CESANTÍAS, IRREGULARIDAD EN EL RETIRO Concepto

CESANTÍAS, IRREGULARIDAD EN EL RETIRO
Concepto 2008054847-002 del 26 de noviembre de 2008.
Síntesis: Las cesantías solo pueden ser retiradas por los empleados, siempre y cuando se
acredite el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley según la destinación que
pretenda darse a los mismos. En caso de advertirse irregularidades en el procedimiento de
reconocimiento y entrega de las cesantías, el afiliado podrá acudir al Ministerio de la
Protección Social (en caso que la presunta irregularidad resulte atribuible a su
empleador), o al Defensor del Cliente de la sociedad administradora.
«(…) Me refiero de manera atenta a las comunicaciones enviadas a este Organismo de
control con el fin de establecer si en su caso particular existe alguna irregularidad en el
retiro que al parecer se hizo de su cuenta de cesantías en el año 2004 por el mismo valor
que su empleador abonó el 11 de febrero del mismo año, es decir $760.666.
Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:
I. Marco Normativo.
A. Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo
“Prohibición de Pagos Parciales. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales
del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos
expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan
repetir lo pagado” (se resalta).
B . Artículo 99 de la Ley 50 de 1990
“(...) El nuevo régimen especia! del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
“1º. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por
anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que daba efectuarse i
fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo (...)
“3º. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del
año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que
el mismo elija. El empleador que incumpla el plaza señalado deberá pagar un día de
salario por cada día de retardo” (se resalta).
C. Artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo (Artículo modificado por el artículo
18 del Decreto 2351 de 1965)
“1. Financiación de viviendas. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago
parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de
bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no
mayor del requerido para tales efectos.
“2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de
cesantía para los mismos fines.
“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser
aprobados por el respectivo inspector del trabajo, o, en su defecto, por el alcalde,
municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en ichos
numerales.
“4. Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos
con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores
beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la aprobación previa
el Ministerio de Trabajo.
“5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de
cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades
oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo.
“6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. de este
artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación
parciales” (se resalta).
D. Numeral 30 del artículo 102 de la Ley 50 de 1990
“El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en
sU cuenta en los siguientes casos:
“1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora
entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la
presentación de la solicitud.
“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía
durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se
descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
“3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,
compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior
reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad
educativa; descontará el anticipo del saldo de/trabajador, desde la fecha de la entrega
efectiva”.
E. Artículo 166 del Decreto 663 de 1993
“Retiro de sumas abonadas. 1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a
un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes
casos:
“a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora
entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la
presentación de la solicitud;
“b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía
(tirante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se
descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o
“c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,
compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior
reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa
y descontará el anticipo del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva”.
II. Consideraciones Generales
Las cesantías son una prestación de especial naturaleza en la medida que están orientadas a
ayudar al sostenimiento temporal del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida
laboral.
Así mismo, el legislador contempla en los artículos 256 del Código Sustantivo de Trabajo y
166 del Decreto 663 de 1993, la posibilidad de que se realicen retiros anticipados sobre las
mismas, siempre y cuando se demuestre que su utilización se hará en función de alguna de
las destinaciones señaladas taxativamente, así: i) Compra y adquisición de vivienda, ii)
Construcción de vivienda, iii) Reparación de vivienda, iv) Ampliación de vivienda, v)
Liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o
compañero(a) permanente y vi) Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o
compañero(a) permanente, sus hijos.
Estos retiros se pueden solicitar en cualquier época del año ante la administradora de
cesantías o, incluso, ante el empleador con el cumplimiento de las condiciones legalmente
establecidas.
III. Conclusiones
A. Los requisitos que deben acreditar los afiliados para obtener el pago parcial o definitivo
de las cesantías, están definidos en la ley y varían dependiendo de la causal invocada
(mejoras, liberación de gravamen, etc.).
B. Las cesantías solo pueden ser retiradas por los empleados, siempre y cuando se acredite
el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley según la destinación que pretenda
darse a los mismos. En todo caso, no sobra señalar que es deber de las administradoras
cerciorarse de la destinación puntual que de éstas pretenda hacer el trabajador, para lo cual
debe exigir la presentación de los soportes correspondientes. Así, a manera de ejemplo,
para el caso de las solicitudes de entrega para la financiación de estudios, el trabajador
deberá acreditar que dichos recursos se direccionarán, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 102 de la Ley 50 de 1990, al pago de matrículas en instituciones de educación
superior, caso en el cual el fondo girará los recursos directamente a la entidad educativa.
C. En caso de advertirse irregularidades en el procedimiento de reconocimiento y entrega
de las cesantías, el afiliado podrá acudir, bien sea al Ministerio de la Protección Social (en
caso que la presunta irregularidad resulte atribuible a su empleador), o al Defensor del
Cliente de la sociedad administradora a fin de que se adelante el trámite pertinente, más aún
que en él caso bajo estudio y atendiendo la información que (…) Pensiones y Cesantías le
remitió a través de la comunicación suscrita por la Analista Jurídica de Operaciones, el
valor objeto de reparo corresponde a una operación de reversión, situación que debe ser
aclarada directamente por la sociedad empleadora.
(…).»