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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"
INFORME TÉCNICO N2 013-2013-SERVIR/GPGSC
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presidente Ejecutivo
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CIVIL
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De
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Asunto
Modificación del contrato administrativo de servicios y
transferencia de personal
Referencia
Oficio N2 342-2012-MINEDU/COSUSINEACE-P
Fecha
Lima,
l.
Ó4 ENE. 2013
Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Presidencia del Consejo Superior del
Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa SINEACE, expresa que actualmente cuenta con personal contratado por el Ministerio de
Educación bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 {el régimen CAS, en
adelante); y consulta sobre las medidas a adoptar para que dicho personal le sea
transferido, considerando que la nonagésima primera disposición complementaria de la
Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2013, ha
autorizado al citado Ministerio modificaciones presupuestarias a su favor para su
implementación y financiamiento.
11. Base legal
El articulo 7 del Reglamento del Decreto Legislativo N2 1057, aprobado por Decreto
Supremo N2 075-2008-PCM, dispone:
"Artículo 7.- Modificación contractual
Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden
unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios,
sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato.
Salvo expresa dlsposid6n legal en contrario, la modlficadón del lugar, no
induye la variad6n de Ja provincia ni de la entidad en la que se presta el
servicio. La modificación del tiempo, no incluye la variación del plazo del
contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios, no incluye la
variación de la función o cargo ni del monto de la retribución originalmente
pactada." (énfasis agregado)
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"
111.
Análisis
Cuestión previa
Las opiniones que emite SERVIR a través de informes técnicos, son respecto al
3.1.
sentido y alcance de la normativa del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, sobre el que esta entidad ejerce rectoría; sin estar
vinculadas a situaciones o casos concretos.
Desde esa perspectiva, el presente informe no aborda la situación planteada
por la entidad solicitante, sino que, de manera general, analiza si es posible que
el personal contratado por una entidad bajo el régimen CAS sea transferido a
otra por efecto de una norma que disponga cambios organizativos.
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Modificación de los contratos administrativos de servicios
En el régimen CAS, el Decreto Legislativo Nº 1057 no establece ninguna
3.2.
disposición que regule la posibilidad de introducir modificaciones a los
contratos.
En ese sentido, dicha posibilidad se encuentra regulada expresamente en el
artículo 72 del Reglamento del Decreto Legislativo N2 1057. Según éste artículo,
existen únicamente tres elementos que pueden variarse sin que supongan la
celebración de un nuevo contrato: el modo, el lugar y el tiempo de la prestación
de servicios.
3.3.
El mismo artículo señala que salvo expresa disposición en contrario, la
modificación del lugar no incluye la variación de la provincia ni de la entidad en
la que se presta el servicio; que la modificación del tiempo no incluye la
variación del plazo del contrato y que la modificación del modo no incluye la
variación de la función o cargo ni del monto de la retribución originalmente
pactada.
3.4.
De esta manera, en un contrato administrativo sólo pueden ser modificados los
aspectos no esenciales, entendidos como aquellos que responden a la
necesidad de una mejor organización del trabajo; y no aquellos aspectos
trascendentales. El sentido de esta disposición es impedir que elementos
determinantes de la contratación (y, naturalmente, de la intención de los
ciudadanos de postular o no a una convocatoria bajo este régimen) sean
alterados de manera sustancial y definitiva en el curso de la ejecución
contractual.
Cambio de entidad contratante
3.5
Desde la perspectiva expuesta, no es posible que una entidad transfiera a su
personal bajo el régimen CAS a otra, salvo que exista una norma expresa que
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimenta ria"
habilite dicha transferencia. Por lo tanto, la transferencia del referido personal
exigiría que exista una norma (de rango legal o reglamentario} que
expresamente lo haya dispuesto o autorizado.
3.6
La celebración de acuerdos de cesión de posición contractual para materializar
dichas transferencias requerirían una norma habilitante, como la que existe
para la transferencia de Recursos Humanos del Gobierno Nacional a los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales (cuyo Reglamento fue aprobado por
Decreto Supremo Nº 040-2010-PCM).
En efecto, en el artículo 7º de dicho dispositivo se establece que en el caso de
los contratos administrativos de servicios, las entidades públicas del gobierno
nacional se encuentran autorizadas para realizar las acciones necesarias para
ceder su posición contractual a favor de los gobiernos regionales y locales.
Si bien esta norma es ajena al tema que se consulta, su contenido demuestra
una clara tendencia a considerar que el cambio de entidad contratante, la
cesión de posición contractual, en concreto, no es una figura que opere
abiertamente en el régimen CAS, sino que su ejecución requiere de una norma
que explícitamente lo autorice; cautelando el respeto de los derechos de los
trabajadores comprendidos.
En ese sentido, la imposibilidad actual de celebrar tales acuerdos no radica en
que éstos sean incompatibles con el régimen CAS, o en que desde una
perspectiva de gestión sean inconvenientes por afectar derechos, sino - de
manera concreta - en una prohibición normativa, con la salvedad que el propio
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 permite realizar dichas
modificaciones siempre que exista norma expresa habilitante en dicho sentido.
Continuidad de la relación contractual
3.7
Atendiendo a lo expresado, el personal contratado por una primera entidad
bajo el régimen CAS, mantiene el vínculo con ésta hasta que se produzca alguna
de las causas de extinción contractual que prevé el artículo 10º del Decreto
Legislativo Nº 1057; no viéndose dicho vínculo afectado por los cambios
organizativos que ocurran, salvo por la extinción de dicha institución, en tanto
empleador.
Mientras el vínculo subsista, la entidad ejerce respecto de los trabajadores
contratados todas las facultades derivadas de su poder de dirección, como la de
renovación o prórroga de contratos o la adopción de acciones de
desplazamiento, en atención a sus necesidades.
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"Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"
IV.
Conclusiones
4.1.
El cambio de entidad contratante, vía ces1on de posición contractual, no es
posible en el régimen CAS, salvo que exista una norma que expresamente lo
permita.
4.2.
La implementación de una entidad determina que el personal sea contratado
por ésta siguiendo las reglas que el régimen CAS prevé, salvo que exista una
norma que expresamente disponga la continuación del vínculo que dicho
personal mantuvo con otra institución; o que habilite a ésta a ceder su posición
contractual a favor de la nueva.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el correspondiente proyecto de oficio.
Atentamente,
MBT/aepv
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Lima,
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PEREGRINA MORGÁN LORA
Presidenta
Consejo Superior del Sistema Nacional de Evaluación,
Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa -SINEACE
Presente.-
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Referencia
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•'j.!.,
Oficio N!! 342-2012-MINEDU/COSUSINEACE-P
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante
el que consultó sobre la transferencia de personal contratado bajo el régimen del Decreto
legislativo N!! 1057.
Al respecto, le remito el Informe Técnico N!! 013-2013-SERVIR/GPGSC, de la Gerencia de
Políticas de Gestión del Servicio Civil de esta Autoridad Nacional.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
le Ejecullvo
AUTORID
NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL
JCCC/MBT/aepv
Reg. S7609-2012
www.servir.gob.pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús María
lima 11, Perú
T: 51-1-20633 70