LA CRISIS DEL “COWBOY CAPITALISM” Y LA REVOLUCION REGULATORIA (Ideas para reflexionar sobre los escandalos empresariales del momento presente) Andrés Betancor1 El colapso de Enron ha traído otros. Cuando parecía que el escándalo del primero se iba diluyendo hasta el extremo de que The New York Times denunciaba el día 10 de junio que el entusiasmo reformador provocado por aquel primer escándalo había desaparecido víctima de los lobbys, el día 25 de junio estalla un nuevo escándalo. El colapso de WorldCom. A partir de estas fechas, se van sumado unos y otros hasta hacer una lista casi interminable: Enron, Andersen, Tyco, Global Crossing, Qwest Communications, WorldCom, Xerox, Vivendi, Merck, Bristol-Myers Squibb, Elan, Halliburton, Harken Energy, Dynergy, Adelphia Communications, Duke Energy, … Lo que antes parecía ser un caso aislado, las malas manzanas en un cesto de buenas, se ha convertido en una pregunta: ¿cuál será la siguiente? O incluso periódicos como The Wall Street Journal publica artículos que presentan métodos para descubrir y predecir cuál será el próxima Enron. Porque, como ha reconocido el Presidente G. W. Bush, más irregularidades están ocultas en las empresas americanas; irregularidades que deben ser encontradas y hechas públicas para que los inversores recuperen la confianza en los mercados. Nadie se cree las cuentas de las empresas. La duda es la principal amenaza a los mercados. Todos coinciden en este diagnóstico. Como afirmara un analista, el problema más grave de la situación de los mercados no es que los inversores quieran vender las acciones, sino que nadie quiere comprar porque no se fía. Esta situación amenaza la recuperación económica; así lo ha reconocido incluso los tradicionales lobbys opuestos a cualquier cambio, como el poderoso lobby Business Roundtable cuyo presidente J. Castellani ha afirmado que la falta de confianza está enfriando las frágiles expectativas de recuperación económica. El Presidente de Estados Unidos G. W. Bush en su discurso del día 8 de julio ha repetido igualmente estas ideas. Escándalos que son tapados por otros escándalos. Escándalos empresariales que tienen una traducción económica astronómica. En el caso Enron, los números negativos eran espectaculares; bastaba sumar la pérdida de capitalización bursátil (entre 40.000 y 60.000 millones de dólares) y los créditos impagados (más de 30.000 millones) para obtener unos resultados asombrosos. Sin embargo, más asombro se añade a lo asombroso si sumamos las pérdidas provocadas por los nuevos escándalos. Los colapsos de WorldCom, Qwest Communications y Global Crossing han supuesto la desaparición de más de 300.000 millones de dólares de la capitalización bursátil de las empresas. La suma de todos los escándalos empresariales, lo que todavía no se ha hecho, puede presentarnos unas cifras desconocidas. La situación está alumbrando nuevos récords negativos. La presente situación nos ha dejado o previsiblemente lo hará, la primera y la segunda quiebras más importantes en la historia de Estados Unidos: la de Enron y la previsible de WorldCom. 1 Andrés Betancor es Profesor Titular de Derecho administrativo, Universidad Carlos III de Madrid. 1 Los perjudicados por esta situación son miles y cientos de miles de personas. Los miles de trabajadores despedidos y los cientos de miles de inversores que han visto cómo se esfumaban sus ahorros. Los fondos de pensiones de los empleados públicos de algunos Estados que habían invertido en las empresas han visto desaparecer cientos de millones de dólares. Así, por ejemplo, el fondo más importante, el de los empleados del Estado de California ha perdido 590 millones de dólares. Sin embargo, el principal perjudicado es el mismo sistema de mercado y, singularmente, el norteamericano. Ha explotado el mito americano de que su sistema de mercado era el que debía servir de modelo del mundo porque era el modelo de la economía más dinámica del mundo, el modelo de las empresas más competitivas del mundo y el modelo de la contabilidad más exacta y completa del mundo. El mito del modelo perfecto se ha volatilizado. Como reconocía The Washington Post, la gente se ha dado cuenta de que Estados Unidos está sujeta a la misma clase de presiones y desequilibrios que los demás países. El mito se ha quebrado externamente. Pero también se ha quebrado internamente. Nadie se fía. La desconfianza se ha instalado en los mercados. ¿Cómo y por qué se ha llegado a esta situación? El presidente de la Reserva Federal, FED, A. Greenspan, nos ofrecía una explicación, en su comparecencia ante la Comisión de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes el día 17 de julio: la causa es la “infectious greed”2. La culpa es la codicia desmedida que ha infectado el sistema. Es significativo que un ilustre partidario del libre mercado como A. Greenspan hable de la codicia como la culpable de la situación en la que nos encontramos. Es significativo porque para un partidario del libre mercado el motor del funcionamiento del mercado es, parafraseando a A. Smith, la búsqueda de la satisfacción del propio interés. Y la codicia es, según el Diccionario de la Lengua española, el afán excesivo de riquezas; es un afán excesivo; es el exceso en dar satisfacción al propio interés. La frase de A. Greenspan está señalando un problema central en los escándalos empresariales: el enloquecimiento de la lógica del mercado; la persecución del propio interés ha excedido los límites provocando una enfermedad infecciosa que ha contagiado a todo el mercado hasta enfermarlo. El mercado tiene la enfermedad de la codicia. ¿Por qué el mercado ha enfermado? Porque se han roto los límites; los límites que impedían que la búsqueda de la satisfacción del propio interés incurriese en excesos. Se han roto los diques que hacían del mercado un sistema eficiente de coordinación de los intereses de las personas, como ha teorizado recientemente Lindbloom. Se han roto los diques, los límites porque estaban mal diseñados y peor construidos y, además, porque nuevas realidades no han sido adecuadamente encauzadas. La liberalización ha derribado ciertos diques y en cambio ha descuidado la construcción de otros. En este contexto pudo proliferar la “infectious greed”. ¿Por qué? La codicia se ha adueñado del sistema de mercado porque la liberalización ha tenido un efecto 2 En la encuesta realizada por encargo de The Washington Post y la cadena ABC, publicada en aquel periódico el día 17 de julio, el 88 por 100 de los encuestados creen que la culpa de los escándalos radica en la codicia de los ejecutivos. 2 perverso: ha multiplicado los conflictos de intereses, al mismo tiempo que ha debilitado la protección del interés general, o sea, la protección de los intereses del mercado y de los inversores. Basta observar la situación de los protagonistas de los acontecimientos que estamos observando para tomar conciencia de la multiplicación de los conflictos de intereses: i) ii) iii) iv) Los administradores de las empresas han antepuesto sus intereses personales a los intereses de la empresa que administran y a los de sus accionistas; esto se ha manifestado en dos hechos relevantes: por un lado, los administradores se han lucrado a costa de las empresas y, por otro, han ocultado la situación económica y financiera real de la empresa. En este proceso ha sido decisivo el incentivo perverso de las stock options. Como ha afirmado A. Greenspan, estos programas han contribuido enormemente a la codicia. Porque el administrador parece estar más incentivado por la búsqueda de la maximización de sus retribuciones que por la prosperidad de la empresa. Esta es la razón que subyace, según algunos analistas, en ciertas operaciones empresariales que tenían por objetivo que la empresa ganase en tamaño mediante, por ejemplo, la adquisición de otras empresas rivales, máxime cuando estas operaciones no se pagan con dinero sino con acciones. La ocultación de la situación económica y financiera de la empresa tenía como consecuencia más inmediata la ocultación de los gastos y el afloramiento de mayores beneficios. Los procedimientos utilizados han sido muy variados, desde la utilización de empresas instrumentales (caso Enron) hasta la contabilización “errónea” de los gastos como inversiones (caso WorldCom). La organización del gobierno de la empresa ha contribuido y participado de los conflictos que han atenazado a los administradores. Los controles internos no han funcionado adecuadamente para conjurar los conflictos. En los escándalos comentados, sólo en el de WorldCom la actitud diligente de su auditora interna puso de relieve las irregularidades contables a pesar de la resistencia de los directivos e incluso la auditora. En los demás casos, no tenemos conocimiento de que se hubiese producido una situación similar. Los auditores prestaban servicios durante muchos años a las empresas y, además, no sólo los servicios de auditoría. El caso Enron es ilustrativo. Andersen fue auditor de la empresa durante más de dieciséis años y, además, prestaba servicios de auditoría y de consultoría. Igualmente, en el caso WorldCom, Andersen prestaba múltiples servicios. En todos los casos, los servicios de consultoría y asesoramiento representaban una parte mayor de los ingresos que percibían. En este contexto, el auditor está en una situación objetiva de conflicto en el que puede estar incentivado a anteponer sus intereses a los de los accionistas de la empresa auditada, máxime cuando de la bondad de su juicio para con la labor de los administradores dependía el recibir una mayor contraprestación en forma de contratación de nuevos servicios. Los analistas de inversiones y los bancos de inversión han ido confluyendo bajo el manto de la misma empresa. Esta situación ha creado otro conflicto de intereses entre los intereses de sus clientes y el de los bancos de inversión al que pertenecen; bancos que, a su vez, tienen como cliente a la empresa cuyos títulos el analista ha de valorar para sus clientes. En el caso 3 Enron, 10 analistas sobre un total de 15, calificaban hasta el día 8 de noviembre (el mismo día en que Enron declaró que había sobrevalorado los beneficios en más de 600 millones en los últimos cinco años) los valores de Enron como valores a “comprar” o, incluso, a comprar con seguridad (“strong buy”). Como reflexionaba el Senador J. I. Lieberman, el número es demasiado elevado por lo que nos debemos interrogar sobre el por qué; no puede decirse, en definitiva, que estemos ante un fallo personal; estamos ante un fallo estructural. En el caso de WorldCom el Congreso de Estados Unidos y la fiscalía del Estado de Nueva York están investigando la relación entre los pagos que Salomon Smith Barney (empresa participada por el banco Citigroup) recibió de WorldCom por distintos servicios (más de 140 millones de dólares durante los últimos cinco años) y la recomendación de compra de las acciones y bonos de WorldCom a los clientes de Salomon. E, incluso, se está investigando, como consecuencia de una denuncia presentada ante la Superior Court de Los Angeles, el trato de favor dispensado por Salomon a los administradores de ciertas empresas, como el de WorldCom, con el que los premiaba por los servicios que sus empresas contrataban con Salomon. Por último, Merrill Lynch ha aceptado pagar un multa de 100 millones de dólares como consecuencia de la investigación emprendida por la Fiscalía del Estado de Nueva York. Los reguladores no escapan al escrutinio y a las dudas. En el sistema regulatorio norteamericano el peso de los lobbys es muy considerable. Este peso ha condicionado decisivamente cualquier propuesta de cambio dirigida a incrementar la transparencia y los sistemas de control. El anterior presidente de la SEC, A. Levitt era partidario de estas medidas, principalmente en lo que se refiere a las dirigidas a incrementar la independencia de los auditores. Sus propuestas fueron obstaculizadas por el lobby de las empresas auditoras; lobby que tenía a su servicio H. L. Pitt, el actual presidente de la SEC. Esta situación es la que ha movilizado la crítica contra Pitt, incluso por reputados republicanos, alarmados por su lentitud e incapacidad para dar la respuesta adecuada a la situación. En todo caso, el regulador siempre está atenazado por el tradicional conflicto de lo que se ha dado en llamar el revolving door. El regulador viene y va de y al sector regulado. Esto contribuye a que ambos participen de los mismos intereses. Ahora bien, en el caso de la actual Administración republicana, la conexión con el mundo empresarial, como ha explicado The Economist, ha superado todas las situaciones precedentes; nunca una Administración federal ha contado en los más altos niveles de gobierno a tantos antiguos administradores de empresas. Esta conexión es la que siembra de dudas la capacidad del Presidente Bush y su administración para solucionar los escándalos empresariales, según resulta de las encuestas de los periódicos The New York Times y The Washington Post publicadas el 18 de julio. En ambas encuestas se pone de manifiesto que más de la mitad de los encuestados creen que el Presidente Bush y el partido republicano están más interesados en proteger los intereses de las grandes corporaciones que los de la gente corriente. Igualmente, más de la mitad consideran que la influencia de las grandes empresas en la Administración federal es excesiva. Los conflictos de intereses han minado el sistema, han propagado la enfermedad infecciosa de la codicia; lo han debilitado tanto que surge la pregunta de cómo ha podido suceder algo tan escandaloso sin que nadie se diera cuenta antes. El Presidente 4 de la Comisión de Energía y Comercio de la Cámara de Representantes, B. Tauzin (representante republicano por Luisiana) ha afirmado, a la luz de las investigaciones del escándalo WorldCom que lleva a cabo su Comisión, que nunca antes había visto un caso tan claro de violación de las normas de contabilidad, llevada a cabo durante varios años y a pesar de las advertencias de algunos empleados de la propia compañía. A. Greenspan, se ha interrogado, en la comparencia del día 16 de julio, ¿cómo pudieron fracasar todos los sistemas de control internos y externos? Cómo pudieron fracasar los abogados, los auditores internos y externos, los consejos, los analistas, las agencias de rating, los inversores institucionales, … Y añadimos nosotros, cómo pudieron fracasar los reguladores y supervisores de los mercados. Un fracaso tan clamoroso como espectacular ante lo que Tauzin ha afirmado como la más clara violación de las normas. Hoy nos parecen claros los síntomas de la enfermedad. Sin embargo, antes no era así. Ahora estamos predispuestos a detectar los síntomas. Tenemos la visión de conjunto y los resultados más espectaculares, además, algunos pacientes (algunas empresas) están muertos o a punto de expirar. No hay duda. La enfermedad es muy grave; es una enfermedad que afecta al sistema. Estamos ante una crisis del sistema de mercado. Un sistema de mercado que ha sido definido como “cowboy capitalism”, expresión acuñada por el representante demócrata por California ante la Cámara de Representantes M. Waters. La expresión es certera porque nos habla de un capitalismo en el que impera la ley del más fuerte, la ley del Oeste norteamericano durante el periodo de la conquista. Los intereses de los más fuertes y más concentrados eran los que ganaban mientras que los intereses de los más débiles y dispersos perdían. Los intereses de los administradores son los más fuertes y los más concentrados (por su posición en el seno de la empresa); además, cuentan con los medios (inexistencia de controles y complicidad de los auditores) para darles plena satisfacción. En cambio, los intereses de la empresa, de los inversos e, incluso, del mercado mismo, son los más débiles y dispersos que, por ende, no cuentan con un regulador con medios y actitud suficiente para supervisar eficaz y eficientemente el funcionamiento del mercado y, de esta manera, tutelar tales intereses. En definitiva, el sistema de mercado del “cowboy capitalism” ha dado a los cowboy el poder para que actúen a su antojo, mientras que el Sheriff está atado, no tiene pistolas y hace tres meses que no cobra el sueldo prometido. En estas condiciones, sólo la fortaleza moral le retiene en el bando de los buenos … pero sólo ante el peligro, como Gary Cooper. El “cowboy capitalism” está en crisis. Para algunos hablar de la crisis del capitalismo es como si se hablase de lo prohibido y sólo por pensar y pronunciar estas palabras el pecado debe ser purgado mediante rezos al altísimo. Otros, en cambio, ven confirmadas todas sus tesis de la maldad intrínseca del sistema por lo que también se implora a la divinidad para que arda en el infierno. En cambio, otros hablan con naturalidad de la crisis del capitalismo (Financial Times). Esta naturalidad trae causa de la evidencia histórica de la dinamicidad del sistema de mercado como sistema de coordinación de las actividades humanas. A lo largo de los siglos, el sistema de mercado, como tal sistema vivo, ha recorrido distintas fases o momentos; las fases de esplendor son seguidas por las fases de crisis; y estas últimas sirven para depurar ciertos elementos perniciosos del sistema que han provocado perturbaciones y 5 problemas. En el momento presente nos encontramos en una de estas últimas fases: la fase de liquidación de un modo o forma de concebir el sistema de mercado que se ha mostrado perjudicial para ciertos intereses y, singularmente, para el sistema en su conjunto. Incluso, se han encontrado, mutatis mutandi, ciertas similitudes entre la crisis actual y otras crisis como la crisis de 1929. En ambos casos, el factor tecnológico creó unas expectativas desmesuradas (en los años 20, el automóvil, la radio y la electricidad; ahora, Internet). Además, en ambos casos, una vez sobrevenida la crisis, se pusieron de manifiesto importantes irregularidades. Por último, otra similitud podría estar en la respuesta: la respuesta regulatoria. En el caso de la crisis del 29, la salida regulatoria se concretó en el nacimiento de la SEC, la regulación del mercado de valores (aún hoy substancialmente vigente), la separación de la banca comercial e industrial, así como la imposición de las auditorías obligatorias. No sabemos si la crisis actual tendrá una salida igualmente regulatoria que, paradójicamente, se habrá de traducir, entre otros aspectos, en la profundización de los mecanismos y los poderes regulatorios creados en la crisis del 29, o sea, la SEC y las auditorías. El cowboy capitalism ha prescindido de la regulación cuando no debía hacerlo y no ha elaborado las nuevas reglas que el mercado necesitaba para crear los diques a la codicia. Republicanos como el Senador J. McCain ha publicado en The New York Times un interesante artículo titulado: “The free market needs new rules”. Este influyente senador ha confesado que ha cambiado de opinión. Ha reconocido que se había opuesto de manera tradicional a cualquier regulación. Sin embargo, ahora confiesa que “en el actual clima sólo una restauración del sistema de checks and balances que protegía a los inversores americanos –y que se ha visto seriamente deteriorado en los últimos diez años- puede restaurar la confianza que hace que el mercado financiero funcione.” El mismo Greenspan en la comparecencia que hemos comentado ha reconocido tambien su equivocación. Ha confesado que era una firme partidario de la liberalización de los mercados porque entendía que era el mercado y no la regulación el que debía hacer poner a las empresas en su sitio. “I was wrong”. La regulación es necesaria. M. Pizarro, hoy presidente de Endesa, en su discurso de ingreso de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, viene a coincidir con estas ideas. La regulación –ha afirmado este ilustre jurista- es una garantía de la libertad. Esta afirmación refleja perfectamente el sentir a este lado del Atlántico. Sin embargo, al otro lado, en Estados Unidos, comienza a cobrar fuerza esta misma idea. La revolución regulatoria comienza a cobrar fuerza en dos ámbitos distintos pero íntimamente relacionados. En el mundo político, el Congreso de Estados Unidos está debatiendo proyectos de ley que van a reformar en profundidad la regulación de los mercados. El Senado ha aprobado el Proyecto de Ley promovido por el senador demócrata de Maryland, P. Sarbanes. Este senador, calificado como una “formidable fuerza liberal”, ha propuesto la “Public Company Accounting Reform and Investors Protection Act”. Se trata de la reforma más importante aprobada en los Estados Unidos desde hace más de 70 años en el ámbito de las auditorías y de la responsabilidad de los administradores. No obstante, ha conseguido lo que parecía imposible antes del 25 de junio: el Senado lo aprobó por unanimidad (97 contra 0). 6 Aunque todavía no es posible asegurar que consiga ver la luz como Ley, puede observarse un importante movimiento en el Congreso de apoyo; movimiento que incluso está consiguiendo vencer la resistencia de los republicanos. El Proyecto Sarbanes contempla: la creación de un nuevo organismo de supervisión de la contabilidad de las empresas cotizadas en el mercado de valores y la adopción de medidas para garantizar la independencia de los auditores, la responsabilidad corporativa, el incremento de la transparencia informativa de las empresas y, por último, medidas para resolver los conflictos de intereses que afectan a los analistas. Además, se incluyen disposiciones consagradas a mejorar los medios y la autoridad de la SEC. Sin embargo, lo más relevante a efectos de la opinión pública, son las penas de prisión que se prevén para los administradores en caso de irregularidades en la administración societaria. Toda una revolución en el mundo norteamericano. No en el nuestro. Muchas de las medidas contempladas en el Proyecto, al margen del detalle de la concreta regulación, ya están previstas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, el sistema público de control de los auditores y de las auditorías, e incluso, la consideración de delitos de ciertas prácticas irregulares por los administradores tales como: el falseamiento de las cuentas anuales (artículo 290 de nuestro Código Penal), la adopción de acuerdos abusivos en perjuicio de los demás socios (art. 291 CP), la adopción de acuerdos perjudiciales para la sociedad o alguno de sus socios (art. 292), la negación o el impedimento de la información, participación o suscripción preferente de acciones (art. 293), la negación o el impedimento de la inspección o supervisión públicas (art. 294), y la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad (art. 295). Estos delitos pueden llevar aparejas penas privativas de libertad de hasta tres años. Otras medidas se incorporarán a nuestro ordenamiento jurídico con la aprobación del Proyecto de Ley de medidas de reforma de sistema financiero que se tramita en el Senado español; proyecto en el que, en su capítulo V, se incluyen un amplio elenco de normas de protección de los clientes, singularmente, de las empresas cotizadas en bolsa. Así, por ejemplo, se introduce la obligatoriedad de los Comités internos de auditoría y se potencia el control de los auditores mediante distintos procedimientos. Otro aspecto de la revolución regulatoria norteamericana es la de que se trata de una revolución apoyada por los ciudadanos. Una encuesta publicada por The Washington Post el día 2 de julio revelaba que más del 63 por 100 de los encuestados creen que la regulación de las grandes empresas es necesaria para proteger al público. Esto supone un incremento de más de 10 puntos respecto del resultado de la encuesta realizada en el año 1998. Sólo el 30 por 100 continúa pensando que la regulación es más dañina que buena. Además, 3 de cada 4 considera que los escándalos no son aislados sino que reflejan una práctica de muchas empresas. En la encuesta publicada más recientemente por la revista Time (14 de julio) los datos son muy parecidos. El 72 por 100 de los norteamericanos creen que los escándalos no son episodios aislados. Una revolución regulatoria impulsada por políticos y ciudadanos. Sin embargo, ésta no es suficiente; la regulación es importante pero no suficiente. Junto al cambio regulatorio se imponen otros cambios más sutiles pero igualmente imprescindibles: reforzar los compromisos de los administradores para con los accionistas e inversores e, incluso, con toda la sociedad. Este reforzamiento va más allá de lo impuesto por las 7 normas. Se trata de la responsabilidad corporativa y la responsabilidad social corporativa; dos aspectos de una misma realidad. En este contexto de crisis van aflorando respuestas que se sitúan en este plano. Así, por ejemplo, la empresa CocaCola, separándose de las demás, ha anunciado que va a contabilizar los programas de stock options como gasto (ya que son considerados como una forma de retribución), con la consiguiente reducción de los beneficios. El objetivo confesado es que los accionistas recuperen la confianza frente a tantos escándalos. El carácter simbólico de Coca-Cola explica la repercusión que ha tenido su decisión. Coca-Cola es, en la cultura y en la vida cotidiana de los norteamericanos, algo más que una bebida. Esto explica que A. Levitt, el antiguo presidente de la SEC, exclamase, enterado de la noticia: “God bles Coke”. Posteriormente, otras empresas han seguido el ejemplo de Coca-Cola: la empresa editora de The Washington Post y Banc One. La fuerza de este gesto es más simbólica que real. Pero quién pone en duda la fuerza de los símbolos; en este caso, la fuerza de lo que se ha dado en llamar la ética empresarial. En un momento tormentoso como el presente que está sembrando de dudas a los inversores y amenazando la recuperación económica, la recuperación de esta confianza exige nuevas normas pero también compromisos e incluso gestos que vayan más allá de lo exigido por aquéllas. Quién así lo haga demostrará que, al menos, va más lejos que los demás, demostrando una fortaleza que atraerá la confianza de los inversores frente a la sombra que se proyecta sobre los demás. Ahora sólo queda que el sistema de mercado evolucione hacia la siguiente fase en este eterno proceso de ida y vuelta; el proceso que va desde Gary Cooper en “Solo ante el peligro” a Michael Landau en “La casa de la pradera”; en esta nueva fase el Estado, como este último actor en el famoso telefilme, imprimirá equilibrio al sistema hasta el aburrimiento para que ganen los buenos hasta que tanto saltito en la pradera y tanta vaca suelta hagan desaparecer la pradera y sea necesario volver a comenzar. 8