Sound alikes en spots publicitarios - Erika Henao

Erika Henao
Derecho audiovisual y derechos de imagen
El uso de sound alikes en spots publicitarios
1. Marco jurídico
1.1. En el panorama jurídico español, el Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual1 (en adelante, TRLPI), en su artículo 10, dispensa una
protección como objeto de propiedad intelectual a todas las creaciones
originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o
soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el
futuro. Más concretamente, en el apartado b) se incluyen expresamente las
composiciones musicales con o sin letra.
Adicionalmente a esta protección, debe tenerse en cuenta que la Ley
también otorga una serie de derechos conexos a artistas interpretes o
ejecutantes, en el sentido de que sólo éstos pueden autorizar, con carácter
general, la fijación, reproducción, comunicación pública y distribución de sus
actuaciones (artículos 105 y ss. TRLPI). De otro lado, se reconocen también de
manera expresa derechos a los productores de fonogramas (artículos 114 y ss.
TRLPI). Es importante incluir también estas categorías de derechos conexos
dentro el marco jurídico aplicable, dado que no siempre se presentarán
supuestos en los que se presente una vulneración de una obra en sentido
estricto, sino que pueden confluir posibles vulneraciones de derechos conexos
y, en estos casos, la solución jurídica aplicable seguramente tendría un alcance
diferente.
1
Fruto de la incorporación al Derecho español de la Directiva Comunitaria 93/98/CEE, de 29 de octubre,
relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos
afines.
1
Por su parte, los artículos 86 y 120 TRLPI se encargan de establecer los
conceptos de obra audiovisual y de grabación audiovisual2, entendiendo por
tales la expresión de imágenes asociadas con o sin sonorización incorporada.
Así las cosas, resulta que si una obra o grabación audiovisual pretende
incorporar música que no haya sido compuesta específicamente para dicha
obra sino que ya existía, deberán obtenerse de los respectivos titulares de los
derechos de propiedad intelectual las correspondientes licencias de uso.
Muy ligado con los derechos que eventualmente pueden resultar
lesionados del uso no autorizado por parte de un tercero de sonidos
pertenecientes a otra persona, la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho
al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece en su
artículo 7.6 que se consideran intromisiones ilegitimas la utilización de la voz de
una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
De otro lado, lo que en el ordenamiento jurídico español podría
identificarse como la vertiente personal y la vertiente patrimonial del derecho de
imagen, ha sido desarrollado por el derecho anglosajón bajo el concepto de
rights of publicity and privacy. Con carácter general, a través del right of
publicity3 puede prevenirse el uso comercial no autorizado del nombre de un
individuo, retrato, u otro aspecto reconocible de una persona. Dicha institución
le otorga al individuo el derecho exclusivo de licenciar el uso de su identidad
para propósitos comerciales4.
2
Debe tenerse en cuenta que en el caso de las grabaciones audiovisuales que no ostenten el carácter de
obra, se derivaran derechos conexos y no de propiedad intelectual en sentido estricto.
3
A efectos del presente trabajo es la vertiente que más interesa.
“In the United Status, the right of publicity is largely protected by state common or statutory law. Only
about half the states have distinctly recognized a right of publicity. Of these, many do not recognize a
right by that name but protect it as part of the Right of Privacy. The Restatement Second of Torts
recognizes four types of invasions of privacy: intrusion, appropriation of name or likeness, unreasonable
publicity, and false light. See Restatement (Second) Of Torts §§ 652A - 652I. Under the Restatement's
formulation, the invasion of the right of publicity is most similar to the unauthorized appropriation of
one's name or likeness. See Restatement (Second) of Torts § 652C, comments a & b, illustrations
1 & 2.
4
In other states, the right of publicity is protected through the law of unfair competition. Actions for the
tort of misappropriation or for a wrongful attempt to "pass off" the product as endorsed or produced by
the individual help to protect the right of publicity.
2
1.2. Por su parte, el sound alike puede interpretarse como el uso de un
tema musical preexistente –normalmente famoso- para su difusión, con fines
comerciales y publicitarios, en televisión, radio, internet, salas de cine, etc.
Dicho uso se llevará a cabo mediante una versión ejecutada de la forma más
parecida posible al tema musical preexistente.
En el caso del spot publicitario, éste es fundamentalmente creado con la
finalidad de transmitir al público al que se encuentra dirigido una serie de
valores y una imagen asociada al producto promocionado. Dicho fenómeno es
conocido como fenómeno de transferencia de imagen. En la generación de
dicha identidad entre producto y consumidor la música5 es sin duda un
elemento angular y de incuantificable valor. Por esto, no es de extrañar que
agencias de publicidad y anunciantes tengan a menudo el vital interés de poder
sincronizar determinada música en relación con sus spots publicitarios.
Partiendo de la base de los dictados del ordenamiento jurídico español
en materia de derechos de imagen, derechos de propiedad intelectual y
derechos conexos, lo lógico sería pensar que no es posible hacer uso de
melodías, elementos musicales, voces de individuos, etc. para fines
publicitarios y comerciales salvo en virtud de una licencia concedida al efecto
por el titular de la imagen, la voz, la composición musical, etc.
Sin embargo, la complejidad de todo el entramado y multitud de
personas, agentes y entidades involucradas en la gestión de los derechos en
juego (imagen, propiedad intelectual y derechos conexos, entre otros) y, en
ocasiones, los elevados costes económicos de estos derechos hacen que a
If a person can establish an aspect of his or her identity as a trademark, protection may be provided by
Federal law.
The Federal Lanham Act can also provide protection where a person's identity is used to falsely advertise
a product or designateits origin. See § 1125 of The Lanham Act”. En:
http://topics.law.cornell.edu/wex/Publicity
Para más información sobre el papel que desempeña la música en la publicidad ver: “La función de la
música en los comerciales publicitarios”. Artículo publicado por Ana María Sedeño Valdellós en:
http://www.unirevista.unisinos.br/_pdf/UNIrev_Valdellos.PDF
5
3
menudo
acceder
a
ellos
sea
un
proceso
difícil,
lento
y
costoso
económicamente. Este escenario sin duda coadyuva a que tradicionalmente en
la industria publicitaria se hayan presentado casos de uso no autorizado de
imitaciones de temas musicales y/o de voces de cantautores, los cuales han
llegado hasta los tribunales, como se verá a continuación.
2. Algunos casos resueltos por los Tribunales
2.1. Tom Waits v Volkswagen-Audi España, SA
Tom
Waits
es
un
reputado
cantante,
pianista
y
compositor
estadounidense de fama mundial. La crítica musical le ubica como uno de los
músicos más representativos de toda la historia, y su voz es ampliamente
conocida por tener un característico tono lúgubre y resquebrajado. El famoso
cantautor ha rechazado de manera rotunda permitir el uso de sus canciones en
anuncios publicitarios. Esta profunda convicción le ha llevado a interponer
diversas demandas6 contra varios anunciantes.
Uno de los mencionados juicios tuvo lugar en España. Así, el afamado
cantante interpuso una demanda contra varias empresas, entre ellas
Volkswagen-Audi España, SA. La historia7 subyacente al procedimiento judicial
en cuestión se basaba en que Volkswagen-Audi contactó, para el lanzamiento
del vehículo Audi A4 de 2000, a una agencia de publicidad para coordinar el
lanzamiento del mismo. Dicha agencia le ofreció a Audi un proyecto en el que
aparecería la canción “You’re innocent when you dream” de Tom Waits. Para
ello, la agencia contactó con la entidad cesionaria de los derechos de
explotación de dicha canción, Hans Kusters Music, SA, para recabar los
correspondientes derechos de sincronización.
6
En diversas jurisdicciones como Alemania, Estados Unidos y España.
7
Esta información sobre los hechos que anteceden a la demanda fue extraída del siguiente blog jurídico
escrito por el abogado especializado en propiedad intelectual Andy Ramos Gil de la Haza:
http://www.interiuris.com/blog/?p=446
4
Sin embargo, aunque se comenta que al principio llegaron a ofrecer un
precio estimativo de la suma económica que podía alcanzar la cesión de los
derechos de uso de la canción en cuestión, con posterioridad comunicaron a la
agencia que dicho uso resultaba imposible, toda vez que el autor de la misma
no permitía la utilización de ninguna de sus canciones ni de su imagen en
conexión con finalidades publicitarias. Pese a ello, la agencia de publicidad
decidió continuar adelante con el proyecto y creó una canción sustancialmente
semejante a la preexistente, la cual tituló “¿Y si las cosas soñaran una vida
mejor?, la cual fue interpretada por un artista con una voz muy similar a la de
Waits.
En lo que respecta a la demanda propiamente dicha, ésta se
fundamentó en la infracción de los derechos morales (titularidad de Tom Waits)
y de los derechos patrimoniales (de la cesionaria Hans Kusters Music) sobre la
canción “You’re innocent when you dream” y en la comisión de actos de
competencia desleal. La Audiencia Provincial de Barcelona, mediante
sentencia dictada el 17 de noviembre de 2005, estableció que la emisión del
referido spot no sólo constituye una infracción de los derechos patrimoniales
sobre la obra “Innocent when you dream”, en la medida en que constituyen
actos de reproducción, distribución y comunicación, sino también una infracción
del derecho moral del autor, pues se ha alterado la obra sin su autorización.
En lo que respecta a las pretensiones ejercitadas con base en la Ley de
competencia desleal, la Audiencia consideró que pese a la existencia de una
relación de complementariedad entre la legislación en materia de propiedad
intelectual y la de competencia desleal, el ámbito que tutelan ambas
legislaciones es diferente. Así, la primera protege fundamentalmente los
derechos de los autores, mientras que la segunda protege los intereses
presentes
en
el
mercado
(competidores,
consumidores
y
usuarios),
encontrándose únicamente afectados en este caso los derechos de los autores
y no los intereses del mercado.
5
2.2. Tom Waits v FRITO-LAY, INC
Pero mucho antes de que el aludido cantautor emprendiera acciones
legales en territorio español, ya había demandado a Frito Lay y su agencia
publicitaria (1988) con posterioridad a la difusión de un comercial radial basado
en una imitación de su rasgada voz. La demanda se fundamentó jurídicamente
en la apropiación indebida de la voz de Waits y en la falsa promoción del
producto Doritos, en violación del Lanham Act8.
El jurado concedió daños compensatorios y punitivos y honorarios de
abogado. Dicha decisión9 fue apelada por los demandados. En sede de
apelación se confirmó la decisión de primera instancia a favor de Waits así
como la indemnización por daños y perjuicios con excepción de aquellos
fundamentados en el Lanham Act al entender que éstos redundaban en una
doble protección por la misma infracción.
Aunque en ambos casos se resuelve a favor del cantautor, las
soluciones jurídicas proporcionadas tienen un alcance sustancialmente diverso,
ya que la decisión en cuestión aborda la problemática planteada desde la
perspectiva de los rights of publicity, con una repercusión semejante a la que
tendría en nuestro entorno jurídico la vertiente patrimonial del derecho de
imagen. En este sentido, la Corte consideró que respecto a la pretensión
basada en la indebida apropiación de la voz de Waits no resultaba aplicable de
manera preferente la legislación federal en materia de derechos de autor, dado
que los elementos que configuran la apropiación indebida de una voz distintiva
y ampliamente conocida eran bien diferentes a aquellos que configuran una
infracción en materia de derechos de autor por uso no autorizado de una
canción.
8
The Lanham Act is found in Title 15 of the U.S. Code and contains the federal statutes governing
trademark law in the United States. However, this act is not the exclusive law governing U.S. trademark
law, since both common law and state statutes also control some aspects of trademark protection. This
index contains links to each of the sections of the Lanham, and was last updated in October, 2005.
http://www.bitlaw.com/source/15usc/
9
Mediante el presente enlace se facilita el acceso al texto completo de la decisión analizada:
http://www.tomwaitslibrary.com/copyright/copyrightfritocase.html
6
3. ¿Propiedad intelectual o rights of publicity?
Resulta evidente que ambas figuras pueden confluir en un determinado
caso en concreto que involucre, por ejemplo, un derecho sobre una obra y la
imitación de una característica voz de un cantante famoso. De hecho, resulta
amplio el espectro de casos en los que confluyen creaciones consideradas
obras y, consecuentemente, protegibles al amparo del TRLPI, y rasgos que
identifican a una persona.
Sin embargo, en el ámbito del derecho anglosajón, más concretamente
en el ordenamiento jurídico estadounidense, ambos derechos pueden entrar en
conflicto, dado que ofrecen protecciones con alcance y resultado diferente10. En
el caso de los derechos de autor, dicha institución se encuentra regulada
legalmente por medio de una ley federal, mientras que en el caso de los rights
of publicity su consagración legislativa se da por medio de leyes de los estados.
La Constitución de los Estados Unidos establece una cláusula de
supremacía de acuerdo con la cual las leyes federales ostentan dicha
supremacía sobre las leyes estatales que versen sobre el mismo tema. En el
caso de la ley en materia de propiedad intelectual, ésta establece los requisitos
que deben concurrir para que esta deba aplicarse de manera prevalerte sobre
leyes como las que regulan los right of publicity.
Con carácter general, las Cortes y la doctrina mayoritaria de los Estados
Unidos han entendido que la ley federal en materia de propiedad intelectual no
debe aplicarse de manera prevalente sobre las leyes estatales en materia de
right of publicity. Bajo esta perspectiva no cabe duda de que aquello que
identifica a una persona es la base de la pretensión basada en el right of
publicity sin que exista conflicto alguno respecto al objeto de la ley federal de
derechos de autor.
10
Sobre el particular ver: http://jip.kentlaw.edu/art/volume1/1-1-3.htm
7
Sin embargo esta distintinción en muchas ocasiones no está clara.
¿Hasta dónde llegan los rasgos que identifican a una persona y dónde empieza
el fruto de su creación artistica? Es una obra musical tan facilmente escindible
de los rasgos diferenciadores del cantautor que la interpreta? Recordemos que
en el caso de Tom Waits v Volkswagen-Audi España se producía también una
imitación de la característica voz de Waits. Sin embargo los Tribunales
españoles juzgaron dicho caso exclusivamente a la luz de los dictados de la
legislación en materia de propiedad intelectual. Al margen del derecho
invocado por las partes y dejando de lado cualquier discusión entorno de una
eventual incongruencia de la sentencia (tema que en todo caso sería muy
discutible), ¿dispone el Tribunal español de un marco legislativo y entramado
jurídico suficiente que le permita resolver casos análogos a la luz del derecho a
la imagen?
8