Novedades-Laborales-30 Noviembre-2015

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Noviembre 2015
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NOVEDADES DE DERECHO LABORAL
Presentamos, a continuación, algunas novedades en materia laboral que consideramos
de su interés:
El Consejo Directivo de la UGPP expidió un Acuerdo en el que fijó las
políticas en el proceso de determinación, liquidación y pago de los
aportes al sistema de la protección social: este Acuerdo es el No. 1035 del
29 de octubre de 2015, publicado en el Diario Oficial No. 49.706 del 24 de noviembre de
2015.
De este Acuerdo, que tiene un Anexo Técnico, destacamos los puntos siguientes:
1.
Requerimiento y suministro de información: la información mínima por
solicitar es: i. nómina detallada por trabajador activo o retirado y las novedades
correspondientes. ii. Balances de prueba. iii. Los auxiliares al máximo nivel de
beneficiario final de los recursos respectivos. El aportante podrá suministrar la
información adicional que estime del caso.
El plazo para suministrar la información no puede ser inferior a 15 días, ni
superior a 3 meses.
2.
Práctica de la inspección tributaria: la misma debe adelantarse en los
términos previstos en el artículo 779 del Estatuto Tributario, norma que aplica a
la UGPP en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
3.
Acción preferente del cobro de la mora: con base en el parágrafo primero del
artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, cuando la UGPP asuma, respecto de un
aportante, por acción preferente el cobro de las mora de los aportes al sistema
de la protección social sobre determinados períodos, ella informará a las
administradoras respectivas para que suspendan las acciones que hayan
iniciado respecto de tales períodos, sin perjuicio de la obligación de continuar el
cobro de la mora sobre las demás vigencias.
4.
Pagos no constitutivos de salario excluidos de la base de cotización de
aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos
laborales, al igual que de los aportes al SENA, ICBF y régimen del subsidio
familiar: según el Acuerdo, los pagos no constitutivos de salario son:
a.
Las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código
Sustantivo del Trabajo.
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b.
Lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni
para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus
funciones, como: gastos de representación, medios de transporte,
elementos de trabajo y otros semejantes (auxilio para vestuario, auxilio
para comunicaciones y para estudio, entre otros).
c.
Viáticos permanentes en la parte diferente a proporcionar al trabajador
manutención y alojamiento.
e.
El auxilio legal de transporte.
f.
Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera
liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de
economía solidaria.
g.
Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional
o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador,
cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de
navidad.
Si la UGPP identifica pagos constitutivos de salario en el contenido de los
acuerdos, los mismos deberán incorporarse a la base de cotización de los
aportes. Esto debe entenderse sin perjuicio de la facultad del aportante de
mantener su posición ante la UGPP en la instancia administrativa y luego
en la instancia jurisdiccional.
h.
5.
Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones
voluntarias en virtud de un plan institucional aprobado por la
Superintendencia Financiera.
Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010:
a.
Este artículo aplica exclusivamente para la base de cotización de los
aportes al sistema de la seguridad social integral: salud, pensión y riesgos
laborales.
b.
Para efectos de la aplicación del límite del 40%, deben tomarse como
pagos laborales no constitutivos de salario todos los arriba enunciados.
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Esto significa incluir hasta las prestaciones legales (prima de servicios y
cesantías).
La ANDI había solicitado que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 fuera
interpretado, no de manera literal, sino teleológica, de tal suerte que no
fueran incluidos para el cálculo del 40% aquellos pagos que por su
naturaleza no constituían salario como las prestaciones legales y los
reembolsos de gastos.
De hecho, conviene mencionar que en los procesos de fiscalización, la
misma UGPP había excluido las prestaciones legales para ese cálculo del
40%.
6.
c.
La expresión “total de la remuneración” hace referencia a la totalidad de
los ingresos que recibe el trabajador en mes respectivo por todo concepto.
d.
La UGPP incorporará a la base de cotización de los aportes a salud,
pensión y riesgos laborales, los pagos no constitutivos de salario del mes
respectivo, que excedan el 40% del total de la remuneración en el mismo
período.
Pagos por mera liberalidad y ocasionalidad: la UGPP debe verificar que los
pagos calificados por el empleador como de mera liberalidad hayan sido
concedidos de manera ocasional por la voluntad y autonomía del empleador, que
no constituyan salario en virtud de la Ley, el contrato de trabajo, la convención o
pacto colectivo, que no resulten exigibles por el trabajador, y, por lo tanto,
pueden ser revocados o modificados unilateralmente por el empleador en
cualquier momento.
De acuerdo con la jurisprudencia, un pago es por mera liberalidad cuando puede
ser revocado o modificado unilateralmente por el empleador, sin perjuicio de los
derechos adquiridos. Este criterio jurisprudencial de mera liberalidad permite una
mejor comprensión del texto que aparece en el Acuerdo de la UGPP. Así, la
expresión del Acuerdo “que no constituyan salario en virtud de la Ley, el contrato
de trabajo, la convención o pacto colectivo”, debe entenderse en el sentido de
que el pago por mera liberalidad no debe provenir de una exigencia legal o
contractual, porque si procede de una exigencia legal o contractual no puede ser
revocado o modificado unilateralmente por el empleador.
El Acuerdo del Consejo Directivo de la UGPP añade que ella debe verificar que
estos pagos unilaterales son igualmente ocasionales, es decir, que se originan
en eventos excepcionales e inusuales dentro del respectivo año fiscal.
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Lo anterior, según el Acuerdo del Consejo Directivo, no obsta para que pueda
efectuarse más de un pago en el año fiscal, originado en eventos distintos, tales
como bonificación por antigüedad, bonificación por navidad, bonificación por
retiro, entre otros.
En una versión anterior del Acuerdo aparecían otras dos exigencias en cuanto a
los pagos ocasionales: i. cada uno se pague en un solo desembolso; y ii. que no
concurra más de un pago en el año fiscal por el mismo evento.
La ANDI solicitó la eliminación de estas dos exigencias, porque, según ella, lo
determinante en el pago ocasional es que la causa sea excepcional o inusual, y
no el que ocurra una o más veces en un mismo año. Habrá pagos, como el
aguinaldo, cuya causa es excepcional o inusual y que solo ocurre una vez en el
año: en la época de navidad. Pero hay otros pagos que pueden ocurrir varias
veces en un mismo año, sin que por ello la causa deje de ser excepcional o
inusual. Este sería el caso del empleador que por mera liberalidad decide
conceder al trabajador incapacitado, por enfermedad de origen común o por
enfermedad laboral, el ciento por ciento del salario, esto es, más del valor que
corresponde al de la incapacidad respectiva. La causa de este pago será
excepcional o inusual, así dicho pago dure lo mismo que la incapacidad, esto es,
deba desembolsarse mientras dure esta, y así un mismo empleado sufra más de
una incapacidad en un mismo año.
En conclusión, cabe concluir que si el evento (causa) que origina el pago es
excepcional o inusual, tal carácter no queda desvirtuado por el hecho de que el
pago ocurra más de una vez durante el año fiscal.
7.
Base de cotización del salario integral: la base será el 70% del salario, esto
es, del valor que resulta de sumar el factor salarial más el factor prestacional, así
el resultado de aplicar el 70% sea inferior a 10 smmlv.
La posición inicial de la UGPP era que el ingreso base de cotización, tratándose
de salario integral, no podía ser inferior a 10 smmlv; posición a la que se opuso la
ANDI, ya que la Ley establecía que dicho ingreso correspondía al 70% del salario
integral sin fijar base mínima alguna.
8.
Vigencia: el Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación, de tal suerte que
las políticas adoptadas deben aplicarse de manera inmediata a los procesos
administrativos que se encuentran en curso.
En este punto de la vigencia, el aspecto de mayor complejidad es el relativo a la
aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Como fue dicho antes, la
UGPP, en los procesos de fiscalización no incluía las prestaciones legales para
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efectos del cálculo del 40%. De hecho, la mayoría de los aportantes no
incluyeron esas prestaciones legales en el IBC, y ello con base en conceptos,
primero, del Ministerio de la Protección Social y luego del Ministerio de Trabajo.
En opinión de la ANDI, como mínimo, debería aplicarse la figura de la confianza
legítima.
Según el Consejo de Estado, sí es posible que los sindicatos retiren el
pliego de peticiones antes de que se suscriba la convención colectiva
o de que se emita el laudo arbitral: esto lo afirma en sentencia de agosto 20 de
2015 (consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve), porque no hay una norma que
prohíba esta conducta y la misma se realiza en virtud de los derechos de libertad
sindical y negociación colectiva.
De acuerdo con el Consejo de Estado, es posible adoptar dos posiciones frente al retiro
del pliego de peticiones por parte del sindicato:
1.
Desconocer el retiro del pliego, considerar dicho acto como inexistente y, por lo
tanto, el conflicto laboral subsiste. Frente a esta posición, el Consejo de Estado
considera que no es acorde con la Constitución Política, porque negar a los sindicatos
la posibilidad de no negociar y de no someterse a un tribunal de arbitramento por el
hecho de haber presentado el pliego de peticiones, es contrario al derecho de
negociación y, en consecuencia, al derecho de asociación sindical.
2.
Reconocer la existencia y validez del acto de retiro del pliego de peticiones. En
opinión del Consejo de Estado, esta posición se ajusta a los mandatos constitucionales.
En ese sentido, el Consejo de Estado rechaza la idea de que el conflicto laboral
colectivo pueda continuar después del acto de retiro del pliego de peticiones, pues se
abre la posibilidad de que se tomen decisiones adversas a los intereses de los
trabajadores.
En cuanto al término dentro del cual puede presentarse un nuevo pliego de peticiones,
el Consejo de Estado indica que debe respetarse la vigencia de la convención colectiva
una vez que los trabajadores han retirado el pliego de peticiones, toda vez que
constituye una forma de garantizar una mínima estabilidad de las condiciones que han
de regir las relaciones laborales.
De acuerdo con lo anterior, si bien las organizaciones sindicales pueden hacer uso de
la figura de retiro del pliego de peticiones, no pueden presentar un nuevo pliego en
cualquier momento, porque deben respetar los términos de vigencia y prórrogas de la
convención colectiva de trabajo o laudo arbitral vigente, es decir, pueden presentarlo
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dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la
convención colectiva o laudo arbitral.
La DIAN mediante concepto señala que no aplica retención en la
fuente para indemnizaciones por despido injustificado para
trabajadores que devenguen hasta 204 UVT: de acuerdo con la nueva
posición, la DIAN señala que no aplica retención en la fuente para estas
indemnizaciones por despido injustificado para los trabajadores que devengan menos
de 240 UVT. La nueva posición aparece en el concepto No. 030573 del 11 de
noviembre de 2015; concepto cuyos apartes pertinentes dicen:
“… es de concluir que la retención para pagos por indemnizaciones derivadas
de una relación laboral o legal y reglamentaria corresponde a la tarifa del 20%
y se aplica para trabajadores que devenguen ingresos superiores al
equivalente a 204 UVT, de acuerdo con el artículo 401-3 del Estatuto
Tributario, norma especial y posterior regulatoria del tema. Para el caso de
trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores al equivalente a
204 UVT, no procede retención en la fuente alguna, sin perjuicio de que
dichos ingresos se consideren gravados por el impuesto a la renta y
complementarios, debiendo ser incluidos en la respectiva declaración del
período gravable en que se perciban.
“En consecuencia, procede la revocatoria de los Conceptos 054164 de
2014 y 62586 de 12 de noviembre de 2014”. (Negrillas y subrayas fuera de
texto)
Este mismo concepto, aclara que en el caso de bonificaciones por retiro definitivo
debe procederse a determinar el ingreso mensual promedio, tal y como lo señala el
literal “a” del artículo noveno del Decreto 400 de 1987. La parte pertinente del concepto
dice así:
“Según se analizó en el punto anterior, es necesario tener presente que el
artículo 401-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 92 de la Ley
788 de 2002, en materia de retenciones se refiere solamente a las
indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, sin
hacer referencia expresa a las bonificaciones por retiro definitivo; razón por la
cual a estas últimas no les es aplicable la tarifa del 20% ni los límites de UVT
que refiere la norma.
“Así las cosas, lo procedente es remitirnos a las disposiciones que
reglamentaron el tema de la retención en la fuente para bonificaciones por
retiro definitivo del trabajador, cuyo procedimiento específico se encuentra
señalado en el artículo 9° del Decreto 400 de 1987:
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‘Artículo 9°. La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por
despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se
efectuará así:
‘a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce
(12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la
sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por
el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro.
‘b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención
del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de
acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al
valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será
el valor a retener’.
“De la lectura del artículo en comento se establece un procedimiento especial
de retención, vigente para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo, de
acuerdo con el cual lo primero es obtener el valor indicado en el literal a) en la
forma allí indicada a fin de llevarlo a la tabla de retención del año en el cual se
produzca el retiro definitivo del trabajador, para obtener el porcentaje que
debe aplicarse al valor de la bonificación, disminuida esta con la renta exenta
como se indica en el Concepto 007261 de 2005 arriba citado.
“…
“En consecuencia, para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo del
trabajador, estamos frente a un ingreso laboral gravable que no se puede
sustraer de la retención a que se refiere el artículo 384 del Estatuto, razón por
la cual el valor indicado en el literal a) del procedimiento especial previsto en
el artículo 9° del Decreto 400 de 1987 también tendrá que llevarse a la tabla
de retención prevista en el artículo citado”.
“Así las cosas, es pertinente declarar la Revocatoria de los conceptos
66594 del 16 de diciembre de 2014, 16387 del 3 de junio de 2015 y 53417
del 4 de septiembre de 2014”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Rentistas de capital y aportes al sistema de seguridad social: la UGPP,
en concepto del 11 de noviembre de 2015, radicado 201511200601631, manifestó que,
en los términos del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que aprobó el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, el rentista de capital es un independiente con contrato diferente
al de prestación de servicios. De este concepto es del caso transcribir los apartes
siguientes:
“’… me queda la duda de si se debe o no solicitar no solo a quien arriende
sino incluso a quien tenga ingresos por PRESTAMOS es decir, INTERESES, y
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debe entregar o no la SEGURIDAD SOCIAL, para poder que ese COSTO O
GASTO sea DEDUCIBLE o no?’
“…
“… dentro de la clasificación expresa que hace el artículo 135 de la Ley 1753
de 2015 sobre independientes, veamos entonces, en donde se encuentra el
rentista de capital.
“Como quiera, que las rentas provienen de la explotación de unos bienes sean
muebles o inmuebles y no del trabajo personal, no puede catalogarse como
trabajador independiente por cuenta propia, tampoco como independiente con
contrato de prestación de servicios, por cuanto los ingresos no provienen de la
prestación de un servicio personal. En consecuencia, al encontrar que las
rentas o ingresos provienen de la celebración de contratos diferente a
prestación de servicios, entendemos que para efecto de los aportes a la
seguridad social integral, se trata de un independiente con contrato diferente
al de prestación de servicios.
“Así las cosas, los trabajadores independientes con contrato diferente al de
prestación de servicios como el caso de los rentistas de capital, tienen ahora
la posibilidad de cotizar mes vencido y sobre el 40% de sus ingresos no de los
contratos y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir las
expensas que se generen en la ejecución de su actividad o renta que generen
sus ingresos conforme a lo dispuesto en el art. 107 del Estatuto Tributario”.
“…
‘¿(...) se debe o no solicitar no solo a quien arriende sino incluso a quien tenga
ingresos por PRESTAMOS es decir, INTERESES, y debe entregar o no la
SEGURIDAD SOCIAL, para poder que ese COSTO O GASTO sea
DEDUCIBLE o no?’
“RTA: De acuerdo a lo expuesto anteriormente los Rentistas de capital como
el caso de quienes perciben ingresos que superen de 1 smmlv, por el
arrendamiento de bienes inmuebles o pago de intereses, están en la
obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad social sobre el 40% de
sus ingresos y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir
las expensas que se generen en la ejecución de su actividad o renta que
generen sus ingresos conforme a lo dispuesto en el art. 107 del Estatuto
Tributario.
“Se aclara que los aportes al sistema de Seguridad Social Integral se deben
realizar sobre una base mínima de 1 smmlv y hasta el tope máximo de 25
smmlv.
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“Sobre la verificación de la empresa contratante al tratarse de una persona
jurídica la norma lo obliga a realizar la verificación de los aportes para efectos
tributarios”.
El Ministerio de Trabajo mediante concepto indica que la
sindicalización no es posible en las cooperativas de trabajo asociado:
así aparece en concepto de agosto 14 de 2015 (No. 1200000-149247), cuyos apartes
pertinentes dicen:
“En respuesta a su solicitud radicada con el número del asunto mediante el
cual consulta: ¿Si pueden existir movimientos sindicales en una cooperativa
de Trabajo Asociado? Esta oficina se permite informarle lo Siguiente:
Alcance
“…
“De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que los
sindicatos deben estar compuestos por trabajadores o empleadores, es decir
por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente; por cuanto el origen
del Derecho de Libertad sindical tiene como fundamento la defensa y procura
de mejores condiciones laborales; por lo que resultaría incompatible la
sindicalización dentro de una Cooperativa de Trabajo Asociado, por cuanto
sus socios ostentan conjuntamente la calidad de dueños, por consiguiente no
son trabajadores ni están subordinados a nadie ni nada diferente a los
estatutos y reglamentos de la cooperativa; además que las decisiones que en
un momento determinado se deban tomar, estarán en cabeza de todos. Así
las cosas, a simple vista, la figura de la sindicalización se desnaturalizaría por
cuanto no existirían los dos sectores de la negociación; puesto que los
mismos dueños deberían confrontar su propia empresa”.
Rubros que comprende el salario integral: la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Laboral, en sentencia de agosto 5 de 2015 (magistrado ponente: Dr. Jorge
Mauricio Burgos Ruiz; radicación: 47051), reiteró que, en los términos del artículo 18 de
la Ley 50 de 1990, la siguiente posición:
“… para que se entienda incorporado en el salario integral un rubro laboral
distinto a aquellos que aparecen explícitamente mencionados en la norma en
cuestión, es menester que Se incluya de manera específica por las partes en
el contrato respectivo. Dicho en otras palabras: la pertenencia al salario
integral de un rubro laboral surge ora porque éste se encuentre dentro de los
mencionados en el artículo 18 ya citado, o bien porque las partes así lo
convengan, tratándose de conceptos no mentados allí”. (Subrayas de la Corte)
El Consejo de Estado hace unos pronunciamientos en relación con el
contrato sindical: esto con motivo de la demanda de nulidad interpuesta en contra
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del Decreto 429 de 2010, que reglamento los artículos del Código Sustantivo del
Trabajo que regulan dicho contrato (Nos. 482, 483 y 484).
En la demanda, los actores argumentaron que varios artículos del Decreto en mención
eran nulos, porque el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al darle a los
sindicatos fines de explotación de negocios o actividades con fines de lucro. Según los
actores, cuando el Decreto se refiere a la independencia financiera del ente sindical, lo
convierte en un contratista independiente, con lo que desnaturaliza el objeto de los
sindicatos y así transgrede el artículo 482 del C.S.T.
Para el Consejo de Estado, las normas que desarrollan puntos específicos del contrato
sindical se ajustan a derecho, ya que la autonomía administrativa y la actividad
económica de los sindicatos difieren sustancialmente de la intención de lucro con fines
comerciales como lo entiende la parte actora. Su propósito, que además la propia ley
autoriza, no es otro que el de permitirle al ente sindical adelantar contratos de
prestación de servicios o de ejecución de una obra, para obtener, no un beneficio
económico individual, sino perseguir el bienestar y la realización de los fines colectivos.
Según el mismo Consejo de Estado, nada se opone a que las partes autónomamente,
dentro del campo amplio y flexible de la Ley, pacten acuerdos bajo circunstancias
concretas, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-797 de 2000,
que declaró exequible el artículo 355 del CST, bajo el entendido de que los sindicatos sí
pueden adelantar actividades económicas.
Por último, explica que la independencia financiera de los recursos del sindicato, implica
una forma de asegurar la protección del patrimonio de sus miembros, pues el sindicato
de trabajadores que haya suscrito un contrato colectivo sindical responde tanto por las
obligaciones directas que surjan del mismo, como por el cumplimiento de las que se
estipulen para sus afiliados. Sentencia de julio 6 de 2015, consejero ponente: Luis
Rafael Vergara Quintero, número interno: 2019-10.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
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