Los principios de imparcialidad y neutralidad en mediación. (Una lectura revisada. Un cuestionamiento de los principios teóricos) JAVIER BEZANILLA SÁNCHEZ Abogado (Colegiado nº 47.236 Ilustre Colegio de Abogados Madrid) Mediador (Asociado AEPJMA/APMP nº 3404363) Máster en Mediación Penal Posgrado en Análisis de Conflictos y Resolución de Conflictos Familiares y Educativos. Septiembre 2.015 Protegidos los derechos de autor con Registro nº 09-RTPI-01586.35/2016 del Registro de la Propiedad Intelectual de Madrid. Copyright © 2016, by Javier Bezanilla Sánchez. Calle Alverja nº 5 – 4º D (28011-Madrid). 1 INDICE: I. Introducción; II. La exigencia legal de imparcialidad y neutralidad al mediador; III. El alcance de la imparcialidad y neutralidad; IV. ¿ Cómo entender la imparcialidad y la neutralidad dentro de la mediación?; V. Conclusión. I. Introducción. Si hay una circunstancia que preocupa a los mediadores, a la hora de aceptar intervenir en una mediación, es la exigencia de imparcialidad y neutralidad recogida en la Ley 5/2012 de 6 de Julio, y en la que se insiste en los Cursos y Masteres de formación de mediadores, por su condición de principios informadores de la mediación. Recientemente comentaba este aspecto con una mediadora en formación, que se planteaba la imposibilidad de ser imparcial, en una mediación, sobre todo –se planteaba esta duda en el ámbito de mediación escolar- cuando se tiene la certeza, en algunos casos, de quién pueda ser la víctima y el victimario en un conflicto. Un mediador, al que se le plantea la intervención en un supuesto mediable, no tendría duda alguna en que podría intervenir en la mediación –incluso sin conocer los aspectos del caso que se le plantea-, si carece de relación personal, contractual o empresarial con cualquiera de las partes, o si no tiene interés directo o indirecto en el asunto, máxime si ni él, ni nadie de su organización, ha actuado antes en favor de una o alguna de las partes. Y así, nuestro mediador, asumiría el trabajo solicitado e intervendría en la mediación, y la llevaría a buen término, si el mediador que nos ocupa, o cualquier otro, no fuera, ante todo, una persona que, según avancen las sesiones de mediación, vaya formándose una opinión, o se vea influenciado por lo que va sucediendo, en el desarrollo del proceso. 2 Ya nos refiramos a una mediación familiar, comunitaria, escolar, laboral, o de cualquier naturaleza, el mediador inicia su actuación con total objetividad, neutralidad e imparcialidad pero, a medida que avanza en el conocimiento del supuesto sometido a mediación, comienza a estar influenciado por lo que conoce, por lo que cuentan las partes, y por la opinión personal que, de todo ello, se va formando. Y, llegado este punto, nuestro mediador es más que posible que pueda llegar a sentir mayor simpatía por una de las partes, incluso – llegando más lejos- pensar que una de ellas tiene razón, en perjuicio de la otra. Es el momento del dilema, porque ¿Ha dejado de ser imparcial o neutral nuestro mediador? ¿Está en condiciones de seguir llevando adelante el proceso? ¿ Incurre en alguna de las causas que le impiden mediar este caso? ¿ Debe ponerlo en conocimiento de las partes? ¿ Debe abandonar la mediación, absteniéndose de seguir interviniendo? La respuesta puede parecer sencilla para algunos mediadores pero, para otros resulta muy comprometedora, en la medida en que es posible que pueda resultarle imposible llevar a buen puerto la mediación iniciada, o hacerlo con dudas, cuestionándose su intervención, con la carga que supone, de cara a enfrentar otros casos en el futuro. Por tanto, y aunque diversos autores y expertos ya han intentado arrojar luz sobre este particular, no está de más abundar en este aspecto tan comprometido para los mediadores, sobre todo los que inician su proceso de formación. II. La exigencia legal de imparcialidad y neutralidad al mediador. Los artículos 7 y 8, este último con relación al artículo 13, de la Ley 5/2012 de 6 de Julio, se refieren a la igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, así como a la neutralidad, y las 3 causas que pueden afectar a la imparcialidad del mediador, o que sean susceptibles de generar un conflicto de intereses. a) La Imparcialidad. El artículo 7 es una garantía para las partes, para que todas intervengan con plena igualdad de oportunidades y con equilibrio entre sus posiciones, sin que el mediador pueda actuar en beneficio o perjuicio de ninguna de ellas. Parece evidente que este precepto impone a los mediadores una obligación de imparcialidad, de modo que los mediados puedan intervenir en una situación de igualdad, y que ésta no pueda ser menoscabada por la actuación del mediador. Lo que se exige a los mediadores es el respeto a las posiciones de las partes, y que las intervenciones aseguren la igualdad y equilibrio para los intervinientes, tanto en los turnos de intervención, en los tiempos de exposición, en las reuniones privadas ("caucus"),… de modo que todos estén en igualdad de condiciones, y en modo alguno perciban que su posición es tratada de forma desigual, respecto de la de la otra parte. b) La Neutralidad. El artículo 8 es el que hace referencia a este principio, y tiene relación directa con la propia esencia de la mediación, al referirse a que han de ser las propias partes las que alcancen un acuerdo, si es posible, por sí mismas. Este principio excluye que pueda ser el mediador el que imponga la solución, de forma directa o indirecta, a las partes, debiendo respetar el acuerdo que alcancen. Por tanto, la exigencia que se está imponiendo al mediador es la de mínima intervención, en la decisión que se tome. El mediador debe limitarse a dirigir, fomentar el diálogo y el acuerdo, y recoger éste por escrito, caso de alcanzarse. Esto no excluye la posibilidad de que el mediador pueda hacer a las partes las advertencias que entienda precisas, si el alcance del acuerdo puede resultar contrario a Ley, o extremadamente 4 perjudicial o desequilibrado para alguna de ellas, de modo que puedan tener conocimiento del riesgo de que, el acuerdo, pueda incurrir en causa de nulidad, incluso contemplar la posibilidad de renuncia del mediador si el acuerdo alcanzado resulta muy perjudicial para una de las partes. Este precepto, además, remite al artículo 13. c) Las causas que pueden afectar a la imparcialidad del mediador. Las causas por las que el mediador debe rechazar o no aceptar una mediación vienen tasadas en la propia Ley, y pueden ser advertidas “ab initio” –poniéndose de manifiesto a las partes antes de iniciar la mediación- o en el transcurso de la mediación –si surgen como circunstancias sobrevenidas, durante el desarrollo de las sesiones del proceso-. El número 5 del artículo 13 de la Ley recoge una relación de supuestos que la Ley entiende que afectan a la imparcialidad del mediador, pero no se trata de una relación exhaustiva, sino enunciativa, ya que la Ley habla de cualquier circunstancia que pueda afectar a la imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses, pasándose a recoger expresamente las que, en cualquier caso, el legislador, entiende que afectan a la imparcialidad, y que son - Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes. - Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación. - Cuando el mediador, o cualquier miembro de su empresa u organización, haya actuado en alguna ocasión anterior en favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, salvo en la mediación. El alcance no limitativo de esta relación, sino abierto, permite que otras circunstancias puedan afectar a la imparcialidad del mediador. 5 Con todo, y a menos que el mediador entienda que su imparcialidad está afectada, y decida no iniciar, o interrumpir, la mediación y renunciar a la misma, la obligación legal es de comunicarlo a las partes, de modo que queda en manos de éstas que el mediador, aún afectado por alguna de esta causas, pueda continuar adelante con su función, pero siempre con la aquiescencia de las partes. Revisado el contenido legal, relativo a la imparcialidad y neutralidad del mediador, llega el momento de plantearse, cuál pueda ser el alcance real de estas exigencias legales y hasta que punto pueden determinar y condicionar la actuación del mediador. III. El alcance de la imparcialidad y la neutralidad. De lo dicho hasta aquí, parece evidente que la imparcialidad y la neutralidad son exigencias fundamentales e irrenunciables en el quehacer del mediador, y resulta ineludible su respeto, en todo caso, a lo largo de cualquier mediación que se lleve a efecto. Sin embargo son muchos los supuestos en los que, en el proceso de mediación aparecen dos partes, una víctima y otra victimario o, al menos, una de ellas en peor posición que la otra. Supongamos un supuesto de un alumno nuevo que se ha incorporado a una clase de segundo de Educación Secundaria, por primer año, procedente de otro Centro, y que desde el principio de curso, ha sido el objetivo de las burlas y bromas pesadas de otro compañero de clase - un “veterano”, que cuenta con un grupo de seguidores que le ríen las ocurrencias-. El alumno “novato”, tras varios meses de bromas pesadas, insultos, sustracciones de material de clase, decide poner este hecho en conocimiento del Jefe de Estudios, que remite a ambos alumnos al Equipo de Mediación del Centro, para que pueda intervenir en esta disputa. En estas condiciones llega este caso al mediador y, a partir de esta breve historia, vamos a intentar desgranar el alcance de la imparcialidad y neutralidad en la tarea del mediador que se encuentra con un supuesto de estas características –que puede trasladarse a cualquier otro ámbito de la vida diaria-. 6 Siguiendo a SUARES1 vamos a analizar la posibilidad real de aplicar, y de qué modo, estas exigencias legales, sin dejar de lado el supuesto propuesto. - Neutralidad-Involucración. Si nos atenemos a lo legalmente exigido al mediador, lo que se le impone es una obligación de ser objetivo, de modo que el mediador no podrá involucrarse, en modo alguno, en el proceso. Sin embargo, su mera presencia en el conflicto ya hace que esté involucrado, según apunta SUARES, porque esa presencia tiene como finalidad intervenir en el conflicto. Esta evidencia impide la no involucración del mediador en el conflicto. - Neutralidad-Imparcialidad. El propio término de imparcialidad hace referencia a que el mediador debe tener una posición en la que no favorezca a ninguna de la partes, ni se posicione en beneficio de ninguna de ellas, no siendo posible que se vea influenciado en su actuación, ni que pueda colocarse a favor de alguna de las partes. De este modo, el mediador debe permanecer en una posición de neutralidad absoluta, en la conducción del proceso de mediación. Si esto no fuera así, el mediador no tendría más opción que suspender el proceso de mediación, informando a las partes de la imposibilidad de seguir interviniendo, al no poder asegurar la neutralidad e imparcialidad en su actuación. 1 SUARES M. Mediación. Conducción de Disputas, comunicación y técnicas. Editorial PAIDOS. Barcelona 1.999. Págs. 147 a 155. Se trata de un análisis cuya lectura íntegra resulta muy recomendable por su claridad. 7 En el supuesto que hemos planteado al principio del epígrafe, parece difícil que el mediador no tenga una opinión formada, al menos parcialmente –desde el principio- por lo que, siendo estrictos en la observación de las exigencias legales, debería abandonar la mediación. Pero, en este caso, es casi seguro que no habrá ningún mediador que, ante un supuesto de estas características, pueda intervenir con total imparcialidad, a menos que, como dice SUARES2, deje de ser humano. El mediador es un ser humano y tiene valores, capacidad crítica y emociones, por lo que resultará casi imposible encontrar un mediador que sea absolutamente imparcial, en el caso propuesto, y en otros muchos. Por tanto, parece evidente que es imposible que un mediador pueda ser un superhéroe, ajeno a las emociones y circunstancias del caso que se le plantea. Ante esa tesitura, ¿ qué debe hacer el mediador? Afirma OTERO PARGA3 que el mediador sólo debe negarse a actuar cuando no pueda garantizar su trabajo, pero sólo en ese caso. De modo que la exigencia para el mediador de imparcialidad, so pena que pueda haber asuntos en los que no haya lugar a intervenir, debe servir para que el propio mediador sepa identificar la situación y actuar facilitando el proceso, sin que la exigencia de imparcialidad pueda dar lugar a la imposibilidad de su desarrollo. 2 SUARES. M Obr. Cit. Pág. 150 3 OTERO PARGA, M. La ética del mediador. En la obra conjunta “Mediación y Resolución de Conflictos: Técnicas y Ámbitos” Helena Soleto Muñoz (Coord.) Editorial TECNOS. Madrid 2011. Pág. 95. La autora citada, plantea en este trabajo, para sostener esta afirmación que “Un Juez no deja de juzgar porque no le simpatice una de las partes; un médico no se niega a curar a pesar de encontrar altamente desagradable a su paciente o pensar incluso que no merece vivir…”. 8 - Neutralidad-Equidistancia. Este aspecto de la neutralidad se refiere a la necesidad de que las partes, dentro del proceso de mediación, tengan las mismas posibilidades, en cuanto a tiempo para exponer sus posiciones, en la entrevista individual –en su caso-, en el acceso al mediador, en la comprensión del proceso,… de modo que exista un equilibrio entre ellas. Esto supone que los mediados deben recibir el mismo trato, por parte del mediador, durante el proceso, debiendo permanecer en igualdad de condiciones. Sin embargo no es extraño, y el caso expuesto es un claro ejemplo, que las partes acudan a la mediación en una situación de desequilibrio, de desigualdad. El alumno víctima, no acude a la mediación en la misma condición que el alumno victimario, de modo que ya se parte de una evidente situación de desequilibrio. Ante este tipo de situaciones plantean ALZATE, MERINO y MENDEZ4 que la neutralidad, en situaciones de fuerte desequilibrio entre las partes, puede producir desequilibrio. Al no ser simétrica la posición de las partes de inicio, y partir de una situación de desigualdad, si el mediador no interviene y mantiene la pretendida equidistancia entre las partes, la situación de desigualdad se mantendrá entre las partes hasta el final del proceso, y dará lugar a un resultado desequilibrado y, por tanto, injusto. Por ello, ante este tipo de situaciones, la parcialidad es utilizada para crear simetría5, por ello no es posible exigir al mediador una equidistancia tal, que mantenga a las partes en la misma situación de desequilibrio inicial, siendo necesario, para asegurar la igualdad entre las partes, al menos al inicio de la mediación, 4 ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Generando opciones en mediación. En la obra conjunta “Mediación y Resolución de Conflictos: Técnicas y Ámbitos” Helena Soleto Muñoz (Coord.) Editorial TECNOS. Madrid 2011. Pág. 239. 5 SUARES M. Obr. Cit. Pág. 151. 9 tratar de forma desigual a los que son desiguales, con el fin de colocarles en una posición simétrica. No es posible mantener equidistancia, ni simetría, en el proceso de mediación, cuando las partes no parten de una posición simétrica o de igualdad. - Neutralidad – Equidad. Lo dicho con anterioridad, enlaza con este otro aspecto. Tanto es así que, cuando hablamos de la neutralidad como equidad, y siguiendo lo anteriormente expuesto, tampoco es posible tal neutralidad, al menos, a la vista de las exigencias del procedimiento de mediación. Si como ocurre en el supuesto que hemos planteado al principio, nos encontramos con un proceso de mediación, en el que una de las partes está en clara situación de desventaja con la otra, y que por su condición de víctima, interviene con temor o miedo en el proceso, parece evidente que no es posible, mantener una posición de equidad, como mediador, al actuar. Por tanto, desde el momento en el que el mediador actúa para legitimar a la parte más débil en la relación, y sacarla de esa posición de víctima, éste ha abandonado su posición de neutralidad, para aliarse con una de las partes y sacarla de su situación de inferioridad, para poder abordar el proceso de mediación, con garantías. Esta intervención del mediador que SUARES6 denomina maniobras de simetrización, buscan establecer una relación, dentro del proceso de mediación, justa, a costa de la neutralidad e imparcialidad del mediador. 6 SUARES M. Obr. Cit. Pág. 152. 10 IV. ¿ Cómo entender la imparcialidad/neutralidad dentro de la mediación?. En cualquier caso debemos tener claro que la mediación tiene un evidente componente creativo, y que las bases sobre las que se asienta, deben estar en permanente cuestionamiento. Decimos cuestionamiento, pero no desde el punto de vista de la propia naturaleza de la mediación, pero sí en lo que se refiere a la intervención del mediador en cada uno de los supuestos que se le plantean. Si tenemos en cuenta lo que hemos venido diciendo, no hay duda que no hay dos mediaciones iguales pero, es innegable, que las características de las partes sí pueden poner de manifiesto, con cierta frecuencia, una relación desigual. Antes hemos expuesto un supuesto de relación entre estudiantes, pero no es el único ámbito en el que pueden concurrir este tipo de desequilibrios entre las partes. En supuestos de violencia intrafamiliar (no nos referimos a supuestos de violencia de género), en relaciones de pareja, laborales,… también podemos partir de relaciones que no son simétricas (jefe/empleado), de sumisión (madre/hijo), de manipulaciones, abusos de debilidad7 (esposa/esposo),… en las que uno de los mediados, parte de una situación de inferioridad, respecto de la otra, incluso, en las que una de las partes se siente impotente frente a la otra, o dominada por su personalidad. Ante esa situación de partida –y estando claro, como hemos dicho, que no cabría poner fin a la mediación, a menos que entendamos que un elevado porcentaje de disputas no pueden 7 HIRIGOYEN M.F. El abuso de debilidad y otras manipulaciones. Editorial PAIDOS. Barcelona 2.012. A lo largo de este libro, la autora desgrana una serie de conductas que generan evidente desequilibrio entre las partes y que, como podrá comprobar quién acceda al mismo, presentan relaciones carentes de simetría entre las partes, en muchos casos de la vida diaria, y que pueden ser origen de conflictos, ante los que no cabría adoptar una posición neutral sin más. 11 ser mediables- el mediador no puede quedar encorsetado por unos principios inamovibles que condicionen su tarea. Por ello se exige al mediador una interpretación flexible de los principios del proceso de mediación, y que los adapte a los supuestos que se le presenten, huyendo de las limitaciones, que una lectura estricta de lo legalmente exigido supone. La mediación exige creatividad y, por tanto, los principios que la fundamentan no deben ser inamovibles, debiendo adaptarse a los distintos supuestos que se le planteen, lo que ALZATE, MERINO y ORTIZ8 denominan la reconceptualización de los principios básicos de neutralidad e imparcialidad. Bajo el prisma de cualquiera de los métodos de intervención en mediación pero, fundamentalmente, desde un punto de vista transformador, parece evidente que es imprescindible flexibilizar los principios de imparcialidad y neutralidad, para que la mediación se adapte a la realidad que se pueda presentar en el día a día, y pueda llegar más allá de la mera resolución del conflicto entre las partes, ayudando a la mejora de las relaciones entre ellas. El riesgo de una malentendida neutralidad, por parte del mediador, es que pueda desembocar en una neutralidad ilegítima9. Me refiero a la posibilidad de que la parte más débil en el proceso de mediación pueda ser víctima del propio proceso, y que la aplicación estricta de la neutralidad, pueda desembocar en el mantenimiento de una relación desigual, hasta el fin del proceso de mediación. 8 ALZATE R., MERINO C. y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 237. 9 ETXEBARRIA X. En La Educación para la Paz reconfigurada. La perspectiva de las víctimas. Ediciones La Catarata. Madrid 2013. Pág. 90. Me permito recuperar el concepto acuñado por el autor, dentro de los principios de la Educación para la Paz, y traerlos al ámbito de la mediación, para sostener los riesgos de una neutralidad malentendida, dentro de la mediación. 12 De modo que esa relación de desigualdad, como plantea ETXEBARRIA –aunque como decimos en otro ámbito- tolerada por el mediador –preocupado por mantener la neutralidad e imparcialidad a ultranza- puede dar lugar a una neutralidad ilegítima, derivada de la inhibición del propio mediador ante el evidente desequilibrio entre las partes. Si como mediadores pretendemos intervenir en la resolución de conflictos y, al mismo tiempo, modificar la relación entre las partes –quizás sea más importante este segundo aspecto en muchos de los casos que se puedan plantear10- es difícil que podamos conseguir nuestro objetivo si en nuestra intervención no conseguimos equilibrar las posiciones de las partes en conflicto. En el sentido que venimos apuntando, ante las posiciones que traen las partes a la mediación, basadas en las historias que han creado alrededor del conflicto, es imprescindible la intervención del mediador, para sacar a las partes de las posiciones en las que vienen instaladas, y desestabilizar éstas, para dar nueva lectura a la disputa, y poder generar alternativas. Para ello es imprescindible situar a las partes en una posición de igualdad, para que estén en condiciones de generar alternativas, y llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes y, para ello es necesario que, a lo largo del proceso, el mediador intervenga equilibrando a las partes, con carácter previo, aunque ello suponga aliarse con la parte más débil, y abandonar la posición de imparcialidad y neutralidad legalmente exigida, de modo que pueda conseguirse un desarrollo del proceso de mediación que integre a todas las partes en conflicto. 10 ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 233. Se refieren en este sentido a transformar el contexto relacional. 13 V. Conclusión. De cuanto hemos expuesto, de forma breve –ya que este tema podría dar pie a numerosas derivas- podemos concluir que no pueden admitirse, de forma inamovible, los principios de imparcialidad y neutralidad, en el ámbito de la mediación. Es preciso flexibilizar su interpretación y aplicación en el desarrollo de los procesos, so pena de tener que excluir de la mediación el elemento personal en el mediador, es decir, su condición humana y, por tanto, su capacidad para valorar las relaciones entre las partes, de modo que las emociones y juicios le sean ajenos –cosa imposible por su propia condición-; y, también, tener que obviar un elemento práctico, que sería considerar no mediables todos aquellos supuestos en los que existe una asimetría entre las partes, y que puedan exigir al mediador equilibrar las posiciones de los mediados e, incluso, aliarse con alguno de ellos, para conseguir que el desarrollo de la mediación se desarrolle en un espacio de igualdad entre las partes. Y en este punto coincido con lo expresado por ALZATE, MERINO y MENDEZ11 cuando afirman que en mediación el reto que tenemos que alcanzar es partir de las realidades de las personas en situaciones de injusticia y de desigualdad y ampliar el proceso de mediación a sus necesidades. Y ello, a mi entender pasa, entre otras cuestiones, por flexibilizar y reinterpretar los principios de imparcialidad y neutralidad, dentro de la mediación, de modo que no se conviertan en una carga insoportable para el mediador, que puedan determinar que tenga que abandonar un proceso de mediación, ni desemboquen en un perjuicio para los mediados, que acuden al proceso en situaciones evidentes de desequilibrio. 11 ALZATE R., MERINO C. Y MENDEZ M. Obr. Cit. Pág. 240. 14 No asumir lo anterior determinaría la existencia de una cantidad notable de asuntos que no podrían tener acceso a la mediación, o que se quedarían en el camino, al no ser posible encontrar un mediador que pudiera intervenir en ellos, si se mantiene una interpretación rígida de los principios de neutralidad e imparcialidad. 15