CESANTÍAS, RETIRO PARCIAL, LEASING HABITACIONAL

CESANTÍAS, RETIRO PARCIAL, LEASING HABITACIONAL
Concepto 2008038350-001 del 19 de septiembre de 2008.
Síntesis: Como quiera que para acceder al retiro parcial de cesantías para adelantar
mejoras es necesario que el bien objeto de las mismas sea de propiedad del afiliado o de su
cónyuge, no se estima procedente la entrega de tales recursos ya que en el contrato de
leasing financiero habitacional, la propiedad del bien la detenta el establecimiento de
crédito y no el locatario quien sólo hasta el vencimiento del término pactado en el contrato
podrá optar por la restitución del bien o la adquisición del mismo.
«(…) consulta si es procedente el retiro parcial de cesantías “por reforma de vivienda ya
que mi vivienda esta (sic) en una modalidad de leasing habitacional con opción (sic) de
compra y que por ende no esta (sic) a nombre mio (sic)”.
Al respecto, este-Despacho estima pertinente hacer las siguientes precisiones:
1. Marco Normativo
A. Artículo 102 de la Ley 50 de 1990
“El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en
su cuenta en los siguientes casos:
“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía
durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se
descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva (…)”.
B. Artículo 254 del Código Sustantivo de Trabajo
“Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales
del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos
expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan
repetir lo pagado”.
C. Artículo 256 del Código Sustantivo de Trabajo.
“Financiación de viviendas 1) Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago
parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del
requerido para tales efectos.
“2. Los patronos pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía
para los mismos fines.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refiere este artículo, deben ser aprobados por
el respectivo Inspector del Trabajo, y en su defecto por el Alcalde Municipal, previa
demostración de que van a ser dedicados a los fines que en el inciso 1º se enumeran”:
D. Artículo 30 del Decreto 2795 de 1991
“En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía
para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda,
conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo. Deberá darse cumplimiento a
lo dispuesto por el Decreto reglamentario 2076 de 1967 y demás normas concordantes que
lo adicionen o reformen. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía
correspondiente podrá verificar dicho cumplimiento, dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la respectiva solicitud”.
E. Artículo 2° del Decreto 2076 de 1967
“Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía,
o el préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el articulo anterior, solamente
cuando se aplica a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
b) Adquisición de terreno o lote solamente;
c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del
trabajador interesado o de su cónyuge:
d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del traba/ador o de su
cónyuge (...)” (Subraya nuestra).
Conclusiones
En primer lugar encontramos que el articulo 249 del Código Sustantivo de Trabajo define el
auxilio de cesantía — Prestación Patronal Común- como el pago que hace un empleador a
sus trabajadores “al terminar el contrato de trabajo (…) un mes de salario por cada año de
servicios, y proporcionalmente por fracciones de año” el pago de dicha prestación podrá
de igual forma hacerse en forma parcial, surtido el trámite ante la sociedad
administradora respectiva, y antes de la terminación del contrato, sólo en los casos
expresamente autorizados en la Ley, so pena de que el empleador pierda las sumas
entregadas al trabajador. Los eventos autorizados están determinados en forma expresa en
el artículo 102 de la Ley 50 de 1990.
Sobre la posibilidad de que el empleador haga directamente al trabajador el pago
parcial de sus cesantías (situación que, en principio, implica que no se ha vencido el
término para el traslado a las administradoras, es decir, 14 de febrero), tal como lo prevé el
articulo 256 del Código Sustantivo de Trabajo, además de requerir aprobación previa del
Inspector de Trabajo, debe demostrarse, en forma previa al desembolso, que los recursos
serán destinados exclusivamente a la adquisición, mejoras o liberación de gravámenes que
afecten el bien de propiedad del afiliado o de su cónyuge.
De no llevarse a cabo la verificación de la destinación de los recursos, bien sea por parte del
empleador o por las entidades administradoras, podría desnaturalizarse la función especial
que tales recursos tienen por disposición legal, toda vez que están orientados a lograr el
sostenimiento del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida laboral.
Así las cosas y como quiera que para acceder al retiro parcial de cesantías para adelantar
mejoras es necesario que el bien objeto de las mismas sea de propiedad del afiliado o de su
cónyuge, este Despacho no estima procedente la entrega de tales recursos en el supuesto
consultado, toda vez que en el contrato de leasing financiero habitacional, la propiedad del
bien la detenta el establecimiento de crédito y no el locatario (a quien se le entrega el activo
productivo para su uso y goce, en este caso un bien inmueble, a cambio de un canon
periódico durante el plazo convenido), y quien sólo hasta el vencimiento del término
pactado en el contrato podrá optar por la restitución del bien o la adquisición del mismo.
(…).»