Poder Judicial de la Nación SALA 3 EXPTE. 18.957 CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES FD. N* BOL 78 DE LA PLATA.OF. DE JURISPRUDENCIA PUBLICACIÓN EN SITIO WWW.PJN.GOV.AR Carpeta CONTENCIOSO B 300____ ADMINISTRATIVO Y PROCESAL CIVIL MEDIDAS CAUTELARES.CAUTELAR ADMINISRACIÓN CONTRA PUBLICA.EXIGENCIAS ACTO PARA SU AMISION.LEY 26.854. USO OFICIAL “El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (1). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (2)cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (3). También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la CSJN- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares(4) Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del CPCCN, se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (5) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (6) Finalmente habrá de efectuarse una consideración respecto de las modificaciones introducidas por la ley 26854 que rige las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo sustancial que aquí se examina no alteran los principios señalados. Por cierto subsisten las exigencias de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el caso, establece pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso” o en los que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” o “cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental” (art. 2, inciso 2, ley citada).(DEL VOTO DEL JUEZ VALLEFIN).EL JUEZ SCHIFFRIN integrando la Sala III AGREGÓ: “teniendo en cuenta que el supuesto de autos, de naturaleza alimentaria, resulta ser uno de los casos que prevé como excepción la ley 26.854, no cabe hacer ninguna valoración constitucional a su respecto.”.NOTAS: REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES: (1)La Ley” 1996-C-434, (2) “La Ley" 1996-B-732, (3)“La Ley” 1999-A-142, (4) Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros,.(5) “La Ley” 2001-D-65, (6) Fallos 314:1202. 4/7/2013. SALA TERCERA.EXPTE. 18.957 “C. CH., G. c/ Estado Nacional y otro s/ AMPARO – Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora . AFIP. RESTRICCIONES EXTRANJERA CAMBIARIAS.JUBILACION PESIFICADA.CAUTELAR: ADMISIÓN. SUSPENSION EFECTOS COMUNICACIONES A n° 5236, 5624,5318 Y 5330 BCRA Y 3210, 3356/12 AFIP. Poder Judicial de la Nación “en el sub judice, la negativa a mantener la pensión en la moneda de origen no encuentra -prima facie- sustento razonable en ninguna de las resoluciones del Banco Central de la República Argentina ni de la AFIP invocadas. Apréciese que se trata de una pensionada que recibe del gobierno español la suma de 512,50 dólares por mes que ingresan al país. El sistema organizado por la legislación en la materia que acentúa los controles para el acceso al mercado local de cambios para la compra de moneda extranjera, aún estrictamente aplicado, admite excepciones como la ya apuntada con fines turísticos. Si ello es así y si tanto la AFIP como eventualmente los tribunales han ordenado la entrega con dichos fines, no parece razonable que con invocación de aquella legislación, se prive a una pensionada de percibir regularmente su beneficio en la moneda de origen que deposita un Estado extranjero. Se advierte así que la actora invoca un derecho verosímil, que el peligro en la demora está claramente acreditado en USO OFICIAL razón de la naturaleza previsional del beneficio y su cuantía, así como la edad de la amparista, a lo que se suma que no hay afectación al interés público pues, como se ha dicho, el propio Estado Nacional ha establecido un sistema de excepciones contemplando situaciones singulares, entre las cuales, no puede razonablemente excluirse la que se examina. Sobre la base de las consideraciones precedentes y sin que esto signifique pronunciamiento alguno respecto del fondo del asunto, propongo revocar la resolución apelada y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada, ordenando suspender los efectos de las comunicaciones y resoluciones impugnadas en el presente, a fin de que la amparista perciba la pensión que le abona el gobierno de España, en la moneda de origen. (DEL VOTO DEL JUEZ VALLEFIN CON ADHESIÓN DEL JUEZ SCHIFFRIN –juez de la sala II integrando la sala III-).EL JUEZ PACILIO EN DISIDENCIA DIJO:”Sobre la cuestión a resolver me he pronunciado en el expediente n°° 18.925/13 “Fioriti, Cayetano c/ PEN-Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Amparo ley 16.986 –incidente-”(*) en sentido contrario al pretendido por el recurrente, a cuyos fundamentos, por razones de brevedad, me remito para rechazar los agravios y confirmar la decisión apelada (se adjunta copia de la resolución aludido que forma parte del presente).(*)publicado Federales/JusticiaFederal en La el Plata/Fallos sitio www.pjn.gov.ar/Fueros destacados/carpeta Contencioso Administrativo y Procesal Civil (FD 2364). temática 4/7/2013. SALA TERCERA.EXPTE. 18.957 “C. CH., G. c/ Estado Nacional y otro s/ AMPARO – Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora . PODER JUDICIAL DE LA NACION ///Plata, 4 de julio de 2013.R.S. 3 T207 f*141-144 AUTOS Y VISTOS: Este expediente n° 18.957/13, caratulado “C.CH., G. c/ Estado Nacional y otro s/ AMPARO – Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, que tramita ante el Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora; Y CONSIDERANDO QUE: El Juez Vallefin dijo: I. Objeto de la acción. La (actora)de nacionalidad española, promovió la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de la República Argentina “a los efectos de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624, 5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de la AFIP, por vulnerar de manera arbitraria, ilegítima y manifiesta los derechos y garantías de mi mandante, al pesificar obligatoriamente los haberes previsionales que percibe en concepto cónyuge desde de España”. pensión Solicitó por fallecimiento poder percibir en de la moneda de origen (euros) los montos que le son enviados al país por el concepto mencionado, con más intereses, costos y costas. Relató que tiene 77 años de edad y percibe a través del Instituto de Previsión Social de su país una pensión por fallecimiento de su cónyuge, que actualmente asciende a U$S…por mes. Aclaró que recibe el beneficio en dólares y no en euros por haberlo decidido así al momento de aceptar la pensión. Explicó que en virtud de la normativa impugnada, el depósito que recibe en moneda extranjera desde España se liquida en el mercado de cambios y termina percibiendo pesos argentinos al cambio oficial. Ello implica que el beneficio previsional se ve Poder Judicial de la Nación mermado y no mantiene su poder adquisitivo, pues debe concurrir al mercado paralelo para hacerse con la moneda en cuestión, sufriendo un perjuicio que es público y notorio. Destacó provenientes de que se otro trata Estado, de que fondos propios tienen carácter alimentario. Solicitó se decrete como medida cautelar “el restablecimiento a anterioridad la a la situación entrada legal en existente vigencia del con plexo normativo impugnado”, ordenando al Banco …sucursal .., abonarle el beneficio previsional en euros –o en caso de no ser posible en dólares- o sea se le entregue las sumas transferidas exactamente en la misma moneda en que USO OFICIAL las recibe desde el exterior. II. La decisión apelada. El a quo resolvió denegar la medida cautelar solicitada. Entendió que “no concurre el requisito referido al peligro en la demora dado que, por un lado, se trata de un proceso de trámite urgente y, por el otro, la amparista no se ve privada de percibir el ingreso alimentario de que se trata, más allá de su suficiencia que será juzgada en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”. Agregó que ante las sucesivas modificaciones introducidas en el mercado de cambios, resulta indispensable contar con los informes que le serán requeridos al Estado Nacional. III. Los agravios. El actor apeló dicha decisión, formándose el correspondiente arbitrariedad incidente. de lo decidido Planteó y que la manifiesta “el a quo no vislumbró la cuestión en su totalidad y olvidó que la normativa impugnada en este acto, está cercenando aproximadamente el 50% del derecho a percibir el ingreso alimentario en cuestión”, “sin derecho ni razón alguna que lo justifique”. Afirmó respecto a la supuesta afectación al interés público, que un haber jubilatorio de 512 dólares mensuales a una jubilada “no puede de manera alguna afectar el interés público de la República Argentina, ni tampoco desestabilizar la economía nacional”. IV. Tratamiento de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la precautorias no medida cautelar. 1.1. exige un derecho El examen dictado de de certeza pretendido, sino medidas sobre sólo la de su existencia del verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142). También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la CSJN- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con Poder Judicial de la Nación que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros). Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en USO OFICIAL el artículo 230 del CPCCN, se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D65) o, Suprema, expresado resulta con el giro que imprescindible la emplea la Corte consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202). 1.2. Finalmente consideración introducidas habrá respecto por la ley cautelares en las interviene el Estado de de las 26854 causas en efectuarse modificaciones que rige las que Nacional. una En las es efecto, medidas parte o en lo sustancial que aquí se examina no alteran los principios señalados. Por cierto subsisten las exigencias de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el caso, establece pautas más comprometan flexibles a para “sectores aquellos asuntos socialmente que vulnerables acreditados en el proceso” o en los que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” o “cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental” (art. 2, inciso 2, ley citada). 2. Aplicación al caso de estos principios. 2.1. Sentado lo anterior se destacará que las restricciones impuestas disponer moneda de por el Estado extranjera han Nacional sido para objeto de distintas impugnaciones ante este Tribunal. En algunas, dirigidas a obtener moneda para concretar operaciones inmobiliarias, las medidas cautelares han sido rechazadas. Básicamente allí se sostuvo que prima facie valoradas aquéllas no colisionaban con disposiciones de jerarquía constitucional. Asimismo se hizo hincapié en el interés público comprometido, “en tanto la política del Estado apuntaría a proteger el interés mencionado, encaminada a controlar la evasión fiscal, el blanqueo de dinero, la promoción del ahorro en moneda de curso legal en Argentina y el logro de que las obligaciones derivadas de la diversidad de negocios, sean saldadas en moneda nacional” “Bernardini, (conf. Mario A.F.I.P-B.C.R.A. exptes. Javier-Oricchio s/ Amparo-ley N° 18.412/12, María Cecilia 16.986”, sent. c/ del 12/07/12; N° 18.452/12, “Parodi, Norma Beatriz c/PEN y otros s/ 18.553/12, Acción declarativa”, del Atahualpa Martín, “Arevalo 04/09/12; Silva N° María Cecilia c/ AFIP s/ Amparo ley 16986”, del 23/10/12; N° 18.842/13, “Castro Silla, Oscar Antonio c/ Ichniowski, Ricardo s/ Pago por consignación (Incidente de Apelación de Medida Cautelar)”, del 11/04/13). En obtener otras, moneda por para ejemplo, poder limítrofe, han sido 18.667/12, “Meschiany, las efectuar estimadas Nicolas promovidas viajes (conf. c/ a un para país expediente AFIP s/ N° Medida autosatisfactiva”, del 06/11/12). Allí se hizo mérito de las disposiciones que fijan excepciones y permiten – entre otros- a las personas físicas residentes por sus viajes y familiares a cargo, acceder al mercado local de cambios para la compra de billetes en moneda extranjera y cheques del viajero, bajo el concepto de turismo y viajes por los montos que sean razonables en función de los lugares de destino y días de estadía. Poder Judicial de la Nación 2.2. Pues bien en el sub judice, la negativa a mantener la pensión en la moneda de origen no encuentra -prima facie- sustento razonable en ninguna de las resoluciones del Banco Central de la República Argentina ni de la AFIP invocadas. Apréciese que se trata de una pensionada que recibe del gobierno español la suma de …dólares por mes que ingresan al país. El sistema organizado por la legislación en la materia que acentúa los controles para el acceso al mercado local de cambios para la compra de moneda extranjera, aún estrictamente aplicado, admite excepciones como la ya apuntada con fines turísticos. Si ello es así y si tanto la AFIP como eventualmente los tribunales han ordenado la entrega con USO OFICIAL dichos fines, no parece razonable que con invocación de aquella percibir legislación, se regularmente prive su a una beneficio en pensionada de la de moneda origen que deposita un Estado extranjero. 2.3. Se advierte así que la actora invoca un derecho verosímil, claramente que acreditado el peligro en en razón de la demora la está naturaleza previsional del beneficio y su cuantía, así como la edad de la amparista, a lo que se suma que no hay afectación al interés público pues, como se ha dicho, el propio Estado Nacional ha establecido un sistema de excepciones contemplando situaciones singulares, entre las cuales, no puede razonablemente excluirse la que se examina. 2.4. Sobre la base de las consideraciones precedentes y sin que esto signifique pronunciamiento alguno respecto del fondo del asunto, propongo revocar la resolución apelada y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada, ordenando suspender los efectos de las comunicaciones y resoluciones impugnadas en el presente, a fin de que la amparista perciba la pensión que le abona el gobierno de España, en la moneda de origen. V. Por tanto, propongo al Acuerdo: Revocar la decisión apelada y conceder la medida cautelar peticionada, respecto ordenándose de la en consecuencia amparista los suspender efectos de las Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624, 5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de la AFIP; debiendo las demandadas arbitrar las medidas correspondientes para que el Banco…Sucursal…, proceda a abonar a la (actora) el beneficio previsional que percibe del gobierno español, en la moneda de origen. Todo ello bajo caución juratoria. Así lo voto. El juez Pacilio dijo: 1. Los antecedentes del caso, decisión apelada y los agravios de la actora fueron expuestos en el voto precedente. 2. Sobre pronunciado Cayetano en c/ la el cuestión expediente PEN-Poder n° Ejecutivo a resolver 18.925/13 Nacional me he “Fioriti, y otros s/ Amparo ley 16.986 –incidente-”(1) en sentido contrario al pretendido por el recurrente, a cuyos fundamentos, por razones de brevedad, me remito para rechazar los agravios copia y de confirmar la la resolución decisión aludido apelada que (se forma adjunta parte del presente). Así lo voto. El Juez Schiffrin dijo: Adhiero el voto del distinguido colega preopinante, doctor Vallefin, en el sentido de revocar la decisión apelada y conceder la medida cautelar solicitada por la actora. Sin perjuicio de ello, dejo a salvo mi criterio respecto de las características del acto administrativo desarrolladas en el segundo párrafo del punto IV. 1.1., como también en orden a los precedentes de la sala III en los cuales no he intervenido. Por lo demás, teniendo en cuenta que el supuesto de autos, de naturaleza alimentaria, resulta ser uno de los casos que prevé como excepción la ley Poder Judicial de la Nación 26.854, no cabe hacer ninguna valoración constitucional a su respecto. Con estos argumentos, entonces, adhiero al voto del doctor Vallefin. Así lo voto. Por tanto en mérito a lo precedentemente, POR MAYORIA SE RESUELVE: decisión apelada peticionada, respecto y conceder ordenándose de la en amparista la expuesto Revocar la medida consecuencia los efectos cautelar suspender de las Comunicaciones ‘A’ N° 5236, 5624, 5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones N° 3210 y 3356/12 de la AFIP; debiendo las demandadas arbitrar las medidas correspondientes para USO OFICIAL que el Banco…Sucursal…proceda a abonar a la (actora) el beneficio previsional que percibe del gobierno español, en la moneda de origen. Todo ello bajo caución juratoria. Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo. Jueces Antonio Pacilio (en disidencia). Carlos Alberto Vallefin. Héctor Leopoldo Schiffrin. Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria. NOTAS (1): publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/JusticiaFederal La Plata/Fallos destacados/carpeta temática 2364). Contencioso Administrativo y Procesal Civil (FD