220-12384 del 02-04-02 Asunto:De la finalidad del trámite

220-12384 del 02-04-02
Asunto:De la finalidad del trámite concordatario y las obligaciones postconcordatarias.
Me refiero a su escrito recibido en el webmaster de esta entidad el día 5 de marzo del presente año y radicado con
el No. 2002-01-020692, en el cual consulta, previa la exposición de unos hechos que dan cuenta del trámite de un
proceso concordatario de una sociedad que presenta unas pérdidas operacionales, producto principalmente de
honorarios causados a favor de su representante legal y accionista mayoritario, a título de crédito
postconcordatario, qué recurso legal o alternativo tienen los acreedores tanto concordatarios como
postconcordatarios externos de la sociedad frente a tales hechos, para evitar los perjuicios económicos a que se ven
expuestos, tanto si se aprueba la fórmula concordataria como si se aboca a una liquidación obligatoria.
No obstante que los hechos en que se fundamenta la consulta corresponden a un específico proceso concursal en la
modalidad de concordato, para los efectos del presente pronunciamiento se hará abstracción de las particularidades
del caso, abordando su análisis desde la perspectiva de la finalidad del trámite concordatario y el tratamiento legal
de las obligaciones postconcordatarias.
1.
Finalidad del concordato.
Dispone el artículo 94 de la Ley 222 de 1995 que "El concordato tendrá por objeto la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así
como la protección adecuada del crédito".
Para el cumplimiento de la referida finalidad debe suponerse, necesariamente, que la empresa abocada al
trámite sea viable en términos económicos, jurídicos y financieros, viabilidad cuya calificación hubo de
establecerse al momento de la admisión, ya sea que la haya solicitado el deudor, en cuyo caso y conforme
a lo previsto en el inciso 1° del artículo 97, deberá éste anexar la fórmula de arreglo con sus acreedores, o
haberla advertido el juez del concurso, en los demás casos.
Y es que ello resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que no podría impartirse aprobación a un acuerdo
de recuperación de negocios respecto de una empresa que objetiva y técnicamente no fuere viable.
Ahora bien, un claro elemento de juicio acerca de la viabilidad de la empresa lo constituye el hecho de que
esta pueda atender oportuna y adecuadamente los gastos de administración que ella demande, así como
las obligaciones surgidas con posterioridad a la apertura del trámite. Cosa diferente es que, pese a
haberse establecido la viabilidad de la empresa al momento de ser admitida al concordato, fracase la
negociación de la fórmula, se improbare el acuerdo o se declare incumplido el mismo.
En cualquiera de los casos señalados debe procederse a declarar la apertura de la liquidación obligatoria.
2.
Tratamiento de las obligaciones posconcordatartias.
Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, "Los gastos de administración, los de
conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la
ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como post-concordatarias, serán pagados de preferencia y no
estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los
acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos".
A su vez, el artículo 161 ídem dispone, "Cuando el trámite liquidatorio se inicie por causa del fracaso o del
incumplimiento del concordato, los gastos de administración originados en dicha etapa, deberán graduarse y
calificarse para que sean cancelados de manera preferencial, en relación con cualquier otro crédito presentado en la
liquidación. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a pagar las demás
atendiendo el orden y la prelación definidos en la providencia de graduación y calificación".
Si bien el procedimiento concursal se caracteriza, entre otros, por los principios de universalidad, preferencia,
colectividad e igualdad, la consagración de estas dos normas en el escenario concursal tiene plena justificación en la
naturaleza misma de las obligaciones. En efecto, no resultaría lógico que las obligaciones surgidas con posterioridad
a la apertura del concurso, así como los gastos de administración de la empresa, concurran al pago con otras cuya
causación y exigibilidad es anterior a aquella. La preferencia, entonces, está referida a la oportunidad o tiempo en
que ha de realizarse el pago respecto de otras obligaciones que no tienen tal carácter, así como la posibilidad de
perseguir su cobro ante la justicia ordinaria cuando se trate de un concordato.
En ese orden de ideas, los acreedores por obligaciones postconcordatarias gozan de las prerrogativas señaladas,
abstracción hecha de las circunstancias por Ud. referidas en su consulta.
Ahora bien, respecto de los eventuales perjuicios económicos que puedan derivarse de las circunstancias descritas
en su consulta, corresponderá a la jurisdicción ordinaria establecer su existencia y cuantía, previo el agotamiento
del proceso correspondiente.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.