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Créditos Laborales Contingentes y Liquidación
¿Prima el Privilegio Laboral o el Derecho de los
Demás Acreedores?
Huascar Ezcurra R.
¿Deben reservarse fondos para el pago de los créditos laborales contingentes
durante un proceso de liquidación al amparo de la Ley Concursal? Esa es la
pregunta que se plantea este artículo y su análisis pone de relieve cómo la
preferencia de los créditos laborales, interpretada en términos absolutos, podría
perjudicar el buen desarrollo de los procesos de liquidación y los derechos de los
demás acreedores.
El presente artículo analiza el tratamiento que corresponde a los créditos laborales
contingentes, bajo el marco del proceso de disolución y liquidación, teniendo en
consideración lo que a ese respecto establece la Ley General del Sistema Concursal,
Ley No. 27809 (en adelante LGSC). En particular, este trabajo buscará dar
respuesta a las siguientes interrogantes: ¿Qué derechos adquieren los titulares de
créditos laborales registrados como contingentes por el Indecopi (en adelante la
Comisión), durante el desarrollo de un proceso de disolución y liquidación al amparo
de la LGSC? ¿Debe el Liquidador de un deudor concursado efectuar una provisión
contable y efectiva o una consignación de los montos correspondientes a los créditos
laborales contingentes, a fin de garantizar que en caso estos créditos sean
reconocidos posteriormente, existan fondos suficientes para cancelarlos? ¿Incurriría
un Liquidador de un deudor concursado en el Indecopi en incumplimiento de los
deberes que le asigna la LGSC si no provisiona o consigna fondos suficientes para
cancelar los créditos laborales que actualmente se encuentran registrados como
contingentes ante la Comisión?
I.
Introducción
El tema es complejo, pues su análisis refleja que existen dos principios en conflicto.
Por un lado, está el carácter preferente de los créditos de origen laboral lo que
determina que de acuerdo a lo que dispone nuestra Constitución en su artículo 241 y
lo que dispone la LGSC en su artículo 422, los créditos laborales, en el caso de una
1
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU, “Artículo 24,- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,
que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.”
2
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 42º.- Orden de preferencia
42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el
siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de
Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales
conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a
1
liquidación, deben pagarse siempre en primer lugar. El carácter preferente de los
créditos laborales dictaría entonces que si el crédito laboral es uno contingente (por
encontrarse en disputa entre las partes), la mejor forma de garantizar su pago sería
provisionando fondos suficientes para el pago de los mismos hasta que la autoridad
pertinente resuelva de forma definitiva la disputa sobre los mismos.
No obstante, debe tenerse en cuenta también que, por otro lado, está la finalidad de
las disposiciones de la LGSC que regulan el desarrollo del procedimiento de
liquidación, disposiciones éstas que buscan que el proceso de salida del mercado de
los negocios en crisis sea uno célere, ordenado y de bajos costos3; todo ello con la
finalidad de proteger a los acreedores como colectivo. Entonces, si la finalidad
primordial de las disposiciones de la LGSC que regulan el desarrollo de los procesos
de liquidación es proteger a los acreedores como colectivo, garantizando que la
salida del mercado de las empresas que ingresen a una liquidación sea rápida y de
bajo costo, ello indicaría que provisionar fondos suficientes para el pago de créditos
laborales contingentes no sería consistente con dicha finalidad. En efecto, consignar
o provisionar fondos para el pago de créditos laborales contingentes, por un lado,
distraería recursos de la liquidación para el eventual pago de un crédito que quizá
posteriormente la autoridad defina que no existían en realidad y, por el otro, impediría
que el liquidador pueda cerrar la liquidación pues estaría obligado a esperar hasta
que la autoridad resuelva de forma definitiva la situación de los créditos contingentes
en disputa. Teniendo en cuenta los problemas de falta de celeridad que enfrenta,
sobre todo el Poder Judicial, esperar al resultado final de los juicios que pudieran
haberse entablado, determinaría que el desarrollo de los procesos de liquidación se
vea retrasado por varios años más. Este resultado sería uno totalmente
contradictorio con el objetivo de la LGSC de proteger el crédito4.
Entonces el tema de análisis nos obliga a tener que optar entre proteger el crédito
laboral y con ello perjudicar a los acreedores como colectivo por la pérdida en
celeridad de los procesos de liquidación; o afectar en alguna medida el pago de los
créditos laborales y su carácter preferente, a fin de favorecer a los acreedores como
colectivo garantizando que las disposiciones de la LGSC apunten de forma
consistente al desarrollo célere de los procesos de liquidación.
Sobre el conflicto entre estos dos principios, podría sostenerse que el artículo V del
Título Preliminar de la LGSC brinda un criterio que permite definir entre optar por el
crédito laboral o el crédito del colectivo de los acreedores, cuando se presente una
eventual tensión entre el interés individual de un grupo de acreedores (los laborales)
y el interés del colectivo de los acreedores. En efecto, el artículo V referido, que
explica el principio de colectividad, dispone que “Los procedimientos concursales
buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en
la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al
que se refiere el Artículo 30º del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de aquéllos establecidos en el literal c) de dicho artículo
(...)”
3
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.- “Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el
deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del
mercado, bajo reducidos costos de transacción.”
4
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.- “Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal
El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la
empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos
concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”.
2
interés individual de cobro de cada acreedor.” (el subrayado es nuestro). Si bien esta
disposición del Título Preliminar nos permitiría adelantar que la opción debería ser
por favorecer el desarrollo célere del proceso de la liquidación para de esa forma
beneficiar al colectivo de los acreedores (aun cuando ello implique perjudicar el
carácter preferente de los créditos laborales), a continuación haremos un análisis
más detallado del problema.
Para el análisis respectivo, en la parte II del presente artículo trataremos el tema
referido a los derechos adquiere el titular de créditos que hubieran sido registrados
como contingentes por el Indecopi. Luego, en el punto III analizaremos las reglas de
pago de los créditos reconocidos por la Comisión durante un proceso de disolución y
liquidación, considerando lo que al respecto se dispone en la LGSC. Posteriormente,
en el punto IV se abordará el tema de la posibilidad de provisionar o consignar
fondos para pagar créditos contingentes en Liquidación. En el punto V se analizarán
las responsabilidades de un liquidador que provisiona o consigna recursos para el
pago de créditos laborales contingentes y en el punto VI se analizará una posible
interpretación distinta a la que nosotros proponemos para el tema de análisis. Para
completar el análisis, en el punto VII evaluaremos, desde la perspectiva del análisis
económico del derecho, cuál podría ser la mejor regla, si la que obliga al Liquidador a
provisionar fondos, o si la que no le permite hacerlo. El punto VIII se dedicará a listar
las conclusiones del presente trabajo.
II.
Los derechos del titular de créditos registrados como contingentes
Para el análisis del tema planteado el punto de partida consiste en determinar qué
derechos adquiere el titular de créditos laborales que hubieran sido registrados como
contingentes por la Comisión.
Sobre el particular, es pertinente tener en consideración el artículo 39.5 de la LGSC el
mismo que dispone que serán registrados como contingentes por la Comisión los
créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente, siempre que dicha
controversia esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad, y el
asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo,
por ser de competencia exclusiva de la autoridad a cargo. Asimismo, de acuerdo a lo
que se establece en el artículo 39.6 de la misma LGSC la existencia de estos
créditos será puesta en conocimiento de los demás acreedores. El mismo artículo
bajo comentario dispone que el titular de los créditos que sean registrados como
contingentes podrá acudir a la junta de acreedores con derecho a voz pero sin voto5.
De las disposiciones antes citadas se desprende que para que un acreedor pueda
participar en el concurso y ejerza los derechos que otorga la Ley a los acreedores
reconocidos (es decir derecho a participar en junta con voz y voto, y derecho a cobrar
5
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 39º.- Documentación sustentatoria de los créditos
(...)
39.5 Los créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como contingentes,
siempre que dicha controversia esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad, y el asunto controvertido
sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.
Serán también registrados como contingentes, los créditos derivados de cartas fianzas no ejecutadas y de cartas de crédito,
en tanto al momento de su presentación a la Comisión no haya vencido el plazo para su honramiento.
39.6 La existencia de los créditos contingentes será puesta en conocimiento de los demás acreedores. El titular de los créditos
contingentes podrá acudir a la Junta con derecho a voz pero sin voto.”
3
en una eventual liquidación), es necesaria la certeza respecto de la existencia,
legitimidad y cuantía de las obligaciones que invoca frente al deudor sometido a un
proceso de insolvencia.
Si alguno de estos elementos se encuentra discutido en la vía administrativa, judicial o
arbitral, la autoridad concursal procederá a registrar el crédito como contingente, a
efectos de que los acreedores debidamente reconocidos tomen conocimiento de la
posible existencia de obligaciones que podrían incrementar los pasivos del deudor. Sin
embargo, el titular de tales créditos registrados como contingentes no podrá participar
en el concurso como un acreedor con plenos derechos, pues sus derechos políticos
(derecho de voto) no existen.
De lo anterior se desprende que el registro de los créditos contingentes tiene por
finalidad que, al momento de decidir la reestructuración o liquidación de la empresa,
los acreedores reconocidos evalúen la posibilidad de que los pasivos del deudor se
vean incrementados en el futuro, si es que posteriormente dichos créditos
contingentes son reconocidos por la autoridad correspondiente. Entonces, el registro
de créditos como contingentes cumple una función básicamente informativa para los
acreedores reconocidos, pues a partir del registro de dichos créditos, los acreedores
podrán evaluar mejor la real situación de la empresa, y si lo más conveniente
(considerando esas contingencias) es intentar una reestructuración o una liquidación.
Asimismo, el registro de créditos como contingentes cumple una función informativa
para los mismos créditos registrados como contingentes, pues tales acreedores
podrán asistir a las sesiones de junta de acreedores que se convoquen, informarse
directamente respecto de las decisiones que adopte la junta de acreedores, así como
ejercer su derecho de voz participando en la junta.
En ese sentido, el registro de créditos como contingentes es sólo referencial puesto que
mientras no se pronuncie la autoridad ante la cual se tramita la controversia referida a la
existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, no existe certeza respecto
de los requisitos exigidos en la Ley para el reconocimiento de créditos. La
determinación definitiva de esos montos se hará con el pronunciamiento administrativo,
judicial o arbitral que fije la existencia y cuantía de los créditos de manera indubitable6.
En consecuencia, a diferencia de los créditos reconocidos por la autoridad concursal,
el registro de un crédito como contingente, no genera un derecho de cobro en
liquidación, puesto que no existe seguridad sobre la propia existencia del crédito
contingente, ni sobre su cuantía u origen, aspectos estos que deberán ser
determinados previamente en sede administrativa – distinta a la autoridad concursal -,
judicial o arbitral. Entonces, el único derecho que genera el crédito contingente a favor
de su titular es la participación en Junta de Acreedores con derecho a voz pero sin
voto.
6
La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI se ha pronunciado en la línea de lo antes expuesto con ocasión de la
emisión de la Resolución Nº 0361- 2002/TDC-INDECOPI del 17 de mayo de 2002 en la cual señaló que la autoridad concursal
debía registrar como contingentes no sólo el capital de las obligaciones invocadas por Dirección Ejecutiva de Proyectos del
Ministerio de Energía y Minas frente a Consorcio Hidroeléctrico S.A., sino también los intereses correspondientes, en la
medida que resultaba importante que los acreedores conozcan a cuánto podrían potencialmente ascender los pasivos del
deudor.
4
Lo anterior queda claro con lo establecido en el artículo 88.1 de la LGSC7, que
dispone que el liquidador está obligado a pagar los créditos reconocidos por la
Comisión, sin hacer referencia alguna a una obligación de pago de créditos
registrados como contingentes.
Por lo expuesto, es claro que para nuestra ley el titular de créditos laborales
registrados como contingentes en el proceso de Disolución y Liquidación de un
deudor concursado, tendrá derecho a participar en la junta de acreedores con voz.
Sin embargo, mientras el crédito se mantenga como contingente no tiene derecho a
cobrar ni a ejercer el derecho de voto en la junta.
Veamos ahora en el siguiente punto cuáles son las reglas para el pago de créditos
durante un proceso de liquidación al amparo de lo que establece la LGSC.
III.
Las reglas para el pago de los créditos durante los procedimientos de
liquidación
El artículo 88 de la LGSC arriba citado regula el procedimiento que debe observar el
liquidador para el pago de los créditos durante los procesos de disolución y
liquidación a su cargo8. De acuerdo a dicho procedimiento, el liquidador deberá pagar
los créditos de la empresa de la siguiente forma:
(i) En primer término, el liquidador deberá pagar los créditos que hayan sido
debidamente reconocidos por la Comisión y, luego, los créditos que no hayan
sido reconocidos por la Comisión porque no fueron presentados, pero que sin
embargo se encuentren registrados en sus libros contables, observando en
ambos casos el orden de preferencia previsto en el artículo 42 de la LGSC9.
7
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 88.- PAGO DE CREDITOS POR EL LIQUIDADOR.-
88.1 El Liquidador, bajo responsabilidad, está obligado a pagar en primer término los créditos reconocidos por la Comisión
conforme al orden de preferencia establecido en el Artículo 42º hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor.”
8
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 88º.- Pago de créditos por el Liquidador
88.1 El Liquidador, bajo responsabilidad, está obligado a pagar en primer término los créditos reconocidos por la Comisión
conforme al orden de preferencia establecido en el Artículo 42º hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor.
88.2 La preferencia de los créditos implica que los de un orden anterior excluyen a los de un orden posterior, según la prelación
establecida en el Artículo 42º.
88.3 Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las
acreencias a favor de cada acreedor.
88.4 Los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se pagan al interior de cada orden de preferencia a
prorrata entre todos los créditos reconocidos del respectivo orden. Deberá entenderse por prorrata la distribución proporcional al
porcentaje que representan los créditos dentro del total de deudas de un orden de preferencia.
88.5 El Liquidador tiene la obligación de actualizar todos los créditos reconocidos liquidando los intereses generados hasta la
fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la tasa de interés aprobada por la Junta, de haberse
establecido.
88.6 Los créditos reconocidos por la Comisión después de que el Liquidador ya hubiere cumplido con cancelar los créditos del
orden de preferencia que se les hubiere atribuido, serán pagados inmediatamente, pero sin alterar los pagos ya efectuados.
88.7 Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser
pagados, el Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaración judicial
de quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al Comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión.
88.8 En caso de que se pagara todos los créditos reconocidos y hubiera créditos registrados en los libros del deudor que no
hubieren sido reconocidos por la Comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de preferencia establecido en el Artículo
42º, consignándose su importe en el Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fuere conocido.
88.9 Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los Liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de
pago es por responsabilidad de estos últimos.
88.10 Cuando se hayan pagado todos los créditos, el Liquidador deberá entregar a los accionistas o socios del deudor los
bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, si los hubiere.”
9
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 42º.- Orden de preferencia
42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
5
(ii) En el caso de los créditos no reconocidos pero registrados en la contabilidad
de la empresa, la norma establece la posibilidad de que el liquidador proceda
a su consignación, de no ser posible ubicar el domicilio del deudor.
(iii) Adicionalmente, la LGSC prevé que si en el transcurso del proceso de
liquidación, la Comisión reconociera nuevos créditos luego que el liquidador
hubiere cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se
les hubiere atribuido, estos nuevos créditos reconocidos serán pagados de
manera inmediata, luego de lo cual el Liquidador continuará pagando los
créditos del orden de preferencia que en ese momento se hallaba
cancelando. Así, por ejemplo, si el liquidador se encuentra pagando los
créditos del segundo orden de preferencia - puesto que ya concluyó con el
pago de los créditos del primer orden - y la Comisión procede a reconocer
nuevos créditos del primer orden, el liquidador deberá pagar inmediatamente
a estos nuevos créditos del primer orden y, sólo después de ello, continuará
con el pago créditos de los demás órdenes de prelación.
Como podrá observarse el mecanismo de pago de los créditos establecido en la Ley
busca dotar de eficiencia al proceso de Liquidación, estableciendo como regla
general que sólo cobrarán los acreedores que tengan créditos reconocidos y que,
únicamente luego de pagados estos créditos, el liquidador estará autorizado a
cancelar los créditos no reconocidos por la Comisión, siempre que se encuentren
registrados en la contabilidad de la empresa.
Por un lado, esta disposición busca incentivar el apersonamiento oportuno de los
acreedores al proceso y, por el otro, se halla dirigida a otorgar celeridad a las
liquidaciones permitiendo que los liquidadores puedan continuar con el proceso de
pago de créditos a su cargo sin tener que incurrir en demoras innecesarias porque
existan créditos contingentes o porque existan créditos registrados en la contabilidad
que no se hubieran presentado ante la Comisión para reconocimiento.
Lo que finalmente se pretende a través de disposiciones como la comentada es
generar un marco legal que coadyuve a la labor eficaz del liquidador y de esa forma
contribuya a una salida ordenada del mercado del negocio en crisis, en tiempos
menores, a bajos costos y, con ello, maximizando el valor de los activos de la
empresa en liquidación para beneficio de todos los acreedores como colectivo.
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de
Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales
conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a
que se refiere el Artículo 30º del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de aquéllos establecidos en el literal c) de dicho
artículo;
Segundo: Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria mensual;
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares
que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar
correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32º. Las citadas
garantías o gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la
masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan
sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o
adjudicación del bien que garantizaba los créditos;
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD, sean tributos,
multas, intereses, moras, costas y recargos; y,
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al
literal d) del Artículo 48.3, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que
excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.”
6
La norma bajo comentario parte de la premisa de que el proceso de liquidación debe
ser conducido de forma célere, pues cualquier demora o dilación genera el riesgo de
que el patrimonio concursado pierda valor y, por tanto, que las posibilidades de cobro
de los acreedores considerados como colectivo, se vean reducidas.
En esta línea de ideas, la Exposición de Motivos de la Ley de Reestructuración
Patrimonial -que a este respecto contenía las mismas disposiciones que la LGSC
actual- había ya justificado la existencia de las reglas antes comentadas en los
términos siguientes:
“(…) la práctica ha demostrado que uno de los
mayores problemas con que se enfrenta el
liquidador al cierre de la liquidación, es no poder
concluir el proceso cuando existen créditos en
libros que no han sido reconocidos por la
Comisión y que, en consecuencia, no puede pagar.
Para solucionar esto, el mismo artículo establece
que el liquidador, en primer término, deberá pagar
los créditos reconocidos por la Comisión y, luego,
de acuerdo al orden de preferencia que les pudiera
corresponder, aquellos créditos que no hubieren
sido reconocidos, pudiendo consignar en el Banco
de la Nación los fondos correspondientes a los
créditos de acreedores con domicilio desconocido.
A través del mecanismo propuesto se pretende
incentivar a los acreedores a presentarse ante la
Comisión para obtener el reconocimiento de sus
créditos, toda vez que de no hacerlo corren el
riesgo de cobrar en el último lugar o quizás no
cobrar. El incentivo anterior, a su vez, va ha
contribuir a que en las Juntas de Acreedores se
encuentre reflejada la realidad de las deudas de la
empresa, con el consecuente beneficio que esto
tiene para la adopción de decisiones eficientes
(…)”. (El subrayado es nuestro)
En conclusión, en los procesos de liquidación deberá pagarse en primer lugar a los
créditos reconocidos siguiendo estrictamente el orden de preferencia establecido en
el artículo 42 de la LGSC; y, únicamente después de que se haya concluido con
dicho pago y de existir fondos remanentes, se pagarán los créditos no reconocidos –
sobre los cuales no existe controversia – y que se encuentren registrados en los
libros de la empresa, debiendo, de ser el caso, efectuar las consignaciones de los
montos correspondientes a los acreedores no reconocidos con domicilio
desconocido.
Debe observarse entonces que si estamos ante el caso de créditos registrados como
contingentes (por existir una disputa en torno a los mismos), se trataría de créditos
no reconocidos y no registrados en los libros de la empresa. En efecto, siendo los
7
créditos contingentes créditos controvertidos, respecto de ellos no habría un
reconocimiento del deudor ni por lo tanto su respectivo registro en libros, que permita
pagarlos conforme al artículo 88 de la LGSC arriba comentado.
En el punto IV siguiente analizaremos si teniendo en cuenta lo anterior, para el caso
de créditos laborales contingentes frente a un deudor concursado y en liquidación al
amparo de la LGSC, correspondería que el liquidador consigne fondos suficientes
para el pago de dichos créditos en su oportunidad, cuando exista un pronunciamiento
definitivo sobre los mismos por la autoridad correspondiente.
IV.
La posibilidad de provisionar o consignar fondos para pagar créditos
contingentes en Liquidación
Para analizar este tema es pertinente diferenciar la naturaleza de un proceso de
reestructuración que permite efectuar consignaciones como la referida, por acuerdo
de junta de acreedores, de la naturaleza de un proceso de liquidación, en el que no
sería posible efectuar dicho tipo de consignaciones para créditos registrados como
contingentes.
En los procesos de Reestructuración Patrimonial la junta de acreedores cuenta con
atribuciones para fijar los plazos y la oportunidad en que deberá efectuarse el pago
de los créditos. Lo anterior, teniendo en consideración que al haberse aprobado la
continuación de las actividades de la insolvente, la junta de acreedores tiene la
posibilidad de establecer un cronograma de pago de los créditos de acuerdo a las
proyecciones financieras estimadas. Asimismo, la junta de acreedores se encuentra
facultada para, en cualquier momento, modificar el cronograma de pago de los
créditos inicialmente aprobado, en atención a los avances o contingencias que se
produzcan durante el desarrollo del proceso de reestructuración, observando a esos
efectos las disposiciones contenidas en el artículo 66 de la LGSC10.
10
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 66º.- Contenido del Plan de Reestructuración
66.1 El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la
reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el
procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las particularidades y características
propias del deudor en reestructuración.
66.2 El Plan de Reestructuración podrá detallar:
a) Balance General a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración.
b) Acciones que se propone ejecutar la administración.
c) Relación de las obligaciones originadas hasta la publicación a que se refiere el Artículo 32º, aun cuando tengan la calidad
de contingentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia de impugnación.
d) Propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la continuación de la actividad del deudor.
e) Política laboral a adoptarse.
f) Régimen de intereses.
g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración.
h) Estado de Flujos Efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el
procedimiento.
66.3 El Plan debe contener un cronograma de pagos que comprenda, bajo sanción de nulidad, la totalidad de las
obligaciones del deudor, y el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. Igualmente, establecerá
un régimen de provisiones de los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean materia de
impugnación.
66.4 En dicho cronograma de pagos se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que
se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones
laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al Artículo 42º. La determinación del pago en partes iguales
implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores laborales
reconocidos en dicha prelación.
66.5 La Junta aprobará el Plan de Reestructuración observando lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 53º y deberá ser
suscrito en el mismo acto por el Presidente de la Junta, en representación de todos los acreedores, y la administración
designada o la que se designe para tales efectos.” (Los subrayados son nuestros).
8
En ese contexto, consideramos válido que la junta de acreedores bajo el marco de
un proceso de reestructuración, acuerde provisionar o consignar recursos para el
pago de aquellos créditos que al momento en que se aprueba el plan de
reestructuración tengan la condición de créditos contingentes y que, posteriormente,
puedan ser reconocidos por la autoridad correspondiente. Lo anterior, básicamente,
teniendo en cuenta que lo que se acuerda en un proceso de reestructuración es la
continuación de las actividades de la empresa manteniendo en marcha la unidad
productiva, y no la liquidación de activos encaminada a la extinción posterior del
negocio.
Por el contrario, en los procedimientos de disolución y liquidación, la junta de
acreedores debe llevar a cabo todos los actos que se encuentren orientados a
facilitar la salida del mercado de la empresa deudora a fin de que los créditos
incorporados al concurso puedan ser satisfechos con los recursos que se obtengan
de la venta de los bienes y activos de la insolvente. Por ello, en este escenario, el
proceso de liquidación debe ser conducido de manera dinámica y expeditiva, dado
que cualquier demora o dilación genera el riesgo de que el patrimonio concursado se
desvalorice y, por tanto, que se perjudiquen las posibilidades de cobro de los
acreedores. Ello afectaría el logro del objetivo final de la LGSC, cual es la protección
del crédito de los acreedores como colectivo. Entonces, dicha situación hace
imprescindible que los procesos liquidatorios deban desarrollarse con celeridad a fin
de garantizar que los acreedores no pierdan valor (el valor de realizable de los
activos del deudor) por el transcurso del tiempo y garantizar que no se difiera el pago
oportuno de los créditos reconocidos por parte del liquidador.
El establecimiento de una provisión efectiva o de una consignación para el pago de
créditos registrados como contingentes por la autoridad concursal – sin importar el
origen de estos créditos – no permitiría cerrar la liquidación y quebraría el esquema
de pago de los créditos previsto en la Ley durante los procesos de liquidación. Lo
anterior, teniendo en consideración que se supeditaría la distribución de parte del
haber concursal al reconocimiento que debería efectuar la Comisión de créditos que
se encuentran todavía controvertidos judicial, arbitral o administrativamente. Esto,
eventualmente, podría retrasar, diferir o impedir el pago de acreedores con créditos
reconocidos de un orden distinto a la acreencia laboral.
Entonces, si bien la LGSC no ha establecido limitaciones expresas para que el
liquidador efectúe una provisión o consignación para el pago de créditos
contingentes, consideramos que la realización de tales provisiones o consignaciones
contravendría el procedimiento de pago de los créditos previsto en el artículo 88 de la
LGSC y, asimismo, el fin último de la legislación concursal de proteger el crédito.
Es pertinente tener en cuenta además que existe un pronunciamiento expreso de la
Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI emitido mediante la Resolución
Nº 0541-2001/TDC-INDECOPI del 15 de agosto de 2001, mediante el cual dicha
instancia declaró que el establecimiento de una provisión efectiva para el pago de
créditos “declarados contingentes por la Comisión o que tengan procesos
judiciales en giro por sus acreencias" dentro del Convenio de Liquidación de
Empresa Agropecuaria Chiclín y Anexos S.A. resultaba ilegal al romper el esquema
de pago de los créditos previsto en el artículo 78 de la Ley de Reestructuración
Patrimonial (en adelante LRP); y, en consecuencia, la Sala ordenó a la Junta de
9
Acreedores de dicha empresa que se reúna nuevamente a efectos de que adecuase
el Convenio de Liquidación a dicha norma. Esta jurisprudencia es plenamente
aplicable a los casos de procedimientos concursales iniciados al amparo de la LGSC
considerando que las disposiciones que sobre este tema contiene la LGSC son
similares a las disposiciones que contenía su antecesora la LRP.
Por lo expuesto, somos de la opinión que la LGSC, que como hemos comentado
contiene sobre este tema las mismas disposiciones que contenía su antecesora la
LRP, así como la jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, consagran un mecanismo de pago de los créditos en liquidación que no
permite efectuar provisiones o consignaciones respecto de los créditos contingentes,
sin importar que tales créditos sean de naturaleza laboral.
De acuerdo a lo anterior, nuestra opinión es que el liquidador deberá pagar los
créditos reconocidos por la autoridad concursal y sólo luego a los créditos no
reconocidos respecto de los cuales no existe controversia y se encuentren
debidamente registrados en los libros de la empresa; siempre en el orden establecido
en el artículo 42 de la LGSC.
De esta forma, el liquidador deberá pagar a todo el primer orden de preferencia
constituido por créditos laborales reconocidos, luego de lo cual – de existir fondos –
pasará a pagar los créditos reconocidos correspondientes a los siguientes órdenes
de preferencia. Si a dicho momento, existen créditos contingentes laborales sin
reconocimiento, deberá seguir con el pago de los créditos reconocidos en el orden
establecido en el artículo 42 de la LGSC, en el entendido de que esos créditos
contingentes no constituyen obligaciones ciertas que generen derechos actuales de
cobro, no siendo admisible la posibilidad de provisionar o consignar los supuestos
montos de tales créditos sobre los que no se tiene certeza.
En el punto V siguiente analizaremos en qué responsabilidades incurriría el
Liquidador de no consignar o no provisionar fondos suficientes para el pago de
créditos laborales que se encontraren registrados como contingentes ante una
Comisión.
V.
La eventuales responsabilidades del Liquidador
La responsabilidad de los liquidadores de las empresas sometidas a un proceso de
disolución y liquidación al amparo de las disposiciones contenidas en la LGSC se
rige por lo establecido en dicha Ley y, supletoriamente, por lo normado en la Ley
General de Sociedades – LGS-. Cabe mencionar a este respecto que el artículo 88.9
de la LGSC establece que “Los acreedores pueden hacer valer sus créditos
frente a los Liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de pago es
por responsabilidad de estos últimos”.
A partir del análisis efectuado en los puntos precedentes, consideramos que el
Liquidador no incurrirá en ningún acto que suponga el incumplimiento de sus
funciones o culpa que haga posible que los acreedores se dirijan contra él al no ver
satisfechos sus créditos, en la medida en que el Liquidador cumpla con el
mecanismo de pago establecido en el artículo 88 de la LGSC; es decir pague: (i)
primero a los créditos reconocidos y luego a los no reconocidos (no controvertidos)
10
consignados en libros, siempre siguiendo el orden de preferencia establecido en el
artículo 42 de la LGSC; y, (ii) no efectúe provisiones contables y efectivas o
consignaciones por créditos contingentes, inclusive cuando éstos sean de naturaleza
laboral.
Debe destacarse que en un escenario de Liquidación, la provisión o consignación de
montos por créditos contingentes, en vez de pagar a aquellos créditos que
corresponde pagar de acuerdo a la LGSC, rompería el esquema legal y causaría
perjuicios a los acreedores que oportunamente solicitaron y obtuvieron el
reconocimiento de sus créditos ante la autoridad concursal o que no habiendo
solicitado el reconocimiento se encuentren registrados en libros y sean no
controvertidos.
En nuestra opinión, dichos acreedores, de verificarse la realización de tal provisión o
consignación para créditos contingentes, que eventualmente reduzca los recursos
disponibles para el pago de sus créditos, sí se encontrarían facultados para exigir la
responsabilidad del Liquidador por los daños ocasionados por la limitación indebida
del pago de sus créditos.
VI.
La posibilidad de una interpretación diferente
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente desvirtuar dos argumentaciones que
podrían llevar, erróneamente en nuestra opinión, a concluir que sí resulta necesario
efectuar la provisión o consignación de los fondos necesarios para cancelar los
créditos laborales contingentes.
6.1 Aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades
La primera de dichas argumentaciones surge a partir de considerar aplicable
supletoriamente a los procesos de Disolución y Liquidación, al amparo de lo que
dispone la LGSC en su artículo 9511, el artículo 420 de la LGS.
Como se sabe, el régimen de Disolución y Liquidación de sociedades regulado por la
LGS no consagra un orden de prelación como el recogido en el artículo 42 de la
LGSC. El inciso 1 del artículo 420 de la LGS establece que:
“ los Liquidadores no pueden distribuir entre los
socios el haber social sin que se hayan satisfecho
las obligaciones con los acreedores o consignado
el importe de sus créditos”.
Al amparo de esta norma y teniendo en cuenta que nada dice la LGS respecto de los
créditos litigiosos, algunos autores han concluido que es prudente que el Liquidador
consigne el monto del crédito ante la autoridad que tramita la controversia o que
asegure su pago depositándolo en una institución crediticia o financiera12. Acogiendo
esta interpretación de la LGS, podría sostenerse que también en los procesos de
11
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 95º.- Aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades. Es
aplicable a la conclusión de la disolución y liquidación lo establecido en los Artículos 413º y siguientes de la Ley General de
Sociedades.
12
Manual Societario, Tomo II, Editorial Economía y Finanzas S.R.L., Lima, 1998
11
Disolución y Liquidación al amparo de la LGSC es posible efectuar tales
consignaciones.
Sin embargo, en nuestra opinión, la norma del artículo 420 de la LGS bajo
comentario así como la interpretación mencionada, no resulta aplicable
supletoriamente a los procesos de Disolución y Liquidación al amparo de la LGSC,
pues ésta última norma prevé un mecanismo específico para el pago de los créditos
y contempla un orden de prelación de créditos de carácter imperativo. Como ya
hemos explicado anteriormente, el mecanismo para el pago de los créditos en
procesos de Disolución y Liquidación contenido en la LGSC, ha sido diseñado para
ser dinámico y expeditivo, en el entendido que cualquier demora o dilación genera el
riesgo de que el patrimonio concursado se desvalorice y, por tanto, que se reduzcan
las posibilidades de cobro de los acreedores.
6.2 Superprivilegio constitucional de primer rango
La segunda argumentación que podría formularse a favor de la necesidad de
efectuar una provisión o consignación de los créditos contingentes laborales a fin de
que en caso éstos sean reconocidos con posterioridad, existan fondos suficientes
para cancelarlos, se sustentaría en que de no realizarse dicha provisión o dicha
consignación, se estaría contraviniendo el superprivilegio de los créditos laborales
consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política13.
No obstante, en nuestra opinión, el superprivilegio laboral de primer orden
reconocido en el artículo 24 de la Constitución, recae sobre aquellos créditos cuya
existencia, origen, legitimidad y cuantía han sido debidamente demostrados ante la
autoridad concursal correspondiente. En esa medida, consideramos que el
mecanismo de pago de los créditos en un proceso de Disolución y Liquidación
consignado en el artículo 88 de la LGSC, no colisiona con el artículo 24 de la
Constitución. Por el contrario, nuestra opinión es que la LGSC es consistente con el
artículo 24 de la Constitución referido, pues el mismo artículo 42 de la LGSC
reconoce dicho superprivilegio a favor de los créditos de origen laboral. La LGSC, en
su artículo 88, simplemente precisa que para el ejercicio efectivo de dicho derecho a
cobrar en primer orden, es imprescindible haber obtenido el reconocimiento del
crédito ante la autoridad concursal competente.
Conforme se explicó en la parte II del presente artículo, los créditos registrados como
contingentes constituyen únicamente referencias de posibles obligaciones que se
encuentran controvertidas y que, eventualmente, podrían ser reconocidas
posteriormente. En consecuencia, como ya hemos explicado ampliamente, tales
créditos contingentes no generan un derecho de cobro efectivo y, por ello, aun
cuando tengan la naturaleza de créditos laborales, por su naturaleza de contingentes
y mientras se mantengan como tales, no pueden ejercer el superprivilegio que a su
favor consagra el artículo 24 de la Constitución así como el artículo 42 de la LGSC.
13
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU, Artículo 24,- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,
que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador.
12
Además, en nuestra opinión, ante una eventual argumentación que pretenda
sustentar la inconstitucionalidad del artículo 88 de la LGSC, consideramos que el
Liquidador así como el Indecopi que aplica la LGSC, se encuentran ambos obligados
a cumplir y aplicar la ley concursal, sin encontrarse dentro de sus atribuciones el
aplicar o no la ley, según la consideren o no respetuosa del texto constitucional.
Por lo expuesto, nuestra opinión es que el Liquidador no incurre en responsabilidad,
si paga con arreglo a las disposiciones contenidas en el artículo 88 de la LGSC bajo
los criterios ya comentados en los puntos anteriores.
VII.
Una perspectiva económica del problema
Además de los argumentos que se han dado en los puntos anteriores a favor de que
en el desarrollo de un proceso de liquidación el Liquidador no debe provisionar o
consignar fondos para el pago de créditos laborales registrados como contingentes,
consideramos conveniente analizar el problema desde la perspectiva del análisis
económico del derecho; esto es, analizar cuál sería el comportamiento de acreedores
y deudor bajo la regla que nosotros sostenemos o bajo la regla que asume que sí se
deben consignar fondos a favor de los créditos laborales contingentes.
Si la regla fuera que el Liquidador sí debe consignar o provisionar fondos para el
pago de créditos laborales contingentes, ello generaría incentivos para que los
títulares de créditos laborales que conocen de la posibilidad del inicio de un
procedimiento concursal de su deudor (información que por ser trabajadores la
mayor de las veces tendrán a su disposición) entablen, con anterioridad al inicio del
proceso concursal ante el Indecopi, procedimientos judiciales reclamando el pago de
créditos laborales por un monto quizá mayor al que realmente se les adeude. Los
acreedores sabrían que ello podría concederles el derecho de que el Liquidador
consigne o provisione el monto total demandado y sabrían a su vez que,
eventualmente, en el Poder Judicial la resolución de su caso no sería lo técnica que
merece, ya sea por la falta de independencia de los jueces o por la tendencia
protrabajador que dicha autoridad pueda mostrar.
Asimismo, el problema bajo esta regla sería uno más grave todavía, si se considera
que eventualmente motive no sólo a los acreedores laborales reales a iniciar juicios
con anterioridad al inicio del procedimiento concursal, sino que probablemente
motive incluso al mismo deudor y los accionistas -que ya que no cobrarán como
accionistas pues la liquidación no dejaría remanente para ellos- a tentar mejor suerte
iniciando acciones en el Poder Judicial que les permitan eventualmente cobrar como
acreedor laboral (y saltarse de esa forma a los demás acreedores reales).
Con ello, bajo la regla que admite y obliga a consignar fondos para el pago de
créditos laborales contingentes, se generarían un sinnúmero de juicios por créditos
laborales (reales y no reales) con anterioridad al inicio del proceso en el Indecopi
que, por un lado, retrasarían el desarrollo de la liquidación, pues el proceso concursal
tendría que mantenerse congelado mientras se resuelven de forma definitiva las
disputas planteadas ante el Poder Judicial y que, por ello mismo, mantendría
congelados importantes recursos obtenidos por la venta de activos, a las resultas de
que el Poder Judicial determine quiénes tienen realmente el derecho a cobrar en
primer rango.
13
El resultado de una regla como la referida sería entonces que un proceso pensado
para llevarse a cabo ante una sola autoridad ante la cual debían concurrir todos los
acreedores para negociar y procurar el mejor arreglo para maximizar la recuperación
de sus créditos, se convertiría en un proceso que se llevaría a cabo, realmente, ante
el Indecopi en una parte y, en su mayor parte quizá, ante todas las autoridades
judiciales ante las que se hubiere decidido entablar acciones judiciales.
En suma, la regla referida motivaría que el proceso concursal, hoy administrativo y
previsto para desarrollarse sólo y exclusivamente ante el Indecopi, se convierta en un
proceso sumamente judicializado, sumamente engorroso y tremendamente costoso.
Con ello, difícilmente la LGSC podría cumplir su objetivo final de proteger el crédito
para el colectivo de los acreedores.
La otra regla, en cambio, la que nosotros sostenemos, si bien sacrifica (y ese es su
costo) en alguna medida el rango preferente de los créditos laborales que se
mantengan como contingentes durante el desarrollo del proceso de liquidación, lo
hace a cambio de brindar un beneficio tangible para el colectivo de los acreedores
reconocidos, los mismos que bajo la misma contarán con un proceso de liquidación
que se podrá desarrollar ante una sola autoridad (el Indecopi) y que no se verá
interrumpido por el desarrollo de las acciones judiciales que por créditos laborales
pudieran haberse entablado con anterioridad al inicio del procedimiento concursal.
Es por lo anterior que consideramos que una perspectiva económica del problema
también aconseja que la regla sea una según la cual el Liquidador no se encuentra
obligado ni tampoco facultado a provisionar o consignar fondos para el pago de
créditos laborales contingentes.
VIII.
Conclusiones
Teniendo en consideración el análisis efectuado hemos llegado a las siguientes
conclusiones para los temas planteados:
1.
El registro de un crédito como contingente, no genera un derecho de cobro en
Liquidación, puesto que no existe seguridad sobre la propia existencia del
crédito contingente, ni sobre su cuantía u origen, aspectos estos que deberán
ser determinados previamente en sede administrativa – distinta a la autoridad
concursal -, judicial o arbitral. Entonces, el único derecho que genera el crédito
contingente a favor de su titular es la participación en Junta de Acreedores con
derecho a voz pero sin voto. Lo anterior conforme a lo establecido en el
artículo 88 de la LGSC, que dispone que el liquidador está obligado a pagar
los créditos reconocidos por la Comisión, sin hacer referencia alguna a una
obligación de pago de créditos registrados como contingentes.
2.
En los procesos de Liquidación deberá pagarse en primer lugar a los créditos
reconocidos siguiendo estrictamente el orden de preferencia establecido en el
artículo 42 de la LGSC; y, únicamente después de que se haya concluido con
dicho pago y de existir fondos remanentes, se pagarán los créditos no
reconocidos – sobre los cuales no existe controversia – y que se encuentren
registrados en los libros de la empresa, debiendo, de ser el caso, efectuar las
14
consignaciones de los montos correspondientes a los acreedores no
reconocidos con domicilio desconocido.
3.
En ese sentido, nuestra opinión es que el titular de créditos laborales
registrados como contingentes en un proceso de Disolución y Liquidación de
un deudor concursado bajo la LGSC tendrá derecho a participar en la junta de
acreedores con voz. Sin embargo, mientras el crédito se mantenga como
contingente no tiene derecho a cobrar ni a ejercer el derecho de voto en la
junta.
4.
Debe observarse que si estamos ante el caso de créditos registrados como
contingentes, estaremos ante créditos no reconocidos y a su vez no
registrados en los libros de la empresa. En efecto, siendo los créditos
contingentes créditos controvertidos, respecto de ellos no hay un
reconocimiento del deudor ni registro en libros que permita pagarlos conforme
al artículo 88 de la LGSC comentado.
5.
La LGSC así como la jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia
del INDECOPI consagran un mecanismo de pago de los créditos en
Liquidación que no permite efectuar provisiones o consignaciones respecto de
los créditos contingentes, incluso cuando tales créditos sean de naturaleza
laboral. De acuerdo a dicho esquema, el Liquidador deberá pagar los créditos
reconocidos por la autoridad concursal y sólo luego a los créditos no
reconocidos respecto de los cuales no existe controversia y se encuentren
debidamente registrados en los libros de la empresa; siempre en el orden
establecido en el artículo 42 de la LGSC.
6.
Entonces, consideramos que el Liquidador no puede efectuar las provisiones o
consignación correspondiente para los créditos laborales registrados como
contingentes por la Comisión, pues la ley no le otorga dicha facultad. En
consecuencia el liquidador actuará de acuerdo a ley y no incurrirá en
responsabilidad frente a los acreedores, si paga créditos reconocidos y, luego,
créditos no reconocidos registrados en los libros de contabilidad.
15