Informe Legal 0021-2012-SERVIR

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INFORME Nt {):l.\
-2012-SERVIR/GPGRH
JUAN CARLOS CORTts CARCEL~N
Presidente Ejecutivo
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De
MARIANA BAuiN TALLADA
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Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
Asunto
Ejercicio del poder disciplinario del Estado como empleador
Referencia
Oficio N2 1668-2011-IN-0601
Descriptores
a) Competencias de SERVIR
b) Aplicación del Código de Ética a contratados bajo el régimen CAS
Fecha
Lima,
19 JUN 2012
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual
la Secretaria General del Ministerio del Interior consulta en torno a la aplicación del Código de
Ética de la Función Pública sobre los trabajadores comprendidos en el régimen de contratación
administrativa de servicios.
En síntesis, las consultas que realiza el Ministerio del Interior son las siguientes:
1.
Teniendo en consideración que el Código de Ética de la Función Pública establece la
posibilidad de proce~ar a funcionarios y servidores independientemente del tipo de relación
laboral o contractual o la vigencia de la misma, ¿se puede procesar a una persona contratada
bajo el Decreto Legislativo N2 1057 según el procedimiento establecido en el artículo 162 del
Reglamento del Código de Ética de la Función Pública?
2.
A un funcionario de confianza designado en el marco del Decreto Legislativo N2 276, con quien
para efectos de la remuneración se ha suscrito un contrato administrativo de servicios en el
marco de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N2 0752008-PCM lle son aplicables las disposiciones administrativas disciplinarias del Decreto
legislativo N2 276 o los lineamientos contenidos en el Decreto Legislativo N2 1057?
3.
¿Qué procedimiento administrativo disciplinario se le sigue a una persona contratada en el
marco del Decreto Legislativo N2 1057 y qué sanciones le serían aplicables en caso de
determinar responsabilidad?
l.
ANTECEDENTES Y BASE LEGAL
1.1
De acuerdo con el artículo 4 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley N°
27815, señala que:
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"4.1 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo
funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los
niveles jerórquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.
4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios
ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto".
11.
ANÁLISIS
Competencias de SERVIR
2.1.
Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso,
entre otras, emita de manera progresiva.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva
previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, por lo que nuestro Informe tiene por objeto ubicar el marco legal
aplicable a la situación planteada sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Aplicación del Código de ~tica a contratados bajo el régimen CAS
2.2.
En primer lugar, debemos señalar que la Ley del Código de ~tica de la Función Pública da
un sentido amplio a la categoría de "empleado público", al establecer en el artículo 4
numerales 4.1 y 4.2 que ella comprende a todo funcionario o servidor de las entidades de
la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado,
contratado, designado, de confianza o electo, que desempeñe actividades o funciones en
nombre del servicio del Estado, sin Importar el régimen jurídico de la entidad en la que se
preste servidos ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
2.3.
Al respecto, ratificamos lo expresado por esta Oficina en los Informes Legales N!! 266 y
1069-2011-SERVIR/GG-OAJ, que están publicados en el portal institucional de SERVIR
(www.servir.gob.pe). En síntesis, en estos informes se señala lo siguiente:
a)
En tanto el contrato regulado en el Decreto Legislativo N2 1057 es un contrato de
naturaleza laboral, la facultad disciplinaria del Estado puede ser desplegada sobre los
trabajadores contratados bajo el régimen CAS.
b) Si bien no existe norma de alcance general que establezca expresamente las medidas
disciplinarias (sanciones) que pueden aplicarse a los trabajadores contratados bajo el
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régimen CAS, existen diversas normas con rango de ley que establecen la potestad
disciplinaria del Estado sobre el personal que le presta servicios de manera
subordinada, por lo que éstas, mutatis mutandís, pueden hacerse extensivas al
personal contratado bajo el régimen CAS.
c)
Una de dichas normas es la Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética de la Función
Pública, que consagra la facultad sancionatoria del Estado sobre todas las personas
que ejercen función pública, cualquiera sea su régimen laboral o de contratación, por
incumplimiento de los principios, deberes y prohibiciones establecidos en el Código de
Ética y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N2 033-2005-PCM.
d) De acuerdo al articulo 11• del citado Reglamento, las sanciones se aplican de acuerdo
al vínculo laboral o contractual que los empleados públicos mantengan con las
entidades de la Administración Pública:
2.5
(i)
A las personas que mantienen vínculo laboral con el Estado (se incluyen los
trabajadores comprendidos en los regímenes de los Decretos Legislativos W
276, 728 y 1057) se aplican las sanciones de amonestación, suspensión
temporal y destitución o despido.
(ii)
A las personas que desempeñan función pública y que no se encuentran en el
supuesto anterior, se aplican las medidas de multa y resolución contractual.
En ese sentido, la entidad podrá ejercer su facultad sancionadora -por incumplimiento de
los principios, deberes y prohibiciones establecidos en el Código de Ética y su Reglamento
- en tanto se respete el debido proceso, se garantice el derecho de defensa del trabajador
(como una expresión de aquél) y no afecte sus derechos fundamentales. Por tanto, es
posible procesar a una persona contratada bajo el Decreto Legislativo N2 1057 según el
procedimiento establecido en el artículo 162 del Reglamento del Código de Ética de la
Función Pública.
Sobre la contratación de personal bajo et régimen CAS para el ejercicio de funciones directivas
2.6
Finalmente, en cuanto a este tema, la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del
Reglamento del Decreto Legislativo N2 10571 faculta a las entidades públicas a contratar
personal bajo el régimen CAS para que ejerzan funciones que son propias de un
funcionario o directivo de la institución, siempre que su designación en el cargo se haya
efectuado por libre decisión del titular de la entidad.
2.7
Asimismo, según la misma disposición, por la naturaleza de las funciones que desempeñan
no serán aplicables a dichos trabajadores las reglas de duración del contrato, del
1
Decreto Supremo N• 07>2008-PCM, modificado por Decreto Supremo N• 065-2011-PCM
"'Cuarto Disposición Complementario Transitorio: Regios aplicables o funcionarios y directivos designados por resolución.
Los cargos cubiertos por personas designados por resolución no se encuentran sometidos o los regios de duración del
contrato, procedimiento, causo/es de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación
los disposiciones legales y reglamentarios que regulen lo materia."'
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procedimiento de contratación ni las causales de suspensión o de extinción regulados en el
régimen CAS para los demás servidores.
2.8
Por lo tanto, se colige que si el trabajador designado suscribe un contrato administrativo
de servicios no se sujeta a ciertas reglas del régimen CAS, ello debido a las particularidades
de sus funciones, sin embargo, no se encuentra exento respecto del tema disciplinario, por
lo que debería aplicársele el régimen disciplinario que para el régimen CAS se haya previsto
en la entidad pública empleadora.
111
CONCLUSIONES
3.1.
las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos.
3.2.
En ese sentido, recomendamos a las entidades públicas tener en cuenta las nociones
generales que respecto a la aplicación de la Ley del Código de ~tica de la Función Pública
sobre los trabajadores contratados bajo el régimen CAS hemos expuesto en el presente
informe.
Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de enconi rarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
MARIANA SALLEN TALLADA
Gerente oe P<.r111a1s 11e ~ de
RecullOS l1utnanos
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lima,
2 O JUN
OFICIO N!! .}- {;,
2012
't -2012-SERVIR/PE
Señora
PATRICIA FIGUEROA VALDERRAMA
Secretaria General
Ministerio del Interior
Presente.-
Referencia
Oficio N° 1668-2011-IN-0601
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el
cual solicita opinión sobre la aplicación de la ley N°27815, ley del Código de ética de la Función
Pública, al régimen de contratación administrativa de servicios.
Al respecto, le remito copia del Informe Legal N° 021-2012-SERVIR/GPGRH, de la Gerencia de
Política de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
JCCJMBT/mro
Reg. N"39362-201 1
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