informe 3/2009 de la junta consultiva de contratación administrativa

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 3/2009 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE EL ARTÍCULO 24 DEL PROYECTO DE DECRETO
POR EL QUE SE ESTABLECEN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS MEDIDAS DE SIMPLIFICACIÓN,
REDUCCIÓN DE CARGAS EN LA TRAMITACIÓN ADMINISTRATIVA Y
MEJORA DE LA REGULACIÓN.
[Grupo 31]
La Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad,
mediante escrito de fecha 13 de marzo pasado, remitido por fax el día 18 siguiente, solicita
informe de la Junta Consultiva sobre el artículo 24 del proyecto de Decreto “por el que se
establecen en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias medidas de
simplificación, reducción de cargas en la tramitación administrativa y mejora de la
regulación”.
El artículo 24 que se somete a informe de esta Junta Consultiva está inserto en el
capítulo V del proyecto de Decreto, con el enunciado “Medidas de reactivación e impulso de
la actividad económica”, Sección 1ª “Contratación administrativa”. Su redacción literal es la
siguiente:
“ Artículo 24.- Contratación Administrativa.
1.- Para los expedientes de contratación relativos a contratos de redacción de proyectos de
obras, contratos de obras, concesión de obras públicas, colaboración entre el sector público y el
sector privado, y contratos de servicios en materia de telecomunicaciones, informática y
servicios conexos, servicios de investigación y desarrollo, y servicios de arquitectura que se
tramiten por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, organismos
autónomos y entidades dependientes, se declara que concurren razones de interés publico.
2.- A efectos de lo que dispone el artículo 96 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, a los expedientes declarados de interés público, según el apartado
anterior del presente artículo, les será de aplicación la tramitación urgente del expediente. En
el correspondiente expediente administrativo deberá incluirse la declaración de urgencia del
mismo conforme al presente Decreto, emitida por el órgano competente de contratación.
3.- En los contratos cofinanciados por la Unión Europea la reducción de plazos por la
tramitación urgente se entiende referida a los internos, a fin de respetar los principios de
publicidad y concurrencia.
4.- En los expedientes a los que se refiere el presente artículo no se exigirá constituir
garantía provisional.”
Antes de entrar en el análisis del contenido de dicho artículo, esta Junta Consultiva
considera conveniente resaltar que el enunciado del proyecto de Decreto, formulado en los
términos de “medidas de simplificación, reducción de cargas en la tramitación
administrativa y mejora de la regulación”, no es predicable respecto a la mera declaración de
urgencia para tramitar los expedientes de contratación a que se refiere el artículo 24, dado que
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el carácter coyuntural implícito en la declaración de tramitación urgente de un determinado
procedimiento, y las consecuencias que de la misma se derivan, no suponen simplificar los
procedimientos, ni reducir sus cargas, ni mejorar su regulación, y, en consecuencia, no tiene
adecuado encaje en un Decreto que se enuncia en los citados términos.
Tal incongruencia resulta acentuada por el hecho de que la exposición de motivos del
proyecto de Decreto no incluye referencia alguna a la justificación u oportunidad de realizar
una declaración generalizada respecto a la tramitación urgente de los contratos a que se refiere
el artículo 24, declaración que, por su propio contenido y efectos, debería ser considerada en
dicha exposición de motivos como medida complementaria y coyuntural, justificada por la
necesidad de contrarrestar la actual situación de crisis económica mediante el impulso de la
actividad económica pública, y, en consecuencia, como mandato o directriz netamente
diferenciada del conjunto normativo que realmente vaya destinado a simplificar y mejorar la
regulación de los procedimientos administrativos en los que la Comunidad Autónoma tenga
competencia normativa.
En consecuencia con las consideraciones expuestas, esta Junta Consultiva considera
que la inclusión de la declaración de urgencia en el articulado del proyecto de Decreto no es
acorde con una técnica normativa correcta, pues tratándose de un mandato o directriz que no
produce norma jurídica, debería ser objeto, en todo caso, de una disposición adicional.
Por último, en la redacción del párrafo final de la exposición de motivos debería
incluirse la alusión al informe solicitado a esta Junta Consultiva.
Respecto al contenido de los distintos apartados que integran el artículo 24, esta Junta
Consultiva informa lo siguiente:
- Respecto a los apartados 1 y 2.
El artículo 22 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), al prescribir con carácter
general la debida justificación de la necesidad e idoneidad de los contratos públicos,
preceptúa literalmente que “los entes, organismos y entidades del sector público no podrán
celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización
de sus fines institucionales”. Tal precepto equivale a reafirmar el principio de que todos los
contratos del sector público han de ser realizados atendiendo al interés público que siempre ha
de perseguir la actividad de los órganos públicos, principio cuya invocación se encuentra, de
forma reiterada, a lo largo de todo el articulado de la LCSP.
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En consecuencia, esta Junta Consultiva considera improcedente que el apartado 1
disponga que “para los expedientes de contratación relativos a contratos de …, se declara
que concurren razones de interés publico.” En realidad, la alusión al interés público a que se
refiere el artículo 96 de la LCSP, al regular la tramitación urgente de los expedientes de
contratación, no está referida al interés público del contrato (que, tal y como se ha dicho, se ha
de dar por sentado en todo contrato público), sino que está referida a la propia necesidad de
tramitar con urgencia un determinado expediente, es decir, contempla el supuesto en que
razones de interés publico hagan necesario tramitar el expediente con urgencia.
Dado que la redacción del apartado 2 parte de la base de la improcedente declaración
de interés público a que nos referimos en el párrafo anterior, ambos apartados deberían
modificarse, de tal forma que su redacción tenga un doble contenido:
a) Una declaración generalizada de la necesidad de tramitar urgentemente los contratos
a que se refiere el artículo que se informa, basada en razones coyunturales de interés público,
tales como la necesidad urgente de reactivar y dinamizar la actividad económica a través del
efecto inducido que supondrá el rápido inicio de la ejecución de tales contratos públicos.
b) Una directriz o mandato del Gobierno a sus órganos de contratación en el sentido de
que, durante un periodo de tiempo determinado o determinable, deberán incluir en los
expedientes correspondientes a tales contratos la declaración expresa de tramitación urgente,
motivando tal declaración mediante remisión al propio Decreto y a los argumentos expuestos
en el mismo. Téngase en cuenta que, dado el evidente carácter coyuntural de la justificación
de la declaración de urgencia, la directriz debería establecer expresamente un periodo de
aplicación o vigencia determinado, o determinable, pues los términos en que está actualmente
redactado el proyecto de Decreto confieren carácter de permanencia indefinida a una medida
que, por la propia naturaleza de su justificación, ha de ser necesariamente temporal.
En relación con esta última consideración, obsérvese que el apartado 2 de la
disposición final segunda del proyecto de Decreto sí establece expresamente el carácter
temporal de otra disposición, cual es la declaración de “inversiones de interés autonómico”, a
que se refiere el artículo 25 del mismo.
- Respecto al apartado 3.
Los efectos de la declaración de urgencia en la tramitación de los expedientes de
contratación están contemplados en el apartado 2 del citado artículo 96 de la LCSP.
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Concretamente, en lo que se refiere a los plazos de licitación y adjudicación del contrato, el
segundo párrafo de dicho apartado dispone que la reducción de plazos para facilitar
información a los interesados y para presentar proposiciones que conlleva la declaración de
tramitación urgente, no afectará sin embargo a los supuestos de contratos sujetos a regulación
armonizada que se adjudiquen mediante procedimiento abierto.
Teniendo en cuenta tal precepto, esta Junta Consultiva no considera procedente la
redacción dada al apartado 3, pues los propios términos del artículo 96 de la LCSP, al regular
los efectos de la declaración de urgencia, establecen expresamente los supuestos en que la
reducción de plazos se ha de limitar al ámbito de la publicidad nacional, no afectando a los
plazos de la publicidad comunitaria europea. Por otra parte, establecido de tal forma por la
propia LCSP el distinto ámbito de efectos de la declaración de urgencia, tales efectos se
producen y han de ser observados en todo caso, con independencia de que los contratos estén
o no cofinanciados por la Unión Europea. Dicho de otra forma, el ámbito de la publicidad de
los procedimientos de licitación y adjudicación de los contratos, viene determinado por el
importe de los umbrales comunitarios establecidos al efecto para las distintas modalidades de
contratos, y, en consecuencia, el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia
no depende, en ningún caso, de que el contrato esté o no cofinanciado con fondos europeos,
siendo igualmente de plena aplicación a los contratos no cofinanciados con dichos fondos.
- Respecto al apartado 4.
Dado que el artículo 91.1 de la LCSP atribuye a los órganos de contratación la
competencia para exigir o no a los licitadores la constitución de garantía provisional,
“considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato”, y debiendo incluir en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares la correspondiente indicación al respecto, la
redacción imperativa dada a este apartado no podría surtir efecto por sí misma, ni tener
carácter normativo. En consecuencia, la previsión de que se exima de constituir garantía
provisional a los licitadores que concurran a los procedimientos de adjudicación de los
contratos a que se refiere el proyecto de Decreto, debería hacerse de la misma forma que la
indicada respecto al apartado 2 del artículo 24 del proyecto de Decreto, es decir a modo de
directriz o mandato del Gobierno a sus órganos de contratación, en el sentido de que, durante
un periodo de tiempo determinado o determinable, deberán incluir en los pliegos de cláusulas
correspondientes a tales contratos la declaración expresa de eximir a los licitadores de
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constituir garantía provisional, motivando tal exención mediante remisión al propio Decreto y
a los argumentos expuestos en el mismo.
Formulado en los términos expuestos el informe solicitado, esta Junta Consultiva
considera necesario, no obstante, referirse al contenido del artículo 19 del proyecto de
Decreto, relativo a la “supresión de documentación requerida a los interesados” que, si bien
no ha sido incluido en la solicitud de informe, sin embargo contiene dos apartados que afectan
a los procedimientos de contratación administrativa, sobre los que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 37.1 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y
Hacienda, deberá informar preceptivamente esta Junta.
El apartado 1 del citado artículo dispone que no será exigible la aportación de
determinados documentos, entre los que, en la letra d), se incluye el certificado del Registro
de Contratistas.
Respecto a esta exclusión, esta Junta Consultiva estima conveniente manifestar que, si
bien es procedente no solicitar a los interesados documentación o datos que ya obren en la
Administración actuante, no obstante hay que tener en cuenta que la inscripción en el Registro
de Contratista es voluntaria, lo que quiere decir que no todas las empresas interesadas en un
procedimiento de adjudicación de un contrato constarán inscritas en dicho Registro. Por ello,
resultará necesario que quien concurra a una licitación estando previamente inscrito en el
Registro de Contratistas de la Comunidad Autónoma, incorpore en su documentación una
manifestación expresa en tal sentido, a fin de que las Mesas de contratación puedan recabar de
dicho Registro la emisión del certificado correspondiente. Asimismo, dicha manifestación
deberá ir acompañada en todo caso de una declaración responsable en la que, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 130.3 de la LCSP, el licitador manifieste que las circunstancias que
constan en el Registro de Contratistas no han experimentado variación.
En consecuencia, en el artículo 19.1.d) deberá añadirse un inciso en el que se prescriba
la necesidad de aportar las referidas manifestación y declaración responsable.
Igual consideración resulta procedente respecto del apartado 1.e) del mismo artículo
19, en la medida que afecta a procedimientos de contratación, pues la no exigencia al
adjudicatario provisional del certificado de estar al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias con la Comunidad Autónoma, no exime de que, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 13.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
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Administraciones Públicas, deba aportar una autorización expresa a la Administración
contratante para obtener el correspondiente certificado del órgano certificante, o bien, cuando se
trate de licitadores que no estén sujetos a obligaciones tributarias con la Comunidad Autónoma,
aportar una declaración responsable en el que manifieste tal circunstancia, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 15.1 del citado Reglamento General.
En consecuencia, también deberá añadirse un inciso en el artículo 19.1.e), en el que se
prescriba la necesidad de aportar las referidas autorización o declaración responsable, según
proceda.
Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2009.
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