Pan y rosas: el TLC con EE UU y el futuro... derecho laboral colombiano ÁMBITO JURÍDICO

ÁMBITO JURÍDICO
Pan y rosas: el TLC con EE UU y el futuro (incierto) del
derecho laboral colombiano
“El incumplimiento de las normas en la ‘informalidad’ no es reprochado con la misma
contundencia. Tal vez estamos ante el nacimiento de un derecho laboral para la
informalidad que, aunque estrictamente ilegal, opera para una gran proporción de la
población...”.
Los TLC con EE UU, incluido el de Colombia, contienen un “capítulo laboral”. La
obligación básica de este capítulo es el compromiso compartido que asumen las partes de
no reducir la protección laboral que ofrecen sus leyes con el objetivo de atraer, mediante
este expediente, comercio o inversión. Para cumplir con este “compromiso compartido”,
EE UU y Colombia resolvieron ajustar, si llegara a ser necesario, sus legislaciones
internas para que reflejaran “principios y derechos laborales internacionalmente
reconocidos” (claro, el lector debe recordar que estos compromisos son idénticos en todos
los TLC de última generación). Para especificar cuáles eran esos principios y derechos
laborales, las partes invocaron como estándar internacional la “Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento” de
1998, en la que se refleja el así llamado “núcleo básico” de los “derechos fundamentales”
en el ámbito del trabajo y en la que se exhorta a todos los estados a respetar los ocho
convenios básicos de esta organización que contienen dichos derechos. Estos convenios
prohíben el trabajo infantil, el forzado y la discriminación en el empleo; igualmente buscan
proteger la libertad sindical.
Es difícil establecer la utilidad de este listado para efectos del fortalecimiento del derecho
laboral en Colombia. Se trata de un estándar internacional mínimo con el cual se busca
hacer inmediatamente exigible, en todo el orbe, la eliminación de estas violaciones a los
derechos laborales. Es aplicable, por tanto, a sociedades en diversos niveles de
desarrollo social, económico y jurídico-político. Es imposible negar que existan, en mayor
o menor grado, violaciones a estos derechos en Colombia e incluso en los EE UU.
Estas afirmaciones tratan de expresar una paradoja en el mercado de trabajo en
Colombia: se trata de sociedades todavía marcadas por graves violaciones a los derechos
fundamentales mínimos del trabajo pero, al mismo tiempo, sus normas jurídicas plantean
estándares laborales mucho más altos y comprensivos.
Estas características dentro del mercado laboral generan una marcada dualidad de
tratamiento: de un lado, por ejemplo, existe todavía el trabajo infantil e incluso el forzado
en las fronteras legales de sus mercados laborales, pero, al mismo tiempo, amplias
garantías salariales y prestacionales dentro del régimen laboral oficial vigente en estos
mismos mercados. Los pisos ultra-mínimos que se proponen para resolver la situación de
“frontera” (como la eliminación del trabajo infantil, del forzado y la discriminación en el sitio
de trabajo) al mismo tiempo resultan marcadamente insuficientes para dialogar con los
reclamos jurídicos ordinarios que provienen del régimen laboral formal donde los
trabajadores, por ejemplo, luchan por mantener su garantía de estabilidad laboral. Los
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trabajadores reclaman no solamente ese piso laboral mínimo sino el listado, mucho más
amplio, del derecho laboral social colombiano. Los trabajadores, como el título de la
película, quieren “pan, pero también rosas”.
Estos estándares incluidos en el TLC no generarán ninguna presión significativa para que
Colombia modifique o fortalezca en la realidad su legislación laboral. Ello se debe a que
en América Latina existe, a todo lo largo del siglo XX, una fuerte tradición de derecho
laboral social que, al menos en el papel, incluso luce más robusta y comprensiva que el
employment law de EE UU. El régimen laboral formal de los países latinos es, en términos
generales, “pro-trabajador” (o employee-friendly), mientras que el de EE UU se acerca
más a favorecer los intereses flexibilizadores de los empleadores (employer-friendly).
El TLC, de otro lado, no contiene ningún incentivo para aumentar el aseguramiento de los
trabajadores en la informalidad. Es posible que el derecho laboral social en Colombia esté
cercano a esta paradójica situación: la “ilegalidad” en el derecho del trabajo es tan masiva
que ha tenido que ser rebautizada, más en lenguaje económico, como “informalidad”. El
incumplimiento de las normas en la “informalidad” no es reprochado con la misma
contundencia. Tal vez estamos ante el nacimiento de un derecho laboral para la
informalidad que, aunque estrictamente ilegal, opera para una gran proporción de la
población que acepta sus “normas”, estructura sus expectativas conforme a ellas y que
solo en algunos sectores o situaciones es capaz de retomar la batalla jurídica formalista
para denunciar la “ilegalidad”. En una investigación que dirigí para el caso del CAFTA-DR
se observa cómo la justicia laboral es, de manera muy mayoritaria, un mecanismo de
protección del empleo formal; los reclamos del trabajo informal no llegan a la justicia,
hasta el punto que resulta creíble pensar que las “reglas del juego” en esos mercados ya
han sido interiorizadas por los actores pertinentes. Este dato solo constituye evidencia
adicional de que se está formando una “institucionalidad” paralela a la estrictamente legal
y que ya no basta darle el nombre de “ilegalidad” o de “mercados negros”. Quizás la
noción de “empleo informal” registre parcialmente este proceso de reconceptualización. Si
esta tesis es cierta, es posible que el derecho laboral colombiano ya haya mutado
radicalmente, y que los consensos sociales de los años cincuenta se hayan deshecho. Si
esto es así, este derecho laboral social solo existe en la ideología de los laboralistas.
Convendría que estudiáramos ese derecho laboral emergente para poder tomar el toro
por sus verdaderos cuernos.
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