DERECHOS IMPLÍCITOS Riccardo Guastini 1. Un derecho subjetivo

DERECHOS IMPLÍCITOS
Riccardo Guastini
1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo
confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita.
La expresión “norma implícita” es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para
referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas
carentes de formulación en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que
no pueden ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados
de éstas).
Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en
sentido material) –de otro modo sería una norma expresa- sino de una “construcción
jurídica”. Es fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes.
Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto
importante. Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la
formulación de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al
menos, una distinción crucial.
(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas
premisas son todas normas expresas.
En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial- una norma expresa
dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye
fuerza de ley a los así llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en
casos de necesidad y urgencia); de lo que se sigue la norma no expresa: los decretosley deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
(ii) Otros razonamientos –la enorme mayoría, en verdad- carecen de una de estas
propiedades o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los
casos son entimemas) y/o representan premisas que no son normas expresas.
Por ejemplo: en la Constitución italiana el Gobierno debe gozar de la confianza de la
Cámara (norma expresa); por tanto, la Constitución italiana ha instituido una forma de
gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa mencionada y
de una tácita definición de “gobierno parlamentario”); en el gobierno parlamentario el
Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo funciones de
garantía de la constitución (premisa “teórica”, propia de la dogmática constitucional);
por tanto, el Jefe del Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes
deliberados del Gobierno, sino cuando sean evidentemente inconstitucionales (norma
no expresa).
Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden
denominarse “implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario,
aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad
nomopoietica de los intérpretes: “legislación intersticial”, como suele decirse, de la
doctrina y/o de los jueces.
2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la
construcción de derechos subjetivos implícitos –es decir, de normas implícitas
adscriptivas de derechos subjetivos- se desarrolla según dos modalidades
argumentativas fundamentales.
(i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente conferido,
que lo presupone.
Por ejemplo, el derecho -de los vivos- a la vida (no debe confundirse con el derecho
a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que
adscriben derechos a los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el
asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El
derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar
correspondencia libremente. Y así por el estilo.
En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una
ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia de
N1, se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2.
Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica
contemporánea que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos
expresamente conferidos, sino también aquellos derechos implícitos que son
condición necesaria para el ejercicio de los primeros. De modo que los razonamientos
que construyen derechos implícitos según este esquema inferencial, aunque no
siempre sean lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay conexión conceptual
mutua entre los contenidos de los dos derechos en cuestión), son generalmente
considerados persuasivos.
(ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también,
como puede suceder, de un principio él mismo implícito).
Se trata de un modo (entre otros) de “concretizar” un principio, es decir, de extraer
de ellos normas relativamente circunstanciadas –“reglas” como se suele decir,
recordando el léxico de los juristas anglo-americanos-, sin las cuales el principio no
sería susceptible de aplicación jurisdiccional.
Los principios, en efecto –a causa de su peculiar forma de indeterminación-, no son
idóneos para funcionar como premisa normativa en la así llamada justificación interna
de una decisión jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la salud no
dice nada en torno a la resarcibilidad del daño denominado “biológico”; el principio del
derecho a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el
interrogatorio del imputado; el principio de la soberanía popular no dice nada en torno
al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales; el principio de la
igualdad “sustancial”, es decir, social, no dice nada en torno a la admisibilidad de
cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales, etc.
La concretización de principios es un procedimiento intelectual que presenta
innumerables variantes, por lo que no se presta para ser reducido a un único esquema
de razonamiento típico y recurrente. Generalizando, sin embargo, se puede decir que
la concretización de principios precisa siempre la asunción de premisas que no son
normas expresas y que, como tales, son altamente controvertibles.
Un ejemplo sencillo de concretización, para aclarar este punto: el Estado tiene la
obligación constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho
subjetivo; la lesión de cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se
debe resarcir el daño a la salud. Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso,
el razonamiento concluya en la inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al
pueblo, el pueblo es el conjunto de los ciudadanos (en sentido técnico); la elección de
órganos representativos es un ejercicio de la soberanía; por tanto, los inmigrantes
privados de ciudadanía no tienen derecho al voto.
3. “¿Existen derechos implícitos?” se pregunta Manuel Atienza. Esta pregunta
merece al menos dos interpretaciones: una interpretación fáctica y una interpretación
normativa.
(i) Interpretación fáctica: ¿existen –están vigentes- en el sistema jurídico (en uno u
otro sistema jurídico) normas implícitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta
requiere obviamente una respuesta empírica, relativa (grosso modo) a la disposición
de los jueces, en uno u otro sistema jurídico, para dar aplicación a normas implícitas
que atribuyen derechos.
Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse
que en la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen, de hecho,
derechos implícitos en este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente.
(ii) Interpretación normativa: ¿está justificada –o aprobada en sede ético-política–
la jurisprudencia que construye derechos implícitos? La respuesta creo que debe ser:
depende. Lo que hace difícil aprobar o desaprobar la construcción de derechos
implícitos en general es el hecho de que la cuestión presenta diversos aspectos que
han de ser tenidos en cuenta.
El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de
que admitir la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar
un desplazamiento de poderes normativos de los órganos legislativos a los
jurisdiccionales. Mientras que los órganos legislativos son representativos (electivos),
los órganos jurisdiccionales están, como suele decirse, privados de “legitimación
democrática”; por lo que dicha dislocación de poderes normativos parece discutible
desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia.
El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos
implícitos es algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades,
pretensiones, inmunidades y poderes. No necesariamente la construcción, por
ejemplo, de una libertad o de una inmunidad implícita merezca la misma aprobación
política que la construcción de un poder o de una pretensión implícita.
El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos no siempre y no
necesariamente tienen sólo efectos “verticales” en las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos: pueden también tener efectos “horizontales” en las relaciones interprivados. En otras palabras, es posible que un “nuevo” derecho civil (en sentido
amplio) tenga como efecto el nacimiento de una nueva obligación civil
correspondiente. Lo que es discutible desde el punto de vista de una filosofía política
liberal. Probablemente ningún liberal desaprobaría el enriquecimiento del patrimonio
de derechos de los ciudadanos, pero no es en absoluto obvio que se haya de aprobar
también el incremento de sus obligaciones, o sea, la restricción de su libertad.
El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos, fatalmente,
tienden a entrar en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es
enteramente posible que, en el balance necesario para resolver el conflicto, un
derecho implícito prevalezca sobre un derecho explícito. Pero no es en absoluto
pacífico que un derecho explícito –por ejemplo, un derecho escrito “en blanco y
negro” en una carta constitucional- deba ceder frente a un derecho implícito de fuente
jurisprudencial.
(Traducción de Alí Lozada Prado)