Documento 523721

La Plata, 12 de febrero de 2015. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N°FLP 7410/2014/2/CA1,
caratulado "INC DE MEDIDA CAUTELAR de AFIP-Banco Central de la República Argentina en
autos Fiorino, Dominga Antonia c/ Estado Nacional-Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de
la Nación y otros s/ Amparo Ley 16986", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°4
de esta ciudad; Y CONSIDERANDO QUE EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO: 1. La actora inició la presente
acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley 16986
contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Banco Central de la República Argentina y el Banco ITAÚ,
con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inapicabilidad de las Comunicaciones A
nros. 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones nros. 3210 y 3356/2012 de la AFIP, por
vulnerar de manera arbitraria, ilegítima y manifiesta los derechos y garantías consagrados en los
artículos 14, 16, 17 y 18 de la C.N., al pesificar obligatoriamente los haberes previsionales que
percibe en concepto de una pensión proveniente del gobierno de Italia. En su escrito de inicio la
actora manifiesta que tiene 75 años de edad y que es beneficiaria de una pensión otorgada por el
Instituto Nacional de Previsión Social del mencionado país por el fallecimiento de su esposo
Vicente Andrisani ocurrido en el mes de febrero de 1998. Explica que es percibida a través del
Banco Itaú por la suma de ciento noventa dólares.
Sostiene que la pensión es girada por dicho Estado, y que, debido al dictado de la mencionada
normativa, se produjo la conversión de las divisas provenientes del exterior a moneda de curso
legal.Asimismo, indicó que se encuentra habilitada a percibir los montos enviados por dicho
concepto en la moneda de origen, en virtud de lo dispuesto por la Ley 22861 que aprueba el
Convenio de Seguridad Social entre el Gobierno de la República de Italia y el Gobierno de la
República Argentina de noviembre de 1981. Por último, solicita una medida cautelar con el fin de
que el Banco Central de la República Argentina se abstenga de aplicar las normas que le impiden
el cobro en la moneda del país de origen de los fondos. 2. Cabe poner de manifiesto que a fs.
12/15 el a quo hizo lugar a la media cautelar solicitada en el escrito de inicio suspendiendo la
aplicación de las Comunicaciones A 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA y Resoluciones 3210 y
3350/12 de la AFIP y de toda otra normativa que se dicte y que impida percibir su pensión en
moneda de origen. 3. Contra dicho pronunciamiento, las partes demandadas, Administración
Federal de Ingresos Públicos y Banco Central de la República Argentina, interpusieron recurso de
apelación con simultánea expresión de agravios a fs.93/98 y 50/63 respectivamente. Los agravios
de las recurrentes se circunscriben en síntesis en remarcar la improcedencia de la medida cautelar,
toda vez que no se encuentran reunidos los presupuestos que la ley establece para otorgarla.
Asimismo, sostienen que dicha medida se confunde con el objeto de la demanda. 4. Sentado lo
expuesto, es menester señalar que la procedencia de las medidas cautelares requiere la
verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, conforme
lo determina el artículo 230 del CPCCN. Estos elementos, junto con el de contracautela constituyen
requisitos a tener en cuenta para su dictado y así asegurar la igualdad de partes y evitar que se
convierta en ilusoria, abstracta o insubstancial la sentencia final del pleito.Ahora bien, corresponde
precisar que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un
análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite
que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a
extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación que pesa sobre él de no
prejuzgar, es decir de no emitir una opinión o decisión anticipada -a favor de cualquiera de las
partes- sobre la cuestión sometida a su jurisdicción (Fallos: 314:711, 306:2060). La Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha señalado en reiteradas oportunidades que, como resulta de la
naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad
(Fallos: 315:2956, 316:2855 y 2860; 317: 243 y 581, 318:30 y 532, 323:1877, entre otros). El
artículo 12 de la Ley 19.549 presume la legitimidad del acto administrativo y ello autoriza su
ejecutoriedad, siempre que no se adviertan supuestos previstos por esa norma para disponer su
suspensión en la ejecución de los efectos. Esa presunción de validez, como lo ha señalado
distinguida doctrina, acompaña a todos los actos estatales y permite el cumplimiento de los fines
públicos, que se verían de otra forma obstaculizados si les fuera antepuesto un interés
individual.La impronta típica que caracteriza al acto administrativo se encuentra integrada por los
caracteres de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, los cuales implican respectivamente
la suposición de que el acto ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico y la facultad
de los órganos estatales que ejercen la función administrativa para disponer la realización o
cumplimiento del acto, sin intervención judicial, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico (Juan Carlos CASSAGNE, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", Comentada y
Anotada, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 277). Asimismo, es pertinente señalar que en el caso
se discute indirectamente la vigencia de un acto de una autoridad en principio competente. En este
sentido al resolver la presente medida cautelar debo considerar que cuando se predica de las
decisiones de la administración pública la arbitrariedad del acto cuestionado debe ser notoria,
aspecto que, en estas actuaciones, no se vislumbra. Ya lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en numerosos fallos, que los recursos administrativos y las acciones judiciales en los
que se discute la validez de los actos administrativos, en principio, no suspenden su ejecución, lo
que demuestra la excepcionalidad de las medidas cautelares. Cabe agregar que, por ser contra la
Administración Pública se necesita de un requisito extra, esto es que la medida solicitada no afecte
un interés público al que deba darse prevalencia. Como fuera mencionado previamente, el art. 230
del CPCCN exige para la procedencia de las medidas cautelares la acreditación de la verosimilitud
del derecho y peligro en la demora. La jurisprudencia ha atenuado la exigencia conjunta de dicho
requisitos, conforme al criterio que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la
gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe la evidencia de un daño de extrema
gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atenuar.Cabe agregar
que, el peligro en la demora implica el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho
cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en
el supuesto de recaer en una sentencia definitiva favorable, ésta se encuentre incumplida. En
definitiva, se trata de la probabilidad de que la tutela se vea frustrada y de que los efectos del fallo
se encuentren cercenados en virtud del transcurso del tiempo. En ese sentido, entiendo que no se
encuentra configurada una situación en la que se compruebe la existencia de un peligro concreto y
actual que genere perjuicios de imposible reparación posterior. Por las consideraciones que
anteceden, que de ninguna manera significa adelantar criterio sobre el fondo de la cuestión, sino
un análisis periférico propio de este estado procesal, considero que corresponde revocar la
resolución de primera instancia apelada en todo lo que se decide y ha sido materia de agravios. Se
posterga un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar. Así lo voto.
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
I. Como desarrolla el distinguido colega preopinante en su voto, este expediente llega a la alzada
en virtud de los recursos de apelación de las demandadas AFIP y BCRA, contra la sentencia de
primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora. La decisión apelada
suspendió la aplicación de las comunicaciones A 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA y
resoluciones 3210 y 3350/12 de la AFIP y de toda otra normativa que se dicte y que impida a la
actora percibir su pensión en moneda de origen. 2. Cabe señalar que la pretensión del amparo
consiste en obtener la declaración de inconstitucionalidad de las comunicaciones del BCRA y de
las resoluciones de la AFIP que fueran dictadas con el propósito de convertir en moneda nacional,
obligatoriamente, los haberes previsionales que percibe en concepto de pensión proveniente del
gobierno de Italia.
II.Ahora bien, respecto de los recursos contra la medida cautelar concedida por el juez a quo, me
remito a los puntos 1, 2, 3 del voto del Juez Álvarez que giran en torno a los antecedentes de esta
causa, a lo decidido en la sentencia apelada y a los agravios de las demandadas. Empero, debo
precisar que no acompañaré su propuesta, en tanto que considero que corresponde confirmar la
medida precautoria obtenida por la amparista.
III. En este sentido, el 04/07/2013 he intervenido en la apelación de la medida cautelar de los autos
nº18.9957/13, de la Sala III, caratulados "Centeno Chico, Guadalupe c/ Estado Nacional y otro s/
Amparo ", en el cual adherí al voto del Dr. Vallefín.
En aquel precedente, a título provisorio, se dijo respecto de las restricciones impuestas por el
Estado Nacional para disponer de moneda extranjera que "la negativa a mantener la pensión en la
moneda de origen no encuentra -prima facie- sustento razonable en ninguna de las resoluciones
del Banco Central de la República Argentina ni de la AFIP invocadas. Apréciese que se trata de
una pensionada que recibe del gobierno español la suma de 512,50 dólares por mes que ingresan
al país. El sistema organizado por la legislación en la materia que acentúa los controles para el
acceso al mercado local de cambios para la compra de moneda extranjera, aun estrictamente
aplicado, admite excepciones...Si ello es así...no parece razonable que con invocación de aquella
legislación, se prive a una pensionada de percibir regularmente su beneficio en la moneda de
origen que deposita un Estado extranjero".
IV. Teniendo presente este antecedente, considero que la causa actual ventila una situación similar
a la descripta. Al respecto, cabe recordar que la procedencia de una medida cautelar requiere
verificar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, tal como lo determina el
art.230 del CPCC.Y que lo que se intenta proteger ". No es, pues, el peligro genérico de daño
jurídico., sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del
retardo de la providencia definitiva." (Calamandrei, Piero "Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares", ps.42/43). Además, podemos señalar la finalidad del proceso precautorio,
determinando que consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
juicio. La fundabilidad de la pretensión, que constituye su objeto, no depende de un conocimiento
exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de
una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Corte Suprema, Fallos: 314:713).
Asimismo, al alto tribunal también ha dicho que: "El examen de la concurrencia del requisito de
peligro irreparable en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el
objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se
pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego" (N.306.XLI.
Neuquén, Pcia. del c/ Estado Nacional s/ incidente de medida cautelar IN1, del 21/03/06, T. 329).
V. Ahora bien, en autos observamos que la actora tiene 75 años y pretende la protección de
prestaciones de la seguridad social, consistentes en el cobro de una pensión proveniente de Italia,
que corresponde, a junio de 2012, a u$s 190. Dada la naturaleza alimentaria del beneficio que
percibe la amparista y la cuantía de la pensión, las circunstancias del caso no difieren de las que
tuvimos en cuenta con el Dr. Vallefín en aquel precedente para conceder la medida cautelar
solicitada.Asimismo, es dable señalar que la Argentina, el 03/11/1981, suscribió con Italia un
Convenio de Seguridad Social y un Protocolo adicional a dicho convenio (aprobado por ley 22.861,
del 26/07/1983 -B.O.,29/07/1983) que dispone en su art.5 que, "Salvo lo dispuesto en este
Convenio, los trabajadores que tengan derechos a prestaciones de seguridad social por parte de
uno de los dos Estados Contratantes, lo recibirán íntegramente y sin ninguna limitación o
restricción, cualquiera sea el lugar de residencia".
VI. Atendiendo a lo expresado, no caben dudas que se cumplen los presupuestos de verosimilitud
en el derecho y de peligro en la demora que establecen el art.230 del CPCC para el otorgamiento
de las medidas cautelares, sin afectación de un interés público. Con lo cual, y dentro de este
marco, prima facie, entiendo que no puede impedirse el goce del beneficio previsional traducido en
el cobro de suma de dinero periódica (que, a junio/2012 corresponde a 190 dólares) abonada por
el gobierno extranjero.
VI. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia,
suspender los efectos de las Comunicaciones y Resoluciones impugnadas a fin de que la
amparista perciba la pensión que le abona el gobierno de Italia en la moneda de origen. Asimismo,
considero que debe diferirse el pronunciamiento sobre costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Así lo voto. LA JUEZA CALITRI DIJO: Adhiero al voto del Juez Schiffrin, en los términos de mi voto
in re "LA CIOPPA, Violetta c/ PEN y otros s/ AMPARO Ley 16.986", expediente n° 9537/2014/CA1,
de esta Sala II, fallo del 03/11/2014. Así lo voto. Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia
de primera instancia y, en consecuencia, suspender los efectos de las Comunicaciones y
Resoluciones impugnadas a fin de que la amparista perciba la pensión que le abona el gobierno de
Italia en la moneda de origen. Se difiere el pronunciamiento sobre costas hasta la oportunidad de
sentenciar. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 12/02/2015
Firmado por: CESAR ALVAREZ
JUEZ DE CAMARA
Firmado por: OLGA ANGELA CALITRI
JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEOPOLDO HECTOR SCHIFFRIN
JUEZ DE CAMARA