El Régimen Aplicable a los Antejardines como Elemento

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El Régimen Aplicable a los Antejardines como Elemento Constitutivo de Espacio Público
Por:
Julián Alejandro Bonilla Escobar
Jaime Andrés Torres Cruz
Pontificia Universidad Javeriana Cali
Derecho
Santiago de Cali
2014
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El Régimen Aplicable a los Antejardines como Elemento Constitutivo de Espacio Público
Por:
Julián Alejandro Bonilla Escobar
Jaime Andrés Torres Cruz
Trabajo de Grado
Director.
Rosa Maritza Gil Ramírez
Pontificia Universidad Javeriana Cali
Derecho
Santiago De Cali
2014
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Contenido
Resumen ..................................................................................................................................................... 4
Introducción ................................................................................................................................................ 5
Capítulo I ................................................................................................................................................ 8
1.
Del Derecho de Propiedad y la Función Social ........................................................................... 8
1.1.
Roma: El Derecho de Propiedad y su Función Social ............................................................. 8
1.2.
La Función Social de la Propiedad en el Contexto Internacional; Doctrina Relevante .......... 12
1.3.
La Función social en Colombia ............................................................................................. 14
1.4.
La Función Social de la Propiedad en la Jurisprudencia Nacional ........................................ 16
Capítulo II ............................................................................................................................................. 28
2.
2.1.
Del Dominio público ................................................................................................................. 28
Evolución Histórica del Dominio Público ............................................................................. 29
2.2. Dominio Público y Dominio Privado de la Administración; Origen de la Distinción y
Evolución de la Discusión. ................................................................................................................ 42
2.3. El Régimen Jurídico Aplicable al Dominio Público; Inalienable, Imprescriptible e
Inembargable. ................................................................................................................................... 44
2.4.
Del Fenómeno De la Afectación y de la desafectación de los bienes Demaniales ................. 47
2.5.
El Dominio Público en Colombia.......................................................................................... 54
2.6.
Desarrollo Constitucional Marco Jurídico del Dominio Público en Colombia ...................... 57
2.7.
Desarrollo Jurisprudencial del Dominio Público en Colombia .............................................. 63
2.8. Otras Normas Sobre el Dominio Público y algunos de sus Elementos en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano ......................................................................................................................... 74
Capítulo III ........................................................................................................................................... 81
3.
Del Espacio Público .................................................................................................................. 81
3.1.
Hacia un Concepto del Espacio Público ................................................................................ 81
3.2.
Origen del Espacio Público ................................................................................................... 83
3.3.
El Espacio público en Colombia ........................................................................................... 85
3.4.
El Espacio Público en la Jurisprudencia Nacional ............................................................... 91
3.5.
El Antejardín como Elemento del Espacio Público ............................................................... 95
3.6.
El antejardín en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Cali ..................................... 96
Conclusiones ........................................................................................................................................... 100
Referencias Bibliográficas .................................................................................................................. 104
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Resumen
El Espacio público en Colombia, se introduce hace poco más de veinte años al ordenamiento
jurídico; la cual tiene múltiples connotaciones, esto es; desde lo arquitectónico, desde lo político
y desde lo jurídico, situación que no es ajena a su consagración legal. En la búsqueda de fortalecer
y recuperar espacios de disfrute colectivo, se incorporaron en el espacio público bienes de distinta
naturaleza, es decir, públicos y privados, de estos últimos se destaca el antejardín por su gran
importancia e impacto en la propiedad de los particulares. Dicha propiedad desde antes de la
revolución francesa, viene limitándose a favor del interés general, cuyos orígenes se remontan a
la antigua Roma y que modernamente confluyen en lo que se conoce como la función social de la
propiedad, la cual entre otras se cumple dentro del marco de la función pública del urbanismo que
tiene dentro de sus objetivos el de posibilitar el acceso al espacio público. El legislador en el
proceso de proteger y materializar las garantías constitucionales, ha olvidado la teoría del dominio
público y ha dado preponderancia al espacio público, confundiendo ambas instituciones, lo cual
genera errores de interpretación en la jurisprudencia por desconocimiento de la materia.
Palabras Clave: Función social de la propiedad, Dominio público, afectación y espacio público.
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Introducción
El Estado Social de Derecho, se caracteriza fundamentalmente por el amplio catálogo de servicios
y garantías que brinda a la comunidad, de lo cual se destaca la función social de la propiedad la
cual se materializa a través de la función pública del urbanismo y del patrimonio público, éste
último comprendido como el dominio privado y el dominio público de la administración, cada uno
de ellos con un régimen jurídico semejante pero con algunas diferencias, que impide su
enajenación, su prescripción o su embargo.
La función Social de la Propiedad es un principio político que tiene origen en la teoría solidarista
de Duguit, que limita el ejercicio de la propiedad en beneficio del bienestar general. En Colombia,
se introduce a partir de la reforma constitucional de 1936 y actualmente se encuentra en el artículo
58 de la Constitución nacional. Dentro de las distintas limitaciones establecidas al derecho de
propiedad, en esta investigación se hace especial referencia a las impuestas por el derecho urbano,
las cuales se dan en procura de conservar el acceso al sistema de Espacio público, establecido
como derecho colectivo en el artículo 82 constitucional.
El dominio público, se caracteriza por su afectación al uso público o al servicio público. Algunos
autores señalan conceptos como finalidad o utilidad pública, dicho criterio varía según la voluntad
del legislador en cada ordenamiento jurídico. La afectación en general, constituye un acto de la
administración, que tiene por finalidad transferir un bien hacia el dominio público de la
administración, en Colombia, ésta se da en virtud de un uso público y constituye la piedra angular
de la teoría del dominio público, pues de ella se desprende la naturaleza de los bienes que le
integran y el régimen exorbitante que recae sobre dichos bienes.
La teoría del dominio público tiene su base histórica en el Código Civil, y su desarrollo parece
ajeno a las teorías modernas, sin embargo es posible determinar en el ordenamiento jurídico
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colombiano distintas tendencias doctrinales que enriquecen el debate, pero que requieren un
avance normativo que dé certeza sobre la configuración de dicha institución.
A partir de la introducción del concepto de espacio público al ordenamiento jurídico colombiano,
con una gran influencia urbanista y más arquitectónica que jurídica, se generó una gran confusión
de la cual aún muchos no se percatan, vinculando la teoría del dominio público con el sistema de
espacio público, este último integrado por bienes de distinta índole, tanto de derecho público como
de derecho privado, que en ocasiones trasladan características demaniales sobre el novedoso
concepto.
El espacio público, como bien se señala, es una institución que tiene un gran contenido
arquitectónico y político y que tiene más de un par de décadas en el ordenamiento jurídico
colombiano, sin que de él se halla generado en el Derecho un estudio y desarrollo del mismo, en
este sentido, la presente investigación plantea avanzar en su contenido y comprensión,
diferenciándolo del dominio público y determinando su naturaleza jurídica, con el análisis de la
doctrina, la jurisprudencia y la ley que lo desarrolla.
El espacio público, como lo ha desarrollado el legislador, es un conjunto de bienes tanto públicos
como privados que tienen una destinación común, con algunas imprecisiones que parecen
vincularle con la teoría del dominio público y la jurisprudencia ha determinado en distintas
situaciones las características y propiedades que la ley no le otorga directamente pero que se
confunden en la lectura de la norma, es por eso que en la doctrina se encuentran los argumentos
para direccionar la discusión de manera que tenga sentido y se comprenda dicha institución.
La propiedad privada es una función social que implica obligaciones, y por tanto es objeto de
distintas limitaciones, entre ellas las impuestas por la ley urbanística sobre los inmuebles. El
antejardín elemento de espacio público, es objeto del dominio privado y su naturaleza privada se
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conserva. A lo largo de esta investigación, se puede evidenciar que no existe uniformidad
normativa frente al tema, incluso las normas centrales de la materia se encuentran dentro del
inmutable derecho civil y en múltiples normas de derecho administrativo, lo cual impide en cierta
forma la congruencia y la unificación de la teoría.
Dichas limitaciones a la propiedad, hacen parte del ejercicio de la función pública del urbanismo,
definida por la Ley 388 de 1997, la cual consiste en el ordenamiento del territorio que incluye
posibilitar el acceso por parte de la comunidad al espacio público, y en este sentido a través de las
normas urbanísticas se imponen limitaciones sobre la intervención que pueda hacerse sobre los
antejardines.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, toman un papel relevante
en ésta investigación por la ambigüedad de la norma existente y por no haber presentado el
desarrollo necesario para la materia. En dicha jurisprudencia se analizaran distintos elementos de
la teoría del dominio público y privado del Estado, la función social de la propiedad y el espacio
público.
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Capítulo I
1. Del Derecho de Propiedad y la Función Social
El Derecho de Propiedad, es quizá una de las instituciones jurídicas más antiguas en la historia de
la humanidad, la cual tiene dos connotaciones jurídicas, una desde el derecho privado y la otra
desde el derecho público, cuya diferencia radica principalmente en la persona que ejerce las
facultades que de él se desprenden o que detenta el derecho sobre la cosa y frente a las demás
personas de manera genérica, que según el caso será una persona natural o jurídica de derecho
privado o una persona moral o jurídica pública, ya sea una entidad territorial o un ente público con
personería jurídica y con autonomía patrimonial, lo cual determinará el régimen jurídico aplicable;
dicha distinción es uno de los debates históricos de la doctrina en la materia.
En este capítulo se realizará un estudio histórico del derecho de propiedad, iniciando con el
derecho romano y llevando su evolución por el derecho francés y distintos sectores de la doctrina,
analizando con detalle la situación del mismo en el contexto colombiano y enfocándose en su
desarrollo como función social.
1.1. Roma: El Derecho de Propiedad y su Función Social
Los romanos realizaron una división de las cosas que presenta Petit (1971:166-168) en su Tratado
Elemental de Derecho Romano. En dicha clasificación encontramos los aspectos básicos y
fundamentales del derecho de propiedad desarrolladas en la época clásica.
En primer lugar, las cosas se dividen en res divini juris y res humani juris; las primeras de éstas
“se consideran como pertenecientes a los dioses, y se colocan bajo su protección. Se les llama
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también res nullius, porque ningún ser humano puede apropiárselas. Comprende las res sacrae, las
res religiosae y por extensión las res sanctae”. En segundo lugar estaban entonces las cosas humani
juris que comprende “todas las cosas que no sean de derecho divino tienen que ser de derecho
humano, o profano. Se subdividen en res comunes, res publicae, res universitatis y res privatae o
singulorum” (Petit, 1971:166).
Las cosas humani juris se clasifican en:
Las res communes: esta clase de cosas comprende “las cosas cuya propiedad no pertenece a nadie
y su uso es común a todos los hombres. Su naturaleza también es excluyente de toda apropiación
individual. Son el aire, el agua corriente, la mar; de donde resulta la libertad de pesca y de la
navegación. Los romanos añaden las orillas del mar, que son una dependencia” (Petit, 1971:167).
Las res publicae: esta clasificación comprende las cosas “cuyo uso es también común a todos, pero
que al contrario de las cosas comunes, se consideran como propiedad del pueblo romano,
excluyendo a las otras naciones. Éstas son las vías pretorianas o consulares, los puertos y las
corrientes de agua, que nunca se consumen, flumina perenia; las que se secan en verano, torrentia¸
están en el dominio de los particulares” (Petit, 1971:168).
Las res universitatis: “las universitatis son las personas morales, tales como las ciudades, las
corporaciones; pueden tener cosas de su pertenencia, pero que por su destino no sean objeto de
propiedad individual, y se aplican al uso común. Tales son los teatros, las plazas, los baños
públicos” (Petit, 1971:168).
Las res privatae: esta clasificación corresponde a las cosas “que componen el patrimonio de los
particulares, los cuales pueden adquirirlas y transmitir a otros la propiedad” (Petit, 1971:168).
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Al analizar la clasificación de las cosas hecha por los romanos, surge una división interesante y
muy completa de las cosas, acorde con el contexto de la época. Frente a las cosas humani juris, el
hombre es el sujeto capaz de ejercer sus facultades sobre éstas, bien sea respecto algunas de las
facultades propias del derecho o el derecho comprendido en toda su extensión. Ahora, de esa
categorización de las cosas, se podría deducir que los romanos no aplicaron el mismo régimen del
derecho de propiedad privada a los bienes considerados del Estado, debido a que las res comunes,
las res publicae, y las res universitatis, tienen el elemento común de que el uso pertenece a todos
los hombres; de las primeras no se predica ningún derecho de propiedad; las segundas son
propiedad del pueblo; y las terceras son propiedad de personas morales, igualmente destinadas al
uso del pueblo, de las cuales no se permite apropiación individual.
Al respecto afirma Jaime Vidal Perdomo (1980: 399), que “examinando los elementos que desde
los romanos se admiten en el derecho de propiedad, dice que el Estado no tiene el usus, porque
corresponde a todos los habitantes, ni el fructus que no existe, ni el abusus, puesto que son
inalienables”.
Parece claro que los romanos no aplicaron el derecho de propiedad privado al que se ejercía sobre
los bienes del Estado, pero se identifican las facultades de este derecho en las aplicadas a la
propiedad pública, al reconocer el uso, goce y disposición, haciendo de éste uno especial, al
modificarlas y especializarlas en su aplicación, según la clasificación de las cosas que ellos
mismos realizaron.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, los derechos reales según Petit (1971: 229) consisten
en los diferentes beneficios que el hombre puede obtener de una cosa. Dentro de esta categoría de
derechos, el derecho de propiedad es considerado el más completo. En Roma, este derecho era
aplicable entonces únicamente a las res privatae.
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En el Derecho Romano, según afirma Petit (1971:229), “los jurisconsultos romanos no definen el
derecho de propiedad, que, en efecto, escapa a toda definición por su sencillez y extensión, pues
es el derecho más completo que se pueda tener sobre una cosa corporal”, y se encargan de estudiar
solo los beneficios que otorga, los cuales se resumen en; “ a) el jus utendi o usus que es la facultad
de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b)
el jus fruendi o fructus, derecho de recoger todos los productos; c) el jus abutendi o abusus, es
decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión, de disponer de ella de una manera definitiva,
destruyéndola o enajenándola” (1971: 230). Dichas cualidades, daban al propietario un poder
absoluto sobre sus bienes, con excepción de las limitaciones que le impusiera la ley.
En Roma se crearon distintos limitantes de la propiedad, según Petit (1971:239) las clasifica de la
siguiente manera; “a) La ley de las XII tablas prohibía al propietario cultivar su campo o edificar
hasta la línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio.
Por eso, una línea de terreno de cinco pies separaba los fundos de tierra (confinium) y las casas
(ambitus). No podía adquirirse por usucapión. b) El propietario de un fundo de tierra debe
abstenerse de hacer trabajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia, o sean susceptibles
de dañar a los fundos superiores o inferiores. La ley de las XII tablas daba al vecino amenazado
del perjuicio la acción aquae pluviae arcendae para hacer restablecer el estado primitivo en sus
lugares. c) los romanos al parecer no conocieron como principio la expropiación por causa de
utilidad pública, aunque se encuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados
por interés general; por ejemplo, la reparación o arreglo de los acueductos de Roma para el
restablecimiento de una vía pública”.
Los romanos lograron un gran desarrollo en la teoría del derecho de propiedad, el cual perdura
hasta hoy en muchos de sus rasgos definitivos en distintos ordenamientos jurídicos, tales como el
francés y el español, de especial importancia por influenciar históricamente el derecho
colombiano, tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Público.
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1.2. La Función Social de la Propiedad en el Contexto Internacional; Doctrina
Relevante
En Francia, “en tiempos de la monarquía, todos los bienes eran de propiedad del rey, sometidos a
la regla de la inalienabilidad, la cual se extendía aun a los que adquiría el soberano a título
personal” (Vidal, 1980: 397).
En aquel entonces, lo que vendría a denominarse el dominio de la Corona, tenía un solo régimen,
dando la connotación de inalienables a dichos bienes y rentas; con la Revolución Francesa dicha
característica se sustituyó por la alienabilidad, lo que terminó por demostrar que no por ser del
monarca dichos bienes no requerían de protección, y se originaron una variedad de regímenes
sobre los bienes nacionales. (Garrido et.al, 2002: 464)
La Revolución Francesa cambió el titular del dominio, y en reemplazo del monarca apareció la
nación; por otro lado, también quitó el carácter de inalienables a estos bienes. Los derechos
incorporales que formaban parte del dominio de la corona, pasaron a constituir las finanzas
públicas. (Vidal, 1980: 397)
Respecto del derecho de propiedad de los particulares, Taine (Mazeaud, 1960: 474-478), señala
que la Revolución Francesa fue una transmisión de propiedad pasando del dominio eminente al
dominio útil, adaptando la concepción romana de este derecho, señalando que los derechos del
hombre deben hacer del derecho de propiedad un derecho individual y absoluto.
Planiol y Ripert (1908: 14-15), señalan que uno de los cambios más importantes frente a la
propiedad tras la Revolución Francesa, radica en que durante el régimen feudal, ésta era de carácter
político puesto que de ella se derivaban atribuciones sociales y privilegios de derecho público,
pasando a ser tan solo un derecho privado.
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Para Von Gierke, la propiedad no se justifica al servicio de un interés individual, considerándolo
egoísta, sino en la imposición de deberes sociales que propendan por el interés general (Carretero,
1994: 117).
Josserand (1938:103), al examinar el derecho de propiedad como derecho absoluto, plantea que:
“todas las facultades jurídicas, por la razón de que se realizan en un medio social, comportan
fatalmente límites”. Posteriormente señala los límites del derecho de propiedad por su función
social, enmarcando dicha situación dentro de la teoría del abuso de los derechos. Señala además
que con la revolución se dieron grandes avances, se pasó de la confiscación a la expropiación,
creando el principio de que “siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, si no es cuando la necesidad publica legalmente comprobada lo exige
evidentemente y a condición de justa y previa indemnización” (1938: 109).
Por su parte Planiol y Ripert (1908: 15), frente a la evolución del derecho de propiedad señalan
que:
“En todas las épocas el derecho de propiedad ha debido someterse al interés superior de la
colectividad. El código civil mismo, al consagrar la concepción del dominium romano, había
reservado las atenuaciones que la ley y los reglamentos podían imponer sobre la propiedad en
interés social”.
De ésta manera, Planiol y Ripert (1908: 15-16), señalan tres manifestaciones claras que dan cuenta
de las atenuaciones impuestas sobre la propiedad, planteando la expropiación por causa de utilidad
pública, limitaciones impuestas al ejercicio del derecho y la sustracción de ciertos bienes del
derecho de propiedad, en los cuales se denota la intervención del interés general.
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La función social de la propiedad, asegura De Los Mozos, proviene de la modernidad, puesto que
se origina desde la doctrina y con ocasión de la crítica al pandectismo alemán por el individualismo
y un uniformismo burgués. Señala además que el concepto de la función social se da con el
colectivismo del siglo XIX proveniente del Comunismo y Socialismo. Como antecedente a esta
apreciación se encuentran algunas encíclicas, producto de la doctrina social de la Iglesia al señalar
que la propiedad no solo responde a criterios de autonomía, sino que también tiene una implicación
social fundamentada en el destino común de los bienes (Carretero, 1994: 118).
Por su parte Duguit (Villegas, 1956: 25), frente a la evolución de la propiedad considera que ésta
“deja de ser un derecho subjetivo del individuo y tiende a convertirse en función social”. Así
mismo considera que la propiedad no es la misma creación romana de carácter absoluto, sino que
las sociedades modernas tienen en ella una oportunidad de prosperidad y grandeza social, y no
otorga al que la detente un poder absoluto, sino una función social qué cumplir, susceptible de
exigibilidad por la administración.
1.3. La Función social en Colombia
Trasladando la discusión al ordenamiento jurídico colombiano, Morcillo (2007: 30), presenta la
evolución histórica de la institución de la función social de la propiedad, precisando que sus
orígenes se encuentran en el Derecho indiano, e incluso presenta antecedentes más próximos como
la Constitución de Cúcuta de 1821, en la cual se contempla la expropiación con previa
compensación y la prevalencia del interés general y señala que igual apreciación se hace acerca
de las Constituciones de 1810 en adelante.
Señala Morcillo (2007: 31), que “en la Recopilación de Indias de 1680, la ley 14, título 19 del
libro VI, hablando de las “Reducciones de Indios”, disponía: “Y porque a los indios se habrán de
señalar, y dar tierras, aguas y montes, si se quitaren a españoles se les dará justa recompensa en
otra parte”. De igual forma en el Decreto orgánico de 1828 dictado por El Libertador, se pronunció
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en los mismos términos de expropiación con justa indemnización y de supremacía del interés
general, al igual que en las Constituciones de 1832, 1843, 1853, 1858 y en la de 1863.
Cabe recordar igualmente, el Código Nacional de Recursos Naturales expedido por el Decreto
2811 de 1974, para reiterar que la función social de la propiedad en Colombia viene de mucho
tiempo atrás, pues en este cuerpo normativo se consagraban restricciones y limitaciones al dominio
privado y al uso de algunos de los recursos naturales en razón del interés social o por utilidad
pública.
El derecho de propiedad, ha pasado por varias modificaciones a lo largo de la historia, desde los
romanos hasta las modernas teorías, que en nuestro contexto bien pueden enmarcarse dentro de la
constitucionalización del derecho de propiedad, que en palabras de Saavedra B. (2010:88) es:
“la consagración directa y expresa en las normas superiores de cuestiones de las que se han
ocupado habitualmente las legislaciones civil y mercantil”.
Cabe resaltar, como quedó expresado anteriormente, que si bien la función social es un término
moderno, el mismo Duguit, a quien se atribuye su autoría, plantea que desde Roma la propiedad
se ha visto limitada por un interés general o social, de modo que los autores posteriores a la
Revolución Francesa, se han encargado de dar claridad sobre un tema que se ha venido forjando
desde mucho tiempo atrás.
En Colombia, la función social de la propiedad se instituyó en la reforma constitucional de 1936
y actualmente reposa en su artículo 58, el cual en forma general hace referencia a la propiedad
privada, pero en este precepto se hizo de manera genérica sobre la propiedad, permitiendo que ésta
se predique tanto de la propiedad privada como de la propiedad pública. La Carta política de 1991
contiene la siguiente expresión:
“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una
función ecológica”.
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1.4. La Función Social de la Propiedad en la Jurisprudencia Nacional
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de propiedad encuentra tanto garantías
de protección como verdaderos limitantes a su ejercicio. En la sentencia T-506 de 1992, esta
Corporación expuso sobre el particular:
“La propiedad es un derecho económico y social a la vez. En consecuencia, la
posibilidad de considerarlo como derecho fundamental depende de las
circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no
puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no
significa que tal definición pueda hacerse de manera arbitraria.
A la hora de definir el carácter de derecho fundamental de la propiedad en un caso
concreto, el juez de tutela debe tener como criterio de referencia a la Constitución
misma y no simplemente al conjunto de normas inferiores que definen sus
condiciones de validez. Esto significa que, en su interpretación, el juez de tutela
debe mirar el caso concreto bajo la óptica de los principios, valores y derechos
constitucionales, de tal manera que ellos sean respetados.
Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que
conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores
constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la
igualdad,
la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en
consecuencia, procede la acción de tutela. Dicho en otros términos, la propiedad
debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se
encuentre vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones
materiales de existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la
igualdad y a llevar una vida digna”. (M.P. Dr. Ciro Angarita Barón)
Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho económico y social, es posible que
éste sea considerado como fundamental cuando en determinada situación se vean afectados otros
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derechos o garantías fundamentales, como bien lo expresa la Corte. Pero el legislador está
plenamente facultado para limitar éste derecho.
Para acercarse más al proceso de esta institución en Colombia, es necesario detenerse en lo
expresado por la Corte Constitucional en sentencia C - 595 de 1999. En el estudio del caso, La
Corte Constitucional, hizo una descripción del proceso histórico en el ordenamiento jurídico
colombiano acerca de la función social de la propiedad, señalando tres momentos históricos
relevantes.
1. “La Constitución de 1886 no contenía una referencia explícita a la propiedad. Quedaba
comprendida, como es evidente, dentro de los derechos adquiridos cuya protección se
consignaba en el artículo 31 en los siguientes términos:
"Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas
naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública,
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por
la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público...."
Va de suyo que la propiedad, implícitamente comprendida en el artículo citado, había
que entenderla según la doctrina prevalente, recogida un año más tarde en el Código
Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, en una disposición idéntica a la que hoy se
demanda.
Claro que el inciso segundo transcrito, al proclamar la prioridad del interés público
frente al privado, en caso de conflicto, significaba ya una erosión del concepto
absolutista de propiedad, que el artículo 669 del Código Civil recogía, pues el Estado
se reservaba la potestad de limitar los atributos del derecho de propiedad privada, en
beneficio de un interés que juzgaba superior”.
La Corte expone la manera en la que se origina dentro del ordenamiento colombiano el nacimiento
de la institución, sin embargo es posible afirmar que la función social de la propiedad se deriva
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del principio de la supremacía del interés general sobre el particular, que igualmente constituyen
verdaderos límites al derecho de propiedad.
2. “La reforma Constitucional de 1936 comportó un cambio notable en el sistema
político colombiano, en la concepción de las funciones que al Estado incumben, en la
injerencia posible y legítima de éste en el campo económico, en el compromiso con
una distribución más racional de la riqueza y en la acción dirigida a mitigar la situación
de los grupos sociales más pobres, y material y formalmente más desamparados.
A esta tendencia política, asimilada a menudo al "socialismo de Estado", prestó un
servicio invaluable la teoría solidarista del jurista bordelés León Duguit, que sustituyó
a la noción tradicional de derecho subjetivo la de función social. Expuesta de manera
bastante simplificada para el propósito que hoy persigue la Corte, puede sintetizarse
así: el orden jurídico encuentra su fundamento en un hecho social: la solidaridad.
Eso significa que, en las relaciones de convivencia, fatales por la naturaleza social de
las personas, lo que afecta a uno trasciende a los demás. Por eso, la modalidad
normativa originaria del derecho es la obligación o sea el deber jurídico. El concepto
de derecho subjetivo no puede construirse sin presuponer una jerarquía de voluntades
que no puede sustentarse en el hecho de la solidaridad. La voluntad del titular de un
derecho subjetivo aparece supraordinada a la de aquél que debe cumplir la prestación,
y tal supraordinación resulta injustificada, a no ser que se establezca en función de una
voluntad superior por naturaleza, dato que no es posible encontrar en el hecho social
fundante del derecho. A su positivismo sociologista repugna un presupuesto de esa
naturaleza, sólo entendible desde una perspectiva metafísica, incompatible con un
análisis científico del derecho. La conclusión, sin duda desconcertante es ésta: "los
derechos subjetivos no existen", pues no hay voluntades particulares a las que una
tal superioridad sea inherente.
En lugar de la noción de derecho subjetivo, sitúa Duguit el concepto de función social,
teniendo por tal toda demanda que la vida en comunidad implica. La prevalencia de
lo social sobre lo individual aparece clara e incuestionable”. (Negrilla fuera de texto)
19
Dicha concepción de la función social que se oponía a la existencia de los derechos subjetivos,
encontró un punto neutro en la reforma constitucional de 1936, en donde al igual que la teoría de
Duguit, chocan ambas entidades de manera que se hace difícil conciliarles:
“La fórmula acuñada por el Constituyente de 1936, de estirpe indudablemente
duguitiana fue ésta:
"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título,
con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley,
el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad
pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e
indemnización previa.
Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá determinar los casos en que
no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de
los miembros de una y otra Cámara". Acto Legislativo No. 1, agosto 5, 1936, artículo
10. (Subrayas fuera del texto)”.
Resulta claro, según la Corte, que existía con el artículo 669 del Código Civil y el carácter absoluto
y arbitrario del derecho de dominio una contradicción con lo ya establecido en las reformas
constitucionales mencionadas, sin embargo, se consideraba que ambas normas se conciliaban con
el solo límite de la ley y el derecho ajeno. La Corte hasta el momento argumenta como esencia de
la función social de la propiedad, un carácter eminentemente social, en estrecha relación con el
principio de solidaridad, destacando de la naturaleza de la institución, dotándole de un amplio
margen de protección del interés general sobre el particular.
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3. “La constitución de 1991 reconstituyó a Colombia como un "Estado social de
derecho organizado en forma de República unitaria... fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en
la prevalencia del interés general".
Como lógico corolario, la configuración del derecho de propiedad (reiterativa de la
inconsistencia anotada a propósito de la Reforma de 1936), se hizo atenuando aún
más las connotaciones individualistas del derecho y acentuando su función social;
agregó además el Constituyente que al derecho de propiedad le es inherente una
función ecológica y creó, con el mandato de que sean protegidas, y promovidas
formas asociativas y solidarias de propiedad”.
La Corte se encarga de contextualizar la actualidad de la Función social de la propiedad, y
finalmente señala lo que se puede considerar un importante argumento, toda vez que plantea que
dicha función se determina según la clase de bien de que se trate:
"La función social de la propiedad presenta diversas y matizadas caracterizaciones, las
cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su clase, y la entidad que es
titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición
económica de las personas que la poseen. La función social tiene, por una parte, el
significado de moderar y restringir el alcance del derecho de propiedad, mientras que
por otra parte, le corresponde el de implicar una mayor afirmación de ciertas clases de
propiedad".
Es importante resaltar, que se reitera el carácter amplio que tiene la función social de la propiedad,
para limitar y determinar en cada situación particular el ejercicio del derecho de dominio. La Corte
decide declarar inexequible el término arbitrariamente, consagrado en el Código Civil, dejando
claro que tiene límites, por disposición de la norma Constitucional.
21
Con dicha sentencia, la Corte Constitucional, cerró la discusión y ratificó la teoría de Duguit frente
a la función social de la propiedad como un verdadero límite al derecho de propiedad. En adelante
se analizarán otros fallos de la Corte Constitucional, donde se da aplicación a dicha institución.
En sentencia C - 491 de 2002 del M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se le dio un criterio que se
acerca bastante a la naturaleza jurídica de la función social de la propiedad, al señalar lo siguiente:
“En virtud de este principio político, la explotación de la propiedad privada no
admite concesiones absolutas. Por el contrario, exige la adopción de medidas que
tiendan a su integración en la sociedad como elemento crucial del desarrollo”.
De esta manera podemos decir que la función social de la propiedad es un principio político, que
orienta el desarrollo de la sociedad con base en el establecimiento de límites al ejercicio del
derecho de propiedad. En esta sentencia no solo se le dio un concepto claro de la institución sino
que se realizó un análisis de las limitaciones en cuanto a la propiedad inmueble. La Corte lo planteó
de la siguiente manera:
“El derecho de dominio, que incluye la potestad de usar, gozar y disponer de un bien
determinado, puede ser sometido a restricciones por parte del legislador. Aunque el
ordenamiento constitucional exige que tales restricciones sean razonadas y
proporcionales de modo que no afecten el núcleo esencial del derecho de propiedad,
lo cierto es que, mientras tales limitantes sean respetadas, la Ley se encuentra
habilitada por la Constitución para aplicarlas cuando ello resulte necesario para
satisfacer los intereses sociales”.
La facultad de legislador de limitar el ejercicio del derecho de propiedad tiene un parámetro claro,
y es el de no afectar el núcleo esencial del derecho, en virtud de la función social que les ordena
la Constitución, y afirma la Corte que dichas limitaciones pueden ser restricciones o cargas u
obligaciones.
La Corte culminó sus argumentos al respecto señalando:
22
“Es por ello que la propiedad se protege a nivel constitucional de conformidad con
el análisis y las circunstancias de cada caso, y en especial si se encuentra conexa y
relacionada con otros derechos fundamentales específicos. También debe ser
entendida como deber, teniendo en cuenta que su función social, como elemento
constitutivo y no externo a la misma, compromete a los propietarios con el deber
de solidaridad plasmado en la Constitución. La configuración legal de la propiedad,
entonces, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su
ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas
obligaciones. (Sentencia T-427 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)”
La propiedad privada recibe distintos tratamientos, protegida como derecho por la Constitución,
amparada por conexidad a través de la acción de tutela, su función social la hace un deber en sí
misma, aunado a esto debe tenerse en cuenta su relación con el deber de solidaridad pilar del
Estado Social de Derecho y su papel en la construcción del bienestar social.
Esta misma corporación, al referirse al núcleo esencial del derecho de propiedad y de su relación
con la función social, expresó en sentencia C - 189 de 2006 lo siguiente:
… en las sentencias T-427 de 1998, T-554 de 1998, C-204 de 2001, T-746 de
2001, C-491 de 2002 y C-1172 de 2004, ha reconocido que el núcleo esencial del
derecho a la propiedad privada lo constituye el nivel mínimo de ejercicio de los
atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad económica en su titular.
Así lo sostuvo inicialmente en la citada sentencia T-427 de 1998, al manifestar
que:
“En ese orden de ideas y reivindicando el concepto de la función social, el
legislador le puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho
de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales, respetando sin
embargo, el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y
disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en
23
términos de valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un
interés privado en la propiedad.” (M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil)
La Corte plantea que si bien la función social de la propiedad es un limitante al derecho de
propiedad, no por ésto puede hacerse nugatorio el derecho a tal punto de impedir que se obtenga
un provecho o utilidad económica de la propiedad, sino que debe garantizarle un mínimo.
En Sentencia C - 544 de 2007, del M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudia por parte de la
Corte una situación en la cual se demanda la constitucionalidad de una norma que permite imponer
una servidumbre de origen legal, sobre un predio en beneficio de otro, las cuales limitan derechos
de contenido patrimonial como el de la propiedad privada, la libertad de empresa y de iniciativa
privada, los cuales gozan de plenas garantías constitucionales, el debate radica en que la
servidumbre implica una imposición o carga en un predio ajeno, aun en contra de la voluntad del
propietario que la soporta por obligación.
En esta ocasión la Corte argumentó:
“Así pues, superado el concepto individualista de los derechos y libertades
económicas, cuya evolución ha sido presentada en forma completa y reiterada por esta
Corporación para el derecho de dominio, la función social de la propiedad privada
constituye parte esencial del ejercicio de estos derechos, pues su consagración
implicó replantear su contenido para situarlo al lado de la motivación colectiva,
solidaria y con utilidad social que le son propios. Por ello, su ejercicio no sólo implica
el deber de abstención del Estado y de los particulares (con esta visión se garantiza el
derecho si no hay intervención), sino de acción para la defensa efectiva del interés
colectivo, por lo que “la configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar
indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en
ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas obligaciones”
De esta forma, la regulación sistemática de la propiedad privada en la Constitución de
1991, muestra que ese derecho ha sido concebido en forma diferente, no sólo respecto
24
del constitucionalismo clásico, sino de la concepción inicial de la función social de la
propiedad como mecanismo legítimo para restringir el derecho, puesto que, en la
actualidad, el carácter social de la propiedad hace parte inescindible del contenido
del derecho y de su condición de ejercicio como una obligación social. En otras
palabras, la función social de la propiedad privada en el marco del Estado Social de
Derecho no fue plasmada como un límite al derecho, sino como parte esencial del
mismo, de tal suerte que dicha finalidad de la propiedad privada incide o hace parte
del derecho subjetivo y no es una mera delimitación externa del mismo”. (Negrilla
fuera de texto)
La interpretación de la Corte señala que la función social de la propiedad, pasó de ser considerado
límite dinámico de la propiedad a ser de la esencia del derecho y de su ejercicio, garantizando una
amplia imposición de cargas, deberes, obligaciones y condiciones que permitan dejar atrás la
connotación absolutista que el derecho de propiedad ha tenido para cumplir objetivos acordes con
el Estado Social de Derecho. La Corte consciente de que es posible que se vulnere el derecho de
propiedad en nombre de esta institución, reafirma que el límite que tiene el Estado para imponer
restricciones al derecho de propiedad es el núcleo esencial del mismo, pero en ésta ocasión puede
decirse que a pesar de que trató de imponer un límite en cuanto a la restricción de dicho derecho,
no es tan preciso al expresar lo siguiente:
“En relación con el concepto de núcleo esencial del derecho a la propiedad, esta
Corporación ha señalado que “lo constituye el nivel mínimo de ejercicio de los
atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad económica en su titular”.
En el mismo sentido, en otra oportunidad agregó que el legislador no puede
desconocer que “el mínimo de goce y disposición de un bien se mantiene, aun cuando
el titular no lo ejerza”. De ahí que se trata de proteger el núcleo esencial del derecho a
la propiedad privada, de tal forma que se garantice la filosofía social en la que está
concebido y, al mismo tiempo, puedan protegerse aquellas facultades o actuaciones
necesarias para que se reconozca y ejerza el derecho, de modo que se impida que el
legislador limite el derecho hasta el punto de hacerlo impracticable o se dificulte su
ejercicio más allá de lo razonable y proporcional.”
25
En esta ocasión, la Corte no parece haber creado un criterio que permita dar seguridad o certeza
en cuanto al límite de protección del derecho de propiedad, la expresión nivel mínimo de ejercicio
de los atributos de goce y disposición, permite un margen poco preciso para imponer cargas, al
punto de que una norma urbanística por ejemplo, pudiera imponer cargas a los propietarios de
determinados inmuebles, que algunos pudieran considerar irrisorios o desproporcionados.
Ahora, para reafirmar que la nueva disposición que consagró constitucionalmente la función social
de la propiedad, se predica tanto de la propiedad privada como de la pública, se trae a colación el
pronunciamiento de la Corte, en Sentencia C - 133 de 2009. del M.P. Jaime Araujo Rentería, que
señaló:
“La función social de la propiedad se estableció en Colombia mediante el artículo 10
de la reforma constitucional de 1936. En la Constitución de 1991 se señaló que la
propiedad sea privada o estatal; individual o colectiva, no puede concebirse ni
desarrollarse bajo el exclusivo marco de sus titulares.”
Al leer de manera aislada el artículo 58 de la Constitución a priori, puede concluirse que la
función social de la propiedad es tan solo exigible respecto de los particulares y del ejercicio
de sus derechos, pero la Corte ofrece un análisis amplio del ordenamiento jurídico, y
concluye que es predicable tanto de la propiedad privada como de la pública. Aseveración
que cobra sentido, máxime cuando la función social de la propiedad busca generar un
equilibrio social. En la misma sentencia la Corte señaló:
“A la luz de la Constitución la propiedad está llamada a realizar su función social –
fundamentalmente- a través de un proceso dinámico que abarca tanto los fenómenos
de la producción, circulación, distribución, utilización y consumo de los bienes, como
la prestación de servicios públicos y privados.
26
De allí que cuando un bien se subsuma dentro de alguna de las hipótesis de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social, podrá haber expropiación del
mismo a través de sentencia judicial e indemnización previa, para cuya fijación se
consultarán los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine
el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa. Vale decir,
en primer término los titulares de la propiedad deben colaborar con la materialización
de su función social, de manera voluntaria, para lo cual no basta el predicado
deontológico del segundo inciso del artículo 58 superior, pues, considerando que la
voluntad se manifiesta en razón de algún interés, en el plano práctico éste adquiere
fisonomía merced a los estímulos, beneficios y ventajas de todo orden que el Estado
tenga a bien dispensarle a las personas”.
De esta manera, argumenta la Corte la relación entre la expropiación, el interés general y la función
social de la propiedad, y de la misma manera señala como dicha institución es parte fundamental
del Estado Social de Derecho, como garantía del cumplimiento de los mandatos constitucionales,
la función social añade, es una institución dinámica que condiciona el derecho de propiedad según
las distintas situaciones que se susciten.
En cuanto a la forma en que la función social de la propiedad opera o actúa para limitar el derecho
de propiedad en las distintas modalidades en las que pueda ejercerse, la Corte estimó:
“En segunda instancia, la función social de la propiedad tiende a materializarse a partir
de medidas legislativas, ejecutivas y reglamentarias de talante coactivo, cuyos
destinatarios se ven compelidos a observar y satisfacer, en tanto titulares de derechos
sobre la propiedad afectada por la respectiva medida. A manera de ejemplo obran los
procesos de expropiación judicial y los títulos de deuda pública de inversión
obligatoria. Igualmente la afectación que puede sufrir la propiedad de los particulares
al tenor del artículo 365 superior, conforme al cual, el Estado, por razones de soberanía
o de interés social puede mediante ley reservarse determinadas actividades estratégicas
27
o servicios públicos, previa indemnización a las personas que en virtud de dicha ley
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Así también la ocupación y
expropiación de la propiedad en caso de guerra (art. 59 C.P.), como los varios tributos
que recaen o pueden recaer sobre la titularidad, enajenación y explotación de la
propiedad (arts. 338 y 317 C.P.).
Por su parte, la actividad empresarial puede fungir como vehículo y ejemplo de uno de
los casos en que la función social de la propiedad toma cuerpo a instancias de estímulos,
beneficios y ventajas fiscales o de mercado, como de medidas coactivas de los
correspondientes órganos del Estado. Dicho sea de paso que, la empresa, en cuanto se
basa en la propiedad y el trabajo, tiene una función social que implica obligaciones para
con sus trabajadores y los interlocutores comerciales de todo orden, lo cual,
respectivamente, pasa por el pago de salarios justos y por el suministro de bienes y
servicios que al abrigo de unos precios razonables, sean cuantitativa y cualitativamente
aptos para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (arts. 333 y 334
C.P.).”
Afirma la Corte, que la función social se materializa a través de la función legislativa, ejecutiva y
reglamentaria, en distintos escenarios, que incluyen tanto al mero propietario de un bien inmueble,
como el empresario que desarrolla una actividad lícita de mercado, en materia tributaria, salarial,
entre otros, en procura de salvaguardar el interés general y el bienestar social con fundamento
clave en el principio de solidaridad que irriga el ordenamiento constitucional.
La Corte Constitucional se ha encargado de desarrollar a través de sus decisiones la institución de
la función social de la propiedad, de la cual es posible señalar, tiene la facultad de orientar el
ejercicio del derecho de propiedad hacia fines económicos y sociales justos, fundado en el
principio de solidaridad y como principio político del Estado Social de Derecho, sobrepasando su
concepción más simplista, la de un mero limite a ser parte del derecho de propiedad mismo, que
permite que exista una dinámica en tanto a cargas impuestas a los propietarios. Sin embargo, no
28
es tan claro el límite de protección trazado sobre el derecho de propiedad, cuando no hay criterios
precisos para determinar el mínimo de garantías y el núcleo esencial del derecho,
En el estudio de la teoría del dominio público, se hace necesario hacer claridad sobre el derecho
de propiedad, o por lo menos ubicarse dentro de una corriente doctrinal para partir de bases solidas.
En éste caso, se tiene que el derecho de propiedad como es entendido desde el punto de vista del
derecho privado, no es aplicable en ésta teoría de manera absoluta, puesto que el régimen aplicable
es diferente. No es posible afirmar tampoco que el derecho de propiedad que detenta la
administración sobre sus bienes es uno solo, puesto que la distinta categoría de bienes que
componen, lo que puede denominarse el patrimonio público, al ser de distinta naturaleza jurídica
varían las condiciones y en conclusión, el régimen aplicable. No es lo mismo entonces, el régimen
de los bienes de uso público, de los bienes fiscales y del espacio público, si es que se puede incluir
dentro de éstos.
Capítulo II
2. Del Dominio público
Al hacer un breve recorrido por la historia del Derecho de Propiedad y de su análisis en el contexto
colombiano, se puede evidenciar que su evolución ha superado su concepción meramente
individual y que por su importancia social y económica se elevó a rango constitucional,
adecuándolo a las necesidades actuales, razón por la cual es de su esencia que cumpla con una
función social y esta le determine en las distintas situaciones y esferas en que actúa el derecho de
propiedad.
El dominio privado de la administración integrado según el Código Civil por los bienes fiscales,
históricamente se caracterizó por tener más similitud con el dominio civil por la libertad de su
29
ejercicio y que suponía a la administración en el mismo nivel respecto de los particulares en cuanto
a dichos bienes, sin embargo durante su evolución, al igual que el dominio público, se instituyeron
características del régimen aplicable a estos últimos como necesidad de protección, por esto en
algunos casos se habla de que los bienes fiscales pueden ser inembargables o imprescriptibles o
ambas, según el caso, sin embargo hacer dicha afirmación requiere de un amplio estudio de dichos
bienes, que incluye actualmente la amplia gama de bienes considerados como tales o que se
incluyen dentro del dominio privado de la administración, tema que no será estudiado en la
presente investigación. Ahora, para efectos de la presente investigación es necesario avanzar hacia
la teoría del dominio público de manera que se haga posible conocer de cerca los temas y asuntos
que interactúan en el objeto de la misma.
2.1. Evolución Histórica del Dominio Público
El Dominio Público, como muchas de las instituciones jurídicas, es el resultado de un proceso
histórico cuyo origen no es posible determinar con exactitud. Es preciso señalar que para que
existiera la figura como tal, debía existir una persona natural o ficta que detentara dicha facultad,
cualquiera que fuese su contenido o estructura.
En opinión de Mayer (Marienhoff, 1998: 119), el derecho de las cosas públicas debió encontrar
su primera expresión jurídica en la forma social primitiva de realización de los intereses públicos,
es decir, en las comunidades rurales, que eran asociaciones distintas a los municipios actuales. En
ellas los derechos de los individuos y los de su unión se confundían, prevaleciendo unos u otros
alternativamente, según los objetos.
Precisa Marienhoff (1998: 119), que la noción de dominio público es tan antigua, como lo son las
primeras comunidades humanas, acorde con esto, Mayer (1951:92), señala que fue en las
comunidades rurales donde se dieron los primeros elementos del dominio público, y agrega que
eran más cercanas a ser asociaciones que municipios, y aparece con ellos los bienes comunales,
dentro de los cuales se comprenden los caminos, rutas y plazas y la autoridad del lugar velaba por
su protección.
30
Por su parte Elia (Escola, 1990:972), señala que “el dominio público debió coexistir, desde un
principio, con la propiedad privada, como una condición indispensable de la vida económica de la
colectividad” y el mismo Escola hace alusión a lo expresado por Mayer, dejando claro que los
bienes comunales son el primer antecedente del dominio público y aunque eran los más sencillos,
se ejercía sobre ellos el poder de policía por la autoridad del lugar sobre dichos bienes.
Con la aparición de las ciudades, plantea Mayer (1951: 93), como acontecimiento histórico,
aumenta la gama de bienes que entran dentro del espectro de la comunidad para servirla. Según
señala Diez (1969: 349), en Grecia, donde aparece la ciudad Estado, aumenta la extensión del
dominio público, incluyendo entre sus bienes edificios artísticos, salinas, aguas, minas, teatros,
plazas entre otros y en gran parte por la figura de la confiscación. Destaca Escola (1990: 973), que
la aparición de las ciudades Estado, contribuyó y dio más importancia al dominio público, que si
bien en ese momento se confundía con el dominio privado, representaba gran parte de la renta de
las ciudades, sin embargo no se habla aun de un régimen o de una protección especial sobre dichos
bienes, sino que recaían sobre ellos gravámenes y garantías reales.
La doctrina se refiere generalmente al Derecho Romano, Mayer (1951: 93-95), hace un tratamiento
distinto, que abarca tanto el derecho romano, como las monarquías e imperios como etapa crucial
de la evolución del dominio público, con base en ello y distinguiéndolo del Estado, plantea el
poder del príncipe como un conjunto de derechos que le pertenecen a su persona, dentro de los
cuales incluye las vías, los ríos y los puentes e incluso las res nullius, sin embargo, subsiste el uso
de todos y la potestad de regulación, control y vigilancia que le permitían imponer tributos sobre
su uso.
Según Diez (1969: 350), en Roma la idea de dominio público fue tardía y apareció por medio de
la religión, a raíz de la fundación de Roma, aparece dicha institución, “constituido principalmente
por los tercios de tierras que Rómulo reservó al Estado y al pastoreo, mientras que los otros dos
tercios son distribuidos como sigue: un tercio al rey y al señor y otro a los ciudadanos” a estos
31
últimos les fue dado en partes proporcionales. Por su parte Alessi (1970: 395-396), se introduce
un poco más en el Derecho Romano y señala que éstos habían instituido las res publicae, (aire,
agua, playa etc.) que no son susceptibles de apropiación y están fuera del comercio, cuyo disfrute
corresponde a todos y que esta tutelado por la actio iniuriarum y también las res universitatis
destinadas al uso de la comunidad (calles, mataderos, cementerios, etc.) reservados al uso general
pero susceptibles de apropiación. Frente a la evolución del dominio público en Roma Escola
(1990: 973), reseña que la fundación de la ciudad se confunde con las cosas públicas al disponer
las tierras para el Estado y para el pastoreo como se señaló anteriormente.
En la época del feudalismo, comenta Escola (1990: 973), una vez consolidadas las monarquías,
nace la idea del dominio de la Corona, entendido como dominio eminente que se oponía al dominio
privado del príncipe y a los bienes de uso público. Esta etapa según Diez (1969: 350), del antiguo
Derecho francés, se caracterizaba por la composición heterogénea del dominio de la Corona y la
condición de todos los bienes que lo integraban era la misma, y ya en ese momento se distinguían
por la regla de inalienabilidad trasladada igualmente a los bienes que el rey adquiría a título
personal; algunos doctrinantes entre ellos “Domat, apoyándose en la distinción entre res publicae
y res fisci, habían intentado dividir los bienes afectados al uso del público, como las vías de
comunicación, de otros elementos del dominio real.” (Diez, 1969: 351), dichas apreciaciones no
fueron atendidas por el monarca.
En España, se consagró en la legislación el dominio público, y en el incluían un régimen de
inalienabilidad e imprescriptibilidad (Escola, 1990: 974), agrega Diez (1969: 350-351), que no era
exacta la relación del dominio público con el de la Corona, sino que este último surgía en razón
de la soberanía.
Durante la revolución francesa, se dictó el Código Dominial, el cual consagró que el dominio
público pertenecía a la nación y se abolió la inalienabilidad de estos bienes, dado el origen de la
limitación, la cual tiempo después fue acogida nuevamente (Escola, 1990: 974).
32
Para Mayer (1951: 94-95), este momento histórico, se divide en dos teorías, y lo distingue por el
nacimiento del Estado moderno, teniendo en cuenta que hace especial referencia al ordenamiento
jurídico alemán, y reconociendo la gran influencia romana. La primera teoría se centró
principalmente en mantener la propiedad en cabeza del príncipe asimilado al populus romanus, y
cuyo uso corresponde por permiso del propietario al pueblo. La segunda teoría reclama el uso de
los bienes a favor del pueblo, recogiendo igualmente influencia del derecho romano y por ende
otorga la titularidad al pueblo y el príncipe detenta exclusivamente un derecho de policía.
Respecto de la discusión de la titularidad de los bienes de dominio público, existen distintas
teorías, y la doctrina ha enfocado parte considerable de su atención en dicho tema; en este sentido
Mayer (1951: 96), da por sentado que la titularidad de los bienes de dominio público pertenecen
al Estado y están destinados a la administración pública.
En el estudio de las personas jurídicas públicas, Zanobini (1954: 153), señala que la administración
pública está constituida por un conjunto de personas jurídicas. Dicha personalidad jurídica del
Estado se refiere tanto a la capacidad de derecho público como a la de derecho privado, esta última
en ejercicio de sus derechos privados patrimoniales.
Diez (1969: 358), frente a la discusión de la titularidad del dominio público afirma que dichos
bienes no son res nullius, ni tampoco son susceptibles de apropiación por los particulares, por el
contrario son exclusiva y necesariamente de pertenencia de la administración, y no solo del Estado
nación, sino también de la institución autárquica con base territorial e incluso las personas
jurídicas públicas como entidades autárquicas institucionales.
Laubedère (1984: 269), realiza un amplio análisis de la evolución de la doctrina más sobresaliente
al respecto señalando varias teorías. La escuela de Ducrocq-Berthélemy rechazan la existencia de
la propiedad sobre el dominio público por no ser susceptibles de propiedad y lo analizan como un
derecho de guarda y superintendencia, otra parte de la doctrina representada por Duiguit y Jèze
desligando el dominio público de la propiedad señalan que los servidores públicos solo tiene
33
competencia para realizar los actos jurídicos y materiales necesarios para la destinación de dichos
bienes. Hauriou lidera una de las corrientes doctrinales más fuertes actualmente, en la cual plantea
que si bien existe propiedad en el dominio público esta es una propiedad distinta a la del derecho
civil y es una propiedad administrativa o de afectación propiamente. Concluye Laubedère
señalando que el dominio es una institución ligada a la producción de riqueza y de gran valor
económico y la administración tiene la posibilidad de aprovecharla siempre que no perjudique la
afectación del bien.
Según Escola (1990: 983), los bienes de dominio público pertenecen al Estado y añade a los entes
territoriales y a las entidades autárquicas territoriales e institucionales, y en general deben ser
personas jurídicas públicas estatales ya sean del orden centralizado o descentralizado.
Parejo et al (1994: 552), en un análisis del ordenamiento jurídico español, señalan que respecto
del demanio natural solo el Estado puede ser titular del dominio público y no las Comunidades
Autónomas, puesto que solo la Ley puede determinar cuáles son bienes de dominio público.
Mientras que de los bienes de dominio público artificial pueden ser titulares los demás entes
territoriales más no las entidades de orden institucional.
Marienhoff (1998: 122), defiende una teoría diferente a la de los autores antes mencionados, para
él la titularidad de los bienes que integran el dominio público es el pueblo, y lo hace después de
analizar el Estado como el complemento de los elementos, pueblo, territorio y soberanía,
señalando además que en el dominio público existe un rastro de la antigua propiedad colectiva,
puesto que el territorio de un Estado pertenece en definitiva al pueblo. Sin embargo, señala que a
pesar de que el pueblo es el titular de dichos bienes la administración la ejerce a través de sus
representantes o de las autoridades, negando la titularidad del Estado fundamentado en que éste
siendo un todo no puede ser dueño de sus partes.
A partir de la idea del Estado como persona moral, se empezó a forjar la idea de la titularidad de
los bienes públicos en cabeza de la administración, según Mayer (1951: 96), inicialmente se
34
transformaron las ciudades libres, hasta llegar al punto de que el príncipe fue reemplazado por la
persona moral del Estado y empieza un proceso de llevar al derecho positivo la teoría del dominio
público dada la ambigüedad del tema.
La evolución de la institución jurídica del dominio público, permite conocer el origen de cada
elemento de su naturaleza jurídica, entre ellos definir la titularidad de los bienes demaniales, en la
medida en que se reconozca en el Estado una persona moral, la doctrina se ha encargado en buena
medida de desarrollar a partir de este punto el concepto del dominio público y los elementos que
le integran.
Ahora, frente al origen del concepto, Marienhoff (1998: 121), señala que la expresión dominio
público (bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas) se le atribuye a Pardessus
en 1806, designando la categoría de bienes bajo un régimen jurídico especial de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, distinto al de los bienes pertenecientes al Estado como persona de derecho
privado y del dominio privado.
Por su parte, Escola (1990: 974), al estudiar históricamente la teoría del dominio público, señala
que Proudhon fue quien primero la formuló, sin desconocer en ello que recogió las tesis de
Pardessus, Toullier, Delvincourt, Duranton y Domat.
Mayer (1951: 104), haciendo alusión al derecho romano y destacando lo que ahí se desarrolló,
plantea que “la res publica es la propiedad del populus que representa la personalidad del Estado”
y éste se caracteriza por su majestas populi romani, es decir una clara distinción entre el derecho
de propiedad privada respecto de la pública que detenta la administración. Mayer parte del
supuesto de que dominio público, se refiere a una misma institución, la propiedad, la misma del
derecho civil, pero trasladada al derecho público, y la define como un inmueble ligado
íntimamente al interés público que se sustrae del marco jurídico del derecho privado y se
circunscribe al derecho público y aclara en sus apreciaciones que el titular es el Estado o la misma
administración en sus distintos órdenes territoriales.
35
Algunos autores, como Marienhoff (1998: 130), plantean una teoría conceptual de la dominialidad,
la suya en particular consta de cuatro elementos; el subjetivo, objetivo, teleológico y el elemento
normativo, de los cuales asegura es posible determinar su calidad de bien de dominio público, al
concurrir en el todos los elementos. A continuación se expondrá en los términos del autor cada
uno de dichos elementos.
El elemento subjetivo se refiere al sujeto titular de los bienes dominiales, punto en el cual señala
que no son res nullius, puesto que cualquiera podría apropiarse de ellos, por el contrario, los
particulares no pueden ser titulares de dichos bienes, puesto que están destinados a la satisfacción
de necesidades públicas, cuyo encargo es del Estado. La doctrina ha planteado dos teorías distintas,
una que señala que el Estado es el titular y otra parte señala como titular al pueblo. Marienhoff en
su obra se adhiere a la teoría que predica al pueblo como titular, y para apoyar su planteamiento
acude a Fischbach (Marienhoff, 1998: 139-149), quien señala que es imposible que el Estado tenga
un dominio sobre su territorio, puesto que la teoría política precisa que debe mediar un pueblo
para detentarlo. Señala igualmente, que el uso común de los bienes dominiales le corresponde al
pueblo, y los usos privativos o diferenciales, que individualmente se concedan a los particulares,
deben ser adjudicados por el Estado.
El autor, considerando la discusión doctrinal de la titularidad de los bienes dominiales, reconoce
la posibilidad de que en algunos ordenamientos se considere al Estado como titular, lo cual no
modificaría la teoría conceptual que plantea, puesto que lo que lo distingue es tan solo el uso, el
cual es común a todos los ciudadanos y que es susceptible de usos privativo o privilegiado
conforme a la ley. En conclusión, puede aducirse que el elemento subjetivo, bien puede ser el
pueblo o el Estado, según la teoría que se aduzca, sin embargo, parece haber claridad acerca de
que el uso pertenece a la comunidad, es decir, es un uso común.
El elemento objetivo por su parte, se refiere a los bienes sobre los cuales se ejerce el dominio
público, y es claro que la doctrina ha concluido que incluye los mismos sobre los cuales se puede
ejercer la propiedad privada, ya sean muebles o inmuebles o incluso los incorporales. La doctrina
36
incluso, en varias ocasiones niega que los bienes muebles puedan entrar dentro del dominio
público, sin embargo intervienen algunos doctrinantes para señalar que mientras cumplan una
finalidad pública deben ser protegidos por el régimen aplicable a éstos, esto es, por los principios
de inalienabilidad e imprescriptibilidad (Marienhoff, 1998: 149-159).
El elemento teleológico según Marienhoff (1998:159-160), refiere igualmente un punto neurálgico
en la doctrina al no haber sobre ella un consenso, en la medida en que la finalidad dada a
determinado bien por dicha razón será de dominio público. La doctrina ha señalado varias
finalidades; para señalar algunos, cita a Jèze (Marienhoff, 1998: 160), quien aduce el servicio
público, Giuccardi (Marienhoff, 1998: 162) que plantea la Función exclusiva del ente, Diez
(Marienhoff, 1998: 162), a una función pública exclusiva y Hauriou (Marienhoff, 1998: 182), con
el fin público.
Por su parte, el elemento normativo define la situación de los bienes frente al dominio público y
depende de cada ordenamiento jurídico, puesto que es el legislador quien a través de una ley
determina la calidad del bien y su destinación, y de esta manera genera las bases jurídicas para
que dicho bien sea considerado tal. Marienhoff (1998: 173), plantea el caso en que por disposición
legal, se declare que ciertos bienes que eran de propiedad privada, posteriormente se conviertan al
dominio público, lo que se genera es una transferencia de dominio a favor de la administración.
En ese caso, según el autor, el Estado debe indemnizar a los afectados, lo cual se asemeja a una
especie de expropiación con previa indemnización.
Diez (1969: 358), por su parte toma de Ballbé los elementos conceptuales del dominio público, y
coincide con lo que expone Marienhoff, al plantear cuatro elementos: el subjetivo, el objetivo, el
teleológico y el normativo o legal. Frente al primero de estos, Diez (1969), plantea que a raíz del
desarrollo del Derecho Administrativo, la titularidad de los bienes públicos es exclusiva de la
administración y extraerlos del tráfico jurídico privado es una consecuencia necesaria, por lo tanto
afirma que no pueden ser catalogados como res nullius. Dicha titularidad no es exclusiva del
Estado nación, sino de todos los entes territoriales, ya sean municipios o provincias y añade que
37
las entidades autárquicas institucionales también pueden ser titulares de dichos bienes, en general
concluye que debe ser una persona jurídica pública estatal.
En cuanto al elemento objetivo, plantea que depende de la voluntad del legislador, pueden ser
bienes corporales e incorporales y comprende los bienes públicos denominados naturales y
artificiales, y que se pueden considerar tanto los bienes inmuebles como los bienes muebles, y
estos últimos, siempre que tengan carácter permanente e irremplazable. El elemento teleológico o
finalista plantea Diez (1969: 368), se encuentra definido predominantemente por la teoría de que
los bienes públicos están afectos al uso directo e indirecto de la colectividad y es en ese uso
indirecto en donde se encuentra ubicado el servicio público. Finalmente el elemento normativo o
legal, señala que no existen bienes públicos por naturaleza, puesto que solo la Ley lo dispone y
depende de cada ordenamiento jurídico, y solo a través de este medio es que los bienes se someten
a un régimen especial de derecho público.
Escola (1990:982), plantea un esquema de cuatro elementos para abordar el concepto de dominio
público: el titular de los bienes, la clase de bienes que lo integran, el destino o finalidad a la cual
están afectos dichos bienes y el elemento normativo, y dichos elementos le permiten concluir que
se trata de “una propiedad pública, de derecho público, caracterizada por una amplia serie de
limitaciones, impuestas en razón del destino de los bienes que lo componen, y que nace con el
acto de afectación”.
Frente a la teoría conceptual, Escola (1990: 982), acude igualmente a un modelo de cuatro
elementos, y basta resaltar las apreciaciones que contribuyan a construir un amplio conocimiento
de los elementos planteados. Frente al elemento subjetivo señala, que la titularidad de los bienes
públicos puede ser ostentada por personas jurídicas públicas estatales de cualquier orden territorial
sean del orden centralizado o descentralizado y que los bienes de la Iglesia Católica al no entrar
en dicha clasificación no hacen parte del dominio público y tampoco los bienes afectos al servicio
público, pues estos bienes de los concesionarios al ser de naturaleza privada no son considerados
como tales. En cuanto al elemento objetivo, si bien expresa muy bien su contenido, hace iguales
consideraciones que Diez. Respecto del elemento teleológico o finalista señala que se refiere a los
38
bienes destinados al uso público directo e inmediato e indirecto y mediato, dentro de los primeros
se señalan las playas y riberas y los segundos comprenden las obras públicas destinadas a la
utilidad y comodidad común.
El elemento normativo deja de un lado la apreciación de que el dominio público es una creación
de la naturaleza para dejarlo en manos de legislador, como una creación suya que igualmente
establece el régimen aplicable a éste, es por eso que el dominio público está determinado en cada
ordenamiento jurídico y varía de acuerdo a lo planteado por el legislador y en el caso argentino,
planteado por Escola (1990: 986), la ley es la única que puede determinar un bien como demanial,
toda vez que a través de actos administrativos no es posible en dicho ordenamiento.
La teoría conceptual del dominio público, es uno de los mejores planteamientos doctrinales acerca
de esta institución, no solo para buscar definirlo, sino para permitir un acercamiento a su estudio,
debido a que a través de los cuatro elementos que le constituyen es posible determinarlo en
cualquier ordenamiento jurídico, superando igualmente algunas de las discusiones que se han dado
a lo largo de su evolución. De esta manera se seguirán exponiendo algunos de los conceptos y
criterios más destacados de la doctrina en cuanto al tema.
Por su parte Garrido et al. (2002:468), refiriéndose a dos criterios que la doctrina utilizó para
determinar el dominio público, señalan que:
“El dominio público debe así constituirse con aquellas <<porciones del territorio afectadas al uso
de todos>> y que, por esta razón son insusceptibles de propiedad privada. A éstos habían,
naturalmente, de añadirse los bienes calificados de dominio público por disposición expresa de la
Ley”.
Garrido et al. (2002: 469), plantean un segundo criterio, el dominio público por afectación, crítica
al dominio público por naturaleza, que aparece a partir de Hauriou, en la que se plantea que el
dominio público es parte del dominio y está constituido por la propiedad administrativa afectada
al uso de todos o a un servicio público y que por esta razón tienen un régimen especial.
39
Sayagués (2002: 238-239), señala puntualmente que la noción del dominio público posee tres
elementos; el primero es el elemento orgánico, el que a priori determina como titular de las cosas
públicas a las entidades públicas; el segundo es el elemento objetivo, el cual define las cosas que
integran el dominio público; y el último es el elemento teleológico, relativo a la finalidad o
destinación del bien, en donde juega un papel fundamental el criterio de la afectación que recaiga
sobre dichos bienes.
Diez (1969: 358), afirma que la construcción conceptual del dominio público no es legislativa,
sino doctrinal y jurisprudencial, y citando a Ballbé, se adhiere a la definición presentada por él,
definiéndole como “el conjunto de bienes de propiedad del estado (latu sensu), afectados por ley
al uso directo o indirecto de los habitantes”, dicha concepción pone de presente varios elementos
importantes, el primero de ellos dispone la titularidad de los bienes demaniales en cabeza del
Estado y en segundo término expone el fenómeno de la afectación, del cual se deriva la
consagración de los bienes al dominio público por disposición legal.
Alessi (1970: 403), considera que el dominio público, es una institución paralela a la propiedad
privada, y analiza distintos aspectos del ejercicio del dominio público contextualizado en el
ordenamiento jurídico italiano. De esta manera señala que las facultades de uso, goce y parcial
disposición que tienen las entidades públicas sobre los bienes dominiales son de carácter real,
igualmente reconoce el señorío directo del titular sobre el bien y por último la defensa de la cosa
a través del poder de policía, lo cual permite que Alessi plantee la existencia de un verdadero
derecho de carácter público, el derecho de propiedad pública y cuya naturaleza es igualmente
pública.
Escola (1990: 988), una vez expone la teoría conceptual del dominio público frente a la naturaleza
jurídica del mismo, plantea que “es la de una propiedad pública, un dominio condicionado por las
modalidades del sujeto que es titular de él, y por las finalidades a que está destinado, que son a la
postre de interés público”.
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Parejo et al. (1994: 553), al referirse al dominio público, lo caracterizan como una propiedad
administrativa exorbitante, debido a los privilegios que detenta el titular de ésta por el régimen
que les cobija, dichos bienes están destinados a un uso público, a un servicio público o al fomento
de la riqueza nacional.
Parejo et al. (1998: 36-39), en otra de sus obras, señala que el dominio público es una institución
política que hace parte del derecho administrativo, y a pesar de su antigüedad la teoría apareció
con la revolución francesa, donde se pretendió apartar de la propiedad civil cierta clases de bienes,
estableciendo ciertas limitaciones sobre su tráfico a los particulares, y actualmente la caracteriza
aduciendo que no son susceptibles de apropiación por los particulares; que están afectados al uso
o al servicio público y que tienen un régimen especial.
Laubadère (1984: 271), reconoce la concepción moderna del dominio público sobre los bienes que
están afectados al uso del público o al funcionamiento de un servicio público, siempre que tengan
un papel preponderante, y añade que “la dominialidad no se debe concebir como un bloque
uniforme automáticamente aplicable con todas sus reglas a cualquier dependencia del dominio
público, sino como un régimen gradual, que incluya la totalidad o solamente algunas de sus
reglas”, esto según el bien y su funcionalidad.
Por su parte Hauriou (Parejo et.al, 1998: 37), define el dominio público como “las propiedades de
la administración afectadas formalmente a una finalidad pública y que están sujetos a un régimen
especial de Derecho Público”.
En el estudio conceptual de la teoría del dominio público, algunos autores reconocen en su
evolución distintas apreciaciones doctrinarias que se han desarrollado en determinados momentos
históricos.
Alessi (1970: 395-398), señala tres teorías distintas a través de las cuales se ha planteado la
naturaleza jurídica del dominio público, la primera estaba influenciada por el Derecho romano,
considerando que el poder del Estado sobre los bienes públicos provenía de la soberanía y éste era
41
un mero administrador y eran considerados res nullius; la segunda teoría consideró que dicho
derecho era el mismo derecho de propiedad civil con limitaciones de carácter público y reconocen
en éste la facultad de goce y disposición; y por último, se habla de una teoría moderna y dominante,
que define el dominio público como un derecho real de naturaleza pública paralela a la propiedad
privada pero regulada por el derecho público.
David Blanquer (2006: 138), por su parte expone el dominio público como una institución
funcional que opera frente a ciertos bienes con base en cuatro clases o criterios, ya sea por
vinculación o por afectación al uso público, a la prestación de un servicio público, dedicados a
sede de oficinas u otras dependencias de la administración y al fomento de la riqueza nacional,
éste último integrado por los recursos naturales aprovechables. Adicionalmente plantea que la
titularidad de dichos bienes corresponde a la administración y a los entes territoriales que la
conformen en los distintos órdenes.
Gómez (2004: 617), plantea que si bien existen varias categorías de bienes que se disponen para
cumplir con los fines del Estado, tan solo se consideran dentro del dominio público, aquellos que
la doctrina denomina demaniales los cuales están dispuestos al uso de todos. De esta manera
expone dos categorías, los dispuestos al uso público como bienes demaniales y los bienes fiscales
que son indispensables para el servicio público de dominio exclusivo de la administración.
En el Derecho Francés moderno la doctrina señala que el dominio público es un régimen jurídico
que limita o amplifica los atributos de la propiedad, las personas públicas son propietarias de sus
bienes y el régimen aplicable está determinado por su destinación o afectación al interés general
(Pimiento, 2010: 44).
Uno de los avances jurídicos más reconocidos en materia de legislación, se presenta en Francia; a
través de la ordenanza 046 de 2006 que expidió el Código General de la Propiedad de las Personas
Públicas y en éste se plantea que el Dominio público “está constituido por aquellos bienes que le
pertenecen, destinados al uso directo por parte del público o a un servicio público, siempre y
42
cuando, en este último caso, hayan sido objeto de adecuaciones indispensables a la ejecución de
las misiones de dicho servicio público”. Dicho cuerpo normativo es un avance trascendental en el
Derecho francés, en la medida en que con esta creación normativa se determina y se delimita el
régimen jurídico del dominio público y los tratamientos que deben darse.
2.2. Dominio Público y Dominio Privado de la Administración; Origen de la Distinción
y Evolución de la Discusión.
La teoría del dominio público ha desarrollado distintas discusiones y debates teóricos, de los cuales
vale la pena resaltar el planteado acerca de la distinción entre dominio público y dominio privado
y su relación con la propiedad privada civil; se han generado diferentes vertientes doctrinales, unas
apoyando el paralelismo de la institución de la propiedad solo que regida por normas de distinta
índole y por otra parte unos que abogan por definir una propiedad sustancialmente distinta, como
una propiedad pública o administrativa, es por eso que dicha discusión toma importancia en el
dominio público. A continuación se presentarán las posiciones que en nuestra opinión son las más
acertadas en la materia.
Según Mayer (1951: 112), “Todas las cosas que pertenecen al Estado se hallan destinadas, al fin
y al cabo, a servir a la administración pública. Solamente que esto se realiza en una forma más o
menos directa” y continua planteando que la distinción entre los bienes fiscales y los
administrativos, radica en que los primeros producen recursos para la administración y pertenecen
evidentemente al Derecho civil, mientras que los segundos pertenecen al Derecho público y a
través de ellos se cumplen los fines públicos y se realiza la administración pública.
Diez (1969: 384-385), al estudiar las distintas teorías acerca del titular del dominio público,
plantea que el derecho de propiedad es parte del derecho general, y puede concebirse la propiedad
privada y la pública tal y como ocurre en materia de contratos. La distinción de estos tipos de
propiedad radica en el destino de los derechos y en el régimen aplicable, pero la esencia del
43
derecho es la misma, pudiendo el Estado proteger su dominio a través del poder público y a través
de las acciones petitorias y posesorias.
Laubedère (1984: 268), por su parte, haciendo un análisis histórico de la distinción, señala que
durante el régimen de la Corona e incluso durante la Revolución no existía tal distinción entre
propiedad pública y privada. Fue en el siglo XIX donde surgió la distinción hecha por juristas y
comentadores del Código Civil; destaca especialmente a Proudhon, profesor de la facultad de
derecho de Dijon, teorías que fueron acogidas por la jurisprudencia y la Ley más adelante.
El origen de la distinción, según Laubedère (1984: 268-269), responde históricamente a la
necesidad de vincular dichos bienes al régimen especial de dominialidad y de extraer de este
mismo a los bienes que no requerían dicha protección,
haciendo énfasis en la regla de
inalienabilidad, de donde surge la distinción del dominio público y el dominio privado. Para
Laubedère la distinción radicaría en el régimen aplicable a la propiedad según el caso, pero no
hace distinción en que sean instituciones distintas sustancialmente.
Cabe precisar que existen pues en el Derecho público dos tratamientos distintos al Derecho de
Dominio que ostenta el Estado, así: está el dominio público y el dominio privado de la
administración ambas sujetas a regímenes jurídicos distintos; y por otra parte, está el dominio
privado del derecho civil, los cuales pertenecen al Derecho de propiedad general, tal como expresa
Laubedère.
Escola (1990: 975), frente a la distinción entre el dominio público y dominio privado, plantea que
se debe fundamentalmente al régimen jurídico aplicable y con iguales precisiones a las de
Laubedère, en cuanto a la semejanza entre el dominio privado de la administración y el dominio
privado civilista, con diferencias derivadas del titular, precisando que las relaciones entre la
administración y los administrados respecto de los bienes de dominio público son de derecho
público, mientras que las relaciones del dominio privado de la administración frente a los
administrados están reguladas por los principios del derecho privado.
44
Para Marienhoff (1998: 118), la diferencia entre el dominio público y el dominio privado de la
administración, radica en el régimen aplicable a éstas; dicho análisis lo hace sobre el ordenamiento
jurídico argentino señalando que el dominio público está sometido a las reglas de inalienabilidad
e imprescriptibilidad y por otra parte el dominio privado está regulado por las normas ordinarias
de la propiedad privada con algunas salvedades.
Para Hauriou (Laubedère, 1984: 272), uno de los tratadistas más reconocidos en la teoría del
dominio público, precisa que el dominio público es semejante al derecho de propiedad, pero
distinta, a la del derecho civil, pues se trata en realidad de una verdadera propiedad administrativa
o propiedad de afectación, debido fundamentalmente a que la idea principal del dominio de la
administración es afectado a un uso público o servicio público. Sin embargo, a pesar de que
Hauriou pretende aislar la propiedad del Estado de la civilista, asume la existencia de una
propiedad general como institución base de las otras, al igual que el concepto de contrato que se
aplica al derecho administrativo y hace surgir el régimen del contrato administrativo.
2.3. El Régimen Jurídico Aplicable al Dominio Público; Inalienable, Imprescriptible e
Inembargable.
La distinción entre dominio público y dominio privado de la administración, desarrolla
inevitablemente el debate del régimen aplicable como elemento diferencial entre una y otra clase
de bienes, de manera que se hace necesario ahondar en la características propias del dominio
público y de su régimen exorbitante.
Una de las características más importante del Dominio público recae sobre el régimen aplicable a
dichos bienes, llamado exorbitante por algunos tratadistas, éste consiste en la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad generalmente, que para algunos son reglas y para otros son
principios, algunos doctrinantes señalan la inalienabilidad como el principio central,
45
desprendiéndose de las otras dos como consecuencia lógica, mientras que otros apelan a la
imprescriptibilidad como un principio adicional y en algunos casos la inembargabilidad.
Para Diez (1969: 395), el régimen jurídico especial no solo consiste en la inalienabilidad e
imprescriptibilidad sino que también está sometido al poder de policía que ejerce el Estado sobre
los bienes demaniales; sin embargo, el autor no considera su inembargabilidad como elemento
independiente.
Escola (1990: 989-991), plantea igualmente la dualidad del régimen del dominio público;
inalienabilidad e imprescriptibilidad y considera igualmente que la inembargabilidad se desprende
de su primer carácter, y añade que los bienes demaniales están fuera del comercio privado, pero
que son susceptibles de traspasarse entre personas jurídicas públicas sin que con ello se vulnere la
afectación.
En Francia, la doctrina afirma que el principio de la inalienabilidad se aplicaba en el antiguo
régimen a los bienes de la Corona por disposición de la Ordenanza de Moulins de 1566, para
impedir que se dilapidara su patrimonio, con una restricción rigurosa que impedía levantar dicha
interdicción salvo para casos extremos de guerra y en 1790 se dispuso que el dominio de la Corona
se convertía en el dominio de la Nación y solo ésta puede alienarlo a través de un decreto formal
sancionado por Ley, según las apreciaciones de Diez (1969: 396-397), éste principio es una
construcción moderna de mitad de siglo XIX distinta a la que existía en el antiguo régimen.
Dicha distinción, comenta Diez (1969: 397), no se fundamenta actualmente en la posibilidad de
dilapidación del demanio público puesto que de ser así se predicaría igualmente del dominio
privado del Estado y tampoco es consecuencia de su naturaleza sino que resulta de la afectación
del dominio público al uso directo o indirecto de la comunidad como garantía de observar su
finalidad, por ello la inalienabilidad se mantendrá mientras dure la afectación dependiendo una de
la otra. En este sentido precisa Diez que la inalienabilidad es sinónimo de inenajenable, puramente
46
referido a la disposición o transferencia de dominio o constitución de otro derecho sobre el mismo,
quedando fuera del comercio mientras se mantenga su afectación.
Afirma Diez, que través de la inalienabilidad se configura la protección de los bienes dominicales
para cumplir con el fin por el cual han sido afectados contra hechos o actos ilegítimos de los
administrados y de los actos inconsultos de los funcionarios públicos y los actos que constituyan
la disposición de un bien de dominio público son inexistentes por falta de objeto lícito, todo ello
para garantizar “la inseparabilidad de los bienes de la función pública, manteniendo la titularidad
administrativa” (Diez, 1969: 399)
Diez (1969: 400), plantea que la inembargabilidad es producto de la inalienabilidad, aun cuando
no consiste en una enajenación, si cobija una eventual disposición del derecho de dominio sobre
el puesto que el embargo consiste en una medida cautelar que busca la ejecución forzada del bien
igual ocurre con el derecho de usufructo, hipotecas y servidumbres los cuales no pueden
constituirse sobre el dominio público.
Escola (1990: 990), señala que como consecuencia de la inalienabilidad los bienes de dominio
público no pueden ser objeto de compraventa ni de cualesquier acto que se traduzca en
transferencia del dominio, no pueden ser objeto de hipoteca, ni sobre ellos pueden recaer
servidumbres de derecho privado, usufructo y en definitiva ningún derecho real, salvo las
servidumbres públicas, no proceden medidas cautelares de embargo, ni ejecutados judicialmente
y precisa que la imprescriptibilidad de dichos bienes resulta de la inalienabilidad pues no puede
ejercerse sobre ellos posesión alguna por estar fuera del comercio.
La imprescriptibilidad para Diez (1969: 408), es consecuencia de que los bienes demaniales están
fuera del comercio, y por lo tanto no son susceptibles de posesión y por tanto no se configuraría
la prescripción adquisitiva mientras perdure la afectación sobre el bien, con miras a preservarles
para el uso directo o indirecto de la comunidad.
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Parejo et.al (1998: 41-42), consideran que tanto la inalienabilidad como la imprescriptibilidad de
los bienes demaniales impiden que opere la desafectación tacita, pues mientras perdure la
afectación el régimen se mantiene.
A raíz de la inalienabilidad y su imposibilidad de ser enajenados o alienados por estar fuera del
comercio, se revive una vieja discusión del derecho civil en el campo de lo público, puesto que
algunos autores como Sayagués (2002: 250), señalan que no es absoluta la restricción de dicho
principio, puesto que al desafectar los bienes puede disponerse de ellos tal y como se plantea frente
a los bienes embargados, que según algunos autores están fuera del comercio, pero que no es así
en absoluto, puesto que una vez levantada la medida puede enajenarse, discusión que no define ni
determina grandes avances en la teoría del dominio público sino que alarga aún más un debate
doctrinal que ya es rico de por sí.
2.4. Del Fenómeno De la Afectación y de la desafectación de los bienes Demaniales
Antes de entrar a analizar el tema, es preciso hacer alusión a un error común en la utilización de
las expresiones y términos a través de los cuales se desarrollan las discusiones propias de la teoría
del dominio público, y más precisamente con referencia al término afectación, el cual utilizan de
manera indiscriminada sin comprender la magnitud de tal entidad. En Colombia el error más
común hace referencia a que el espacio público está afectado al uso público o al interés general,
cuestión que como quedará expuesto en este título, es incorrecta.
Marienhoff (1998: 180), al estudiar el tema, en el subtítulo respectivo, en paréntesis señala,
creación y extinción del dominio público, sin darle más sentido del que parece tener, es claro que
al hablar de afectación, esta se refiere a la forma en que se crea o se incluye dentro del dominio
público un determinado bien.
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Marienhoff (1998: 182), la define como “el hecho o la manifestación de voluntad del poder
público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad”, al exponer el
fenómeno de la afectación, éste autor, señala que la palabra afectación proviene del francés, en
donde se utilizan los términos affectation y désaffectation y classement y déclassement, ambos
referidos a dos categorías de bienes distintos, para concluir que el vocablo afectación es un
extranjerismo francés, y el termino propio seria referirse a consagración.
Una vez presentada la importante aclaración hecha por Marienhoff (1998: 182), cuya profundidad
analítica es interesante, es menester señalar lo que al respecto se ha conceptuado. Mayer (1951:
140), denomina afectación a la manifestación de voluntad a través de la cual una cosa se torna en
pública, que no consiste en un acto administrativo sino un acto de voluntad de la administración,
el cual crea una situación de la que derivan relaciones entre los ciudadanos y el poder público.
Según Mayer (1951: 141-142), la afectación puede tomar distintas formas, una de ellas
corresponde a que la declaración de voluntad estando el sujeto propietario facultado para ello,
debe estar precedida de una adecuación de la cosa para el fin consagrado y puesta a disposición
del mismo, o por el contrario para que surta sus efectos ésta debe ponerse en funcionamiento, y
añade que desde ese momento la cosa se torna en pública.
La afectación en una de sus formas consiste en la actuación positiva que la administración ejerce
sobre la cosa, una vez hace las adaptaciones o adecuaciones necesarias la cosa cumple con un fin
administrativo y la afectación opera tácitamente, caso en el que se circunscriben las fortificaciones.
En el caso de las cosas que requieren de funcionarios para prestar el servicio respectivo, la
afectación está implícita en la resolución que ordena su funcionamiento (cementerios, represas y
vías férreas). En otra situación la cosa se torna en pública aun cuando ésta estaba destinada
anteriormente al mismo fin en manos de particulares, como es el caso de un camino, y al asumir
dicha posición de titular la administración su naturaleza jurídica se transforma. Y por último
considera la situación de las cosas públicas naturales (ríos, playas, lagos.) declaradas por la ley
como propiedad del Estado, actos que no constituyen afectación, en palabras de Mayer (1951:
49
143), “estas cosas siempre han estado entre nosotros al servicio de la comunidad como cosas
públicas”, y añade que solo el concepto de su naturaleza jurídica se ha modificado a lo largo de la
historia, esto es bienes municipales, res nullius, objetos de un derecho de supremacía puro, las
cuales en la actualidad por mandato legal son propiedad del Estado, dando el giro teórico
predominante, sin embargo no hay una afectación de la cosa.
El autor se refiere a cosas públicas, toda vez que estas no constituyen propiedad de la
administración debido a que para ello requieren la adquisición de las mismas dentro de su
patrimonio, lo que no obsta para que se configure el fenómeno de la afectación.
Hauriou (Marienhoff, 1998: 182), considera que la afectación es un hecho que determina el destino
de la cosa a un fin público, por razones materiales y declaraciones administrativas.
Laubedère (1984: 273), precisa que la afectación, si bien, es a un servicio público, es un acto del
propietario que se enmarca dentro de su competencia discrecional.
Escola (1990: 993), define la afectación como “el hecho o la declaración de voluntad de un órgano
estatal con competencia para ello, en cuya virtud un bien queda librado al uso público, directo o
indirecto.”, plantea igualmente que el termino afectación siempre debe referirse a bienes de
propiedad del Estado y deben distinguirse dos tiempos, el primero se refiere a un criterio objetivo
o material, puesto que debe existir el bien sobre el cual recae y el criterio subjetivo o intencional
que se refiere a la declaración de voluntad propiamente o a la actuación de la administración.
Plantea Escola (1990: 994), que la afectación de los bienes de dominio público considerados
dentro de la categoría de naturales, solo puede darse por vía de ley nacional, mientras que los
bienes artificiales pueden afectarse a través de normas de orden provincial
o de actos
administrativos o hechos de la administración. La afectación, según Escola, debe cumplir con
algunos requisitos para su validez; 1) manifestación de la voluntad de la autoridad competente,
expresa si se trata de la Ley o los actos administrativos, o implícito para los hechos administrativos.
50
2) su vinculación al uso público debe ser actual y no a futuro. 3) debe cumplir con el fin propuesto,
esto es, efectivamente.
Precisa Escola (1990: 995), que la prescripción y el uso inmemorial, son medios idóneos para
adquirir bienes a favor del Estado y al mismo tiempo para afectarlos al uso público. En lo que
teóricamente puede ser una confusión entre los modos de adquirir el dominio y la afectación, sin
embargo no es el tema de esta investigación, sino el de presentar como la doctrina a desarrollado
la teoría del dominio público y la afectación resulta uno de los elementos más importantes de la
misma. De igual forma el autor plantea que la afectación permite el uso de la comunidad sobre
determinado bien de dominio público y somete al régimen del dominio público dichos bienes.
Parejo et.al (1994: 559), comentan al respecto, que es menester diferenciar entre bienes naturales
y artificiales, estos últimos idénticos a los privados, para los cuales es necesaria la afectación, para
vincularle a un uso público o servicio público, y acercándose al ordenamiento jurídico español,
expone que puede consistir en un acto administrativo o estar implícito en la expropiación del bien,
o darse por afectación presunta, cuando los bienes adscritos a un uso o servicio público o comunal
por más de veinticinco años o por usucapión siempre que la cosa preste un uso o servicio público.
En el caso de los bienes demaniales naturales, esta afectación proviene de la Ley, siendo un acto
declarativo y no constitutivo.
En una actualización de su obra e incorporación de otro autor en la misma, Parejo et.al (1998: 39),
citaron la postura del Tribunal Constitucional en sentencia 227 de 1998 de 29 de noviembre y en
la 149 de 1991 de 4 de julio en las que se expresó:
la incorporación de un bien al domino público, supone, no tanto una forma específica de
apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir
el bien afectado del trafico jurídico privado, protegiéndolo de esa exclusión mediante una serie de
reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho trafico iure privato. El bien de dominio
público es así, ante todo, res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial,
puede perseguir distintos fines; típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública
51
mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio
público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 C.C.), garantizar la gestión y utilización controlada
o equilibrada de un recurso esencial u otros similares. (Parejo et.al, 1998: 38)
Marienhoff (1998: 181), define la afectación como un hecho o manifestación del poder público,
para incorporar la cosa al uso y goce de la comunidad. Señalando igualmente que se debe
distinguir entre bienes demaniales naturales y artificiales, con base en lo cual se considera que la
afectación se efectúa a través de la Ley, un acto administrativo o un hecho administrativo.
La afectación trae como consecuencia jurídica fundamental la incorporación del bien al dominio
público y el sometimiento al régimen aplicable y por ende se rige por el derecho público.
Igualmente precisa la distinción entre asignación del carácter público de un bien con la afectación
al dominio público, la primera de éstas integra el dominio público, mientras que la otra incorpora
al uso público un bien dominial.
Al asignarles el carácter público a los bienes que integran el dominio natural, automáticamente
son afectados por ministerio de la ley y no requieren de acto administrativo. Respecto de los bienes
publico artificiales, su afectación corresponde a los entes territoriales de menor nivel y se da a
través de actos administrativos o normas de nivel regional o local, sin embargo la afectación de
dichos bienes se da por virtud de la creación del mismo y por su destinación al fin previsto.
Según Marienhoff (1998: 186), la afectación de los bienes públicos artificiales se da por un hecho
o por un acto de la administración o en su defecto opera de manera tacita, cuestión que depende
de cada ordenamiento jurídico, algunos casos podrían referirse a obras civiles dispuestas para el
tránsito que quedan abiertas al público, al igual que obras con distinto fin pero igualmente abiertas
al público, en donde el elemento clave es la afectación tacita.
52
Por su parte Blanquer (2006: 141), señala que es la vinculación del bien con un uso o servicio
público, de donde se desprende una segunda variable, no solo al uso público sino al servicio
público.
El fenómeno de la afectación, como gran parte de la teoría del dominio público, está supeditada a
lo que disponga el ordenamiento jurídico, sin embargo, existen rasgos generales e indispensables
que determinan esta situación y que se dan a través de una ley o un acto administrativo, lo cual no
solo depende de la calsificacion del bien de dominio público, sino de la organización territorial de
cada Estado y del nivel de descentralización o autonomía legislativa que tenga. Cabe señalar
igualmente que las posiciones más acertadas apuntan a la afectación como la consagración de un
determinado bien al uso, a un fin o utilidad pública.
En gran medida, las precisiones teóricas que se planteen al respecto, depende en gran parte de la
teoría del acto administrativo que se aduzca en la discusión, lo cierto es que el fenómeno de la
afectación permanece en discusión en casi todas las obras citadas, más aun frente al fin al que
están afectos dichos bienes, ya sea uso público, o uso público y servicio público o a una utilidad
pública.
Sayagués (2002: 262-263), expone las diferentes tesis que se han planteado al respecto; la primera
consiste en la planteada en el derecho francés del siglo pasado, que consideraba bienes dominiales
los afectados al uso de todos y no susceptibles de propiedad privada. En segundo término, la
doctrina expuso que, los bienes de dominio público están afectados directamente al uso público
de todos los habitantes. Otra parte de la doctrina francesa plantea además de los afectados al uso
público los que lo estén a un servicio público, con lo cual se amplía el inventario de los bienes
considerados dentro del dominio público. Una parte de la doctrina, prescinde del concepto de
servicio público y acude a la utilidad pública para caracterizar dichos bienes y algunos consideran
que debe atender a la función pública que ejercen.
53
Dentro del fenómeno de la afectación, es igualmente importante estudiar la desafectación, con
base en la cual se sustrae un bien del dominio público, desvinculándolo igualmente del régimen
aplicable al mismo, al respecto señalaremos las siguientes apreciaciones conceptuales.
Mayer (1951: 175-176), frente a la desafectación expresa que ésta corresponde a la afectación e
igualmente no es un acto administrativo. Se presenta tanto en los bienes del dominio público
natural como del artificial, en el primero de estos tenemos una modificación negativa o deterioro
físico del bien que posteriormente genera la desafectación, como en el caso de un rio que abandona
su cauce, tal desafectación puede ser tacita, seguida del abandono de la administración de dicho
bien y por otra parte la desafectación expresa.
Laubedère (1984: 273), plantea que al momento de la desafectación el bien pasa del dominio
público al dominio privado de la administración, con lo cual queda a su disposición incluso para
enajenarlo.
Por su parte Escola (1990: 995), señala que a la inversa la desafectación es la manifestación de
voluntad o los hechos que apartan un bien de su consagración al uso público y pasan del dominio
público al dominio privado del Estado o de particulares, precisa que solo la entidad que afecta
tiene la capacidad de desafectar bajo la misma modalidad con que se dispuso su consagración.
Expone que frente a los denominados bienes naturales solo pueden ser desafectados por hechos
de la naturaleza. Plantea de esta manera tres hechos constitutivos de desafectación; “1) el cambio
de destino de un edificio público, que se sustrae al uso público; 2) el cierre definitivo de un camino;
3) el cultivo o siembra del terreno destinado a calle; etc.” (Escola, 1990: 996).
Para Parejo et.al (1998: 40), la desafectación igualmente depende de si el bien es de lo
considerados naturales o artificiales, puesto que los primeros quedan desafectados en virtud de
una ley o por un cambio en las condiciones naturales del bien y los segundos requieren un acto
contrario al de la afectación expresa y descarta la posibilidad de una desafectación presunta o
tacita debido al régimen de inalienabilidad e imprescriptibilidad.
54
El fenómeno de la desafectación, según Marienhoff (1998: 194), representa sustraer de su
destinación al uso público, determinado bien, haciendo que éste se traslade al dominio privado del
Estado o bien puede ser de los administrados, como ocurre según señala el autor, con los cauces
abandonados por los ríos que pertenecen en principio al Estado. Igualmente, dicha manifestación
de voluntad puede consistir en un acto legislativo, un acto administrativo o un hecho cuyos efectos
cambian la condición jurídica del bien de público a privado y cuya titularidad por regla general
sigue en manos del Estado.
La desafectación, según Marienhoff (1998: 195), se presenta de iguales formas que la afectación,
esto es por una manifestación de voluntad del poder público o también desafectación formal, por
hechos naturales o humanos, precisando que al no existir por derecho natural o por naturaleza
bienes públicos sino solo por disposición legal el Estado establece dicho carácter de los bienes.
Tanto la afectación como la desafectación, constituyen una norma jurídica, ya sea nacional,
regional o local y esto según la organización territorial de cada Estado, y a través de ella una
entidad de derecho público consagra al dominio público un bien, para consagrarlo a un uso
público, un servicio público o a una utilidad pública, y en todos los casos casos supone el paso de
un régimen a otro, bien sea del dominio público al dominio privado particular o del Estado o
viceversa.
2.5. El Dominio Público en Colombia
Para acercarnos a una determinación de la naturaleza jurídica del Espacio público en Colombia,
es necesario analizar la evolución y configuración actual del dominio público en el ordenamiento
jurídico colombiano, de manera que no quede duda de que nos referimos a instituciones distintas
y que su relación hace parte de la creación de un sistema como configuración técnica normativa
de Espacio público y no de una categoría de bienes o de un criterio de afectación.
55
Es imposible negar la influencia del derecho español en el ordenamiento jurídico colombiano
sobre las instituciones jurídicas y urbanísticas, de especial consideración la que atiende a la teoría
del dominio público, y el antecedente más significativo y antiguo al respecto lo expresa Morcillo
(2007: 5), al señalar que “La legislación de Indias se extiende a la república por todo el siglo XIX,
ya que solo en 1887 mediante la ley 153 (art. 15) de ese año se la suprime, habiendo resistido
varias Constituciones políticas”.
Es tal la influencia y su importancia, que Morcillo (2007: 6), señala que:
La Legislación de Indias, con respecto a las normas sobre fundación y desarrollo de las ciudades,
constituye el primer código urbanístico que tuvo el país. Rigió por cuatro siglos y se aplicó de
manera general, pues no hizo excepciones de pueblos, sino aquellas que resultaban de las naturales
diferencias geográficas.
Dicha decodificación, contenía temas tales como normas urbanísticas, de policía y de
administración municipal y plantea una uniformidad de la forma de gobierno local.
Las ordenanzas de Felipe II de 1573, de descubrimiento y nueva población, constituyen el primer
ordenamiento jurídico codificado de la época colonial. Dicho cuerpo normativo disponía en las
capitulaciones del segundo tipo lo siguiente;
Sáquese primero lo que fuere menester para los solares del pueblo y ejido competente y dehesa en
que pueda pastar abundantemente el ganado que está dicho que han de tener los vecinos, y más
otro tanto, para los propios del lugar (Morcillo, 2007: 7).
Al respecto señala Morcillo (2007: 13), que en las capitulaciones sobre la fundación de los
pueblos, frente a la propiedad de la tierra y su reparto se consagró:
Que consistía en la delimitación de la plaza mayor y alrededor de ella, la subdivisión de solares,
unos para la localización de los edificios destinados al culto religioso (las iglesias y los conventos)
56
y al culto civil, es decir, el de las instituciones de gobierno, y otros para las casas de habitación de
los conquistadores o fundadores del poblado; también se determinaba la fijación de solares para
el uso común destinados a la formación de dehesas para ganados y a la previsión del crecimiento
de la población, que eran los ejidos, de carácter inalienable e imprescriptible, y para propios o
rentas del municipio.
En las capitulaciones sobre la fundación de los pueblos, se determina el régimen aplicable a estos
bienes, los cuales están beneficiados por las características de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, que dan cuenta de la importancia de su destinación al disfrute y beneficio de
la comunidad, ésta norma es tal vez una de las primeras configuraciones de un verdadero régimen
de dominio público en Colombia.
Morcillo (2007: 16), señala en su obra, que existían diferentes categorías de tierras para la época,
éstas son; tierras de resguardo, tierras de propiedad particular, tierras realengas y tierras
municipales, de las cuales cobran gran importancia para ésta investigación las de resguardo, que
según el autor “eran extensiones de tierra, de variadas dimensiones que se concedían a las
comunidades indígenas existentes, ya encomendadas, de la Corona”. Dichos bienes no se podían
enajenar, siendo entonces una propiedad especial, amparada con dicha prohibición. Por otra parte
son de gran consideración las tierras realengas, esto es las tierras declaradas baldías de propiedad
de la Corona, y en tercer lugar se encuentran las tierras municipales, frente a las cuales estaban
divididas en categorías:
Los solares, provenientes de los terrenos repartidos a los fundadores de la ciudad, villa y lugar; los
institucionales, compuestos de los solares o de los edificios oficiales y religiosos; los propios, con
cuyas rentas se sufragaban los gastos municipales, como una especie de bienes fiscales; los ejidos,
localizados a la salida del poblado, para dehesas del común y la expansión urbana, que eran
inalienables e imprescriptibles; y los terrenos de uso público, resultante de las divisiones de las
tierras para calles, plazas caminos, rondas de ríos, lagos y mares (Morcillo, 2007: 16).
57
Está construcción jurídica, puede considerarse un poco ambiciosa, puesto creó distintas categorías
de bienes públicos, asignados a distintos escenarios, y que tienen que ver con el contexto social
en el que se desarrollaron, de lo cual es interesante resaltar que existen varias clasificaciones de lo
que se conoce como bienes de uso público.
2.6. Desarrollo Constitucional Marco Jurídico del Dominio Público en Colombia
Al estudiar el desarrollo constitucional en Colombia, enfocado en la búsqueda de la consagración
constitucional de algún régimen especial que cobijara a los bienes públicos, se encuentra que antes
de la constitución política de Colombia de 1991, en la carta política de 1886 creada el 5 agosto de
ese año, se consagraba en su artículo 4° lo siguiente:
“El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la nación.”
Dentro del texto constitucional de la referencia, es la primera mención que se hace a los bienes de
esta índole, sin especificar a qué bienes se refiere, y sin señalar un régimen específico para ellos.
El artículo 202 de esta Carta política señala que pertenecen a la República de Colombia:
“1o. Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la Unión
Colombiana en 15 de abril de 1886;
2o. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación,
sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos
por la Nación a título de indemnización;
3o. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en el territorio
nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores
y explotadores sobre algunas de ellas.”
58
En este artículo simplemente se hace referencia, a los bienes que pertenecieron a la Unión
Colombiana, y hace especial referencia a los bienes baldíos, y recursos naturales potenciales
referidos a la minería, reconociendo los derechos adquiridos por leyes anteriores.
En constituciones anteriores, como la de los Estados Unidos de Colombia de 1863 no se hace
mención específica a bienes determinados, sino que remite a los bienes pertenecientes a la
Confederación Granadina y a los Estados Unidos de la Nueva Granada, la cual en su artículo 30
señala lo siguiente:
“Los bienes, derechos y acciones, las rentas y contribuciones que pertenecieron por
cualquier título al Gobierno de la extinguida Confederación Granadina, y últimamente
al de los Estados Unidos de Nueva Granada, corresponden al Gobierno de los Estados
Unidos de Colombia, con las alteraciones hechas o que se hagan por actos legislativos
especiales.
Las tierras baldías de la Nación, hipotecadas para el pago de la deuda pública, no
podrán aplicarse sino a este objeto, o cederse a nuevos pobladores, o darse como
compensación y auxilio a las empresas para la apertura de nuevas vías de
comunicación.”
En la Constitución para la Confederación Granadina de 1858 en su artículo 6° señaló algunos de
los bienes de propiedad de dicha organización, a saber:
“Artículo 6.- Son bienes de la Confederación:
1. Todos los muebles e inmuebles que hoy pertenecen a la República;
2. Las tierras baldías no cedidas y las adjudicadas, cuya adjudicación caduque;
3. Las vertientes saladas que hoy pertenecen a la República;
4. Las minas de esmeraldas y de sal gemma, estén o no en tierras baldías;
59
5. Todos los créditos activos reconocidos a favor de la República, o que se
reconozcan a favor de la Confederación;
6. Los derechos que se reservó la República en el Ferrocarril de Panamá.”
En éste cuerpo normativo, se consagró en el artículo 29 núm. 2°, como función exclusiva del
Congreso la de:
“Decretar la enajenación de los bienes de la Confederación, y su aplicación a usos públicos”
Es decir, para enajenar un bien de la Confederación, era necesario que se hiciera a través del
Congreso, el cual tenía la facultad de decretar los usos públicos de dichos bienes, lo cual constituye
la afectación al uso público y por tanto de desafectar los bienes o de cambiar su destinación.
En el artículo 67 de esta Constitución, se consagró una figura proteccionista a favor de los bienes
públicos, la cual consistía en lo siguiente:
“Artículo 67.- Los bienes y rentas de los establecimientos públicos de educación,
beneficencia y caridad, no podrán ser gravados con contribuciones directas por la
Confederación ni por los Estados.”
Aunque era un grupo reducido de bienes, se eximieron de contribuciones directas los bienes y
rentas de los establecimientos públicos de educación, beneficencia y caridad, protegiendo no solo
los bienes físicamente considerados, sino la prestación de los servicios públicos a que estaban
destinados, lo cual es muestra de una necesaria protección de los bienes de dominio público, en
especial los destinados a la prestación de un servicio público.
En otros textos constitucionales no se hace mención específica a los bienes públicos, ni a los
pertenecientes al Estado Colombiano. La larga disputa política por la definición de la organización
territorial del país no permitió pulir un modelo de Estado conveniente ni mucho menos, permitió
abarcar de manera completa temas tan importantes y esenciales como el que nos compete.
60
Si bien constitucionalmente se consagró lo que la doctrina a denominado los bienes de dominio
público por naturaleza, no se llevaron al mismo nivel las normas referentes al dominio público en
cuanto a su régimen y su teoría en general, permanece hasta hoy en la legislación civil la mayor
parte del desarrollo de la institución, en donde se clasificaron los bienes públicos y se establecía
claramente el régimen aplicable a los mismos, dichas normas, si bien fueron suficientes en un
determinado momento histórico, se vieron limitadas por la naturaleza inamovible de las normas
civiles que retardaron el crecimiento de la teoría del dominio público por más de un siglo. Es por
esto que la doctrina y la jurisprudencia debe tener el protagonismo en la teoría del dominio público.
Desde 1887, con la expedición del Código civil a través de la Ley 57 del mismo año, se
consagraron una serie de normas, que vendrían a constituir desde entonces lo que es la legislación
predominante en materia de dominio público. En el Título III que trata de los bienes de la Unión,
artículo 674 del Código Civil estableció:
“Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes
públicos del territorio.”
En esta disposición del Código Civil, se determina la base de la teoría del dominio público, que
determina la titularidad de los bienes públicos en cabeza del Estado y determina la existencia de
bienes de exclusivo dominio de la república y de aquellos cuyo uso pertenece a todos, esto es los
bienes de dominio privado y dominio público, reconociendo la afectación al uso público.
En el artículo 675 consagra los bienes baldíos, los cuales pertenecen a su dominio privado sin
embargo no son bienes fiscales puesto que tiene la condición de ser parte del territorio que no tiene
dueño, una especie de res nullius, lo que corresponde a un estadio anterior de la teoría a l que
actualmente predomina en la doctrina, que reconoce como verdaderos titulares a las personas
jurídicas públicas.
61
El Código Civil que contiene la base de la teoría del dominio público, plantea que la titularidad de
los bienes públicos ya sea de dominio público o privado, corresponde al Estado, distinguiendo de
los que están destinados al uso público y aquellos que son del dominio privado y parece estar
acorde con la teoría de la afectación al uso público.
Frente al régimen aplicable a dichos bienes, el Código Civil en su artículo 2519 expresó “Los
bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”, con lo cual se precisa en primera instancia
una parte del régimen jurídico aplicable a los bienes de uso público, sin extenderlo expresamente
a bienes de otra naturaleza como los fiscales, y sin precisar acerca de su inalienabilidad en el
código.
En el artículo 674 del Código Civil en relación con el derecho de dominio que tiene el Estado
sobre los bienes de uso público, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en
Sentencia del 27 de septiembre de 1940 señaló que “el dominio del Estado sobre los bienes de uso
público, es un dominio sui generis”, descartando así que se trate del dominio en los términos de la
propiedad privada.
Haciendo alusión a dicho fallo, el Consejo de Justicia de la Secretaria Distrital de Gobierno de
Bogotá D.C. en decisión 240 de 1998, citó el mencionado fallo, ocasión en la que agregó lo
siguiente:
"Los bienes del Estado son de uso público o fiscales. A estos últimos se les llama también
patrimoniales. Una granja por ejemplo, es un bien de esta clase. El Estado los posee y administra
como un particular. Son fuentes de ingresos y como propiedad privada están sometidos al derecho
común. Los primeros, los de uso público, son aquellos cuyo aprovechamiento pertenece a todos
los habitantes del país, como los ríos, las calles, los puentes, los caminos, etc. Los bienes de uso
público, lo son por su naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por normales legales y jurídicas
especiales, encaminadas a asegurar cumplida satisfacción en el uso público. Son inalienables como
que están fuera del comercio, e imprescriptibles -mientras sigan asignados a la finalidad pública y
en los términos en que esta finalidad pública lo exija-... En estos bienes, observa N.N., el Estado
62
no tiene, hablando con propiedad, sino -un derecho de administración o gestión en unos casos, y
en otros una función de policía para que no se entorpezca y se coordine el uso común-. En todo
caso, el dominio del Estado sobre los bienes de uso público dice la Corte, es un dominio suigeneris". Lo subrayado y las negrillas son del despacho.
A pesar de que la jurisprudencia acertó en decir que es un dominio sui-generis, no por ello es
posible considerar que el Estado tiene un derecho de administración y a veces una función de
policía, lo cual incluso es un desacierto a la luz de toda la teoría que se ha desarrollado, y más aun
después de la revolución francesa, que se podría decir es un detonante de un gran trabajo
académico en la materia, reducido aquí a un mero encargo, cuando el derecho que tiene el Estado
sobre los bienes que se predican de su propiedad, es mucho más complejo llegando incluso a
considerarse que es un verdadero derecho de propiedad administrativa.
En la Constitución política de 1991, de las primeras consagraciones en torno a la propiedad, se
hace referencia a la ya mencionada función social de la propiedad en su artículo 58, mientras que
en el artículo 63 se consagra el régimen jurídico aplicable a algunos bienes, a saber; los bienes de
uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la nación y los que determine la ley están protegidos por la
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, es claro que todos estos bienes se
encuentran dentro del dominio público y es menester resaltar que los distingue de los bienes de
uso público, es decir bienes de dominio público afectados a un uso público y cuya titularidad
corresponde a la nación como persona jurídica pública, superando la discusión de la titularidad
del demanio.
El artículo 72 de la constitución, reafirmó que sobre el patrimonio arqueológico y otros bienes
culturales que hacen parte de la identidad nacional recae la protección a través del régimen de la
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y a través del poder de policía a cargo del
Estado y que su pertenencia corresponde a la nación. De dicho precepto puede afirmarse que se
configura así una categoría de bienes de dominio público en concordancia con el artículo citado
anteriormente, como un grupo de bienes culturales dentro de los cuales se encuentran el patrimonio
63
arqueológico, y distingue entre el Estado como organización administrativa y la nación como
persona jurídica pública y sujeto de titularidad del demanio.
El artículo 75 calificó al espectro electromagnético como un bien público, y en esta ocasión señaló
que era inenajenable e imprescriptible y se encuentra bajo la gestión y control del Estado, es
preciso señalar en éste punto, como bien se expuso en líneas anteriores frente al régimen jurídico
del dominio público que de la inalienabilidad se desprenden una serie de consecuencias lógicas,
entre ellas la inembargabilidad de un bien que se encuentra fuera del comercio privado.
En el artículo 82 constitucional, se consagra el deber del Estado de velar por la protección del
espacio público y su destinación al uso común la cual prevalece sobre el interés general, este
precepto no define lo que es el espacio público y tampoco plantea ninguna claridad acerca de si
existe algún régimen especial que le cobije y menos hace alguna precisión sobre su titularidad,
solo plantea la función del Estado de velar y garantizar su protección, finalmente no es posible
asegurar que se trate de una especie de afectación, el Espacio público es parte importante en esta
investigación y por lo tanto se ha dedicado un capitulo exclusivo para su estudio.
2.7. Desarrollo Jurisprudencial del Dominio Público en Colombia
La Corte Constitucional en sentencia T - 150 de 1995 realiza un amplio estudio de la teoría del
Dominio público, el cual a nuestro entender y después de presentar lo que al respecto ha
desarrollado la doctrina esta errado. Inicialmente, plantea una diferencia entre dominio público y
privado y al plantear conceptualmente el primero señala que son los bienes que la administración
afecta a un uso directo del público y el segundo lo deja a los particulares exclusivamente,
desconociendo que la doctrina moderna ha planteado el dominio público y privado del Estado,
este último compuesto por entre otros de los bienes fiscales. En nuestra opinión abarcar en un
párrafo lo que a la doctrina le ha tomado obras completas determinar y discutir es el inicio para
cometer múltiples errores en el tema.
64
Para la Corte dentro del dominio público se encuentran los bienes del Estado denominados fiscales
y regidos por las normas del derecho privado y que añade son destinados a la prestación de
servicios públicos y además hacen parte de esta subcategoría de bienes fiscales los bienes baldíos
y las minas.
Es necesario señalar, que el Dominio público no se refiere a la titularidad del bien, asumiendo que
el dominio sea del Estado, sino que lo que refiere es la destinación del bien, más apropiado en
nuestro concepto es utilizar el término dominio del Estado el cual se encuentra dividido entre el
dominio público y el dominio privado del Estado o administración.
La Corte continúa su estudio señalando que están dentro de dicha categoría (dominio público) los
bienes destinados al uso público, cuestión que es cierta, pero no en los términos allí esbozados.
Por otra parte la Corte acierta en plantear lo que la doctrina a desarrollado en la discusión de la
titularidad del dominio del Estado, en donde como ya se expuso al principio de este capítulo, para
unos doctrinantes corresponde al pueblo y para otros al Estado, la última tesis es la que recoge
nuestro ordenamiento jurídico.
En líneas posteriores la Corte empieza a relacionar el dominio público con el espacio público sin
escrúpulos, y como bien lo plantea la doctrina, en materia de la teoría del dominio público el rigor
conceptual es casi que una necesidad, y es evidente al estudiar esta sentencia.
La Corte plantea que el de derecho al goce de los bienes de uso público está regulado por el deber
del Estado de proteger el Espacio público que comprende a los primeros, y cita el código de
recursos naturales (Decreto 2811 de 1974) donde se plantean los “modos de adquirir el derecho a
usar los recursos naturales renovables de dominio público”, y haciendo un paréntesis de la
confusión que inicia la Corte en su fallo, está mal utilizada la expresión modos de adquirir el uso,
puesto que los modos de adquirir son para el derecho de dominio o propiedad, no para parte de
ellos, confundiendo títulos con modos, y no solo hasta allí llega la abrupta equivocación, sino que
65
no pueden operar modos de adquirir el uso de bienes de dominio público que son inalienables e
imprescriptibles, que impide que se puedan enajenar en algún modo, sino que se están otorgando
con distintos títulos el uso de dichos bienes a particulares, en ningún momento puede hablarse de
modos de adquirir.
La Corte expone, que el régimen aplicable a los bienes de uso público es el de imprescriptibles,
inalienables e inembargables, sobrando esta última que es consecuencia de la inalienabilidad.
Como quedará claro en esta investigación, no está bien de acuerdo a la teoría del dominio público,
como se señala en esta sentencia y en otros pronunciamientos allí citados, plantear que “los bienes
de dominio público se distinguen por su afectación al dominio público, por motivos de interés
general, relacionados con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público”, y este
último representa el error más problemático que devela dicha sentencia, puesto que la afectación,
según la gran mayoría de la doctrina especializada en el tema, está dada por el uso público o el
servicio público y de manera genérica señalan algunos autores por utilidad pública o por un fin
público, y no es posible que la Corte señale que existe afectación al espacio público, pues desde
esta óptica, los antejardines y demás elementos de propiedad privada incluidos en él serían bienes
del Estado y además inalienables e imprescriptibles y en consecuencia de la primera
inembargables, dado que el efecto de la afectación es trasladar al dominio público de la
administración bienes destinados a un uso público o un servicio público o utilidad pública y que
como consecuencia, los cubre con el régimen de la inalienabilidad e imprescriptibilidad.
La Corte hace alusión a Marienhoff, en algunos de sus planteamientos en lo referente a la
afectación, a saber, que consiste en una manifestación de voluntad del poder público a través de
la cual se incorpora un bien al uso o goce de la comunidad, sin embargo no expone la Corte la
conclusión fundamental a la cual llega el autor, y no es la referida sino la consecuencia jurídica
fundamental de que el “bien queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a
los principios que rigen dicha institución” (Marienhoff, 1998: 186)
66
Uno de los aportes y lecturas de la norma destacadas en este fallo, resulta de la afectación por
hechos de la administración aplicable a los bienes públicos artificiales la cual es inoperante a la
luz del 764 del Código Civil, el cual señala que los puentes y caminos construidos por particulares
en propiedades privada no pertenecen al Estado aun cuando su uso y goce sea de todos los
habitantes del territorio.
A pesar de las imprecisiones, es menester resaltar que la Corte en dicho fallo planteó los requisitos
para la afectación de los bienes al uso público en los siguientes términos:
a. “La existencia de una manifestación de voluntad o de actitudes de la
administración que permita asegurar que el uso de un bien” está dispuesto para el
público, que bien puede ser a través de la adquisición de un bien para destinarlo al
uso público o a través de la expropiación para ofrecer el uso del bien a la comunidad
y como actitudes de la administración la apertura al público de un bien igualmente
dispuesto al uso de la comunidad.
b. “La existencia de un título de dominio”, ya sea el correspondiente a la adquisición
de un bien o la sentencia judicial o acto administrativo de la expropiación o la ley
que dispone la titularidad del bien en cabeza del Estado.
c. “La afectación debe ser real y efectiva” frente a la destinación del bien que además
debe ser idóneo, según la ley 9 de 1989 (Art. 5) el bien debe tener un interés público
manifiesto y conveniente. La Corte después de elaborar una construcción jurídica
acertada, reitera su posición errada de mezclar la teoría del dominio público, en este
caso el fenómeno de la afectación con el Espacio público, donde la consecuencia
jurídica de dicho acto es imposible, pues los elementos de naturaleza privada que
integran el espacio público no adquieren por ningún motivo el régimen y no se
trasladan al dominio público de la administración pues sería una especie de
expropiación.
En sentencia T - 314 de 2012 de la Corte Constitucional, igualmente errada en cuanto a la teoría
de dominio público, señaló que “la ocupación de los bienes pertenecientes al Estado ha sido motivo
de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, generalmente en lo relacionado
con la recuperación del espacio público, entendido como subcategoría de los bienes de uso
67
público.” Como bien se expondrá en el capítulo siguiente, según la normatividad nacional vigente,
el sistema de espacio público tiene como elemento integrante a los bienes de uso público y no al
revés.
Para Rodríguez (2011: 255), en el ordenamiento jurídico colombiano el patrimonio público está
compuesto por el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales, con la precisión de que
hay nuevas categorías de bienes ubicados dentro de los de uso público y de los bienes fiscales y
por supuesto el espacio público, el cual no encaja en las categorías tradicionales del patrimonio
público y en igual forma está el patrimonio cultural y arqueológico de la nación.
Plantea Rodríguez (2011: 256), que el territorio está conformado por “el territorio continental, el
subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica
exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético
y el espacio donde actúa junto con el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
la isla de Malpelo”.
Frente a los bienes de uso público reconoce los naturales y los artificiales y señala que la afectación
operante en Colombia es la formal y esta define su clasificación dentro del patrimonio público, y
frente a los bienes fiscales Rodríguez (2011: 263), plantea que este tipo de bienes componen el
dominio privado del Estado, la norma que regula dicha materia es el Código Fiscal Nacional
creado por la Ley 110 de 1912 actualmente complementada por el Código de Minas (Ley 685 de
2001). Adicionalmente Vidal (1980: 396), considera que hacen parte de esta clasificación los
bienes del presupuesto. A pesar de que históricamente se ha distinguido del dominio público y
dominio privado del Estado, actualmente la distinción ha perdido significado dado que el régimen
aplicable a estos últimos no es propiamente igual al del derecho privado debido a las distintas
reformas que se han gestado alrededor del Código Fiscal, en materia de minas, bienes baldíos y el
Estatuto orgánico del presupuesto con lo cual modifican dicho régimen cercano al derecho privado
y generan distintos regímenes jurídicos para cada clase de bienes.
68
La Corte Constitucional en Sentencia SU 360 de 1999 plantea un razonamiento que no tiene razón
lógica, aun cuando apelan a Marienhoff al decir que no existen bienes jurídicos por naturaleza y
siendo esto un concepto jurídico que varía en cada ordenamiento jurídico, el espacio público es
dependiente de lo que disponga el legislador. La Corte no hace distinción en esta ocasión entre el
espacio público y los bienes de uso público y hace la correcta lectura de la norma al señalar que
el espacio público contiene a los bienes de uso público, sin embargo al exponer el régimen de estos
inmediatamente se refiere al espacio público, en lo que parece querer identificarlo con el dominio
público puesto que le endilga una destinación al uso común tal y como lo expone respecto de los
bienes demaniales. Sin embargo es claro el error de la jurisprudencia al respecto, puesto que en
lugar de dar claridad a la norma ha sustentado su obscuridad pero al analizar su exposición se
encuentra una conclusión fundamental, en este sentido se trae a colación la siguiente apreciación
en referencia con la definición hecha por la Ley 9 de 1989:
“debe entenderse por espacio público, en virtud de la ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana,
el "conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los
inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la
satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los
intereses individuales de los habitantes.
Esta definición amplía conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente entendida
en la legislación civil (artículos 674 y 678 C.C.), teniendo en cuenta que no se limita a reducirla
a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en la
mencionada legislación, sino que extiende el alcance del concepto a todos aquellos bienes
inmuebles públicos, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley,
están destinados a la utilización colectiva. En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que
integran el espacio público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o
indirecto en favor de la colectividad, razón por la cual no pueden formar parte de esta
categoría, aquellos bienes que son objeto de dominio privado de conformidad con lo
establecido por la ley, ni aquellos que son del pleno dominio fiscal de los entes públicos, (bienes
"privados" del Estado).” (Negrilla fuera de texto)
69
Si bien más adelante nos referimos a la definición de espacio público con más detalle, es un error
considerar que el Código civil consideró la noción de espacio público, puesto que no existe
mención alguna en el texto de la norma al respecto y tampoco es acertado señalar una afectación
al interés general, por la exigencia conceptual del tema como ya se ha venido señalando. Pero
acertadamente señala al final de dicha apreciación, que no pueden hacer parte del Espacio público
bienes de carácter privado, particular o de dominio privado del Estado, por cuanto constituiría una
expropiación, pues la afectación como ya se ha analizado, consiste en integrar en el dominio
público determinado bien consagrándolo igualmente al uso o servicio público, en este caso
considera el interés general como el fin de la afectación.
Por tanto precisa la Corte en la Sentencia SU 360 de 1999, una vez señala que existe una afectación
al interés general, que son constitutivos de Espacio Público los siguientes elementos:
“a. Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías
públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos -.
b. Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, - léase estadios, parques y
zonas verdes, por ejemplo-.
c. Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, - es decir andenes o demás
espacios peatonales.
d. Las fuentes agua, y las vías fluviales que no son objeto de dominio privado.
e. Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos
básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento
urbano en todas sus expresiones.
f. Las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos
históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y
preservación del paisaje.
70
g. Los elementos naturales del entorno de la ciudad.
h. Lo necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales, los terrenos de bajamar, así como la de sus elementos vegetativos, arenas
y corales.
i. En general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el
interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente
zonas para el uso o el disfrute colectivo.”
Dentro de tal clasificación, no se encuentran contemplados los bienes de dominio privado que han
consagrado la Ley 9 de 1989, la Ley 388 de 1997 y el decreto 1504 de 1998, sino que los excluye,
previa conclusión de que existe una afectación al interés general de los bienes que integran el
espacio público que están destinados al uso directo e indirecto de la comunidad.
Uno de los errores más grandes en la materia es confundir bienes dominicales con el espacio
público, así lo hizo la Corte en la Sentencia T - 053 de 2008 al señalar:
“al espacio público no le son oponibles derechos de terceros en atención a que se
trata de un bien inalienable, imprescriptible e inembargable, características que
excluyen la posibilidad de que un particular alegue la titularidad de derechos reales
sobre el mismo.”
De la misma manera se ha planteado dicha afirmacion en sentencias T - 940 de 1999 y en la
Setencia T - 772 de 2003 en donde es mas claro el error interpretativo al plantear la relacion entre
los articulos 82 y 63 constitucionales, sin mediar un estudio de la teoria del dominio público
señalando de esta manera que el espacio público tiene iguales propiedades que los bienes
dominicales o de uso público sin reparar en los elementos que lo integran y pertenecen al dominio
privado que quedarian igualmente cobijados por dicho regimen y pasarian por tanto al dominio
público en un acto semejante a la exporpiación.
71
Si la Corte Constitucional no ha sido precisa en el estudio de la teoría del Dominio público y el
Espacio público, el Consejo de Estado tampoco ha dado claridad frente al tema, en algunos de sus
fallos cita la Sentencia SU 360 de 1999 en donde se cometen varios errores de acuerdo con la
doctrina especializada en el tema y se le dan características que no son de la institución.
Es pertinente aclarar, que no se trata de hallar en la jurisprudencia un sinnúmero de errores de
interpretación de la Corte y el Consejo de Estado, sino plantear la ligereza con la que se ha tomado
el tema y con la que se expone la teoría y se continúan ratificando errores e imprecisiones en
muchos de los fallos.
En uno de sus fallos el Consejo de Estado planteó un concepto diferente al que normalmente se
utiliza:
“Dijo que también se demostró que la mencionada reforma no cuenta con licencia de
construcción y que en los planos urbanísticos de las manzanas 54 y 55 del Barrio
Povenza, del año 1976, se señalan los perfiles viales perimetrales, peatonales e
interiores de la calle 109, constituida por los siguientes elementos de uso público:
calzada, andén y antejardín.” (Sentencia del 15 de abril de 2010 rad. 2406, C.P.
Maria Claudia Rojas L.)
Tal situación puede ser considerado como una cuestión menor, sin embargo la doctrina ha
planteado constantemente la necesidad de exigir claridad y precisión conceptual, puesto que a
pesar de que la palabra elementos no es problemática per se, considerar de uso público el antejardín
es como hemos venido señalando un error, puesto que el uso público al ser una afectación de la
propiedad que la traslada inmediatamente al dominio público de la administración y por ende la
cubre con el régimen exorbitante de la inalienabilidad e imprescriptibilidad, implicaría que un
elemento de propiedad privada, deje de serlo y salga del patrimonio privado al patrimonio público
y constituir dominio público, sin indemnización previa y sin el trámite que exige una expropiación.
72
En uno de los fallos del Consejo de Estado (Sentencia de 18 de marzo de 2010, rad. 0071, C.P.
Mauricio Fajardo G.) esta corporación se encargó de dos temas específicos, del dominio público
y de la afectación.
En cuanto al dominio público señaló, que siendo una clase de propiedad esta es normalmente
estatal y excepcionalmente privada, “que se distingue no por su titularidad sino por su afectación
al dominio público, por motivos de interés general, relacionados con la riqueza cultural nacional,
el uso público y el espacio público.” Lo cual si bien es un entramado conceptual, plantea varias
afirmaciones erradas. La primera de ellas es que no existe afectación al dominio público, sino al
uso público, al servicio público y para otros a una utilidad pública y termina señalando una relación
con el espacio público que nada tiene que ver en dicho tema.
En líneas posteriores, es más preciso el fallo y señala acertados criterios de afectación, y a los ya
mencionados, agrega el fomento de la riqueza nacional. No obstante los errores ya referenciados,
señala que existe una afectación del espacio público y al desarrollar tal afirmación señala que
cuando la ley novena define el espacio público se refiere a bienes del Estado destinados al uso
público, de donde resulta que los elementos arquitectónicos de carácter privados aparte de ser de
uso público son bienes del Estado, dos errores inmensos en la misma línea.
En uno de los fallos más recientes del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2012, se vuelve a
una de las viejas discusiones de la doctrina frente al dominio público y es la atinente a la
titularidad, y en este caso desdibujando el avance de la doctrina que habrá costado ríos de tinta,
afirmó remitiéndose a un fallo de la Corte Suprema de Justicia que:
“El poder jurídico que a las entidades de derecho público corresponde en esta especie
de bienes, es un derecho singular de sustancia, porque no es de propiedad – que
define el artículo 669 del C.C.- ya que de tal poder no podrían predicarse los
elementos constitutivos ni los atributos que integran y distinguen la propiedad. El
destino común, esencial en los bienes de uso público, se opone a la movilidad jurídica
característica de aquellos sobre los cuales recae el dominio, y es además
73
incompatible con la presencia de un derecho exclusivo, real, pleno y absoluto de un
titular. Por ellos se habla con más exactitud de una potestad administradora o
supervigilante sobre ellos…”
El fallo que sirve de sustento, es el de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 31 de mayo de
1961, influenciado en su momento por doctrinas que actualmente tienen menos adeptos, que
incluso deja entrever que la propiedad en ese entonces era aun considerado un derecho absoluto y
no como constitucionalmente se la ha configurado. Tal referencia tiene un gran valor histórico
dentro de la teoría, pero en la actualidad no tiene completa vigencia por desconocer las nuevas
teorías que refieren un derecho de propiedad sui generis o una propiedad administrativa o especial.
En cuanto a los bienes de uso público, en el referido fallo el Consejo de Estado señaló:
“si de sintetizar cuáles son los rasgos fundamentales de los bienes de uso público se
trata, resulta menester poner de presente que deberá catalogarse como de uso público
todo bien de dominio público: (i) que se caracterice por su afectación a una finalidad
pública o, en otros términos, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por
motivos de interés general que deben prevalecer respecto de intereses individuales;
(ii) cuya titularidad corresponde a la Nación, la cual se sirve, para gestionarlos, de
las entidades estatales competentes que ejercen ─respecto de tales bienes─
facultades especiales de administración, regulación, vigilancia y control, que no
pueden equipararse conceptualmente a los elementos que integran la noción de
propiedad privada, comoquiera que la naturaleza de tales bienes excluye la
configuración, el reconocimiento o la atribución, respecto de ellos, de derechos
exclusivos, reales, plenos y absolutos en favor de persona alguna; (iii) cuyo régimen
jurídico se encuentre desarrollado, con carácter general, por la Constitución o por la
ley, las cuales les atribuyen (iv) una serie de privilegios y garantías orientadas a
materializar su vocación de destino al uso común, tales como la inalienabilidad, la
inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad jurídica de desafectarlos
sin la observancia plena y previa de los procedimientos y de los requisitos exigidos
en la ley.”
74
El Consejo de Estado elabora ciertos criterios que permiten determinar que es un bien de uso
público, acertando inicialmente en que son parte del dominio público, sin embargo hay ciertos
puntos discutibles, a saber, que el goce de dicho bien pertenece a la comunidad, en estricto sentido
la facultad de goce, fructus o disposición permite que se ejecuten actos de alienabilidad o que
constituyan enajenación sobre un bien, de manera que no puede ser entendida como vulgarmente
se permite utilizar la palabra goce, máxime en un debate jurídico. Y por último, señala que su
titularidad pertenece a la Nación, lo cual no constituye un error salvo por considerar que es
exclusivo de ésta, desconociendo la autonomía administrativa que tienen las entidades territoriales,
como los municipios y los departamentos, los cuales ejercen dominio público sobre los bienes que
le pertenecen y se encuentran afectos a una utilidad pública.
En Sentencia del 2 de febrero de 2012 el Consejo de Estado señaló:
“En síntesis, es deber del Estado proteger el espacio público, conformado por todos
aquellos bienes con afectación al interés general y destinación al uso directo o
indirecto en favor de la colectividad; siendo relevante para el caso bajo estudio: velar
porque no sea ocupado por ventas ambulantes o estacionarias.”
El trabajo de las altas Cortes, frente a la jurisprudencia y al desarrollo de los temas que el legislador
no puede definir por distintos motivos, es fundamental en el desarrollo del ordenamiento jurídico.
En el tema del dominio público, se han desarrollado puntos importantes y que aquí se referencian,
en donde se exponen elementos como la afectación, los bienes de uso público, el régimen
aplicable, la titularidad de los bienes y el desarrollo legal. La teoría del dominio público en
Colombia, al igual que en los demás ordenamientos, es un trabajo de nunca acabar y el debate
jurídico es el único que permite enriquecer el conocimiento al respecto. Por lo cual se hace
necesario mayor profundidad en los fallos, que escasamente citan a Marienhoff entre sus
referencias.
2.8. Otras Normas Sobre el Dominio Público y algunos de sus Elementos en el
Ordenamiento Jurídico Colombiano
75
Es necesario señalar algunas normas que regulan la materia y que definen la teoría del dominio
público en Colombia. El Código de Régimen Municipal expedido por el Decreto 1333 de 1986,
dedica un título especial a los bienes del municipio, en el cual establece una serie de elementos de
la teoría del dominio público y privado de la administración.
El artículo 166, señala que “Los bienes y rentas de las entidades territoriales son de su propiedad
exclusiva; gozan de las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares y no podrán
ser ocupados sino en los mismos términos en que lo sea la propiedad privada. El Gobierno
Nacional no podrá conceder exenciones respecto de derechos o impuestos de tales entidades.”,
plantea la norma que los bienes y rentas de los entes territoriales, más precisamente los bienes
fiscales son semejantes a la propiedad privada y se gobiernan por las normas civiles, además se
reconoce que no solo la Nación es titular de dichos bienes, sino que esto está condicionado a lo
que la organización territorial determiné, en el caso nuestro, tanto los municipios, los
departamentos y los distritos son sujetos titulares de propiedad.
El artículo 167, señala que “la administración y disposición de bienes inmuebles municipales,
incluyendo los ejidos, estarán sujetas a las normas que dicten los Concejos Municipales.”, señala
la norma a la corporación referida como la encargada de la regulación del manejo de los bienes
con especial referencia a los de uso público, reconociendo igualmente que la titularidad de dichos
bienes es de la entidad territorial de nivel local.
El artículo 169, plantea el régimen aplicable a “los terrenos ejidos situados en cualquier Municipio
del país no están sujetos a la prescripción, por tratarse de bienes municipales de uso público o
común”, dicho régimen se extiende a los bienes del municipio que están afectados al uso público
y añade La norma citada, que los bienes de dominio público municipal no son susceptibles de
soportar gravámenes tributarios.
76
Respecto del régimen aplicable, en Colombia según Sentencia del Consejo de Estado del 2 de
noviembre de 2005 señaló:
“Uno de los efectos de la inalienabilidad, como privilegio propio de los bienes de uso
público, consiste en que no es necesario el registro del dominio público en la Oficina
de Registro, bajo las premisas que se exponen enseguida. Es lógico que si “son bienes
de la Unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño”, es necesario probar la propiedad privada mas no la pública,
pues esta última es la regla general. Si además de lo anterior, los bienes de uso público
no están en el comercio, es por demás claro que no se requiere de la existencia del folio
de matrícula inmobiliaria, pues no hay vocación de traditarlos ni de ejercer el derecho
en forma diferente de su utilización conforme a la afectación del mismo bien.”
La Ley 9 de 1989 en su artículo 6, establece con vaga precisión que el destino los bienes de uso
público incluidos en el espacio público puede ser variado solo por los concejos municipales o la
entidad correspondiente y añade como condición sine qua non, que sean canjeados por otros de
características equivalentes, con lo cual deja la duda, de si destinación es sinónimo de afectación
o no, pues la sola lectura de la norma nos lleva a concluir, que la variación del destino, puede
consistir en que una calle pase a ser una escuela o viceversa habiendo una posterior compensación
con un bien semejante, o si por el contrario se toma la palabra destinación como sinónimo de
afectación, tendríamos que al desafectar un bien de dominio público afectado al uso público, deje
de serlo para convertirse en un bien de dominio privado de la administración para su posterior
enajenación cuya decisión corresponde en exclusiva al Concejo Municipal o Distrital y debe ser
canjeado.
El Consejo de Estado en Sentencia de 18 de marzo de 2010 precisó sobre el contenido de la norma
citada, lo siguiente;
“consecuentemente con el referido postulado, esta Sala ha remarcado la importancia
de precisar que los negocios que llegaren a realizar las entidades públicas
responsables del manejo de los bienes de uso público ─y que solamente en
77
consideración a dicha responsabilidad los incluyen en su patrimonio─, no varían la
naturaleza de los mismos, pues sólo los entes mencionados se encuentran
normativamente autorizados para mutar la naturaleza de tales bienes, previa
observancia de las exigencias tanto sustanciales como procedimentales establecidas
en la ley para tal efecto.”
De este análisis podemos concluir que se trata de una modificación del destino de los bienes de
uso público, mas no de una desafectación, dado que no es claro que el bien salga del dominio
público. Sin embargo, la destinación no da claridad del movimiento que se pretende dar al bien,
bien puede tratarse de variar el servicio o uso al que estaba destinado o puede referirse a su
posición geográfica. Ahora, respecto del término mutación utilizado en el citado argumento, no
parece referirse al dominial, pues frente a dicho concepto, la doctrina expresa distintos puntos de
vista, algunos autores como Parejo et.al (1998: 40), exponen que se trata de distintos tipos de
afectación, puesto que no existe transferencia de dominio en dichos actos dado que:
“En los cambios de afectación se conserva la titularidad pero el bien pasa a ser destinado a otro
uso o servicio público, como una escuela en museo… en las afectaciones secundarias, sin decaer
la afectación primera, se superpone otra que es compatible, como el clásico ejemplo de las vías de
tranvía sobre una calle”.
Por su parte Sayagués (2002: 264), señala que la mutación dominial se refiere a la transferencia
de una propiedad de una entidad titular a otra, Laubedère (Sayagués, 2002: 265), plantea que dicha
figura consiste en traspasar el dominio de un ente público a otro, y en la doctrina francesa se
entiende por mutación dominial, el cambio de afectación de bienes, determinada por el Estado los
cuales pertenecen a otra entidad.
Para Escola (1990: 995), el cambio o alteración del uso público a que está destinado un bien se
conoce en la doctrina como mutación dominial, lo cual no altera su condición, ni requiere una
nueva afectación. De acuerdo con la doctrina y los planteamientos expuestos respecto de la
afectación, es posible señalar que uno de los elementos que intervienen indispensablemente en
dicho acto, es su transferencia al dominio público de la administración con su consagración a un
78
uso público o servicio público, y con base en esta variación la sola variación de servicio o uso no
implica una nueva afectación, lo mismo ocurre aparentemente con el cambio de titularidad de una
persona pública a otra, todo esto según la teoría.
Parejo et.al (1998: 40), por su parte, según fue expuesto señalan que dicha operación requiere de
afectación y a pesar de que la doctrina no es muy amplia en éste tema, parece que la Ley
colombiana, estableció en el precepto citado la necesidad de recurrir a la figura de la afectación
ante dichas situaciones, ya se trate de la mutación propiamente dicha, o que corresponda a un
cambio de titular o a una variación en su finalidad, lo cual corresponde indistintamente al Concejo.
Cabe resaltar que la afectación entendida por la doctrina implica trasladar al dominio público de
la administración un bien determinado, por lo cual sería un desgaste, que un bien que ya se
encuentra dentro de éste, sufra dicho trámite nuevamente para cambiar su destino, en realidad se
trata en la práctica de que dicho cambio puede afectar de manera esencial un servicio público o el
cumplimiento de un fin público por lo cual es menester que pase a manos del Concejo para
compensar dicha variación.
La compensación, señalada en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, procedente al momento de variar
la destinación de los bienes de dominio público, es clave para el entendimiento de dicho
procedimiento, puesto que una variación que implique reducir la capacidad o la cobertura de un
uso o servicio público requiere una compensación que no implique un deterioro del cumplimiento
de dichos fines.
Por otra parte, el artículo 37 de la norma citada, plantea la afectación por causa de una obra pública,
la cual es parte del proceso y figura de la expropiación y que no es objeto de la presente
investigación, por ser un tema que requiere de un análisis extenso, sin embargo, podemos señalar
que tiene relación con la afectación o la incluye explícitamente, puesto que el bien pasa del
dominio privado de un particular al patrimonio de la administración, parte del debate estaría en
determinar si se transfiere al dominio público o privado de la administración, y la utilidad pública
como móvil de la afectación, lo cual permitiría concluir que la expropiación es un titulo de
adquisición de determinado bien por parte de la administración.
79
La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su artículo
112, disposición que ya figuraba en la Ley 19 de 1982, señala:
“Previa desafectación, mediante acto administrativo, la Nación y demás entidades del orden
nacional podrán destinar a otros objetivos del servicio público aquellos inmuebles de su propiedad
que ya no requieran para el servicio a que originalmente se encontraban afectos.”
Del análisis de esta norma, se puede precisar que la desafectación, constituye un acto
administrativo; que en este caso la Nación y otras personas jurídicas y que no son de orden
territorial sino institucional pueden ser los titulares de dichos bienes, y que además no requiere
trámite alguno ante el Congreso. Y además señala un tipo de afectación enfocado en el cambio de
destinación, esto es, variar el uso o servicio al cual estaba afecto inicialmente, para seguir con otro,
lo cual requiere desafectación, para algunos autores esto es lo que se denomina mutación dominial.
En Colombia, según lo que éstas normas establecen, es menester realizar una desafectación, sea
cual fuere su trámite, el cual depende del orden territorial, tanto para cambiar de titular, como para
variar el servicio o uso al cual este destinado el bien demanial, lo cual en la práctica puede darse
de distintas maneras, una más extenuante que otra, la variación del titular o del destino puede
hacerse en un paso, y estipular dentro de un solo acto administrativo la desafectación y en este
mismo consagrar la nueva destinación, y darse allí de manera ficta el traslado de un dominio a
otro y con la nueva afectación volver al demanio, o puede darse a través de dos actos
administrativos uno para la desafectación y otro para afectar al nuevo destino.
La Ley 388 de 1997, contempla como normas urbanísticas entre otras las que corresponden a la
afectación de terrenos para equipamientos colectivos de interés público o social, estos se
encuentran en el Código de Régimen Municipal, como parte del plan de desarrollo municipal y
que debe tener en cuenta la optimización del suelo y entre ellos de los equipamientos, definidos
por el Decreto 798 de 2010 como las “Áreas, edificaciones e instalaciones de uso público o
privado, destinadas a proveer a los ciudadanos de los servicios colectivos de carácter educativo,
formativo, cultural, de salud, deportivo recreativo, religioso y de bienestar social y a prestar apoyo
funcional a la administración pública y a los servicios urbanos básicos del municipio.”
80
En la Ley 388, se contempla dentro de las acciones urbanísticas, la de localizar y señalar las
características de la infraestructura para los equipamientos de servicios de interés público y social,
dentro de los cuales se comprenden los centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y análogos
al igual que la dirección y realización de las obras de ejecución de obras de infraestructura para
los mismos. Dichos equipamientos, pueden constituir bienes de uso público dentro de la
planificación urbanística de los municipios, que la norma comprende dentro del sistema de espacio
público y no dentro de la teoría del dominio público, sin que esto implique que no tiene relación,
sino que implica un tratamiento específico en un tema técnico y no tanto jurídico.
Como bien lo señalo la doctrina expuesta, la teoría del dominio público, varía en cada
ordenamiento jurídico según lo que señale el legislador. En Este sentido, es necesario concluir y
señalar de manera sucinta lo que en Colombia se ha desarrollado al respecto. Los bienes públicos
no son res nullius, El titular del patrimonio público es la nación y las entidades territoriales, incluso
algunos órganos institucionales del orden nacional son titulares de dichos bienes, dicho patrimonio
comprende tanto los bienes de dominio privado como los de dominio público, estos últimos están
afectados al uso o servicio público, en palabras de la Corte Constitucional, al interés general.
Respecto de la teoría misma, algunos consideran que hay bienes naturales y artificiales
demaniales, la Corte en algunos fallos desestimó los naturales, y señaló la voluntad del legislador
como el origen de dicha categoría.
La afectación, en el ordenamiento jurídico colombiano, es un acto administrativo, que a nivel local
corresponde a los Concejos municipales o distritales y a nivel nacional corresponde al presidente
o a los representantes de la entidad que sea titular, no hay lugar a mutación dominial, sino a la
desafectación y afectación aun cuando no se varié la finalidad del bien. No se considera en su
sentido doctrinal, el efecto esencial de la afectación, que consiste no en la sola consagración de un
bien a un uso público sino en su transmisión hacia el dominio público. De la afectación entonces
se desprende el régimen aplicable a los bienes de uso público, el cual consiste en la inalienabilidad
e imprescriptibilidad, al cual modernamente algunos han considerado adicionar la
inembargabilidad que se desprende de la primera y por tanto sobra.
81
Capítulo III
3. Del Espacio Público
En el ordenamiento jurídico colombiano recién puede hablarse de espacio público a partir de la
expedición de la Ley 9 de 1989, dicho concepto es complejo, pues denota una ambigüedad
conceptual, si bien puede decirse que su origen está ligado a un aspecto político y filosófico, en el
ordenamiento jurídico colombiano su origen es eminentemente arquitectónico y por tanto dotado
de un alto grado de tecnicismo, que ha sido trasplantado al campo jurídico, generando gran
confusión en la teoría del Dominio público, por entre otras, la precisión conceptual y terminológica
que exige la materia y de la cual carece la norma y la jurisprudencia.
Es preciso señalar, que el uso común del lenguaje difiere del manejo que de este debe darse en el
campo jurídico, la terminología debe ser la apropiada evitando así la ambigüedad y la confusión.
Es preciso resaltar que al referirnos al espacio público como una institución jurídica, no concebida
así desde su origen, no es acertado hacer alusión a las apreciaciones filosóficas y políticas que
sobre éste recaen, puesto que están fuera de su contexto jurídico e histórico.
3.1. Hacia un Concepto del Espacio Público
En este sentido, se señala que Heidegger trató el tema del Espacio público en su obra El ser y
tiempo, señalando además que dicho espacio es accesible a todos pero no es de nadie, afirmación
que actualmente, solo tiene cabida dentro del campo jurídico de manera historica, puesto que
82
dichos bienes considerados como tal tienen un titular (persona de derecho privado o persona
pública) (Murillo y Gómez, 2005: 2).
Es pertinente señalar, que algunos académicos han errado (Delgado, 2007: 6), al afirmar que
Habermas al referirse al término “Öffentlichkeit” hace alusión al Espacio Público en términos
urbanistas, cuando una correcta traducción se identifica con “esfera pública” o “espacio de la
opinión pública” un concepto puramente político y que difiere de la discusión jurídica (González,
2011: 22).
Al respecto plantea Aramburu que:
Una primera observación crítica que debemos hacer es relativa al propio concepto de espacio
público. La idea de “espacio público” es un concepto urbanístico y a la vez político. Por un lado,
el espacio público urbano está compuesto por las calles, plazas y parques de una ciudad, todo
aquello que no es propiedad privada. Por otro lado, el espacio público, en el sentido de la filosofía
política, lo que también se denomina esfera pública, es un ámbito de deliberación democrática
abierta a todo el mundo. (2008: 144)
Con base en la anterior afirmación, es pertinente señalar que el concepto es tan amplio como
ambiguo, puesto que comprende un campo urbano y filosófico y político, cabe agregar que el
legislador colombiano apunta a los elementos de naturaleza privada como parte del espacio
público, lo cual ya ha sido puesto en entredicho por la Corte Constitucional, en Sentencia SU 360
de 1999.
Jordi Borja, un reconocido urbanista español, señala tres esferas a través de las cuales debe
entenderse o estudiarse el espacio público, esto es, dominio público, uso social o colectivo y desde
su multifuncionalidad (Murillo y Gómez, 2005: 5).
83
Esta concepción, dada por un especialista del tema, plantea la polisemia del espacio público como
institución social, que no pertenece exclusivamente al campo del derecho, pero que mientras se
trate en términos jurídicos, así debe mantenerse y para efectos de ésta investigación se tratará de
limitar su entendimiento al campo jurídico. Esta precisión permitirá distinguir entre el ¿Qué? y el
¿para qué? del espacio público, entendiendo por el primero lo que jurídicamente define y
constituye y por el segundo, todo el enfoque filosófico y político que hay dentro de éste.
3.2. Origen del Espacio Público
Para los urbanistas, desde la arquitectura, el espacio público existe desde Grecia, pero para
enmarcar dicho concepto en la modernidad se hace alusión a la ciudad del siglo XIX, denotando
que el liberalismo, la posición de la burguesía, la industrialización y el origen del Estado nación
originan nuevas necesidades que se satisfacen a través de la creación de equipamientos civiles,
tales como escuelas, bibliotecas, hospitales, cárceles y otros de diferente naturaleza como teatros,
cafés y centros comerciales destinados a la satisfacción de la recreación entre otras, que se
aglutinan a través del espacio público y la continuidad vial (Meza y Montoya 2005: 20).
En el siglo XX el protagonista no es el peatón sino el automóvil, y la ciudad deja de ser “una red
continua de espacio públicos para convertirse en un sistema de puntos, de enclaves limitados que
deben ser alcanzados atravesando áreas vacías (monofuncionales, casi siempre)” consideradas así
debido a que son lugares urbanos que no pueden soportar una vida pública (Meza y Montoya 2005:
22).
Esta concepción de ciudad del siglo XX pretende ser modificada tratando de retomar elementos
fundamentales del modelo de ciudad del siglo XIX, en este sentido señalan Meza y Montoya que:
Históricamente a partir de elementos relevantes como ciertas arquitecturas públicas, bien sean
edificios o espacios colectivos (monumentos o elementos primarios) que pueden ser eclesiásticos
o civiles, espacios y lugares de representación a partir de los cuales o entre los cuales se despliegue
84
un sistema continuo de espacios colectivos como plazas calles, parques y jardines públicos, etc.,
que son los que arman la ciudad, le dan una coherencia como conjunto y la hacen reconocible.
(Meza y Montoya, 2005: 24)
Según estas apreciaciones, el espacio público se estructura a través de una sistematización de
espacios colectivos que permiten generar una coherencia en la ciudad, en cuanto a su planificación
y al desarrollo de las actividades sociales y particulares de sus habitantes, lo cual permite deducir
que el espacio público es también un sistema y no solamente, como quizás algunos lo han señalado,
un tipo de bien que satisface un sinnúmero de necesidades colectivas.
Salazar y Ruiz (2003: 35), señalan que el termino espacio público se define como un espacio que
no es privado y que por lo tanto corresponde al uso de todos, e igualmente reconocen su
ambigüedad y afirman que para el urbanismo el concepto es reciente, más precisamente,
corresponde al modelo de ciudad europea de los sesenta y que propugna por una ciudad para los
habitantes, en búsqueda de la interrelación en el espacio de peatones y paseantes, por lo cual es
parte de un movimiento urbanístico y cultural que igualmente se destaca por la recuperación de
los espacio públicos, dicho discurso estuvo complementado por un factor político y filosófico.
Yory (2011: 30), señala que las expresiones más utilizadas como sinónimo de espacio público son
la de esfera pública y dominio público, constituyen uno de los errores teóricos y jurídicos del
momento, por desconocimiento de éste último concepto, el cual hemos presentado con amplitud
en líneas anteriores (capítulo II).
En España, el Real Decreto 2159 del 23 de junio de 1978, que aprueba el Reglamento de
Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, instituye
en el artículo 25 litera c, el Sistema General de Espacios Libres de dominio y uso público,
constituido por parques urbanos públicos y áreas públicas destinadas al ocio cultural o recreativo,
como parques deportivos, zoológicos, ferias y otras instalaciones análogas. Desde esta óptica, si
85
bien internacional, el tema del espacio público se toma como un sistema que busca la recreación
y el ocio, que comprende espacios de desarrollo cultural y que no contempla la propiedad privada.
3.3. El Espacio público en Colombia
El concepto de espacio público se introduce en Colombia jurídicamente en la Ley 9 de 1989 y
posteriormente se protege su acceso en la constitución nacional. El Espacio público, cabe precisar
no es un derecho colectivo, a pesar de que el Consejo de Estado en algunas ocasiones considere
otra cosa, en uno de sus fallos señaló lo siguiente;
“el artículo 88 de la Constitución señaló con claridad que el patrimonio público, la
moralidad administrativa, el espacio público, la seguridad y la salubridad pública
son derechos colectivos que pueden protegerse por medio de la acción popular.” (C.P.
Dario Quiñones Pinilla, 25 de septiembre de 2003)
Por el contrario el artículo 88 de la Carta política expresamente señala:
“la Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos…”
No es posible afirmar con precisión que el espacio público sea un derecho colectivo, pues la norma
constitucional plantea que los derechos e intereses colectivos relacionados con éste son objeto de
protección de las acciones populares, lo que en realidad se protege es el disfrute o el acceso al
mismo, y acierta entonces la corporación cuando se refiere al derecho al goce del espacio público.
Según Salazar y Ruiz (2003: 71), en Colombia en los años ochenta aparece el concepto de espacio
público distinto del que apareciera en Europa. En las facultades se centró en la recuperación o
86
creación de plazas y parques como nuevos lugares de reunión y tránsito, con un discurso que se
trasladaba al ágora griega, y que institucionalmente se enfocó en la recuperación de dichos
espacios, está intervención implicaba un menor coste de inversión y mayor eficiencia, en
administraciones caracterizadas por los escasos recursos.
En Colombia, la Ley 9ª de 1989 crea e introduce al ordenamiento jurídico colombiano el término
Espacio Público y cataloga a los bienes de uso público como elemento integrante de éste.
Posteriormente la Constitución de 1991 le dio el carácter de Derecho colectivo y en la Ley 388 de
1997 se reglamentó su creación y protección. En 1998 a través del Decreto 1504 se reglamentó su
manejo a través de los planes de ordenamiento territorial.
Este desarrollo legislativo, inicia con una amplia creación legal en torno a la acción urbanística,
donde se abarcó demasiado y se precisó poco, y a pesar de ello, se da un gran avance en materia
de ordenamiento territorial. Con relación al espacio público, que es lo que nos compete, se dejaron
demasiadas cuestiones sin resolver y que posteriormente se generó aun más incertidumbre, al
señalar que el espacio público es un derecho colectivo, cuando de la lectura de la ley 9ª de 1989
se podría concluir que era simplemente un sistema o una infraestructura técnica para darle forma
al manejo del mismo en el marco del desarrollo urbano. Partiendo de esta creación legislativa y
constitucional, se avanzó en dos normas posteriores en cuanto al manejo y aplicación práctica del
espacio público, lo cual se cimentó sobre grandes interrogantes y posibles vacios normativos, que
dejan en manos de la administración la aplicación de la norma y en los jueces la interpretación de
la misma.
En 1989, con la expedición de la ya referida Ley 9ª, se introdujo en la legislación nacional el
concepto de espacio público, el cual se define en su artículo 5° de la siguiente manera:
“Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos
arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su
naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas
87
colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los
habitantes.” (Negrilla fuera de texto)
Este concepto, que trae consigo un amplio margen de ambigüedad, generó una gran clasificación
de elementos de diferente índole y naturaleza, como los inmuebles públicos y los elementos
arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, donde cabe la aplicación de distintos
regímenes de propiedad para a cada uno de los distintos elementos.
Dentro de dicho concepto, la norma además de los anteriores conceptos precisó los siguientes
elementos:
“Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública,
activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de
las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y
similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos
básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento
urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público
y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la
conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la
ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y
corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas
en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan,
por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Negrilla fuera de
texto)
Ésta consagración normativa señala de manera general, que el concepto de espacio público
comprende todas las zonas que estén destinadas para el uso o el disfrute colectivo, y además dicha
destinación corresponde a tres escenarios distintos, esto es, por su naturaleza, su uso y su
88
afectación. Precisa además, que dicha institución tiene como finalidad la satisfacción de
necesidades urbanas colectivas que trascienden intereses individuales.
En la Constitución política de 1991, se consagraron expresamente las garantías para la protección
de los bienes de uso público, elevándole por primera vez a rango constitucional, en el artículo 63
de la Constitución se señaló lo siguiente:
“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos
étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
(Negrilla fuera de texto)
Expresa ésta norma de rango constitucional, que la ley de manera imperativa y exclusiva, señalará
en qué casos se aplicará el régimen de inalienable, imprescriptible e inembargable sobre
determinados bienes, dentro de los cuales señala algunos elementos que podrían ser considerados
como espacio público, y dentro de los cuales se destacan, los bienes de uso público.
De la misma manera, se refirió expresamente en el artículo 82 al espacio público, donde se
establece que “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y
por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”
De ésta manera, se impone al Estado colombiano, la obligación de proteger el acceso al sistema
de espacio público, por su destinación al uso común y por su relación con el interés colectivo, sin
embargo, la norma constitucional no expresa el régimen aplicable a dicho concepto, más allá de
su destino ambiguo y su relación con el interés general.
89
En el artículo 102 de la Carta política, se establece que “El territorio, con los bienes públicos que
de él forman parte, pertenecen a la Nación.”, con lo cual plantea a la Nación como la persona
jurídica del Estado Colombiano y titular de la propiedad de los bienes públicos y la responsable
de estos. Otro punto importante para resaltar, es la no distinción entre bienes fiscales o de uso
público, sino que denota una generalidad, que los asume a todos.
Finalmente, el artículo 267 de la Constitución señala que “El control fiscal es una función pública
que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”. Esta
norma instituye un órgano para proteger y velar por la buena gestión de los bienes públicos y su
conservación dentro de lo cual se complementa el poder de policía que tiene como titular del
dominio público y el cual se materializa entre otros a través de las Contralorías.
Posteriormente el Decreto 1504 de 1998, aparece como una complementación y ampliación de los
vacios y confusiones que generó la ambigüedad de la Ley 9ª, consagrando un gran régimen sobre
el espacio público. Ésta norma continuó bajo la misma línea, considerando el mismo concepto
general y reiterando el deber del estado frente al espacio público.
En su artículo 3°, con suficiente claridad, señala éste decreto, que el Espacio público comprende,
entre otros elementos, los siguientes:
a. “Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo
uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o
disfrute colectivo;
b. Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de
propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de
uso público;
90
c. Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los
términos establecidos en este Decreto.” (Negrilla fuera de texto)
De ésta manera, precisa la norma, una relación de género a especie existente entre el concepto de
los bienes de uso público, los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles
privados y las áreas requeridas para conformar el sistema de espacio público, determinando a este
último, no como una nueva teoría o modelo de propiedad sui generis aplicable a los bienes públicos
y demás, sino como un sistema que proyecta su importancia sobre una serie de necesidades urbanas
colectivas, que la ley a enunciado extensamente. De ésta manera precisa la norma la relación entre
el espacio público y los bienes de uso público, donde no es posible confundir un término con el
otro conceptual ni jurídicamente hablando, de donde se colige que el régimen de los bienes de uso
público no se aplica al sistema de espacio público a pesar de dicha relación, máxime después de
las consideraciones hechas respecto de la teoría del dominio público.
Ahora, el artículo 4° del Decreto 1504 de 1998, señala que “El destino de los bienes de uso público
incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los Concejos Municipales o
Distritales a través de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos que los
desarrollen aprobados por la autoridad competente, siempre que sean sustituidos por otros de
características y dimensiones equivalente o superiores. La sustitución debe efectuarse atendiendo
criterios, entre otros, de calidad, accesibilidad y localización.”
El legislador reitera la relación de género a especie existente entre el sistema de espacio público y
los bienes de uso público. Ahora, como parte la naturaleza de estos bienes, plantea que su destino
puede ser variado por los Concejos siempre que se sustituyan por otros de características y
dimensiones equivalentes o superiores, dándoles ciertas características que fortalecen su
protección, profundizando acerca de las condiciones de la desafectación y la compensación,
planteada ya en la Ley 9 de 1989.
91
El Decreto 1504 de 1998, en su artículo 5° busca dar claridad a los elementos que conforman el
Sistema de Espacio Público, señalando los que son constitutivos y los complementarios.
El mismo artículo señala, refiriéndose al antejardín como elemento constitutivo de espacio
público, en su núm. 2° literal d) lo siguiente:
“Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos
arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y
condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de
ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas,
fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;” (Negrilla fuera de texto)
El artículo 7° del Decreto 1504 de 1998, plantea una definición del espacio público en relación
con los Planes de Ordenamiento Territorial, señalando que el espacio público es un elemento
articulador y estructurarte fundamental del espacio de la ciudad y regulador de las condiciones
ambientales y por lo tanto es un elemento estructural principal de los POT, y el artículo 8° señala
elementos que debe incorporar un plan, tanto las políticas, estrategias y objetivos como la
definición del sistema de del espacio público. Ésta norma trae una aparente claridad respecto del
concepto de Espacio público, considerándolo como un sistema aunque persisten los errores de la
Ley 9ª, respecto de la teoría del dominio público.
3.4. El Espacio Público en la Jurisprudencia Nacional
El Espacio Público, a pesar de lo que el legislador ha venido consagrando, mal podría entenderse
como un conjunto de bienes tanto públicos como privados, puesto que la Corte Constitucional en
Sentencia SU 360 de 1999, señaló que no deben incluirse elementos privados dentro del Espacio
público, y no precisamente por lo que expresa la Corte, sino por cuanto el Espacio público es un
sistema que garantiza el uso y accesibilidad de la comunidad a los bienes de uso público dispuestos
92
para tales fines. No es entonces un concepto de afectación el que opera sobre el espacio público
que comprende, sino la integración de un sistema de planificación y ejecución igualmente
protegido constitucionalmente por el derecho colectivo al disfrute del mismo.
El Consejo de Estado, en sentencia del 15 de agosto de 2007 (rad. 1188) plantea:
“Ahora bien, dentro de esos bienes de uso público, el espacio público goza, a su vez,
de especial protección, que se revela en particular en el artículo 82 que subraya su
naturaleza afectada al interés general.”
Y en líneas posteriores concluye:
“Nótese que tanto en el nivel constitucional como en el legal, el elemento distintivo
del espacio público, como bien de uso público, es su destinación colectiva, o lo que
es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad”
Ambas afirmaciones, proceden del desconocimiento de la teoría del dominio público, totalmente
desestimada en dichos argumentos, además de que la lectura de la norma es incorrecta, puesto que
la norma señala que dentro del espacio público se encuentran elementos tales como los bienes de
uso público y no de otra forma, con lo cual le dan a todos los bienes que hacen parte del espacio
público el régimen exorbitante aplicable estos, y en el entendido de dicho fallo incluso, a los
elementos de naturaleza privada que hacen parte del mismo.
En sentencia de 15 de agosto de 2007 (rad. 0993) del Consejo de Estado en la misma línea y
confirmando las apreciaciones sobre dichos argumentos de la corporación, ésta reafirmo el yerro
y expuso:
93
“Además, ese carácter inalienable, imprescriptible e inembargable del espacio público,
implica que su destinación está regulada por fuera de los cauces normativos propios
del derecho privado y se ubica en los predios del derecho público.”
La consecuencia de las imprecisiones anteriores es el traslado del régimen aplicable a los bienes
de uso público sobre el espacio público, el cual contempla bienes de dominio privado de los
particulares y de dominio privado de la administración, y como consecuencia de ello, podría
decirse que un antejardín es inalienable e imprescriptible y no podría por tanto incluirse dentro de
una compraventa, sino que para su enajenación debería acudirse al Concejo municipal, dado el
caso, para su eventual desafectación. El Consejo de Estado reitera el argumento antes citado, en
Sentencia del 30 de abril de 2012.
El Consejo de Estado, en sentencia del 2 de noviembre de 2005 señaló con precisión, en un amplio
estudio realizado sobre la teoría del dominio público que:
“Tanto la norma constitucional como la legal, permiten entender que el espacio
público está compuesto por bienes públicos y algunos elementos de los inmuebles de
propiedad privada, que, al estar organizados en la ciudad, componen este elemento
urbano que goza de especial protección y regulación legal, recalcando que el centro
de esta regulación está en proteger es determinada forma de organización de los
bienes que lo conforman. La integración y ordenación de este conjunto de bienes, la
realiza en cada distrito o municipio el Plan de Ordenamiento Territorial, POT, que se
expide siguiendo los lineamientos legales.”
En este fallo, el Consejo de Estado determinó el alcance del espacio público, del cual no es posible
derivar atributos propios del dominio público, en la medida en que no es una categoría de bienes
públicos ni es una clase de bien de uso público, sino un sistema que estructura a través de los
planes de ordenamiento territorial la interrelación de la comunidad con el espacio físico, siendo
esencial la protección de la organización de los bienes que le conforman por los entes locales. En
el respectivo fallo, no se considera que sobre el espacio público recaiga alguna afectación, sino
94
que lo determinó como un término técnico urbanístico y que por tanto el dominio púbico excede
su dimensión.
No es posible como lo han hecho en algunos de los citados fallos, aplicar el régimen de los bienes
de uso público al espacio público puesto que este último es un concepto técnico y no otorga
atributos especiales a los bienes, dentro de los cuales la norma ha comprendido algunos elementos
de naturaleza privada, que de entenderse afectados y con iguales proporciones a los bienes de uso
público no estarían en la esfera de dominio de los particulares sino comprendidos dentro del
dominio público de la administración.
A pesar de que la Corte Constitucional planteó dicha interpretación, parece que no se referencia
en fallos posteriores la estricta determinación de extraer del espacio público los bienes privados.
Cabe precisar que no nos parece acertada la afectación al interés general dispuesta por la Corte,
dado que la Ley no lo dispone expresamente y dicha argumentación no encuentra asidero en la
doctrina, máxime cuando del análisis de la norma es preciso concluir que se trata de un sistema de
integración que tiene un objetivo social funcional.
Es preciso también señalar que la posición sentada en el fallo de 2 de noviembre de 2005 por el
Consejero, Enrique José Arboleda, se contrapone a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la
Sentencia SU 360 de 1999. Más allá de los debates puramente teóricos del dominio público
referentes a la titularidad, a la naturaleza del derecho de propiedad, si es que puede concebirse
como tal y a la distinción entre dominio público y privado de la administración, discusiones que
fueron agotadas ya en el capítulo anterior, en Colombia la inmutabilidad de la norma ha dado el
papel protagónico a la jurisprudencia, en este sentido se contrapone una posición a otra, puesto
que la Corte Constitucional en el referido fallo estableció que el Espacio público está afectado al
interés general y por razón de dicha destinación se excluyen los bienes de naturaleza privada
particular y estatal que según la Ley hacen parte de él, mientras que el Consejo de Estado señala
que el espacio público es por el contrario ajeno a la teoría de Dominio público aun cuando se
relaciona estrechamente con él, puesto que es un sistema compuesto de bienes de distinta índole
que estructura de manera organizada la interacción de los mismos con la colectividad, y dicho
95
acceso y disfrute es protegido por la constitución como un derecho colectivo lo cual no constituye
afectación.
Es claro que para ambas corporaciones la afectación es un acto de la administración, a través del
cual se consagra al uso o servicio público un bien, el cual es transferido dentro de los bienes del
dominio público y a su vez los dota de un régimen jurídico exorbitante de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad. La disparidad entre dichas corporaciones, consiste en que
para la Corte Constitucional el espacio público está relacionado con la teoría del dominio público
mientras que el Consejo de Estado, en uno de sus más relevantes fallos frente al tema lo aleja de
la demanialidad y lo define como un sistema organizacional de dichos bienes que lo integran.
3.5. El Antejardín como Elemento del Espacio Público
Ahora, el antejardín es un elemento constitutivo del Espacio público de naturaleza privada, es
menester señalar el desarrollo normativo que frente al tema se ha desarrollado, para determinar la
naturaleza jurídica de los mismos, para lo cual se realizará un acercamiento al Decreto 1504 de
1998 y al Acuerdo 069 del 2000 por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial del
municipio de Santiago de Cali.
Para entrar a analizar la situación del antejardín como componente del espacio público, es
necesario precisar, de donde proviene la facultad de la administración para limitar la propiedad o
imponerle obligaciones urbanísticas, lo cual se desprende del ejercicio de la función pública del
urbanismo, consagrada en la Ley 388 de 1997 y por el Decreto 1504 de 1998, la cual se erige sobre
la búsqueda de fines que permitan garantizar el acceso al espacio público y su destinación y los
derechos constitucionales de vivienda y los servicios públicos domiciliarios; y en ejercicio de la
administración de los usos del suelo velar por el interés común en armonía con la función social
de la propiedad y la función ecológica con miras a lograr un desarrollo sostenible; de la misma
manera propende por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
96
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio
cultural y natural; y mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.
Dichos fines, a grandes rasgos, comprenden cuatro elementos fundamentales, el acceso al espacio
público, la armonía con la función social y ecológica de la propiedad, garantizar calidad de vida a
la comunidad y la seguridad de los asentamientos en condición de riesgo natural, elementos que
fueron ratificados por el Decreto mencionado y que enfatizó en la preponderancia del
mantenimiento, protección y producción de espacio público.
En base al fundamento de la función pública, se limitó el aprovechamiento del antejardín, de
acuerdo a las características de cada inmueble y área, y según los usos de suelo permitidos,
garantizando la conservación del perfil vial y de cierta estética predefinida para la ciudad. Dichas
limitaciones técnicas vienen regladas por las administraciones locales, en ejercicio de la función
pública del urbanismo y que se concretan en los Planes de Ordenamiento Territorial y que varían
de un municipio a otro en virtud de su autonomía administrativa y por sus especiales condiciones
y necesidades.
3.6. El antejardín en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Cali
El Decreto 1504 de 1998, es la primera norma de orden nacional que le da carácter de espacio
público a los antejardines de manera explícita, pues en la Ley 9ª de 1989 se le atribuía a los
elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles de propiedad privada dicha distinción, sin
más especificaciones. De esta manera en el artículo 5° núm. 2° del Decreto en mención se clasifica
dentro de los elementos constitutivos naturales o construidos, que en su literal “d” los cataloga
como áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su
localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporados en los planes de
ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, en donde incluye cubiertas,
fachadas, paramentos, pórticos, antejardines y cerramientos, dentro del marco de las facultades de
97
los municipios de determinar a través de dichos instrumentos de gestión urbanística el espacio
público y los elementos que lo conforman según sus condiciones especiales.
El Decreto 1504 determina en el literal e (art. 5° núm. 2°) que los antejardines de propiedad privada
son parte integral del perfil vial y como consecuencia de lo anterior y de manera general son parte
del espacio público, sin hacer distinción alguna, y aclarando la situación de las variables de
localización y condición ambiental y paisajística expuesta por el literal anterior respecto de éste
elemento.
El Decreto 1504 de 1998, en el capítulo 3° que trata el manejo del espacio público, en su artículo
21 disponía que los antejardines y otros elementos no podían ser compensados en dinero ni
canjeados por otros inmuebles, ésta disposición fue derogada por el artículo 78 del Decreto 1600
de 2005. Éste último decreto reglamentaba la licencia de intervención y ocupación del espacio
público que tras varias derogatorias, se encuentra vigente actualmente en el Decreto 1469 de 2012,
artículo 12, en cuyo tercer parágrafo, señala que los elementos arquitectónicos o naturales de los
bienes de propiedad privada, parte del espacio público, haciendo mención del antejardín, no
requieren la expedición de la licencia en mención, sino que deben contar con la licencia de
construcción cuando ésta se exija.
Por mandato Constitucional le corresponde al municipio la facultad de ordenar su territorio, en
cumplimiento de la función pública del urbanismo, la cual se hace efectiva a través de los planes
de ordenamiento territorial, dentro del cual se ubica la de estructurar el sistema de espacio público.
Al entrar a analizar la regulación del espacio público y específicamente lo que sobre antejardines
se regula en Cali, nos encontramos con el Acuerdo 069 de 2000, a través del cual se crea el Plan
de Ordenamiento Territorial de Cali, el cual en su artículo 118, al tratar los componentes del
Espacio público, en su parágrafo 1°, señaló que son parte del ámbito del espacio público elementos
como el espacio aéreo urbano, conformado por el paisaje de cerros y colinas, la vegetación
plantada en bienes de uso público y los elementos arquitectónicos y naturales de propiedad
privada, donde se incluye a los antejardines.
98
El artículo 125 del POT de Cali, incluye al antejardín como elemento complementario de los
espacios peatonales estructurantes, y lo reconoce como perteneciente a bienes de propiedad
privada.
El POT en el subcapítulo 5°, trata los elementos que conforman el espacio peatonal, su artículo
138 señala las normas aplicables a los antejardines, con lo cual consagra una serie de restricciones
y de condiciones para el aprovechamiento del mismo, a saber:
-
No son edificables.
-
No se permiten estacionamientos de menos de 5 mts. de profundidad
-
Los ubicados en área residencial, deben estar empradizados y arborizados (excepto en la
zona peatonal y vehicular)
-
No se puede cubrir ni construir.
-
No se permite construir escaleras, salvo a partir de la línea de paramento hacia el interior.
-
En los predios con uso comercial no se permite cerramiento.
-
El acceso a estacionamiento tendrá una franja con un ancho máximo de 3.5 mt.
-
En áreas residenciales se permite el cerramiento si la ficha normativa lo contempla, con
transparencia, 2 mt. de alto y sócalo de 0.4 mt. sin interrumpir la libre circulación peatonal.
-
Los establecimientos destinados a; panadería, cafetería, heladerías, fuente de soda,
restaurante, estadero y similares, con antejardín de 2.5 mt. de profundidad y ubicados sobre
vías arterias y colectoras, se les permitirá ocupación con sillas y mesas móviles, sin lugar
a elementos fijos o empotrados. Se permite cubrir con sombrillas en tela plástica o lona.
En el acuerdo existen diversas disposiciones que regulan el tratamiento que debe darse a los
antejardines en distintos procesos y elementos urbanísticos en Cali. En el artículo 60, núm. 9°
referido a la ubicación de redes públicas, ésta se dará en áreas donde causen menor congestión y
molestia a los ciudadanos, citando al antejardín, siempre que no afecte su funcionalidad. El artículo
85 al referirse a proyectos nuevos o reformas sustanciales o mayores sobre predios con frente a
corredores interregionales, vías arterias o colectoras el acceso debe realizarse teniendo en cuenta
(núm. 5°), en todos los casos, conservar la continuidad del andén y del antejardín en nivel y
99
dimensión, dicha continuidad debe garantizarse igualmente al generar solución de
estacionamiento en bahías paralelas a las vías, en iguales condiciones (artículo 89). En el artículo
248 se plantea el contenido de los polígonos normativos, dentro del cual se incluyen como sub
área de manejo a los antejardines. En las normas para tratamiento de consolidación urbanística,
los predios localizados en zonas de ésta índole, deben mantener normas originales sin modificar
entre otras los parámetros vigentes en materia de antejardín (art. 285).
El POT trata los impactos según la causa de su origen, esto es; ambiental (contaminación), urbano
y social (molestia), en el segundo de éstos se hace referencia a los antejardines cuando sobre ellos
se ocasione una ocupación con construcción o cierre.
En los esquemas básicos para equipamientos requeridos para los predios donde se desarrollarán
éstos, se deben ceder a título gratuito y mediante escritura pública a favor del Municipio como
zona verde el 18% del área bruta a desarrollar, en dicho porcentaje no se podrán computar las
áreas de antejardín (artículo 353). En el artículo 371, tratando el tema de urbanización en áreas de
actividad residencial y en especial el tema de los conjuntos residenciales, al llegar al tema de
cerramientos, se refiere la norma al antejardín como elemento de carácter de espacio públicoprivado.
En cuanto al incremento en altura por liberación de espacio público, el espacio público liberado,
debe estar libre de cerramientos, y señala la norma que el área de antejardín no es computable
como tal para lograr una mayor altura, y de ser así, éste debe ser desplazado hacia el interior del
predio (artículo 389 parágrafo 1°).
Existen otras normas que tratan al antejardín como elemento aplicable para determinar la densidad
residencial donde se permite vivienda y otras normas donde se reglamentan las dimensiones de
estos según las áreas de los predios en donde se ubique.
Una vez expuesta la normatividad nacional y local respecto del antejardín como elemento de
naturaleza privada integrante del espacio público, es necesario señalar que la norma urbanística
regula la intervención del antejardín estableciendo limitaciones sobre dicho espacio, de manera
100
que a grandes rasgos no es posible cubrirlo, techarlo o encerrarlo a determinada altura, con las
variaciones que las fichas normativas señalen en cada caso.
Los antejardines son parte de un inmueble de propiedad privada que se encuentra dentro de la
estructura del sistema de espacio público. Como bien se expuso en el capítulo I, por mandato
constitucional la propiedad privada en el ordenamiento jurídico colombiano tiene una función
social que implica obligaciones, por lo tanto pueden imponerse limitaciones siempre que no
afecten su núcleo esencial. Un ejemplo de ello son las normas urbanísticas que velando por un
interés general y colectivo limitan el ejercicio del derecho de dominio sobre los inmuebles, de
manera que en determinados casos habrán restricciones de distinta índole sobre las posibles
modificaciones estructurales y superficiales que se pretendan hacer sobre los mismos.
Dichas limitaciones responden a las relaciones propias del derecho urbano entre la propiedad
inmueble, el espacio público y la norma y no deriva de una afectación o destinación al uso o
servicios público o al interés general como se ha considerado en algunos fallos.
El espacio público no podría estar afectado y por lo tanto integrado dentro del dominio público de
la administración, puesto que siguiendo esa línea argumentativa, podría llegarse a concluir que los
antejardines son inalienables, imprescriptibles e inembargables, cuando se trata de un concepto de
un movimiento arquitectónico ligado al urbanismo para la recuperación de espacios abiertos al
público y de la accesibilidad de la comunidad a ellos, por lo cual la norma urbanística estructura
la interrelación entre el peatón y el espacio mejorando la calidad de vida de los habitantes, para lo
cual se hace necesario la limitación de la propiedad privada a través de las normas urbanísticas,
en este caso el Plan de Ordenamiento Territorial.
Conclusiones
101
En el marco de la presente investigación, se determinó la naturaleza jurídica y el régimen aplicable
al antejardín como elemento integrante del espacio público, desarrollando algunas instituciones
jurídicas relacionadas, como la función social de la propiedad, el dominio público y el espacio
público, las cuales son determinantes en el contenido y resultado logrado.
La función social de la propiedad, en el ordenamiento jurídico colombiano tiene origen discutido
por la doctrina, algunos señalan que aparece a partir de la reforma constitucional de 1936 mientras
que otros señalan su origen en el Derecho indiano. A través del estudio de esta institución, que
tiene como máximo exponente a Duguit, es posible concluir que no se trata de un mero límite al
derecho de propiedad, sino que su configuración constitucional lo instituyó como un principio
político del Estado Social de Derecho trazado sobre garantías del mismo nivel, que configuran el
rol actual de la propiedad en la sociedad. La función social, es parte integral del derecho de
propiedad, que si bien garantiza un mínimo de desenvolvimiento de dicho derecho, también se
armoniza con el orden constitucional, permitiendo que las garantías, principios y derechos
constitucionales sean salvaguardadas y que orientan el cumplimiento de la función pública del
urbanismo.
La función social de la propiedad opera como principio orientador de la función pública del
urbanismo, que a través del ordenamiento del territorio busca garantizar el acceso de la comunidad
al espacio público y a los servicios públicos; que propende por la prevalencia del interés general;
por mejorar la calidad de vida de la comunidad; y por mejorar la seguridad de los asentamientos
humanos frente a los riesgos naturales.
El espacio público en Colombia, se introduce como institución legal a través de la Ley 9ª de 1989,
fue posteriormente elevado a rango constitucional en 1991 y complementado por el Decreto 1504
de 1998. La ley instituyó el Espacio público como un sistema, que permite la conexión de espacios
de naturaleza pública y privada y la interacción directa e indirecta de estos con la comunidad. Por
su parte en la constitución se estableció como derecho colectivo y es un deber del estado garantizar
el acceso al mismo, cuya vocación está protegida por el interés general.
102
La elaboración legislativa del espacio público, comprendió tanto elementos de naturaleza pública
como elementos de naturaleza privada, y dentro de estos últimos integró al antejardín, el cual hace
parte del perfil vial. Dicha concepción de espacio público introdujo sin precisión alguna elementos
de la teoría del dominio público, como la afectación, por lo cual se generó confusión en cuanto al
régimen aplicable a los bienes que le integran.
El legislador no delimito la naturaleza jurídica del espacio público, y es claro que la jurisprudencia
no ha podido dilucidarla con claridad. La Corte Constitucional no tiene un criterio definido al
respecto, pues mientras en la Sentencia SU 360 de 1999, se excluyen del espacio público los
elementos de naturaleza privada y solo comprende bienes de propiedad del Estado, puesto que
existe sobre estos una afectación al interés general, en otras decisiones se plantea que el espacio
público creado por el legislador comprende el régimen de inalienable, imprescriptible e
inembargable de los bienes de uso público sobre todos los bienes que lo componen; el Consejo de
Estado en varios de sus fallos comparte la segunda tesis de la Corte Constitucional y en uno de
sus fallos argumenta que el espacio público es un sistema integrado por bienes de uso público y
de naturaleza privada organizados por los municipios para el aprovechamiento de la comunidad.
Dentro de la teoría del dominio público, la afectación se expuso desde las distintas teorías
doctrinales, de donde se colige que es una manifestación de la administración, un acto
administrativo o una creación del legislador, a través de la cual se consagra al uso público un
determinado bien y con ello lo transfiere al dominio público y como consecuencia un régimen
exorbitante recae sobre éstos y los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables.
La teoría del dominio público, trasladada sin escrúpulo sobre el sistema de espacio público, por el
legislador y la jurisprudencia, configuraría una especie de expropiación sobre los bienes de
naturaleza privada, (los antejardines) y exigiría una indemnización o supondría un nuevo tipo de
expropiación sin previa indemnización y aviso. No es posible considerar que el antejardín de un
inmueble privado sea inalienable, imprescriptible e inembargable, características que son propias
y exclusivas de los bienes de uso público y solo derivan de la ley, además sobre estos no recae
103
ningún tipo de afectación legal o administrativa, y por lo tanto es imposible aplicar la teoría del
dominio público sobre el espacio público de naturaleza privada.
Las limitaciones establecidas sobre el derecho de propiedad de inmuebles que comprenden el
antejardín, se da en virtud de la función pública del urbanismo y en armonía con la función social
de la propiedad y no del dominio público, debiendo ceñirse a las normas técnicas impuestas por
la ley urbanística y por los Planes de Ordenamiento Territorial.
La posición del Consejo de Estado, planteada en Sentencia de 2 de noviembre de 2005, por el
Consejero Ponente, Enrique J. Arboleda, (Rad 1682), plantea desde la teoría del dominio público
que el espacio público es un sistema que estructura un conjunto de bienes de distinta naturaleza y
los relaciona positivamente con la ciudadanía, de manera que se garantice dicha interacción a
través de su acceso a bienes públicos y privados. Se concluye entonces que no es una categoría de
bienes de dominio estatal, sino un sistema planteado desde el derecho urbano con influencia
arquitectónica, de manera que los elementos de naturaleza privada incluidos en el, especialmente
el antejardín, siguen siendo de dicha naturaleza y comportan limitaciones en cuanto a su
intervención y construcción por virtud de la normas urbanísticas y de su función social y ecológica.
El antejardín es parte de la propiedad inmueble, está comprendido dentro del espacio público y
hace parte del perfil vial. Existen ciertas limitaciones en cuanto al aprovechamiento y uso que
puede dársele y este depende de la normatividad que cada municipio consagre en su plan de
ordenamiento territorial en virtud de su facultad reglamentaria, pero estas limitaciones que se
fundamentan a través de la función pública del urbanismo y que se justifican a través de la función
social de la propiedad no le dan un régimen exorbitante como el de la propiedad pública, sigue
siendo propiedad privada.
La imprecisión del legislador y la disparidad en la jurisprudencia, hace necesario que el legislador
unifique criterios normativos en cuanto a temas fundamentales de la teoría como la titularidad, la
distinción de domino público y dominio privado, la afectación y la desafectación y el régimen
104
jurídico aplicable, lo que lleve a la creación de un cuerpo normativo que defina los rasgos que la
jurisprudencia no ha podido conciliar y que incluya una delimitación de la naturaleza jurídica del
espacio público.
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
Ley 80 de 1993
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Ley 388 de 1997
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Decretos
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Decreto 2811 de 1974

Decreto 1333 de 1986
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Decreto 1504 de 1998

Decreto 1600 de 2005

Decreto 798 de 2010

Decreto 1469 de 2012
Acuerdos Municipales

Acuerdo 069 de 2000, Concejo Municipal de Santiago de Cali.
Jurisprudencia
Corte Suprema De Justicia
108

Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia del 27 de septiembre de
1940.
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Consejo de Justicia de la Secretaria Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. en decisión 240
de 1998.
Corte Constitucional

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de mayo de 1999.

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agosto de 1999.
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Corte Constitucional, Sentencia T 053 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, 24 de enero de
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Corte Constitucional, Sentencia T 314 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, del 30 de abril
de 2012.
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Corte Constitucional, Sentencia T 506 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, del 21 de agosto
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Corte Constitucional, Sentencia C 544 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra, del
18 de julio de 2007.
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Corte Constitucional, Sentencia 491 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra, del 26
de junio de 2002.
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Corte Constitucional, Sentencia C 133 de 2009, M.P. Jaime Araujo Renteria, del 25 de
febrero de 2009.
109
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Corte Constitucional, Sentencia T 427 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, del
18 de agosto de 1998.
Consejo De Estado

Consejo de Estado, C.P. Maria Claudia Rojas, 15 de abril de 2010

Consejo de Estado, C.P. Dario Quiñones Pinilla, 25 de septiembre de 2003, rad. 2202.
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Consejo de Estado, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 30 de abril de 2012, rad. 704.
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Consejo de Estado, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso, 2 de febrero de 2012, rad. 2525 y
2530 AP.
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Consejo de Estado, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso, 14 de octubre de 2010, rad. 0769.
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Consejo de Estado, C.P. Mauricio Fajardo Gomez, 18 de marzo de 2010, rad. 071.
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Consejo de Estado, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 15 de agosto de 2007, rad. 1188.
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Consejo de Estado, C.P: Enrique José Arboleda P., Sentencia del 2 de noviembre de 2005,
Rad. 1682.