informe 6/2006 de la junta consultiva de contratación administrativa

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 6/2006 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE DIVERSOS ASPECTOS RELATIVOS A LA VIGENCIA
Y POSIBLE RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LAS
INSTALACIONES DE UN SERVICIO PÚBLICO DE APARCAMIENTO DE
VEHÍCULOS.
[Grupos: 2.1.6 – 17.4 - 18]
La Alcaldesa del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana solicita informe a esta
Junta Consultiva que, girando en torno a diversos aspectos relativos a la vigencia y posible
resolución de un contrato de arrendamiento de las instalaciones de un servicio público de
aparcamiento de vehículos, se concreta en el planteamiento literal de las siguientes
cuestiones:
1) Si la no formalización del contrato y la inexistencia de prestaciones por las partes
durante el plazo de vigencia por el que fue adjudicado el contrato de
arrendamiento son incardinables en alguna de las causas de resolución
contempladas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, o restante legislación de aplicación.
2) Si, para el caso de que el Ayuntamiento optara por la resolución contractual,
tendría derecho el adjudicatario a indemnización, o sería subsumible en el
principio de riesgo y ventura establecido en el pliego de condiciones, al haberse
suspendido el proceso por orden judicial.
3) Si es posible formalizar el contrato de arrendamiento sin la previa autorización
del Ministerio de Medio Ambiente que determine los derechos susceptibles de
aprovechamiento por el Ayuntamiento, y en caso negativo, si sería motivo
suficiente para acordar la suspensión del contrato hasta tanto sea resuelta la
petición formulada a la Administración estatal.
El escrito en que se plantea la consulta es remitido junto con una copia del expediente
administrativo correspondiente al acuerdo municipal de fecha 24 de noviembre de 2000, por
el que se aprueba la nueva licitación mediante concurso del contrato de referencia, al tiempo
que se declara la extinción del anterior contrato por cumplimiento del plazo pactado, con
efectos del día 1 de abril de 2001. En la documentación integrante de dicho expediente se
incluye, entre otros documentos, pliego de condiciones, escrito dirigido a la Demarcación de
Costas en relación con la contratación de que se trata, acuerdo municipal de fecha 30 de
marzo de 2001 por el que se adjudica el nuevo contrato a un nuevo adjudicatario, y auto
judicial de fecha 30 de marzo de 2001, por el que se acuerda la suspensión de la ejecución del
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acuerdo municipal de 24 de noviembre relativo a la aprobación del nuevo procedimiento de
licitación.
Antes de entrar a analizar las cuestiones expuestas, resulta necesario dejar bien
sentado que, derivando las cuestiones que se plantean en la consulta de un procedimiento de
adjudicación de un contrato determinado, la función consultiva encomendada a esta Junta en
ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de asesoramiento jurídico que, en
los procedimientos de contratación, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos
que tienen atribuida tal competencia. No obstante, dado que los términos en que se plantea la
consulta guardan relación directa con aspectos que pueden incidir, de forma general, en los
procedimientos de licitación de la contratación administrativa, y, concretamente, en aspectos
relativos al perfeccionamiento de los contratos y a las circunstancias que pueden incidir en la
plena efectividad de su vigencia, esta Junta Consultiva considera oportuno emitir su parecer
sobre los aspectos generales implicados en tales cuestiones, al tiempo que se resalta el
carácter consultivo de este informe.
Resulta igualmente necesario, como cuestión previa al inicio del análisis de las
cuestiones planteadas y a la formulación de sus respuestas, realizar una primera
consideración sobre la naturaleza jurídica del contrato respecto al que se plantea la
consulta.
Tanto el acuerdo municipal por el que se aprueba el expediente de licitación del
contrato de referencia, como el pliego de condiciones particulares que lo rige, tipifican el
contrato como “arrendamiento de las instalaciones del servicio público de aparcamiento de
vehículos en el recinto municipal de …” Tal tipificación se basaba en la inicial redacción del
artículo 85.4.d) de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, que
contemplaba el arrendamiento como una de las modalidades de gestión indirecta de los
servicios públicos locales. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de
Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), teniendo en cuenta que esta materia no
es incluida en las normas especificas de Régimen Local contempladas en su disposición
adicional novena, las distintas modalidades contractuales por las cuales las Administraciones
públicas, incluidas las Administraciones locales, pueden llevar a cabo la gestión de servicios
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públicos, están limitadas a las tipificadas en el artículo 157 de dicha ley bajo las formas de
concesión, gestión interesada, concierto o sociedad de economía mixta, excluyendo, por
tanto, la figura del arrendamiento anteriormente utilizada en la Administración Local.
Tal conclusión es refrendada posteriormente por la disposición derogatoria única del
Reglamento General de la LCAP, que sólo deja subsistente el Título III del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones de 1955 en lo que no se oponga a la LCAP, oposición que
resulta evidente en lo referente a la citada tipificación de las modalidades contractuales de la
gestión de servicios públicos, y que, por tanto, obliga a considerar derogados concretamente
los artículos 138 a 142 del referido Reglamento de Servicios, reguladores de la modalidad de
arrendamiento. A mayor abundamiento, la inicial redacción del citado artículo 85.4.d) de la
Ley de Bases del Régimen Local fue modificada por la Ley 57/2003, de Medidas para la
Modernización del Gobierno Local, en el sentido indicado de contemplar, como únicas
modalidades posibles para contratar la gestión indirecta de los servicios públicos de
competencia local, las tipificadas en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), es decir, la concesión, la gestión
interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta.
Dejando al margen la cuestión de si la gestión de un aparcamiento de vehículos puede
o no ser considerada como un servicio público de competencia local, pues no es esta una
cuestión sobre la que deba pronunciarse esta Junta Consultiva, no obstante, a la vista del
régimen jurídico y económico establecido en el pliego de condiciones aprobado por el
Ayuntamiento para regir la prestación del servicio, resulta evidente que la modalidad
contractual más adecuada para llevarlo a cabo no sería un contrato de arrendamiento de
instalaciones (que actualmente se tipificaría como un contrato patrimonial de explotación y
no sería objeto de informe por esta Junta Consultiva), sino una de las citadas modalidades de
contrato administrativo de gestión de servicios públicos, en el caso de que la naturaleza del
servicio permitiera tipificarlo como servicio público de competencia local, o bien, en caso
contrario, mediante un contrato administrativo especial contemplado en el artículo 5.2.b) del
TRLCAP, “por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica
competencia de aquélla”, es decir, aquellos que estén destinados a satisfacer, de forma directa,
servicios que la Administración decida prestar a los ciudadanos por estar relacionados con un
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servicio público, al que complementan, sin que, no obstante, tales servicios complementarios
tengan la consideración de servicios públicos en sentido estricto.
En el caso concreto que da lugar a la petición del presente informe, el pliego de
condiciones remitido, y, concretamente, las cláusulas I y IV, entre otras, consideran
expresamente la contratación a realizar como un contrato administrativo especial, y así se
desprende del contenido conjunto del régimen que se establece en el resto del clausulado, al
margen del calificativo añadido de “arrendamiento”, que no procede tener en cuenta por las
razones expuestas.
Delimitado de esta forma el marco jurídico regulador de la contratación de la gestión del
servicio objeto de este informe, procede a continuación dar respuesta a las cuestiones que se
formulan.
Partiendo de la base de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del
TRLCAP, los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de
contratación competente, pues es el momento en que se completa la manifestación de la
voluntad de ambas partes respecto de su decisión de llevarlo a cabo, y teniendo en cuenta que,
en el caso que se somete a informe, el contrato se había perfeccionado al haberse realizado
efectivamente la adjudicación antes de que se suspendieran los efectos del procedimiento de
licitación impugnado, procede analizar si en el mismo inciden alguna de las causas de
resolución previstas en el TRLCAP, tal y como plantea el apartado 1 de las cuestiones que se
formulan en la consulta.
El artículo 8 del TRLCAP, regulador de las especificidades de los contratos
administrativos especiales, establece en su apartado 3 que “Serán causa de resolución, además
de las establecidas en el artículo 111, las siguientes:
a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato
por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su
comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor.
b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada
por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.
Por su parte, el artículo 111 del TRLCAP, dispone, en su apartado d), que será causa
de resolución del contrato la no formalización del contrato en plazo. En este mismo sentido, a
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mayor abundamiento, el artículo 11.2.i) TRLCAP establece que es requisito para la
celebración de los contratos, entre otros, la formalización del contrato, mientras que el
artículo 54.4 preceptúa que “No se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa
formalización, excepto en los casos previstos en los artículos 71 y 72”.
A la vista de las normas citadas, se obtiene, de forma evidente, la respuesta a la
primera de las cuestiones planteadas: tanto la no formalización del contrato, como la
suspensión de su efectividad por el tiempo que en el presente caso se ha producido, son causa
de resolución del contrato previstas en el TRLCAP.
No obstante lo anterior, en el supuesto que da lugar al presente informe se da una
circunstancia que incide de forma determinante en la posibilidad de llevar a efecto en la
actualidad la aplicación efectiva de la resolución del contrato, cual es el tiempo transcurrido
desde la suspensión de los efectos de la adjudicación.
El artículo 112 del TRLCAP dispone, en su apartado 1, que “la resolución del contrato
se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista…”, mientras que el
apartado 2 del citado artículo preceptúa que “La declaración de insolvencia en cualquier
procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la
resolución del contrato. En los restantes casos de resolución de contrato, el derecho para ejercitarla
será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la
misma…”
En aplicación del precepto transcrito, al no tratarse de un caso de insolvencia ni de
procedimiento concursal, la efectividad de la aplicación de la causa de resolución del contrato
está supeditada a que la Administración dicte acto expreso y formal acordando su resolución,
en virtud de iniciativa expresa de quien, siendo parte del contrato, no haya sido causante de la
circunstancia que diera lugar a dicha resolución.
En el caso que nos ocupa, tanto la no formalización del contrato como la suspensión
de sus efectos por tiempo superior al previsto en la norma, hubieran sido causa determinante
de la resolución del contrato si, en cualquier momento de la vigencia del mismo, se hubiese
instado por quien, siendo parte contractual, estuviese legitimado para ello por no ser causante
de tal circunstancia. Y es en relación con esta facultad donde incide de forma determinante el
plazo de vigencia del contrato estipulado en la cláusula VIII del pliego que había de regir la
contratación, plazo que determinaba, con toda exactitud, la fecha de comienzo y la fecha de
terminación de la relación contractual: “el plazo de ejecución del contrato … se fija en cinco
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años contados a partir del día 1 de abril de 2001”, es decir que la extinción del contrato se
produce, por el transcurso del tiempo, en la fecha cierta del 1 de abril de 2006. Por otra parte,
las prórrogas automáticas por periodos anuales previstas en la misma cláusula VIII del pliego,
sólo podrían haberse producido, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 67 del
TRLCAP, mediante resolución expresa de la Administración autorizándolas, y, en todo caso,
tan sólo podrían operar respecto a la propia ejecución del contrato, si ésta hubiera llegado a
producirse de forma efectiva, que no es el caso.
En consecuencia con lo expuesto, a la fecha en que se emite este informe, el contrato
no fue efectivamente resuelto en ningún momento y, en la actualidad, la resolución, como
acto por el que se extingue anticipadamente un contrato en vigor, no sería viable y carecería
de sentido al haberse extinguido, por el propio transcurso del tiempo, el plazo previsto para su
vigencia.
La segunda de las cuestiones que se plantean, hace referencia a los posibles efectos
indemnizatorios que la resolución del contrato pudiera producir a favor del adjudicatario, en
el supuesto de que la Administración adoptase tal acuerdo resolutorio y teniendo en cuenta
que, en el presente caso, la causa de tal resolución derivaría de una suspensión acordada
judicialmente, planteándose asimismo el órgano consultante si, por el contrario, tal
circunstancia sería subsumible en el principio de riesgo y ventura del contratista establecido
en el pliego de condiciones particulares.
Tal cuestión, si la referimos a las circunstancias concretas que se producen en el
supuesto que motiva el presente informe, quedaría ya resuelta con la respuesta dada a la
primera de las cuestiones, en el sentido de que, no habiéndose resuelto el contrato a instancia
de parte, y habiéndose extinguido sin más su vigencia por el transcurso del plazo convenido
sin que mediara la ejecución de ningún tipo de prestación por parte del adjudicatario, no
pueden operar los efectos indemnizatorios previstos en el TRLCAP para los supuestos de
resolución contractual.
Si por el contrario, abstrayéndonos de las referidas circunstancias, nos planteamos la
respuesta a este apartado de la consulta partiendo de la hipótesis de que la resolución del
contrato se hubiera producido, o pudiera aún llegar a producirse, esta Junta Consultiva estima
que, en tal caso, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 113.3 del TRLCAP, el derecho del
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adjudicatario a ser indemnizado por la imposibilidad de ejecutar el contrato tendría
necesariamente que depender de si los motivos que originaron la impugnación y consiguiente
suspensión de los efectos del procedimiento de licitación del contrato, son o no imputables a
la Administración contratante, lo que equivale a concluir que habría que estar al resultado de
la sentencia que definitivamente recaiga en el recurso contencioso-administrativo interpuesto
contra el procedimiento de licitación impugnado.
Por otra parte, respecto al principio de riesgo y ventura apuntado en la consulta, esta
Junta Consultiva no considera procedente su aplicación para fundamentar la improcedencia
del abono de las posibles indemnizaciones a las que el adjudicatario hubiera podido aspirar en
el supuesto que nos ocupa, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 del TRLCAP
(y concordantes sobre el mismo tema, como los artículos 156.a), 220.2 y 239 del TRLCAP),
tanto el riesgo como la ventura son referibles, no a las consecuencias de la posible corrección,
incorrección o errores de los procedimientos administrativos de licitación y adjudicación de
los contratos, sino al resultado adverso o favorable de la ejecución o explotación del contrato,
explotación que en este caso no ha llegado a producirse.
En la tercera y última de las cuestiones formuladas, el Ayuntamiento plantea si es
posible formalizar el contrato sin la previa autorización de la Administración del Estado,
como titular del dominio público costero, y si la ausencia de tal autorización sería motivo para
acordar la suspensión del contrato hasta tanto aquélla sea obtenida.
Dado que en el supuesto que da lugar a la consulta, inciden específicas circunstancias
que ponen en cuestión las facultades municipales de disposición sobre los terrenos en los que
se va a prestar el servicio de aparcamiento objeto del contrato, estando incluso pendiente de
resolución recurso contencioso-administrativo interpuesto al respecto por el Ayuntamiento
contra el deslinde marítimo-terrestre realizado por la Administración del Estado, esta Junta
Consultiva ha de recordar que no entra en sus funciones consultivas informar sobre aspectos
que no sean propios de la esfera normativa de la contratación administrativa, como ocurre con
el aspecto relativo a si el Ayuntamiento, en las circunstancias del supuesto que es objeto de
informe, puede ostentar o no facultades de disposición sobre un terreno enclavado dentro del
dominio público marítimo-terrestre, respecto de las que se cuestiona si el Ayuntamiento,
como titular del derecho de ocupación y aprovechamiento del terreno, necesita o no
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autorización expresa de la Administración del Estado para ejercerlas, y de cuyo enclave se
cuestiona incluso, en vía contencioso-administrativa, si está o no dentro de una correcta
delimitación del dominio público marítimo-terrestre de titularidad estatal.
En consecuencia, en relación con esta tercera cuestión, esta Junta Consultiva ha de
limitarse a recordar que la Administración contratante ha de actuar en el ámbito de sus
competencias, tanto materiales como territoriales, de forma que tales competencias le
habiliten para erigirse en titular efectivo de los derechos y obligaciones que derivan del
contrato. Tal efectiva titularidad no se daría si dicha Administración no ostentase, directa o
indirectamente, la facultad de disposición del terreno público que, en este caso, resulta
necesario para la prestación del servicio de aparcamiento objeto del contrato, y, en
consecuencia, no podría adjudicar un contrato que lleva implícito el otorgamiento de una
concesión demanial si no fuera titular de la facultad de otorgarla.
A tal efecto, hay que recordar los siguientes preceptos del TRLCAP:
El artículo 11.2.a) dispone: “Son requisitos para la celebración de los contratos de las
Administraciones Pública, … los siguientes: … a) La competencia del órgano de contratación.”
El artículo 61 establece que “los contratos regulados en la presente Ley serán inválidos
cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos
alguna de las causas de Derecho administrativo o de Derecho civil a que se refieren los artículos
siguientes.”
Como continuación del precepto anterior, el artículo 62 dispone que “son causas de
nulidad de Derecho Administrativo las siguientes:… a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”
El citado artículo 62.1 de la LRJAP-PAC establece que “los actos de las
Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: … b) Los dictados por
órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.”
Tal y como antes se ha dicho, no forma parte de las funciones de esta Junta Consultiva
informar sobre si, en el momento de adjudicar el contrato, el Ayuntamiento ostentaba o no las
indicadas facultades de otorgar la concesión demanial del terreno de dominio público cuyo
uso privativo es inherente a la propia adjudicación, o sobre si la interpretación que haya de
darse a la disposición transitoria 4ª del Reglamento General de la Ley de Costas, o las
circunstancias en las que se encontraba el procedimiento tendente a adquirir tales facultades,
hubiesen permitido culminar la adjudicación del contrato, para, posteriormente, declarar su
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suspensión hasta que aquel procedimiento se resolviera. Lo que sí resultaría evidente es que,
si el Ayuntamiento careciera de competencia para otorgar la concesión demanial inherente a
la adjudicación del contrato, tal adjudicación estaría viciada de invalidez e impediría que el
contrato hubiera llegado a perfeccionarse; en tal caso, resultaría igualmente obvio que no
podría plantearse el supuesto de la posible suspensión de los efectos de un contrato no
existente.
CONCLUSIÓN
1º.- Tanto la no formalización del contrato como la suspensión de sus efectos por
tiempo superior al previsto en la normativa vigente, hubieran sido causa determinante de la
resolución del contrato si, en cualquier momento de la vigencia del mismo, se hubiese instado
por quien, siendo parte contractual, estuviese legitimado para ello por no ser causante de tal
circunstancia. No obstante, en el supuesto que motiva la consulta, el contrato no ha sido
efectivamente resuelto en ningún momento y, en la actualidad, la resolución, como acto por
el que se extingue anticipadamente un contrato en vigor, no sería viable, y carecería de
sentido, al haberse extinguido, por el propio transcurso del tiempo, el plazo previsto para su
vigencia.
2º.- No habiéndose resuelto el contrato a instancia de parte, y habiéndose extinguido
sin más su vigencia por el transcurso del plazo convenido, sin que mediara la ejecución de
ningún tipo de prestación por parte del adjudicatario, no pueden operar los efectos
indemnizatorios previstos en el TRLCAP para los supuestos de resolución contractual.
En la hipótesis de que la resolución del contrato se hubiera producido, o pudiera aún
llegar a producirse, el derecho del adjudicatario a ser indemnizado por la imposibilidad de
ejecutar el contrato, tendría necesariamente que depender de si los motivos que originaron la
impugnación y suspensión de los efectos del procedimiento de licitación, son o no imputables
a la Administración contratante, lo que equivale a concluir que habría que estar al resultado
de la sentencia que definitivamente recaiga en el recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra el procedimiento de licitación impugnado.
3º.- No es función de esta Junta Consultiva informar sobre aspectos que no sean
propios de la esfera normativa de la contratación administrativa, cual es el aspecto relativo a
si el Ayuntamiento puede, sin la autorización expresa del Ministerio de Medio Ambiente,
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ostentar o no facultades de disposición sobre un terreno enclavado dentro del dominio
público marítimo-terrestre, como titular del derecho de ocupación y aprovechamiento del
mismo.
Si el Ayuntamiento no ostentase, directa o indirectamente, la facultad de otorgar la
concesión demanial inherente a la adjudicación del contrato, tal adjudicación estaría viciada
de invalidez e impediría que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse; en tal caso,
resultaría obvio que no podría plantearse el supuesto de la posible suspensión posterior de los
efectos de un contrato no existente.
Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2006.
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