Los principios de imparcialidad y neutralidad en mediación.

Los principios de imparcialidad y
neutralidad en mediación.
(Una lectura revisada. Un cuestionamiento de los principios teóricos)
JAVIER BEZANILLA SÁNCHEZ
Abogado (Colegiado nº 47.236 Ilustre Colegio de Abogados Madrid)
Mediador (Asociado AEPJMA/APMP nº 3404363)
Máster en Mediación Penal
Posgrado en Análisis de Conflictos y Resolución de Conflictos
Familiares y Educativos.
Septiembre 2.015
Protegidos los derechos de autor con Registro nº 09-RTPI-01586.35/2016 del Registro de la Propiedad
Intelectual de Madrid.
Copyright © 2016, by Javier Bezanilla Sánchez.
Calle Alverja nº 5 – 4º D (28011-Madrid).
1
INDICE: I. Introducción; II. La exigencia legal de imparcialidad y neutralidad al
mediador; III. El alcance de la imparcialidad y neutralidad; IV. ¿ Cómo entender
la imparcialidad y la neutralidad dentro de la mediación?; V. Conclusión.
I. Introducción.
Si hay una circunstancia que preocupa a los mediadores, a la hora
de aceptar intervenir en una mediación, es la exigencia de
imparcialidad y neutralidad recogida en la Ley 5/2012 de 6 de Julio,
y en la que se insiste en los Cursos y Masteres de formación de
mediadores, por su condición de principios informadores de la
mediación.
Recientemente comentaba este aspecto con una mediadora en
formación, que se planteaba la imposibilidad de ser imparcial, en
una mediación, sobre todo –se planteaba esta duda en el ámbito de
mediación escolar- cuando se tiene la certeza, en algunos casos, de
quién pueda ser la víctima y el victimario en un conflicto.
Un mediador, al que se le plantea la intervención en un supuesto
mediable, no tendría duda alguna en que podría intervenir en la
mediación –incluso sin conocer los aspectos del caso que se le
plantea-, si carece de relación personal, contractual o empresarial
con cualquiera de las partes, o si no tiene interés directo o indirecto
en el asunto, máxime si ni él, ni nadie de su organización, ha
actuado antes en favor de una o alguna de las partes.
Y así, nuestro mediador, asumiría el trabajo solicitado e intervendría
en la mediación, y la llevaría a buen término, si el mediador que
nos ocupa, o cualquier otro, no fuera, ante todo, una persona que,
según avancen las sesiones de mediación, vaya formándose una
opinión, o se vea influenciado por lo que va sucediendo, en el
desarrollo del proceso.
2
Ya nos refiramos a una mediación familiar, comunitaria, escolar,
laboral, o de cualquier naturaleza, el mediador inicia su actuación
con total objetividad, neutralidad e imparcialidad pero, a medida que
avanza en el conocimiento del supuesto sometido a mediación,
comienza a estar influenciado por lo que conoce, por lo que cuentan
las partes, y por la opinión personal que, de todo ello, se va
formando.
Y, llegado este punto, nuestro mediador es más que posible que
pueda llegar a sentir mayor simpatía por una de las partes, incluso –
llegando más lejos- pensar que una de ellas tiene razón, en
perjuicio de la otra.
Es el momento del dilema, porque ¿Ha dejado de ser imparcial o
neutral nuestro mediador? ¿Está en condiciones de seguir llevando
adelante el proceso? ¿ Incurre en alguna de las causas que le
impiden mediar este caso? ¿ Debe ponerlo en conocimiento de las
partes? ¿ Debe abandonar la mediación, absteniéndose de seguir
interviniendo?
La respuesta puede parecer sencilla para algunos mediadores pero,
para otros resulta muy comprometedora, en la medida en que es
posible que pueda resultarle imposible llevar a buen puerto la
mediación iniciada, o hacerlo con dudas, cuestionándose su
intervención, con la carga que supone, de cara a enfrentar otros
casos en el futuro.
Por tanto, y aunque diversos autores y expertos ya han intentado
arrojar luz sobre este particular, no está de más abundar en este
aspecto tan comprometido para los mediadores, sobre todo los que
inician su proceso de formación.
II. La exigencia legal de imparcialidad y neutralidad al
mediador.
Los artículos 7 y 8, este último con relación al artículo 13, de la Ley
5/2012 de 6 de Julio, se refieren a la igualdad de las partes e
imparcialidad de los mediadores, así como a la neutralidad, y las
3
causas que pueden afectar a la imparcialidad del mediador, o que
sean susceptibles de generar un conflicto de intereses.
a) La Imparcialidad.
El artículo 7 es una garantía para las partes, para que todas
intervengan con plena igualdad de oportunidades y con equilibrio
entre sus posiciones, sin que el mediador pueda actuar en beneficio
o perjuicio de ninguna de ellas.
Parece evidente que este precepto impone a los mediadores una
obligación de imparcialidad, de modo que los mediados puedan
intervenir en una situación de igualdad, y que ésta no pueda ser
menoscabada por la actuación del mediador.
Lo que se exige a los mediadores es el respeto a las posiciones de
las partes, y que las intervenciones aseguren la igualdad y equilibrio
para los intervinientes, tanto en los turnos de intervención, en los
tiempos de exposición, en las reuniones privadas ("caucus"),… de
modo que todos estén en igualdad de condiciones, y en modo
alguno perciban que su posición es tratada de forma desigual,
respecto de la de la otra parte.
b) La Neutralidad.
El artículo 8 es el que hace referencia a este principio, y tiene
relación directa con la propia esencia de la mediación, al referirse a
que han de ser las propias partes las que alcancen un acuerdo, si
es posible, por sí mismas.
Este principio excluye que pueda ser el mediador el que imponga la
solución, de forma directa o indirecta, a las partes, debiendo
respetar el acuerdo que alcancen.
Por tanto, la exigencia que se está imponiendo al mediador es la de
mínima intervención, en la decisión que se tome. El mediador debe
limitarse a dirigir, fomentar el diálogo y el acuerdo, y recoger éste
por escrito, caso de alcanzarse.
Esto no excluye la posibilidad de que el mediador pueda hacer a las
partes las advertencias que entienda precisas, si el alcance del
acuerdo puede resultar contrario a Ley, o extremadamente
4
perjudicial o desequilibrado para alguna de ellas, de modo que
puedan tener conocimiento del riesgo de que, el acuerdo, pueda
incurrir en causa de nulidad, incluso contemplar la posibilidad de
renuncia del mediador si el acuerdo alcanzado resulta muy
perjudicial para una de las partes.
Este precepto, además, remite al artículo 13.
c) Las causas que pueden afectar a la imparcialidad del
mediador.
Las causas por las que el mediador debe rechazar o no aceptar una
mediación vienen tasadas en la propia Ley, y pueden ser advertidas
“ab initio” –poniéndose de manifiesto a las partes antes de iniciar la
mediación- o en el transcurso de la mediación –si surgen como
circunstancias sobrevenidas, durante el desarrollo de las sesiones
del proceso-.
El número 5 del artículo 13 de la Ley recoge una relación de
supuestos que la Ley entiende que afectan a la imparcialidad del
mediador, pero no se trata de una relación exhaustiva, sino
enunciativa, ya que la Ley habla de cualquier circunstancia que
pueda afectar a la imparcialidad o bien generar un conflicto de
intereses, pasándose a recoger expresamente las que, en cualquier
caso, el legislador, entiende que afectan a la imparcialidad, y que
son
- Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con
una de las partes.
- Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la
mediación.
- Cuando el mediador, o cualquier miembro de su empresa u
organización, haya actuado en alguna ocasión anterior en favor
de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, salvo en
la mediación.
El alcance no limitativo de esta relación, sino abierto, permite que
otras circunstancias puedan afectar a la imparcialidad del mediador.
5
Con todo, y a menos que el mediador entienda que su imparcialidad
está afectada, y decida no iniciar, o interrumpir, la mediación y
renunciar a la misma, la obligación legal es de comunicarlo a las
partes, de modo que queda en manos de éstas que el mediador,
aún afectado por alguna de esta causas, pueda continuar adelante
con su función, pero siempre con la aquiescencia de las partes.
Revisado el contenido legal, relativo a la imparcialidad y neutralidad
del mediador, llega el momento de plantearse, cuál pueda ser el
alcance real de estas exigencias legales y hasta que punto pueden
determinar y condicionar la actuación del mediador.
III. El alcance de la imparcialidad y la neutralidad.
De lo dicho hasta aquí, parece evidente que la imparcialidad y la
neutralidad son exigencias fundamentales e irrenunciables en el
quehacer del mediador, y resulta ineludible su respeto, en todo
caso, a lo largo de cualquier mediación que se lleve a efecto.
Sin embargo son muchos los supuestos en los que, en el proceso
de mediación aparecen dos partes, una víctima y otra victimario o,
al menos, una de ellas en peor posición que la otra.
Supongamos un supuesto de un alumno nuevo que se ha
incorporado a una clase de segundo de Educación Secundaria, por
primer año, procedente de otro Centro, y que desde el principio de
curso, ha sido el objetivo de las burlas y bromas pesadas de otro
compañero de clase - un “veterano”, que cuenta con un grupo de
seguidores que le ríen las ocurrencias-. El alumno “novato”, tras
varios meses de bromas pesadas, insultos, sustracciones de
material de clase, decide poner este hecho en conocimiento del
Jefe de Estudios, que remite a ambos alumnos al Equipo de
Mediación del Centro, para que pueda intervenir en esta disputa.
En estas condiciones llega este caso al mediador y, a partir de esta
breve historia, vamos a intentar desgranar el alcance de la
imparcialidad y neutralidad en la tarea del mediador que se
encuentra con un supuesto de estas características –que puede
trasladarse a cualquier otro ámbito de la vida diaria-.
6
Siguiendo a SUARES1 vamos a analizar la posibilidad real de
aplicar, y de qué modo, estas exigencias legales, sin dejar de lado
el supuesto propuesto.
- Neutralidad-Involucración.
Si nos atenemos a lo legalmente exigido al mediador, lo que se
le impone es una obligación de ser objetivo, de modo que el
mediador no podrá involucrarse, en modo alguno, en el proceso.
Sin embargo, su mera presencia en el conflicto ya hace que esté
involucrado, según apunta SUARES, porque esa presencia tiene
como finalidad intervenir en el conflicto.
Esta evidencia impide la no involucración del mediador en el
conflicto.
- Neutralidad-Imparcialidad.
El propio término de imparcialidad hace referencia a que el
mediador debe tener una posición en la que no favorezca a
ninguna de la partes, ni se posicione en beneficio de ninguna de
ellas, no siendo posible que se vea influenciado en su actuación,
ni que pueda colocarse a favor de alguna de las partes.
De este modo, el mediador debe permanecer en una posición de
neutralidad absoluta, en la conducción del proceso de mediación.
Si esto no fuera así, el mediador no tendría más opción que
suspender el proceso de mediación, informando a las partes de
la imposibilidad de seguir interviniendo, al no poder asegurar la
neutralidad e imparcialidad en su actuación.
1
SUARES M. Mediación. Conducción de Disputas, comunicación y técnicas. Editorial PAIDOS. Barcelona
1.999. Págs. 147 a 155. Se trata de un análisis cuya lectura íntegra resulta muy recomendable por su
claridad.
7
En el supuesto que hemos planteado al principio del epígrafe,
parece difícil que el mediador no tenga una opinión formada, al
menos parcialmente –desde el principio- por lo que, siendo
estrictos en la observación de las exigencias legales, debería
abandonar la mediación. Pero, en este caso, es casi seguro que
no habrá ningún mediador que, ante un supuesto de estas
características, pueda intervenir con total imparcialidad, a menos
que, como dice SUARES2, deje de ser humano.
El mediador es un ser humano y tiene valores, capacidad crítica
y emociones, por lo que resultará casi imposible encontrar un
mediador que sea absolutamente imparcial, en el caso
propuesto, y en otros muchos.
Por tanto, parece evidente que es imposible que un mediador
pueda ser un superhéroe, ajeno a las emociones y circunstancias
del caso que se le plantea.
Ante esa tesitura, ¿ qué debe hacer el mediador? Afirma OTERO
PARGA3 que el mediador sólo debe negarse a actuar cuando no
pueda garantizar su trabajo, pero sólo en ese caso.
De modo que la exigencia para el mediador de imparcialidad, so
pena que pueda haber asuntos en los que no haya lugar a
intervenir, debe servir para que el propio mediador sepa
identificar la situación y actuar facilitando el proceso, sin que la
exigencia de imparcialidad pueda dar lugar a la imposibilidad de
su desarrollo.
2
SUARES. M Obr. Cit. Pág. 150
3
OTERO PARGA, M. La ética del mediador. En la obra conjunta “Mediación y Resolución de Conflictos:
Técnicas y Ámbitos” Helena Soleto Muñoz (Coord.) Editorial TECNOS. Madrid 2011. Pág. 95. La autora
citada, plantea en este trabajo, para sostener esta afirmación que “Un Juez no deja de juzgar porque no
le simpatice una de las partes; un médico no se niega a curar a pesar de encontrar altamente
desagradable a su paciente o pensar incluso que no merece vivir…”.
8
- Neutralidad-Equidistancia.
Este aspecto de la neutralidad se refiere a la necesidad de que
las partes, dentro del proceso de mediación, tengan las mismas
posibilidades, en cuanto a tiempo para exponer sus posiciones,
en la entrevista individual –en su caso-, en el acceso al
mediador, en la comprensión del proceso,… de modo que exista
un equilibrio entre ellas.
Esto supone que los mediados deben recibir el mismo trato, por
parte del mediador, durante el proceso, debiendo permanecer en
igualdad de condiciones.
Sin embargo no es extraño, y el caso expuesto es un claro
ejemplo, que las partes acudan a la mediación en una situación
de desequilibrio, de desigualdad. El alumno víctima, no acude a
la mediación en la misma condición que el alumno victimario, de
modo que ya se parte de una evidente situación de desequilibrio.
Ante este tipo de situaciones plantean ALZATE, MERINO y
MENDEZ4
que la neutralidad, en situaciones de fuerte
desequilibrio entre las partes, puede producir desequilibrio.
Al no ser simétrica la posición de las partes de inicio, y partir de
una situación de desigualdad, si el mediador no interviene y
mantiene la pretendida equidistancia entre las partes, la situación
de desigualdad se mantendrá entre las partes hasta el final del
proceso, y dará lugar a un resultado desequilibrado y, por tanto,
injusto.
Por ello, ante este tipo de situaciones, la parcialidad es utilizada
para crear simetría5, por ello no es posible exigir al mediador una
equidistancia tal, que mantenga a las partes en la misma
situación de desequilibrio inicial, siendo necesario, para asegurar
la igualdad entre las partes, al menos al inicio de la mediación,
4
ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Generando opciones en mediación. En la obra conjunta
“Mediación y Resolución de Conflictos: Técnicas y Ámbitos” Helena Soleto Muñoz (Coord.) Editorial
TECNOS. Madrid 2011. Pág. 239.
5
SUARES M. Obr. Cit. Pág. 151.
9
tratar de forma desigual a los que son desiguales, con el fin de
colocarles en una posición simétrica.
No es posible mantener equidistancia, ni simetría, en el proceso
de mediación, cuando las partes no parten de una posición
simétrica o de igualdad.
- Neutralidad – Equidad.
Lo dicho con anterioridad, enlaza con este otro aspecto. Tanto es
así que, cuando hablamos de la neutralidad como equidad, y
siguiendo lo anteriormente expuesto, tampoco es posible tal
neutralidad, al menos, a la vista de las exigencias del
procedimiento de mediación.
Si como ocurre en el supuesto que hemos planteado al principio,
nos encontramos con un proceso de mediación, en el que una de
las partes está en clara situación de desventaja con la otra, y que
por su condición de víctima, interviene con temor o miedo en el
proceso, parece evidente que no es posible, mantener una
posición de equidad, como mediador, al actuar.
Por tanto, desde el momento en el que el mediador actúa para
legitimar a la parte más débil en la relación, y sacarla de esa
posición de víctima, éste ha abandonado su posición de
neutralidad, para aliarse con una de las partes y sacarla de su
situación de inferioridad, para poder abordar el proceso de
mediación, con garantías.
Esta intervención del mediador que SUARES6 denomina
maniobras de simetrización, buscan establecer una relación,
dentro del proceso de mediación, justa, a costa de la neutralidad
e imparcialidad del mediador.
6
SUARES M. Obr. Cit. Pág. 152.
10
IV. ¿ Cómo entender la imparcialidad/neutralidad dentro de
la mediación?.
En cualquier caso debemos tener claro que la mediación tiene un
evidente componente creativo, y que las bases sobre las que se
asienta, deben estar en permanente cuestionamiento.
Decimos cuestionamiento, pero no desde el punto de vista de la
propia naturaleza de la mediación, pero sí en lo que se refiere a
la intervención del mediador en cada uno de los supuestos que
se le plantean.
Si tenemos en cuenta lo que hemos venido diciendo, no hay
duda que no hay dos mediaciones iguales pero, es innegable,
que las características de las partes sí pueden poner de
manifiesto, con cierta frecuencia, una relación desigual.
Antes hemos expuesto un supuesto de relación entre
estudiantes, pero no es el único ámbito en el que pueden
concurrir este tipo de desequilibrios entre las partes. En
supuestos de violencia intrafamiliar (no nos referimos a
supuestos de violencia de género), en relaciones de pareja,
laborales,… también podemos partir de relaciones que no son
simétricas (jefe/empleado), de sumisión (madre/hijo), de
manipulaciones, abusos de debilidad7 (esposa/esposo),… en las
que uno de los mediados, parte de una situación de inferioridad,
respecto de la otra, incluso, en las que una de las partes se
siente impotente frente a la otra, o dominada por su
personalidad.
Ante esa situación de partida –y estando claro, como hemos
dicho, que no cabría poner fin a la mediación, a menos que
entendamos que un elevado porcentaje de disputas no pueden
7
HIRIGOYEN M.F. El abuso de debilidad y otras manipulaciones. Editorial PAIDOS. Barcelona 2.012. A lo
largo de este libro, la autora desgrana una serie de conductas que generan evidente desequilibrio entre
las partes y que, como podrá comprobar quién acceda al mismo, presentan relaciones carentes de
simetría entre las partes, en muchos casos de la vida diaria, y que pueden ser origen de conflictos, ante
los que no cabría adoptar una posición neutral sin más.
11
ser mediables- el mediador no puede quedar encorsetado por
unos principios inamovibles que condicionen su tarea.
Por ello se exige al mediador una interpretación flexible de los
principios del proceso de mediación, y que los adapte a los
supuestos que se le presenten, huyendo de las limitaciones, que
una lectura estricta de lo legalmente exigido supone.
La mediación exige creatividad y, por tanto, los principios que la
fundamentan no deben ser inamovibles, debiendo adaptarse a
los distintos supuestos que se le planteen, lo que ALZATE,
MERINO y ORTIZ8 denominan la reconceptualización de los
principios básicos de neutralidad e imparcialidad.
Bajo el prisma de cualquiera de los métodos de intervención en
mediación pero, fundamentalmente, desde un punto de vista
transformador, parece evidente que es imprescindible flexibilizar
los principios de imparcialidad y neutralidad, para que la
mediación se adapte a la realidad que se pueda presentar en el
día a día, y pueda llegar más allá de la mera resolución del
conflicto entre las partes, ayudando a la mejora de las relaciones
entre ellas.
El riesgo de una malentendida neutralidad, por parte del
mediador, es que pueda desembocar en una neutralidad
ilegítima9.
Me refiero a la posibilidad de que la parte más débil en el
proceso de mediación pueda ser víctima del propio proceso, y
que la aplicación estricta de la neutralidad, pueda desembocar
en el mantenimiento de una relación desigual, hasta el fin del
proceso de mediación.
8
ALZATE R., MERINO C. y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 237.
9
ETXEBARRIA X. En La Educación para la Paz reconfigurada. La perspectiva de las víctimas. Ediciones La
Catarata. Madrid 2013. Pág. 90.
Me permito recuperar el concepto acuñado por el autor, dentro de los principios de la Educación para la
Paz, y traerlos al ámbito de la mediación, para sostener los riesgos de una neutralidad malentendida,
dentro de la mediación.
12
De modo que esa relación de desigualdad, como plantea
ETXEBARRIA –aunque como decimos en otro ámbito- tolerada
por el mediador –preocupado por mantener la neutralidad e
imparcialidad a ultranza- puede dar lugar a una neutralidad
ilegítima, derivada de la inhibición del propio mediador ante el
evidente desequilibrio entre las partes.
Si como mediadores pretendemos intervenir en la resolución de
conflictos y, al mismo tiempo, modificar la relación entre las
partes –quizás sea más importante este segundo aspecto en
muchos de los casos que se puedan plantear10- es difícil que
podamos conseguir nuestro objetivo si en nuestra intervención
no conseguimos equilibrar las posiciones de las partes en
conflicto.
En el sentido que venimos apuntando, ante las posiciones que
traen las partes a la mediación, basadas en las historias que han
creado alrededor del conflicto, es imprescindible la intervención
del mediador, para sacar a las partes de las posiciones en las
que vienen instaladas, y desestabilizar éstas, para dar nueva
lectura a la disputa, y poder generar alternativas.
Para ello es imprescindible situar a las partes en una posición de
igualdad, para que estén en condiciones de generar alternativas,
y llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes y, para ello
es necesario que, a lo largo del proceso, el mediador intervenga
equilibrando a las partes, con carácter previo, aunque ello
suponga aliarse con la parte más débil, y abandonar la posición
de imparcialidad y neutralidad legalmente exigida, de modo que
pueda conseguirse un desarrollo del proceso de mediación que
integre a todas las partes en conflicto.
10
ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 233. Se refieren en este sentido a transformar el
contexto relacional.
13
V. Conclusión.
De cuanto hemos expuesto, de forma breve –ya que este tema
podría dar pie a numerosas derivas- podemos concluir que no
pueden admitirse, de forma inamovible, los principios de
imparcialidad y neutralidad, en el ámbito de la mediación.
Es preciso flexibilizar su interpretación y aplicación en el
desarrollo de los procesos, so pena de tener que excluir de la
mediación el elemento personal en el mediador, es decir, su
condición humana y, por tanto, su capacidad para valorar las
relaciones entre las partes, de modo que las emociones y juicios
le sean ajenos –cosa imposible por su propia condición-; y,
también, tener que obviar un elemento práctico, que sería
considerar no mediables todos aquellos supuestos en los que
existe una asimetría entre las partes, y que puedan exigir al
mediador equilibrar las posiciones de los mediados e, incluso,
aliarse con alguno de ellos, para conseguir que el desarrollo de
la mediación se desarrolle en un espacio de igualdad entre las
partes.
Y en este punto coincido con lo expresado por ALZATE,
MERINO y MENDEZ11 cuando afirman que en mediación el reto
que tenemos que alcanzar es partir de las realidades de las
personas en situaciones de injusticia y de desigualdad y ampliar
el proceso de mediación a sus necesidades.
Y ello, a mi entender pasa, entre otras cuestiones, por flexibilizar
y reinterpretar los principios de imparcialidad y neutralidad,
dentro de la mediación, de modo que no se conviertan en una
carga insoportable para el mediador, que puedan determinar que
tenga que abandonar un proceso de mediación, ni desemboquen
en un perjuicio para los mediados, que acuden al proceso en
situaciones evidentes de desequilibrio.
11
ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 240.
14
No asumir lo anterior determinaría la existencia de una cantidad
notable de asuntos que no podrían tener acceso a la mediación,
o que se quedarían en el camino, al no ser posible encontrar un
mediador que pudiera intervenir en ellos, si se mantiene una
interpretación rígida de los principios de neutralidad e
imparcialidad.
15