Oficio 220 - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220.020467 Del 02 de Abril de 2012
ASUNTO: Reunión por derecho propio.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-062116, mediante el cual,
luego de exponer algunas situaciones relacionadas con la sociedad ENERGUAVIARE S.A., E.S.P., tal como
que algunos accionistas se encuentran en mora del pago de las acciones por éstos suscritas y que ante la
omisión de elaborar oportunamente convocatoria para la celebración de la reunión ordinaria del máximo órgano
social se ha optado por llevar a cabo reunión por derecho propio a que alude el artículo 422 del Código de
Comercio, solicita se “ … aclare y precise el alcance y lo estipulado en el artículo 429 del Código de Comercio,
en cuanto a la forma de decidir en las REUNIONES POR DERECHO PROPIO. Puesentendemos que se decidirá
con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. Para la
administración de la empresa ENERGUAVIARE S.A., E.S.P., esta interpretación es válida, solo para aquellas
empresas que negocien acciones en el mercado de valores” .
R/. Sobre el particular, me permito manifestarle que las consultas se resuelven en forma general y abstracta
y no se evalúan casos particulares y concretos, en la medida en que se trata de una labor pedagógica y no de
resolver situaciones basado en hechos concretos ajenos al conocimiento de la Entidad.
Ahora bien, en el tema de las reuniones por derecho propio es pertinente señalar que el principal presupuesto
previsto en el inciso 2º del artículo 422 del Código de Comercio es el incumplimiento del gerente de su
obligación de convocar el máximo órgano social, como un instrumento excepcional que sanciona la negligencia
de los administradores y le permite a los socios o accionistas adoptar las decisiones que sean necesarias para
evitar así una eventual parálisis de los negocios sociales.
Es evidente entonces, al examinar el tema de la reunión por derecho propio, que el legislador pretendió
garantizar a los asociados el derecho a reunirse, como mínimo una vez al año cuando no fueren convocados,
de forma que no quedaran indefensos, sometidos a la voluntad de un administrador que, deliberada o
involuntariamente, no convoca al máximo órgano social para examinar la situación de la empresa, haciendo
nugatorios algunos de los derechos que le otorga la ley a quienes ostentan la calidad de socios o accionistas,
como bien podrían destacarse el de conocer las cuentas y el balance de fin de ejercicio; enterarse de la gestión
de los administradores; efectuar las designaciones que por ley o estatutos les corresponde; repartir los
dividendos, etc.
Dicho en otras palabras, es una citación contemplada en la ley, de una parte, para garantizar y asegurar que
los asociados puedan reunirse, como mínimo, una vez al año, a efecto de que ejerzan los derechos políticos y
económicos que legalmente les corresponde, de otra, como medida correctiva a fin de subsanar la omisión en
que incurre el administrador del ente jurídico al no convocar a la reunión ordinaria.
Determinada la procedencia, la finalidad e imperatividad de las reuniones por derecho propio, no hay duda en
afirmar que la misma solo procede en la fecha, día, hora y lugar establecidos por el legislador, presupuestos
que no admiten modificación alguna, ni siquiera por pacto estatutario, lo que de plano excluye que pueda
llevarse a cabo en condiciones diferentes a las señaladas en la ley o en fecha distinta a la contemplada en el
ordenamiento positivo.
En relación con la forma de determinar el quórum deliberatorio y decisorio durante las reuniones por derecho
propio, dispone el artículo 69 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 429 del Código de Comercio que:
“ Artículo 429. Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una
nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad
de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después
de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de
abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior… ” .
(Subrayado y destacadofuera de texto)
Con ocasión del anterior artículo, el cual resulta de aplicación respecto de la totalidad de sociedades
del sector real de la economía, ya sea que estas negocien sus acciones en bolsa, o no, durante las reuniones
de derecho propio las decisiones que no requieran mayorías especiales establecidas en la ley o en los mismos
estatutos, tal como se expuso anteriormente, pueden ser adoptadas por cualquier número plural de socios,
independientemente del número de acciones que éstos representen.
Ahora, sobre el tema de qué tipo de decisiones pueden ser adoptadas durante las reuniones por derecho
propio, la doctrina de esta entidad indica que el artículo 427 deja a salvo de la mayoría excepcional que sugiere
el artículo 429, aquellos asuntos para los cuales, por disposición legal o por voluntad de los asociados dispuesta
en los estatutos sociales, significa que la mayoría especial no puede obviarse en las reuniones por derecho
propio, ni en las de segunda convocatoria, como lo confirma otro aparte del oficio SL1035 del 22 de febrero
de 1991, expedido por esta entidad, cuando expresamente señala: “ Ahora bien, las decisiones que pueden
tomarse con dicha mayoría excepcional son únicamente aquellas que están sujetas a las mayorías generales
o comunes, pues las que están sometidas a mayorías especiales, como ya se dijo, siempre deben adoptarse
con éstas”
En este orden tenemos que en las reuniones por derecho propio únicamente se reduce el quórum para
deliberar, quedando intactas las mayorías legales y estatutarias especiales, las cuales deben observarse para
la toma de decisiones correspondientes, tales como reformas estatutarias, transformación, etc,; por lo tanto,
únicamente serán susceptibles de adoptarse durante las reuniones de derecho propio las decisiones que no
requieran de una mayoría especial, sea ésta legal o estatutaria; por ejemplo, si los estatutos no mencionan
algo específico, se podrán remover administradores y designar sus reemplazos, designar revisor fiscal, aprobar
estados financieros, etc., ya que este tipo de decisiones, no requiere de una mayoría especial para su adopción.
Para terminar, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de inspección respecto de las reuniones por
derecho propio, el inciso tercero del aludido artículo 422 categóricamente advierte que "los administradores
permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince
días anteriores a la reunión", sin hacer ningún tipo de distinción al respecto, lo que significa que indistintamente
aplica para las dos formas de reunión previstas.
Y es que si la reunión por derecho propio obedece a una convocatoria legal que para todos los efectos se
concreta cuando no se convoca en la oportunidad debida a la reunión ordinaria que por disposición de los
estatutos o la ley, debía realizarse dentro de los tres primeros meses del año, caso en el cual la misma ha de
efectuarse en la fecha, a la hora y en el lugar previamente señalados, obviamente su objeto no es otro que el
de permitir que los asociados se constituyan en asamblea y puedan tratar el temario correspondiente a la
reunión ordinaria que no fue citada por los administradores, lo cual supone a la vez que en dicha reunión van
a ser considerados los estados financieros del ejercicio anterior y por consiguiente, que para ese fin, la misma
ley ha posibilitado el ejercicio del derecho de inspección durante el término legalmente preestablecido.
Por consiguiente, siempre que se verifiquen los supuestos que en virtud del artículo 422 en cita, determinan
la realización de la reunión por derecho propio, en concepto de este Despacho es claro que surge para los
asociados la posibilidad de ejercer el derecho de inspección que otorga la ley, en las condiciones y por el
término al efecto consagrados, es decir durante los quince días hábiles que antecedan al primer día hábil del
mes de abril, lo que obviamente comporta para los administradores el deber correlativo de ponerlos a
disposición de los socios en ese lapso.
De otra parte, en cuanto a sus inquietudes atinentes a la suspensión de accionistas o al nombramiento de un
representante legal de acuerdo con su perfil, me permito señalar que las mismas tienen consideraciones de
orden particular y concreto ajenos a cualquier pronunciamiento en sede consultiva, en la medida en que esta
se ejerce en un plano general y abstracto, en tanto que su consulta tiene particularidades y hechos que le son
ajenos a la Entidad, en las que mal podría expresar su criterio.
En todo caso, las discusiones frente a las decisiones adoptadas en el órgano social pueden ser impugnadas
dentro de los dos meses siguientes a su adopcióna través de la jurisdicción respectiva. La discusión judicial
bien puede abordar el tema de los derechos para votar y decidir, así como del nombramiento sin llenar los
requisitos legales.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.