SALA 3 FD. N - Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
SALA 3
EXPTE. 18.957
CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES
FD. N*
BOL 78
DE LA PLATA.OF. DE JURISPRUDENCIA
PUBLICACIÓN EN SITIO WWW.PJN.GOV.AR
Carpeta
CONTENCIOSO
B 300____
ADMINISTRATIVO
Y
PROCESAL CIVIL
MEDIDAS
CAUTELARES.CAUTELAR
ADMINISRACIÓN
CONTRA
PUBLICA.EXIGENCIAS
ACTO
PARA
SU
AMISION.LEY 26.854.
USO OFICIAL
“El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede
del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (1). En tal
sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas
cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la
igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que
ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes
extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en
la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal,
a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase
de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199
del Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que
a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la
apreciación del peligro del daño y viceversa (2)cuando existe el rigor de un
daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (3).
También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la CSJN- que cuando
la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester
que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la
solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el
rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la
tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio
ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales
se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en
principio, la improcedencia de las medidas cautelares(4) Debe añadirse, por
último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus
entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de
no innovar establecidos en general en el artículo 230 del CPCCN, se
requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un
interés público al que deba darse prevalencia (5) o, expresado con el giro
que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del
interés público comprometido (6) Finalmente habrá de efectuarse una
consideración respecto de las modificaciones introducidas por la ley 26854
que rige las medidas cautelares en las causas en las que es parte o
interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo sustancial que aquí se
examina no alteran los principios señalados. Por cierto subsisten las
exigencias de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora
y la ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés
para el caso, establece pautas más flexibles para aquellos asuntos que
comprometan a “sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso” o en los que “se encuentre comprometida la vida digna conforme
la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria” o “cuando se trate de un derecho de naturaleza
ambiental” (art. 2, inciso 2, ley citada).(DEL
VOTO DEL JUEZ
VALLEFIN).EL JUEZ SCHIFFRIN integrando la Sala III AGREGÓ:
“teniendo en cuenta que el supuesto de autos, de naturaleza alimentaria,
resulta ser uno de los casos que prevé como excepción la ley 26.854, no
cabe hacer ninguna valoración constitucional a su respecto.”.NOTAS:
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES: (1)La Ley” 1996-C-434, (2) “La
Ley" 1996-B-732, (3)“La Ley” 1999-A-142, (4) Fallos 313:521 y 819, entre muchos
otros,.(5) “La Ley” 2001-D-65, (6) Fallos 314:1202.
4/7/2013. SALA TERCERA.EXPTE. 18.957 “C. CH., G. c/ Estado
Nacional y otro s/ AMPARO – Incidente de Apelación de Medida
Cautelar”, Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora .
AFIP.
RESTRICCIONES
EXTRANJERA
CAMBIARIAS.JUBILACION
PESIFICADA.CAUTELAR:
ADMISIÓN.
SUSPENSION EFECTOS COMUNICACIONES A n° 5236,
5624,5318 Y 5330 BCRA Y 3210, 3356/12 AFIP.
Poder Judicial de la Nación
“en el sub judice, la negativa a mantener la pensión en la moneda de origen
no encuentra -prima facie- sustento razonable en ninguna de las
resoluciones del Banco Central de la República Argentina ni de la AFIP
invocadas. Apréciese que se trata de una pensionada que recibe del
gobierno español la suma de 512,50 dólares por mes que ingresan al país. El
sistema organizado por la legislación en la materia que acentúa los controles
para el acceso al mercado local de cambios para la compra de moneda
extranjera, aún estrictamente aplicado, admite excepciones como la ya
apuntada con fines turísticos. Si ello es así y si tanto la AFIP como
eventualmente los tribunales han ordenado la entrega con dichos fines, no
parece razonable que con invocación de aquella legislación, se prive a una
pensionada de percibir regularmente su beneficio en la moneda de origen
que deposita un Estado extranjero. Se advierte así que la actora invoca un
derecho verosímil, que el peligro en la demora está claramente acreditado en
USO OFICIAL
razón de la naturaleza previsional del beneficio y su cuantía, así como la
edad de la amparista, a lo que se suma que no hay afectación al interés
público pues, como se ha dicho, el propio Estado Nacional ha establecido un
sistema de excepciones contemplando situaciones singulares, entre las
cuales, no puede razonablemente excluirse la que se examina. Sobre la base
de
las
consideraciones
precedentes
y
sin
que
esto
signifique
pronunciamiento alguno respecto del fondo del asunto, propongo revocar la
resolución apelada y, en consecuencia, conceder la medida cautelar
solicitada, ordenando suspender los efectos de las comunicaciones y
resoluciones impugnadas en el presente, a fin de que la amparista perciba la
pensión que le abona el gobierno de España, en la moneda de origen. (DEL
VOTO
DEL
JUEZ
VALLEFIN
CON
ADHESIÓN
DEL
JUEZ
SCHIFFRIN –juez de la sala II integrando la sala III-).EL JUEZ
PACILIO EN DISIDENCIA DIJO:”Sobre la cuestión a resolver me he
pronunciado en el expediente n°° 18.925/13 “Fioriti, Cayetano c/ PEN-Poder
Ejecutivo Nacional y otros s/ Amparo ley 16.986 –incidente-”(*) en sentido
contrario al pretendido por el recurrente, a cuyos fundamentos, por razones
de brevedad, me remito para rechazar los agravios y confirmar la decisión
apelada (se adjunta copia de la resolución aludido que forma parte del
presente).(*)publicado
Federales/JusticiaFederal
en
La
el
Plata/Fallos
sitio
www.pjn.gov.ar/Fueros
destacados/carpeta
Contencioso Administrativo y Procesal Civil (FD 2364).
temática
4/7/2013. SALA TERCERA.EXPTE. 18.957 “C. CH., G. c/ Estado
Nacional y otro s/ AMPARO – Incidente de Apelación de Medida
Cautelar”, Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora .
PODER JUDICIAL DE LA NACION
///Plata,
4
de julio de 2013.R.S. 3
T207
f*141-144
AUTOS Y VISTOS: Este expediente n° 18.957/13,
caratulado
“C.CH.,
G.
c/
Estado
Nacional
y
otro
s/
AMPARO – Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, que
tramita ante el Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora;
Y CONSIDERANDO QUE:
El Juez Vallefin dijo:
I. Objeto de la acción.
La (actora)de nacionalidad española, promovió
la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo
Nacional y el Banco Central de la República Argentina “a
los efectos de que se declare la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de las Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624,
5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de
la AFIP, por vulnerar de manera arbitraria, ilegítima y
manifiesta los derechos y garantías de mi mandante, al
pesificar obligatoriamente los haberes previsionales que
percibe
en
concepto
cónyuge
desde
de
España”.
pensión
Solicitó
por
fallecimiento
poder
percibir
en
de
la
moneda de origen (euros) los montos que le son enviados
al país por el concepto mencionado, con más intereses,
costos y costas.
Relató que tiene 77 años de edad y percibe a
través del Instituto de Previsión Social de su país una
pensión por fallecimiento de su cónyuge, que actualmente
asciende a U$S…por mes. Aclaró que recibe el beneficio
en dólares y no en euros por haberlo decidido así al
momento de aceptar la pensión. Explicó que en virtud de
la normativa impugnada, el depósito que recibe en moneda
extranjera
desde
España
se
liquida
en
el
mercado
de
cambios y termina percibiendo pesos argentinos al cambio
oficial. Ello implica que el beneficio previsional se ve
Poder Judicial de la Nación
mermado y no mantiene su poder adquisitivo, pues debe
concurrir al mercado paralelo para hacerse con la moneda
en cuestión, sufriendo un perjuicio que es público y
notorio.
Destacó
provenientes
de
que
se
otro
trata
Estado,
de
que
fondos
propios
tienen
carácter
alimentario.
Solicitó se decrete como medida cautelar “el
restablecimiento
a
anterioridad
la
a
la
situación
entrada
legal
en
existente
vigencia
del
con
plexo
normativo impugnado”, ordenando al Banco …sucursal ..,
abonarle el beneficio previsional en euros –o en caso de
no ser posible en dólares- o sea se le entregue las
sumas transferidas exactamente en la misma moneda en que
USO OFICIAL
las recibe desde el exterior.
II. La decisión apelada.
El a quo resolvió denegar la medida cautelar
solicitada.
Entendió
que
“no
concurre
el
requisito
referido al peligro en la demora dado que, por un lado,
se trata de un proceso de trámite urgente y, por el
otro,
la
amparista
no
se
ve
privada
de
percibir
el
ingreso alimentario de que se trata, más allá de su
suficiencia que será juzgada en oportunidad del dictado
de
la
sentencia
definitiva”.
Agregó
que
ante
las
sucesivas modificaciones introducidas en el mercado de
cambios, resulta indispensable contar con los informes
que le serán requeridos al Estado Nacional.
III. Los agravios.
El actor apeló dicha decisión, formándose el
correspondiente
arbitrariedad
incidente.
de
lo
decidido
Planteó
y
que
la
manifiesta
“el
a
quo
no
vislumbró la cuestión en su totalidad y olvidó que la
normativa
impugnada
en
este
acto,
está
cercenando
aproximadamente el 50% del derecho a percibir el ingreso
alimentario en cuestión”, “sin derecho ni razón alguna
que
lo
justifique”.
Afirmó
respecto
a
la
supuesta
afectación al interés público, que un haber jubilatorio
de 512 dólares mensuales a una jubilada “no puede de
manera alguna afectar el interés público de la República
Argentina,
ni
tampoco
desestabilizar
la
economía
nacional”.
IV. Tratamiento de los agravios.
1.
Los
presupuestos
para
el
dictado
de
la
precautorias
no
medida cautelar.
1.1.
exige
un
derecho
El
examen
dictado
de
de
certeza
pretendido,
sino
medidas
sobre
sólo
la
de
su
existencia
del
verosimilitud;
además el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que
no es otra cosa que atender a aquello que no excede del
marco
de
lo
hipotético,
dentro
del
cual
agota
su
virtualidad (“La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha
sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las
medidas cautelares, justificadas, en principio, en la
necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar
que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin
al pleito, queda subordinada a la verificación de los
siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora, recaudos que
aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a
los que se une un tercero, establecido de modo genérico
para
toda
clase
de
medidas
cautelares,
cual
es
la
contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de
rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados
que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan
exigente
en
la
apreciación
del
peligro
del
daño
y
viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor
de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus
puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
También es pertinente recordar -como lo tiene
resuelto
la
CSJN-
que
cuando
la
medida
cautelar
se
intenta contra la Administración Pública, es menester
que se acredite prima facie y sin que ello implique
prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta
arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con
Poder Judicial de la Nación
que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que
la tornan admisible. Y ello es así porque los actos
administrativos
gozan
de
presunción
de
legitimidad
y
fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los
recursos
administrativos
ni
las
acciones
judiciales
mediante los cuales se discute su validez, suspenden su
ejecución,
lo
que
determina,
en
principio,
la
improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521
y 819, entre muchos otros).
Debe añadirse, por último, que en los litigios
dirigidos
contra
la
Administración
Pública
o
sus
entidades descentralizadas, además de los presupuestos
de las medidas de no innovar establecidos en general en
USO OFICIAL
el artículo 230 del CPCCN, se requiere, como requisito
específico que la medida solicitada no afecte un interés
público al que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D65)
o,
Suprema,
expresado
resulta
con
el
giro
que
imprescindible
la
emplea
la
Corte
consideración
del
interés público comprometido (Fallos 314:1202).
1.2.
Finalmente
consideración
introducidas
habrá
respecto
por
la
ley
cautelares
en
las
interviene
el
Estado
de
de
las
26854
causas
en
efectuarse
modificaciones
que
rige
las
que
Nacional.
una
En
las
es
efecto,
medidas
parte
o
en
lo
sustancial que aquí se examina no alteran los principios
señalados.
Por
cierto
subsisten
las
exigencias
de
acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la ponderación del interés público. Y, en lo
que resulta de mayor interés para el caso, establece
pautas
más
comprometan
flexibles
a
para
“sectores
aquellos
asuntos
socialmente
que
vulnerables
acreditados en el proceso” o en los que “se encuentre
comprometida
la
vida
digna
conforme
la
Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria” o “cuando se trate de un derecho
de naturaleza ambiental” (art. 2, inciso 2, ley citada).
2. Aplicación al caso de estos principios.
2.1. Sentado lo anterior se destacará que las
restricciones
impuestas
disponer
moneda
de
por
el
Estado
extranjera
han
Nacional
sido
para
objeto
de
distintas impugnaciones ante este Tribunal. En algunas,
dirigidas a obtener moneda para concretar operaciones
inmobiliarias,
las
medidas
cautelares
han
sido
rechazadas. Básicamente allí se sostuvo que prima facie
valoradas aquéllas no colisionaban con disposiciones de
jerarquía constitucional. Asimismo se hizo hincapié en
el interés público comprometido, “en tanto la política
del Estado apuntaría a proteger el interés mencionado,
encaminada a controlar la evasión fiscal, el blanqueo de
dinero, la promoción del ahorro en moneda de curso legal
en
Argentina
y
el
logro
de
que
las
obligaciones
derivadas de la diversidad de negocios, sean saldadas en
moneda
nacional”
“Bernardini,
(conf.
Mario
A.F.I.P-B.C.R.A.
exptes.
Javier-Oricchio
s/
Amparo-ley
N°
18.412/12,
María
Cecilia
16.986”,
sent.
c/
del
12/07/12; N° 18.452/12, “Parodi, Norma Beatriz c/PEN y
otros
s/
18.553/12,
Acción
declarativa”,
del
Atahualpa
Martín,
“Arevalo
04/09/12;
Silva
N°
María
Cecilia c/ AFIP s/ Amparo ley 16986”, del 23/10/12; N°
18.842/13, “Castro Silla, Oscar Antonio c/ Ichniowski,
Ricardo s/ Pago por consignación (Incidente de Apelación
de Medida Cautelar)”, del 11/04/13).
En
obtener
otras,
moneda
por
para
ejemplo,
poder
limítrofe,
han
sido
18.667/12,
“Meschiany,
las
efectuar
estimadas
Nicolas
promovidas
viajes
(conf.
c/
a
un
para
país
expediente
AFIP
s/
N°
Medida
autosatisfactiva”, del 06/11/12). Allí se hizo mérito de
las
disposiciones
que
fijan
excepciones
y
permiten
–
entre otros- a las personas físicas residentes por sus
viajes y familiares a cargo, acceder al mercado local de
cambios para la compra de billetes en moneda extranjera
y cheques del viajero, bajo el concepto de turismo y
viajes por los montos que sean razonables en función de
los lugares de destino y días de estadía.
Poder Judicial de la Nación
2.2. Pues bien en el sub judice, la negativa a
mantener la pensión en la moneda de origen no encuentra
-prima
facie-
sustento
razonable
en
ninguna
de
las
resoluciones del Banco Central de la República Argentina
ni de la AFIP invocadas. Apréciese que se trata de una
pensionada que recibe del gobierno español la suma de
…dólares
por
mes
que
ingresan
al
país.
El
sistema
organizado por la legislación en la materia que acentúa
los controles para el acceso al mercado local de cambios
para la compra de moneda extranjera, aún estrictamente
aplicado,
admite
excepciones
como
la
ya
apuntada
con
fines turísticos. Si ello es así y si tanto la AFIP como
eventualmente los tribunales han ordenado la entrega con
USO OFICIAL
dichos fines, no parece razonable que con invocación de
aquella
percibir
legislación,
se
regularmente
prive
su
a
una
beneficio
en
pensionada
de
la
de
moneda
origen que deposita un Estado extranjero.
2.3. Se advierte así que la actora invoca un
derecho
verosímil,
claramente
que
acreditado
el
peligro
en
en
razón
de
la
demora
la
está
naturaleza
previsional del beneficio y su cuantía, así como la edad
de la amparista, a lo que se suma que no hay afectación
al interés público pues, como se ha dicho, el propio
Estado Nacional ha establecido un sistema de excepciones
contemplando situaciones singulares, entre las cuales,
no puede razonablemente excluirse la que se examina.
2.4.
Sobre
la
base
de
las
consideraciones
precedentes y sin que esto signifique pronunciamiento
alguno respecto del fondo del asunto, propongo revocar
la resolución apelada y, en consecuencia, conceder la
medida
cautelar
solicitada,
ordenando
suspender
los
efectos de las comunicaciones y resoluciones impugnadas
en el presente, a fin de que la amparista perciba la
pensión que le abona el gobierno de España, en la moneda
de origen.
V. Por tanto, propongo al Acuerdo: Revocar la
decisión
apelada
y
conceder
la
medida
cautelar
peticionada,
respecto
ordenándose
de
la
en
consecuencia
amparista
los
suspender
efectos
de
las
Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624, 5318 y 5330 del BCRA y
Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de la AFIP; debiendo las
demandadas
arbitrar
las
medidas
correspondientes
para
que el Banco…Sucursal…, proceda a abonar a la (actora)
el
beneficio
previsional
que
percibe
del
gobierno
español, en la moneda de origen. Todo ello bajo caución
juratoria.
Así lo voto.
El juez Pacilio dijo:
1. Los antecedentes del caso, decisión apelada
y los agravios de la actora fueron expuestos en
el voto
precedente.
2.
Sobre
pronunciado
Cayetano
en
c/
la
el
cuestión
expediente
PEN-Poder
n°
Ejecutivo
a
resolver
18.925/13
Nacional
me
he
“Fioriti,
y
otros
s/
Amparo ley 16.986 –incidente-”(1) en sentido contrario
al pretendido por el recurrente, a cuyos fundamentos,
por razones de brevedad, me remito para rechazar los
agravios
copia
y
de
confirmar
la
la
resolución
decisión
aludido
apelada
que
(se
forma
adjunta
parte
del
presente).
Así lo voto.
El Juez Schiffrin dijo:
Adhiero
el
voto
del
distinguido
colega
preopinante, doctor Vallefin, en el sentido de revocar
la
decisión
apelada
y
conceder
la
medida
cautelar
solicitada por la actora.
Sin perjuicio de ello, dejo a salvo mi criterio
respecto de las características del acto administrativo
desarrolladas en el segundo párrafo del punto IV. 1.1.,
como también en orden a los precedentes de la sala III
en los cuales no he intervenido.
Por
lo
demás,
teniendo
en
cuenta
que
el
supuesto de autos, de naturaleza alimentaria, resulta
ser uno de los casos que prevé como excepción la ley
Poder Judicial de la Nación
26.854, no cabe hacer ninguna valoración constitucional
a su respecto.
Con estos argumentos, entonces, adhiero al voto
del doctor Vallefin.
Así lo voto.
Por
tanto
en
mérito
a
lo
precedentemente, POR MAYORIA SE RESUELVE:
decisión
apelada
peticionada,
respecto
y
conceder
ordenándose
de
la
en
amparista
la
expuesto
Revocar la
medida
consecuencia
los
efectos
cautelar
suspender
de
las
Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624, 5318 y 5330 del BCRA y
Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de la AFIP; debiendo las
demandadas
arbitrar
las
medidas
correspondientes
para
USO OFICIAL
que el Banco…Sucursal…proceda a abonar a la (actora) el
beneficio previsional que percibe del gobierno español,
en
la
moneda
de
origen.
Todo
ello
bajo
caución
juratoria.
Regístrese,
notifíquese
y
devuélvase.Fdo.
Jueces Antonio Pacilio (en disidencia). Carlos Alberto
Vallefin. Héctor Leopoldo Schiffrin.
Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria.
NOTAS (1): publicado
en el
sitio www.pjn.gov.ar/Fueros
Federales/JusticiaFederal La Plata/Fallos destacados/carpeta
temática
2364).
Contencioso
Administrativo
y
Procesal
Civil
(FD