUCIONAL-CIVIL 28 MARZO 2014
Compilación de Legislación y Jurisprudencia
GUARDA Y CUSTODIA DE MAYOR DE CATORCE AÑOS.
ALCANCE
DEL
PRINCIPIO
DE
PARTICIPACIÓN
DEMOCRÁTICA DE LOS MENORES EN LA TOMA DE LAS
DECISIONES QUE LES AFECTAN, CONTEMPLADO EN LA LEY
PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES, INCORPORADO EN LA REGLA
ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II,
INCISO C), DEL CÓDIGO CIVIL, AMBOS DEL ESTADO DE
MÉXICO.
De una interpretación sistemática de lo establecido en los artículos 2 y 38 a 42 de la
Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del
Estado de México, se obtiene que son niñas y niños las personas de hasta doce
años incompletos, y adolescentes los que tienen entre doce años cumplidos y
dieciocho años incumplidos; distinción que obedece al grado de madurez y a las
circunstancias individuales y específicas de unas y otros, pues se parte de la base
que el adolescente cuenta ya con un grado de desarrollo que le permite una mayor
participación en la toma de las decisiones que le afecten. Esta inclusión de su
opinión es lo que se denomina principio de participación democrática de los
menores y constituye un elemento fundamental para la toma de las decisiones que
involucran sus derechos, siempre sobre el eje rector de su interés superior,
previsto en el artículo 4o. constitucional, esto es, que las decisiones que se adopten
siempre deberán atender a la finalidad de su protección, de modo que podrá
resolverse en forma contraria a su elección, sólo cuando haya elementos objetivos
e irrefutables que demuestren que no puede ser adoptada porque afectaría su
interés superior, es decir, la regla general es respetar este principio y la excepción
es no observarlo, si hay una afectación objetiva a su interés superior, en la
inteligencia de que tal principio comprende el derecho a formarse un juicio propio,
a expresar su opinión y a ser escuchado, lo que exige que sea informado de su
derecho y de las consecuencias de su decisión, para que ésta pueda ser expresada
de manera libre, responsable e informada. Bajo esta perspectiva, la regla del
artículo 4.228, fracción II, inciso c), del Código Civil del Estado de México, que
dispone que los mayores de catorce años elegirán cuál de sus padres deberá
hacerse cargo de ellos, debe interpretarse bajo la premisa de que el menor tiene
derecho a formarse juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado, respecto
a la toma de las decisiones que le pueden afectar, es decir, que si el legislador
plasmó la facultad del adolescente de elegir con cuál de sus dos padres quiere vivir,
es porque aplicó el principio de participación democrática del menor, lo que a su
vez exige del juzgador que, a través de la entrevista, informe al adolescente de la
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facultad de elección que le otorga la norma, para decidir con cuál de sus dos
progenitores quiere vivir, así como las consecuencias de su decisión, ya que posee
un cierto grado de autodeterminación o libre albedrío, que lo hace responsable,
hasta cierta medida, de sus actos u omisiones y de las consecuencias que generen,
con la sola limitante de que deberá atenderse siempre a su interés superior.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 940/2013. 11 de diciembre de 2013. Unanimidad de votos.
Ponente: Diógenes Cruz Figueroa. Secretaria: María Gabriela Toledo Martínez.