Mesa 7: Interpretación y aplicación de las excepciones al principio

Mesa 7: Interpretación y aplicación de las excepciones al principio de publicidad
de la información (TUO de la Ley nº 27806)
Expositor
Juan Carlos Morón
Experto en temas constitucionales
Me corresponde ser el aguafiestas al tocar el tema de las excepciones a la ley de
acceso a la información y transparencia. Es decir, de lo que, como funcionarios
públicos, no podemos entregar, pese a que contamos con la información.
Recordemos que no hay derechos ilimitados y que tienen necesidad de un límite en
nombre del bien común y esto ocurre también en materia de información. Las
situaciones de exclusión están normativamente previstas y nos facultan a relegar el
acceso, basados en un bien jurídicamente relevante y en los derechos fundamentales
vinculados a la intimidad y al derecho preferente.
Algunas reglas generales sobre las excepciones son los siguientes: la excepción tiene
que ser típica, es decir debe estar prevista en una norma y ser aplicada
proporcionalmente; sólo son creadas por ley, tienen contenido taxativo, lo que significa
que debe enumerarse aquello que está protegido y se funda en una protección
proporcional de los derechos fundamentales, en razón de su seguridad pública; no se
puede interpretar por analogía; asimismo, se crea por tasación y es divisible, lo cual
quiere decir que se puede segregar; la información accesible de aquella que no lo es y
por supuesto, siempre son restrictivas.
Hay tres tipos de excepciones: información secreta, reservada y confidencial
La secreta está referida al campo militar, al tema de seguridad, de integridad territorial
y a la subsistencia del estado democrático. La confidencial interesa a las políticas de
inteligencia, seguridad interna, relaciones internacionales, sobre todo con países
limítrofes o potencias extranjeras.
Revisando la legislación comparada, tratados, etc., hay una serie de causales de
exclusión que nuestro país no reconoce. Por ejemplo, en otros países no se puede
hacer pública una información que se evalúa como inconveniente para el Estado.
Después del 11 de setiembre, en EE.UU. la ley dispone que no se puede proporcionar
determinada información a extranjeros; en otros casos este impedimento se contempla
si hay oposición a terceros, si el volumen de información es excesivo, si se trata de
información inconclusa, si son actos de las entidades pero regidos por el derecho
privado o referidos a procedimientos en trámite. Otros países pues consideran
legítimas estas exclusiones, lo que no es el caso nuestro.
Las exclusiones no son de absoluta reserva. De este modo, la información no es
accesible a terceros pero es posible que otros accedan a ella a través de mecanismos
de fiscalización pública, a través del poder judicial, del congreso o de la contraloría
general. Ellos sí pueden acceder aun si se trata de información clasificada.
La tendencia es que toda información sea reservada por coyuntura, negociación en
curso o por fenómeno y que pueda desclasificarse en el tiempo, según la evaluación
que se haga de ella. Por regla cualquier información de esta naturaleza se mantiene
cinco años que se pueden prorrogar.
La excepción puede también ser revocable, cosa que no sucede con la confidencial
que mantiene siempre ese estatus.
Si por algún un caso una información, originalmente secreta, accesible solo a
funcionarios, sale legítimamente en un medio de comunicación, implica que
probablemente como excepción ya no tiene razón de ser. Pero para eso tiene que ser
legítimo, es decir que no puede conseguirse por hurto o de otra manera ilegal. En
ningún caso la información sobre DDHH puede privarse de dominio público.
La información secreta que pertenece al ámbito militar o de inteligencia tiene un plazo
de reserva de cinco años renovables, con acuerdo del consejo de ministros, sobre
todo cuando tiene que ver con la eficacia del Estado, las funciones diplomáticas, la
recompra de la deuda o contratos.
Sobre la información confidencial hay información de varios tipos: investigaciones de
proceso deliberativo que se encuentra entre las decisiones de gobierno; investiga
sobre faltas administrativas , y el derecho que tiene todo infractor por presunción de
inocencia, impidiendo la difusión de información hasta que no haya pruebas concretas.
Pero si la entidad se demora más de seis meses puede ser accesible.
Hay información de tipo legal -sobre defensas administrativas y judiciales- protegidas
por secreto bancario, tributario, bursátil, e información referida al derecho a la
intimidad de las personas, a la salud y patrimonio.
Para aplicar estas excepciones siempre se parte del análisis casuístico, de acuerdo a
las recomendaciones internacionales. Hay dos objetivos para evaluar esa condición: si
está en la lista, si calza como secreta o confidencial -como combate al terrorismo,
secreto bancario-, pero además de acuerdo a la recomendación internacional hay
que ponderar el interés público y privado, de modo que no afecte a la protección, a la
seguridad pública, al derecho a la intimidad y si choca con el acceso a la información.
Centremos el tema en dos casos poco aclarados: en el secreto comercial y la
intimidad. El primero esta regulado directamente por decisión de la CAN y por Indecopi
(en lo que se refiere a nivel de mercado, estructura de gastos, listas de proveedores y
clientes, política de descuentos, lista societaria, capacidad existente, estudios de
mercado, factores y contabilidad, etc.), pero llama la atención que no ocurre lo mismo
cuando esa información se presenta a las licitaciones públicas. Si yo postulo, ¿mi
competidor puede pedir mi información sobre facturas, clientes, políticas
empresariales, etc.? ¿Es secreto comercial o de acceso público? Este es un tema
importante.
Panelista
Elena Alvites
Experta en temas constitucionales
El contenido del derecho al acceso a la información y su naturaleza instrumental
posibilita al ciudadano participar en la gestión pública y el control de las decisiones
políticas y de gestión de sus autoridades. No obstante, el derecho fundamental admite
interpretar algunas excepciones.
Personalmente, tomando a la Constitución como referente, no me conformo con las
excepciones previstas en artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a
la información. Es importante que la ley desarrolle ciertas reglas, pero lo cierto es que
no logra abarcar todo el abanico de situaciones y de derechos que pueden entrar en
colisión con el derecho al acceso, especialmente cuando hay otro derecho
fundamental del otro lado. En esos caso, tendría que aplicarse directamente la
Constitución y en estos casos, la excepción interpretada restrictivamente, ya no se
aplicaría porque hay de por medio un conflicto de principios constitucionales que
exigiría un ejercicio de ponderación.
La Constitución establece expresamente el derecho a la intimidad (bancaria, reserva
tributaria, etc.) como límite al derecho de acceso a la información pública; sin
embargo, a mi juicio, no es el único derecho que puede entrar en conflicto con el de
acceso a la información. Por ejemplo, el derecho de autodeterminación informativa o
de protección de datos personales, que no tiene el mismo contenido que el derecho a
la intimidad, también puede entrar conflicto y no está recogido como límite en el
artículo 2 inciso 5 de la Constitución, pero sí lo está como derecho fundamental en el
artículo 2 inciso 6. Lo mismo puede suscitarse respecto a la vida y la integridad física,
por ejemplo, de un testigo cuya vida hay que proteger. En esos casos la norma de
interpretación restrictiva de las excepciones del derecho de acceso a la información
pública que en un segundo plano y hay que ponderar normas de contenido axiológico
para determinar que derecho fundamental se verá restringido en el caso concreto. Las
otras excepciones al derecho de acceso a la información está relacionadas con otros
bienes constitucionales y en esos casos se aplican las disposiciones legales
contenidas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de transparencia y acceso a la
información pública.
Otro tema que no está precisado en la Ley y que está relacionado con las excepciones
es la obligación de clasificar la información considerada secreta, y de esta forma no se
da al funcionario encargado de entregar información un mayor marco de seguridad. La
clasificación debe hacerse previamente y por espacio de cinco años tal como lo
establece la ley.
La Ley de transparencia y acceso a la información pública exige que cuando una
entidad emplea una excepción para denegar el acceso a la información, ésta deba ser
motivada o fundamentada. En el caso de la información secreta está motivación debe
estar contenida en la resolución que la clasifica como tal, pero en el caso de la
información reservada o confidencial, en cada caso tendrá que argumentarse cómo la
difusión de información pone en riesgos el orden público u otros bienes protegidos por
la Constitución.
También hay que tener en cuenta que la Ley de transparencia y acceso a la
información no obliga a las entidades a producir informes, por ejemplo hacer análisis
especiales de datos estadísticos. La obligación es entregar la información que tenga
cada entidad, con la cual el ciudadano puede elaborar su propio análisis.
Quiero concluir con un tema adicional: debemos ligar el acceso a la información con
los mecanismos de control porque si hay excepciones el control ciudadano en esos
casos es más débil. Pero esto hay que verlo dimensionando en el marco del Estado,
pues en el mismo no sólo los ciudadanos controlan, sino que al interior del Estado hay
controles interorgánicos que se manifiesta en la labor de la Contraloría, el congreso, la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el Poder Judicial.
Panelista
Patricia Gamio
Oficina nacional de gobierno electrónico e informática de la PCM
Enfocaré mi participación en las limitaciones que expresan los artículos 15, 16 y 17 ya
analizados. Al respecto debo señalar que hay un vacío legal porque no contamos con
una ley de datos personales. En el ministerio de Justicia hay un proyecto prepublicado
en 2001, de protección de datos que pondría estos límites. Y ahí nos encontramos con
un problema: ¿es un derecho superior, se trata de un derecho a la intimidad de la
persona, o de un derecho de la ciudadanía? Por eso está siendo debatida nuevamente
y se encuentra en el poder ejecutivo. Es probable que el ministerio de Justicia lo pase
a fin de año al Congreso. De ser aprobada aclarará situaciones como la norma de la
que hablamos y podremos acceder a nuevas oportunidades fuera del país, como la
firma del TLC que exigen tanto la Comunidad Europea y Corea, que exigen la
protección de datos personales.
Complementando la exposición de Juan Carlos Morón, desde el 2001 la PCM cuenta
con el portal del Estado Peruano, que está al servicio de la ciudadanía y de las
empresas privadas, donde todas las entidades del Estado están obligadas a poner la
información y los servicios que brindan. Asimismo, los portales de las demás
entidades públicas están cumpliendo con actualizar su información. Estamos en una
sociedad de información, hay un nuevo concepto para saber disgregar y discriminar lo
que es fidedigno o no, pero además en cada sector se ha nombrado a un responsable
que debe actualizar tener esa información.
Panelista
Diego Zegarra
Experto en protección de datos personales
Me interesa hacer hincapié sobre la excepción en materia de seguridad y por eso
quisiera hacer una breve referencia del libro de mi Maestro, el profesor español Juan
José Diez, intitulado “Razones de Estado y Derecho”, trabajo en el que se analiza la
decisión del gobierno español de desclasificar información, durante la década de los
90’s, vinculada con algunos entierros clandestinos, desapariciones violentas, etc. de
miembros del grupo terrorista ETA, que en su momento salieron a luz, y que en vía
judicial se cuestionó mantener en reserva dicha información. Es un caso típico de
guerra interna, no ajena a nosotros.
Cuando hablamos de decisiones de gobierno, consideradas secretos o razones de
Estado, es imprescindible que se produzca una ponderación de derechos al momento
de la desclasificación. Una expositora mencionó que la norma peruana se queda corta
en restricciones. En este trabajo Juan José Diez ahonda en el análisis de la motivación
que los jueces dieron para hacer esa desclasificación y cómo un enfoque crítico de
esa ponderación puede colisionar con los derechos de la intimidad de quienes
participaron en la operación porque sus vidas se pusieron en riesgo. Entonces
coincido en que una excepción no sólo debe darse en la interpretación restrictiva sino
la ponderación entre derechos que se presentan.
Un segundo comentario tiene que ver con la protección de datos y tengo una
preocupación: si bien es cierto que dentro de las excepciones hay una referente a la
intimidad, hay que decir que nuestra administración no tiene un registro de datos cuya
seguridad está jerarquizada. No hay un régimen jurídico aún que tutele esa garantía
de los particulares, que la información sensible no esté a la disposición de cualquiera,
sino en reserva, según lo ha dispuesto la propia persona. El derecho fundamental a la
autotutela informativa no sólo implica qué hacer o no hacer con los datos, sino qué es
lo que debe mantenerse en reserva conforme la persona lo establezca.
La expositora de la PCM nos ha señalado la necesidad de tener una norma de
protección de datos, pero debo advertir que el Perú ya tiene un tremendo problema de
por medio con el TLC firmado con EEUU. Entre las normas referidas a la
telecomunicación no hay disposiciones que garanticen que el tráfico de datos no se
ejecute, a través de una normativa; por el contrario, establece una libertad de los
operadores. Aquí hay un tremendo problema, probablemente tendremos que hacer
normas sectoriales de protección para no colisionar. En nuestra tradición jurídica
europea, de estándares, nos hemos ido al otro extremo, a la libertad de transacción
informativa. Hay que repensar ese proyecto y pongo ese tema del TLC si deseamos
tener una eficaz protección de datos.