Informe 7/2010 - Gobierno de Canarias

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 7/2010 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE CRITERIO INTERPRETATIVO PARA LA
APLICACIÓN DE LAS DEDUCCIONES PREVISTAS EN EL REAL DECRETOLEY 8/2010, DE MEDIDAS EXTRAORDINARIAS PARA LA REDUCCIÓN DEL
DÉFICIT PÚBLICO, RESPECTO A LAS COMPRAS DE MEDICAMENTOS Y
PRODUCTOS SANITARIOS POR LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE SALUD.
[Grupos 5.5, 23.7 y 23.11]
La Secretaria General del Servicio Canario de la Salud, mediante escrito de 9 de julio
pasado, formula consulta a la Junta Consultiva sobre el criterio interpretativos con el que han
de aplicarse las deducciones previstas en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto-Ley
8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, respecto a las
compras de medicamentos y productos sanitarios por los servicios públicos de salud, y sobre
la interpretación del régimen transitorio previsto para tales deducciones en su disposición
transitoria cuarta.
El escrito en que se formula la consulta concreta las cuestiones que en ella se plantean
solicitando el parecer de esta Junta Consultiva sobre los criterios con los que el propio órgano
consultante interpreta que deben aplicarse las citadas deducciones, criterios que, en resumen,
se concretan en lo siguiente:
a) El “precio de compra” a que se refiere el artículo 9 equivale a precio de
adjudicación del contrato, que es el resultado de seleccionar la mejor oferta de entre
las ofertas a la baja presentadas en el procedimiento de licitación del contrato, y
que, como tal, no tiene por qué coincidir con el “precio de venta de laboratorio". En
consecuencia, el descuento del 7,5% sobre el precio de compra que establece el
articulo 9 para las compras que realicen los servicios públicos de salud, habrá de
aplicarse sobre el precio ofertado por el adjudicatario del contrato de que se trate,
con independencia de que su importe ya se hubiera minorado por la baja ofertada en
el procedimiento de licitación.
b) El término “compra formalizada” utilizado en el apartado dos de la disposición
transitoria cuarta, guarda relación con la especial naturaleza de los contratos de
suministros contemplados en el artículo 9.3.a) de la Ley de Contratos del Sector
Público, que basándose en la adjudicación previa de un contrato o acuerdo marco,
su consumación no se produce hasta momentos posteriores en que, surgiendo
necesidades concretas, se formulan pedidos determinados y se fijan las cuantías de
las unidades a suministrar y su importe.
En consecuencia, el régimen transitorio aplicable a la deducción prevista en el
artículo 9 ha de interpretarse aplicando también tal deducción a los suministros que,
aunque se basen en contratos o acuerdos marco suscritos antes del 1 de junio de
2010, sin embargo la formalización y concreción de los pedidos se realice a partir
de dicha fecha.
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c) La reducción del 7.5% establecida en el artículo 11, como revisión del precio de
venta al público de los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica
del Servicio Nacional de Salud, deberá aplicarse también como deducción del
precio final de compra de las adquisiciones de productos sanitarios que realicen los
servicios públicos de salud mediante procedimientos de licitación. Tal
interpretación se basa en la propia finalidad de la norma que, en orden a reducir el
déficit público, no sólo pretende proyectar sus efectos sobre las compras que se
realicen en las oficinas de farmacia, sino también a las compras que realicen
directamente los servicios públicos de salud, como así se establece expresamente en
el caso de los medicamentos.
Tratando la consulta sobre los extremos expuestos, resulta evidente que, si bien la
cuestión que se plantea guarda relación directa con aspectos relativos a la ejecución de
contratos administrativos de suministros, cual es la modificación de uno de sus elementos
esenciales, como es el precio, sin embargo, inciden en ella, de forma sustancial, preceptos
derivados de sectores normativos distintos al de los contratos públicos, cual es, por una parte,
el sistema regulador del uso y financiación pública de los medicamentos y productos
sanitarios, y por otra parte, las normas y medidas reguladoras del déficit público. Son las
dudas que surgen en la interpretación de tales preceptos las que constituyen realmente la
causa de la consulta que se formula, y, en consecuencia, para dar adecuada respuesta a la
misma, resulta necesario partir de un análisis inicial del conjunto de su contenido normativo
que permita llegar a conclusiones sobre los posibles aspectos dudosos en su interpretación,
para, posteriormente, a la vista de la normativa que a su vez regula el precio y la ejecución de
los contratos públicos, obtener conclusiones sobre su incidencia en los contratos de
suministro de medicamentos y productos sanitarios suscritos por los servicios públicos de
salud.
La Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, dedica específicamente su Título VII a regular la financiación pública de los
mismos.
Dentro de este conjunto de preceptos, conviene destacar, a los efectos que interesan en
este informe, los siguientes:
Artículo 89. Procedimiento para la financiación pública.
1. Una vez autorizado y registrado un medicamento, el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante
resolución motivada decidirá, con carácter previo a su puesta en el mercado, la inclusión o no del mismo en
la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud…
4. De forma equivalente se procederá en el caso de los productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la
prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial
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Artículo 90. Fijación del precio.
1. Corresponde al Consejo de Ministros … establecer el régimen general de fijación de los precios
industriales de los medicamentos, así como de aquellos productos sanitarios que vayan a ser incluidos en
la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial
Las cuantías económicas correspondientes a los conceptos de la distribución y dispensación de los
medicamentos y de dichos productos sanitarios y, en su caso, de las deducciones aplicables a la
facturación de los mismos al Sistema Nacional de Salud son fijados por el Gobierno.
2. Corresponde a la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, adscrita al Ministerio de
Sanidad y Política Social, fijar, motivadamente y conforme a criterios objetivos, el precio industrial
máximo para los medicamentos y productos sanitarios que van a ser incluidos en la prestación
farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, con cargo a fondos públicos y que se dispensen, a través de
receta oficial
4. El Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá el precio de venta al público de los medicamentos y
productos sanitarios mediante la agregación del precio industrial máximo y de los conceptos
correspondientes a los costes de la comercialización.
5. Los precios industriales de los medicamentos serán libres en aquellos medicamentos que no se financien
con cargo a fondos públicos.
Artículo 91. Revisión de precios
2. …el precio de un medicamento podrá ser modificado cuando lo exijan cambios en las circunstancias
económicas…
3. El Consejo de Ministros… podrá revisar… los precios industriales o, en su caso, de los precios de venta
al público, para todos o una parte de los medicamentos y productos sanitarios incluidos en la prestación
farmacéutica del Sistema Nacional de Salud.
4. Corresponde igualmente al Consejo de Ministros … la revisión de las cuantías económicas
correspondientes a la distribución y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios.
Como normas complementarias del sistema de financiación pública de medicamentos
contenidas en otras disposiciones de la propia Ley 29/2006, conviene reproducir las siguientes:
Artículo 3. Garantía de independencia.
6. A efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción,
dispensación, y administración de medicamentos…se prohíbe el ofrecimiento de… bonificaciones,
descuentos, primas u obsequios, … a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción,
dispensación y administración…. Se exceptúan de la anterior prohibición los descuentos por pronto pago
o por volumen de compras, que realicen los distribuidores a las oficinas de farmacia. Estos podrán
alcanzar hasta un máximo de un 5% para los medicamentos financiados con cargo al Sistema Nacional
de Salud, ampliable hasta un 10% en el caso de medicamentos genéricos
Disposición adicional sexta. Aportaciones por volumen de ventas al Sistema Nacional de Salud.
Las personas físicas y jurídicas que se dediquen en España a la fabricación, importación u oferta al
Sistema Nacional de Salud de medicamentos y/o productos sanitarios que, financiados con fondos públicos,
se dispensen en oficinas de farmacia a través de receta oficial u orden de dispensación del Sistema
Nacional de Salud, deberán ingresar con carácter cuatrimestral las cantidades que resulten de aplicar
sobre su volumen cuatrimestral de ventas a través de dicha receta u orden de dispensación, los porcentajes
contemplados en la escala siguiente:…
Este sistema de fijación de precios se complementa con lo dispuesto en el Real Decreto
823/2008, en el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la
distribución y dispensación de medicamentos, a cuyo efecto, su artículo 2 dispone que los
márgenes de las oficinas de farmacia correspondientes a las recetas u órdenes de dispensación
de medicamentos dispensados con cargo a fondos públicos se establecerán aplicando una
escala de deducciones en la factura mensual que cada oficina expida por dichas recetas.
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A la vista de los preceptos reproducidos podemos obtener, como primeras conclusiones,
las siguientes:
- A los medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de
Salud, el Gobierno les fija un precio industrial máximo para el laboratorio que los produce, y un
precio de venta al público para su dispensación en farmacias, resultado de agregar al precio
industrial máximo los costes de comercialización. Por otra parte, el precio de un medicamento
podrá ser modificado cuando lo exijan cambios en las circunstancias económicas, entre otras
causas.
- Sobre este sistema de precios, el Gobierno establece deducciones a aplicar en la
facturación que las farmacias realicen al Sistema Nacional de Salud por los medicamentos y
productos sanitarios dispensados. Asimismo, las empresas que fabriquen o importen
medicamentos y productos sanitarios que se dispensen en oficinas de farmacia a través de
receta oficial del Sistema Nacional de Salud, deberán realizar aportaciones económicas a
dicho Sistema por importe equivalente a un porcentaje del volumen de las ventas que se
realicen mediante dichas recetas.
- Los medicamentos que no se financien con cargo a fondos públicos tendrán precios
industriales libres.
Partiendo de este sistema regulador de precios, con fecha 26 de marzo de 2010 se
dicta el Real Decreto-ley 4/2010, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al
Sistema Nacional de Salud, que, enmarcado en una política del Gobierno dirigida a la
adopción de medidas urgentes para la reducción del déficit público, establece determinadas
medidas de control del gasto farmacéutico, basadas, fundamentalmente, en la rebaja del
precio industrial de los medicamentos genéricos, y en la mejora y simplificación de la
aplicación de un sistema de precios de referencia como sistema de financiación aplicable al
conjunto de presentaciones de medicamentos que cuenten con un medicamento genérico.
Posteriormente, el 20 de mayo de 2010 se dicta el Real Decreto-ley 8/2010, por el que
se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, en cuya exposición
de motivos, en el apartado I introductorio, se manifiesta lo siguiente:
“… la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en
el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona,
hacen necesario anticipar algunas de las medidas previstas [en el Plan de Estabilidad y Crecimiento
2010-2013] con la finalidad de acelerar la senda de consolidación fiscal, restableciendo de esta
manera la confianza de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción del déficit.
De acuerdo con esta necesidad, el presente Real Decreto-ley recoge una serie de medidas de ajuste
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que tratan de distribuir de la forma más equitativa posible el esfuerzo que toda la sociedad debe
realizar para contribuir a la sostenibilidad de las finanzas públicas.”
Por lo que respecta específicamente al gasto farmacéutico, el apartado VI de la citada
exposición de motivos contiene, entre otras consideraciones, la siguiente:
“… Manteniendo el esfuerzo de austeridad en el gasto farmacéutico establecido en el Real Decreto-ley
4/2010, de 26 de marzo, son necesarios ajustes adicionales que permitan la reducción de la factura
farmacéutica pública a través de descuentos en los medicamentos y revisión de precios de los productos
sanitarios no afectados por el Real Decreto-ley anterior
Tales ajustes adicionales para reducir la factura farmacéutica del Sistema Nacional de
Salud están recogidos en el artículo 8, respecto a los medicamentos dispensados por las
farmacias, y en el artículo 9, respecto a las compras de los medicamentos realizadas por los
servicios públicos de salud.
Dado que es el artículo 9 el precepto sobre el que surgen las dudas interpretativas que
motivan el presente informe, resulta conveniente considerarlo contrastando su contenido con
los preceptos que regulan el régimen de fijación de precios antes expuesto, y teniendo en
cuenta, asimismo, el alcance de las deducciones que, de forma más detallada y completa,
establece el artículo 8 para la facturación de los medicamentos dispensados en farmacias,
que, a tal efecto, dispone lo siguiente:
Uno. Las oficinas de farmacia aplicarán en la facturación de los medicamentos… que se dispensen con
cargo a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud una deducción del 7,5 % sobre el
precio de venta al público de estos medicamentos.
A efectos de la aplicación y reparto de esta deducción entre todos los agentes de la cadena
farmacéutica, la distribución aplicará una deducción del 7,5 % sobre el precio de venta del distribuidor,
correspondiendo al laboratorio farmacéutico aplicar igualmente una deducción del 7,5 % sobre el precio
industrial máximo.
Dos. Las deducciones del apartado anterior se realizarán sin perjuicio de los descuentos regulados en el
apartado 6 del artículo 3 de la Ley 29/2006...
La aplicación de la escala prevista en el apartado 3 del articulo 2 del Real Decreto 823/2008, por el
que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y
dispensación de medicamentos, se efectuará una vez aplicadas las deducciones contempladas en el
apartado 1 de este artículo.
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado dos reproducido, la reducción que el Real
Decreto-Ley 8/2010 impone a la facturación que las oficinas de farmacia pasen al Sistema
Nacional de Salud, ha de efectuarse con independencia de las deducciones que con carácter
ordinario han de aplicarse según el sistema de facturación establecido en el R.D. 823/2008, e
igualmente ha de aplicarse tal reducción con independencia de la minoración que también
resulte de aplicación por los descuentos que, por el volumen de compras, la oficina de farmacia
haya podido obtener de su distribuidor.
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Por su parte, el artículo 9, respecto a las compras realizadas por los servicios públicos
de salud, dispone lo siguiente:
“En las compras de medicamentos fabricados industrialmente formalizadas con cargo a fondos públicos
del Sistema Nacional de Salud a través de los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de
salud y de las estructuras de atención primaria, se aplicará una deducción del 7,5 % sobre el precio de
compra.”
Esta Junta Consultiva, dado los términos notablemente escuetos de esta disposición, y
teniendo en cuenta su implicación con el ámbito normativo de la contratación pública, interpreta
su alcance y efectos tomando en consideración los argumentos que se exponen a continuación.
El sistema de precios establecido en el artículo 90 de la Ley 29/2006 sólo contempla la
fijación de un precio de venta al público para los medicamentos y productos sanitarios que se
dispensen en farmacias. Por el contrario, las compras que los servicios públicos de salud realicen
directamente a los laboratorios no están sometidas al régimen de fijación de precios establecido
en el citado artículo 90, sino que deben llevarse a cabo de acuerdo con los procedimientos de
adjudicación propios de la contratación administrativa. Es decir, tales compras no disponen de
un precio de venta prefijado mediante la agregación del precio industrial del laboratorio y los
costes de comercialización, sino que deberán efectuarse a los precios que los laboratorios,
partiendo de su precio industrial máximo, oferten a la baja en función del volumen de compra y
de la competencia que se genera en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de suministros de medicamentos. El precio que resulte de tal adjudicación, como resultado de
seleccionar la mejor oferta de entre las ofertas presentadas en el procedimiento de licitación,
será el precio de compra a que se refiere el artículo 9 del Real Decreto-ley 8/2010, y, en
consecuencia, sobre tal precio de compra habrá de aplicarse la deducción del 7,5% prevista
en dicho artículo, con independencia de que su importe incorpore ya una minoración del
precio industrial máximo del medicamento como consecuencia de la baja ofertada en el
procedimiento de licitación.
Esta conclusión resulta corroborada por las siguientes consideraciones:
- La aplicación de la deducción del 7,5% sobre el precio de adjudicación del contrato de
suministro, que previamente ya ha sido minorado por la baja ofertada por el adjudicatario,
representa un supuesto similar al contemplado en el artículo 8.2 del mismo Real Decreto-ley
8/2010, respecto a la aplicación de tal deducción a la facturación de las oficinas de farmacia,
deducción que igualmente se realiza con independencia de las deducciones que también resulten
de aplicación por los descuentos que las oficinas de farmacia hayan podido obtener de sus
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distribuidores por el volumen de compras.
- El carácter extraordinario y la finalidad de las medidas que se adoptan mediante el Real
Decreto-ley 8/2010, y la voluntad manifestada por el legislador de que tales medidas se lleven a
cabo distribuyendo equitativamente el “esfuerzo que toda la sociedad debe realizar para
contribuir a la sostenibilidad de las finanzas públicas”, proporcionan respaldo suficiente para
interpretar que la reducción del 7,5% establecida en el artículo 9 ha de aplicarse sobre el
precio de compra que, fijado contractualmente, incide directamente en el volumen del gasto
público farmacéutico cuya reducción requiere los ajustes adicionales que impone el Real
Decreto-ley. En consecuencia, el precio contractual que inicialmente resulta del juego ordinario
de la oferta y la demanda generado en el ámbito de una licitación, es decir, el precio ordinario de
mercado, debe sufrir el ajuste adicional extraordinario previsto en la citada disposición, con
independencia del precio que estipulen las partes que intervienen en el contrato.
Resuelta de esta forma la cuestión sobre la interpretación del precio de compra como
equivalente al precio de adjudicación de contrato, a la que se refiere el apartado a) del resumen
expuesto al comienzo de este informe, resulta necesario interpretar a continuación el término
“compra formalizada” utilizado en el artículo 9 del Real Decreto-ley 8/2010, cuya determinación
constituye a su vez la referencia a tener en cuenta para la correcta aplicación del régimen
transitorio establecido en el apartado dos de su disposición transitoria cuarta, en la medida en
que la deducción establecida en el artículo 9, como ajuste adicional del precio de los
medicamentos que compren los servicios públicos de salud, sólo será de aplicación a las
“compras que se formalicen” a partir del 1 de junio de 2010, no siendo aplicable a las que se
hayan formalizado antes de dicha fecha.
Es en este aspecto donde la técnica normativa del Real Decreto-ley 8/2010 resulta más
imperfecta y equívoca, pues al referirse a las “compras que se formalicen”, no sólo utiliza un
término que es ajeno al sistema normativo regulador de la financiación pública de los
medicamentos y productos sanitarios, sino que, además, tal expresión tampoco tiene una
interpretación unívoca en el ámbito normativo de la contratación pública, en el que los
suministros se pueden formalizar en un acuerdo marco previo y en un posterior documento
contractual, y, en determinados supuestos, las entregas a efectuar posteriormente durante la
ejecución del contrato se realizan formulando pedidos.
Por otra parte, el alcance y los efectos de la formalización de los contratos de
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suministros, en cuanto a las prestaciones a realizar y a la determinación de su precio, y, en
consecuencia, en cuanto a la repercusión de la reducción de precio que impone el Real
Decreto-ley, pueden variar en función de la modalidad de suministro de que se trate, y en
función de los términos y estipulaciones con que se haya realizado tal formalización. Así se
desprende del contenido del artículo 9 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público
(LCSP) que comentaremos a continuación.
El apartado 1 del artículo 9 define los contratos de suministros como aquellos que tienen
por objeto la adquisición de productos y bienes muebles. Partiendo de este concepto genérico, el
apartado 3 del mismo artículo contempla distintas modalidades o variantes de contratos de
suministros, entre las que se encuentra la recogida en el apartado 3.a): “Aquellos en los que el
empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario,
sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente”
Si consideramos el contenido de este apartado 3.a) en relación con el apartado 1 del
mismo artículo 9, obtenemos la conclusión de que la LCSP tipifica, entre otras, las dos
modalidades siguientes de contratos de suministros: aquellos en los que la cuantía de los
bienes a suministrar y su importe total están previamente fijados en el momento de
formalizarse el contrato, referibles al concepto genérico contemplado en el apartado 1, y
aquellos otros, a los que se refiere el apartado 3.a), en los que la cuantía de los bienes y su
importe total no están determinados en el momento de formalizarse el contrato, sino que se
fijarán posteriormente en función de las necesidades que a la Administración contratante le
vayan surgiendo durante la vigencia del contrato.
Partiendo de esta distinción inicial, la LCSP introduce, además, otro elemento
diferenciador, relevante a los efectos del presente informe, al preceptuar que la modalidad de
suministros de cuantía indeterminada contemplada en el citado artículo 9.3.a) deberá
adjudicarse necesariamente mediante acuerdo marco previo, lo que, a los efectos que
interesan en este informe, obliga a tomar en consideración, a su vez, las siguientes
peculiaridades de los acuerdos marco:
- Tal y como dispone el artículo 180 de la LCSP, los acuerdos marco tienen por
finalidad fijar con uno o varios empresarios las condiciones a que habrán de ajustarse los
contratos que se pretendan adjudicar durante un período determinado. Estas condiciones se
fijan en el documento en que se formaliza el acuerdo marco, si bien el compromiso jurídico
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no se produce hasta que, surgiendo la necesidad de la prestación objeto de acuerdo marco, se
adjudique y formalice el contrato correspondiente.
- Si el acuerdo marco se formaliza con un único empresario, posteriormente habrán de
adjudicarse y formalizarse los contratos que se basen en aquel, rigiéndose por lo estipulado
en el acuerdo marco, y concretando en dicho momento los términos de la oferta del
contratista que en el acuerdo marco hayan quedado pendientes de concreción en función del
específico contenido del contrato a realizar.
- Al tratarse de contratos en los que el importe del suministro no se fija a tanto alzado,
sino por precios unitarios, es habitual que en el acuerdo marco se estipulen unos precios
unitarios máximos, sobre los cuales el contratista aplicará posteriormente determinados
descuentos, en función del volumen del suministro a realizar en los sucesivos contratos que
deriven del acuerdo marco.
Por último, tanto en los suministros de cuantía indeterminada del artículo 9.3.a) de la
LCSP, como en los de cuantía determinada del artículo 9.1, resulta frecuente que las entregas
no se realicen en un solo acto, sino que se realicen de forma fraccionada, previo pedido
cursado al efecto.
A la vista de lo expuesto, es evidente que la referencia a la formalización de la compra
utilizada en el artículo 9 y en el apartado dos de la disposición transitoria cuarta del Real
Decreto-ley 8/2010, para establecer la fecha que determina el momento a partir del cual el
precio de los suministros queda sujeto a la deducción extraordinaria del 7,5%, resulta
notablemente ambigua y polémica, y, en consecuencia, obliga a interpretar cuál de los
siguientes términos utilizados en contratación pública puede equipararse a la “formalización
de la compra”: la formalización del acuerdo marco, si éste existiera; la formalización del
contrato; o la formulación de los pedidos con que se irá ejecutando parcialmente el contrato,
si ese fuera el caso.
La respuesta a tal cuestión deber estar necesariamente vinculada a las siguientes
consideraciones:
- Como hemos visto anteriormente, el precio de los suministros que los servicios
públicos de salud contrate directamente con los laboratorios, no está sometido un régimen
reglado de fijación de precios, sino que es establecido por la voluntad de las partes que
intervienen en un procedimiento de adjudicación del contrato, y que se formaliza en un
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contrato, y, en su caso, en un acuerdo marco previo. En consecuencia, partiendo del principio
de no retroactividad de las normas, la medida extraordinaria de aplicar una deducción al
precio contractual, impuesta por el Real Decreto-ley 8/2010, sólo sería aplicable a los precios
que a fecha 1 de junio de 2010 aún no hubieran sido fijados por acuerdo entre partes, salvo
que la norma establezca expresamente su aplicación a suministros que, aunque cuenten con
condiciones pactadas antes de la citada fecha, aún no se hayan consumado, es decir, que la
norma imponga la denominada retroactividad impropia.
- La retroactividad impropia, como efecto retroactivo admitido en determinadas
circunstancias por la jurisprudencia y por la doctrina, ha sido tipificada y admitida por el
Tribunal Constitucional (sentencias 182/1997 y 227/1998, entre otras) como supuesto
excepcional en el que una norma impone expresamente sus efectos futuros a situaciones
jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor pero aún no consumadas. Por tanto, la
retroactividad impropia sólo podría producirse si así lo dispusiera expresamente la norma a la
que se pretende atribuir tal efecto; en el caso que nos ocupa, el apartado dos de la disposición
transitoria cuarta del Real Decreto-ley 8/2010 dispone que la deducción en cuestión sólo será
aplicable a las compras que se formalicen a partir del 1 de junio de 2010, no teniendo por
tanto efectos retroactivos antes de dicha fecha. En consecuencia, la respuesta a la cuestión
suscitada en la consulta sobre la posible retroactividad impropia de la disposición, vendrá
dada por la interpretación que se haga del sentido con que el legislador utiliza la expresión
“formalización de la compra” para determinar el momento a partir del cual ha de aplicarse el
descuento del 7,5%.
- En el ámbito normativo de los contratos públicos, al que están sujetos los contratos
de suministros de medicamentos objeto del presente informe, el artículo 28 de la LCSP, bajo
el enunciado “Carácter formal de la contratación del sector público”, establece en su apartado 2
que “los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 140…”. A su vez, el citado artículo 140, en sus apartados 1 y 4 dispone
lo siguiente: “Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en
documento administrativo… No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa
formalización…”. Por otra parte, el artículo 26 de la LCSP, al establecer el contenido mínimo
que ha de tener el documento en que se formalice el contrato, cita expresamente, entre otros,
el precio, o el modo de determinarlo, así como las condiciones de recepción, entrega o
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admisión de las prestaciones. Es pues el documento de formalización del contrato el que
incorpora las obligaciones contraídas por las partes y en el que se fija el precio, y, por tanto,
el documento que, salvo disposición expresa en contrario, resulta adecuado como referencia a
tener en cuenta para establecer, en un régimen transitorio, el momento a partir del cual
surtirán efecto normas o medidas que afecten al precio del contrato.
Al margen de estos preceptos, relativos todos a la formalización del contrato, la LCSP
no contiene ninguna referencia expresa a otro tipo de formalización relacionada con actos
posteriores relativos a la ejecución del contrato, ni con la formulación de pedidos en el caso
de suministros, con la única excepción del acto formal de recepción previsto en el artículo
205.2, que en todo caso es posterior a la realización o entrega de la prestación. En
consecuencia, en el ámbito de la contratación pública, el término “formalización de la
compra” no puede interpretarse como formulación de pedidos ni como entrega o ejecución
del suministro, y, por otra parte, en el momento en que los pedidos se formulan o las entregas
se realizan, el precio de compra ha de estar ya previamente determinado en el documento de
formalización del contrato. A mayor abundamiento, esta conclusión es totalmente congruente
con lo establecido en el artículo 1450 del Código Civil, al disponer que “la venta se
perfecciona entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubiesen
convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado”.
Por último, el término “compra” utilizado en el Real Decreto-ley significa, según la
Real Academia Española de la Lengua, acción de adquirir algo a cambio de precio, definición
que, referida a productos y bienes muebles, coincide con la definición del contrato de
suministro; por tanto, el término “formalización de la compra” utilizado por el Real Decretoley, equivaldría al termino formalización del contrato, según la terminología de los contratos
públicos a los que van dirigidas las disposiciones del artículo 9 y del apartado dos de la
disposición transitoria cuarta.
Refundiendo todos los argumentos expuestos, esta Junta Consultiva considera, en
conclusión, que la referencia al momento de formalización de la compra utilizada en el Real
Decreto-ley ha de ser interpretada como equivalente al momento de formalización del
contrato de suministro, no encontrando, por el contrario, ningún argumento que permita
interpretarlo como equivalente a formulación del pedido o ejecución del suministro, teniendo
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en cuenta, además, que la interpretación de las normas de derecho transitorio han de ser
interpretadas restrictivamente, es decir, sin extenderlas a situaciones no expresamente
contempladas en la disposición transitoria de que se trate. A mayor abundamiento, hay que
tener en cuenta que, dado el principio de seguridad jurídica del que a su vez emana el
principio de no retroactividad de las normas, para poder interpretar que el legislador ha
querido aplicar efectos de retroactividad impropia al momento de la ejecución de un contrato
anteriormente formalizado y aún no concluido, sería necesario que así lo hubiese dispuesto
expresamente de forma indubitada en términos de la contratación a la que se ha de aplicar, es
decir, estableciendo el efecto retroactivo en términos similares a los siguientes: “las medidas
establecidas en el artículo 9 serán de aplicación a los suministros que se ejecuten a partir del
1 de junio de 2010, aunque el contrato se hubiese formalizado antes de dicha fecha.”
Antes de formular la conclusión expuesta, esta Junta Consultiva ha tenido en cuenta
que esta interpretación puede mermar notablemente el efecto de reducción del déficit público
farmacéutico perseguido por el Real Decreto-ley, pero, al propio tiempo, considera necesario
resaltar que, debiendo realizar su labor consultiva y de interpretación normativa de acuerdo
con las pautas marcadas por el artículo 3 del Código Civil, es decir, interpretando las normas
en relación con el contexto y la realidad social en que han de aplicarse, y atendiendo
fundamentalmente a su espíritu y finalidad, no obstante, en ningún caso deberá realizar tal
interpretación basándose en criterios de oportunidad que, para salvar posibles deficiencias
normativas, puedan alterar o suplantar la voluntad real de quien dictó la norma,
especialmente cuando, estando implicados los principios de seguridad jurídica y de
irretroactividad normativa, la interpretación finalista o de oportunidad resulta contradicha por
una interpretación estrictamente técnica.
- Sentado lo anterior, no obstante es necesario tener en cuenta que el momento en que
se formaliza el compromiso jurídico contractual de realizar un suministro a un determinado
precio, y que determina la entrada en vigor del descuento a aplicar, puede ser distinto según
la modalidad y estipulaciones de cada contrato. En consecuencia, la aplicación del apartado
dos de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley habrá de realizarse de forma
casuística en cada contrato, según los siguientes criterios, con los que, al propio tiempo, se
salvaguarda la irretroactividad de la norma:
a) En los contratos de cuantía determinada contemplados en el artículo 9.1 de la LCSP, la
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deducción del 7,5% habrá de aplicarse a aquellos suministros cuyo contrato se formalice
a partir del 1 de junio de 2010, pues en el mismo acto de formalización del contrato surge
en firme el compromiso jurídico de realizar el suministro, y queda ya fijado el precio a
que se refiere el artículo 9 del Real-Decreto-ley. Por tanto, el descuento no será aplicable
a los precios establecidos en contratos formalizados antes de dicha fecha, pues, por otra
parte, en el precio contractual ya establecido no incide el hecho de que su ejecución se
pueda realizar posteriormente mediante sucesivos pedidos o entregas parciales, cual es el
caso de los contratos de tracto sucesivo.
b) En los contratos de cuantía indeterminada a que se refiere el artículo 9.3.a) de la LCSP,
adjudicados mediante acuerdo marco previo, en los que el compromiso jurídico no surge
hasta que se adjudique y formalice el contrato correspondiente: la deducción del 7,5%
habrá de aplicarse a aquellos suministros cuyo contrato se formalice a partir del 1 de
junio de 2010, aunque el acuerdo marco previo se haya formalizado antes de dicha fecha.
No obstante, en esta modalidad de suministros hay que distinguir dos posibles
supuestos:
1. Acuerdos marco que establecen precios unitarios fijos, con independencia del
número de unidades que posteriormente se contraten, o que estipulan de antemano
una escala variable de precios predeterminados en función del número de unidades
que se contraten: en estos casos, si el acuerdo marco se suscribió antes del día 1 de
junio de 2010, hay que interpretar que la disposición transitoria del Real Decretoley impone un efecto de retroactividad impropia, en la medida en que,
estableciendo como referencia para la aplicación del descuento el momento de la
formalización de los contratos, tal descuento incide en los precios fijados
anteriormente en el acuerdo marco, siendo de aplicación al precio de los contratos
aún no consumados que se formalicen después de dicha fecha. La justificación de
esta retroactividad impropia viene dada por el carácter extraordinario y la finalidad
de interés público de las medidas que se adoptan en el Real Decreto-ley 8/2010, en
orden a la reducción del déficit público farmacéutico.
2. Acuerdos marco que establecen precios unitarios máximos, cuyo importe definitivo
se establecerá posteriormente en los contratos que deriven del mismo: la deducción
habrá de aplicarse igualmente a aquellos suministros cuyos contratos se formalicen
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a partir del 1 de junio de 2010, aunque el acuerdo marco del que derivan se haya
formalizado antes de dicha fecha. No obstante, a diferencia del supuesto anterior,
en estos casos no llega a producirse el efecto de retroactividad impropia sobre el
precio, dado que el acuerdo marco previo aún no había establecido el precio final;
éste será fijado después de dicha fecha, en el momento en que se formalicen los
contratos que derivan del acuerdo marco, cuando ya las partes contratantes saben
que, sobre el precio que se estipule, habrá de aplicarse dicho descuento.
Estas mismas conclusiones resultarán aplicables a los suministros de cuantía
indeterminada o meramente estimativa aún vigentes, que se hubiesen adjudicado sin acuerdo
marco previo antes de la entrada en vigor de la LCSP, es decir, los contemplados en el
artículo 172.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, con la salvedad de que, en estos casos, el documento en que posteriormente se
concretan y cuantifican las prestaciones a realizar equivale al documento de formalización del
contrato con el que surge el compromiso jurídico.
Resuelta la cuestión relativa a la interpretación del apartado dos de la disposición
transitoria cuarta del Real Decreto-ley 8/2010, a que se refiere el apartado b) del resumen
expuesto al inicio de este informe, sólo resta dar respuesta a la cuestión expuesta en el
apartado c) del citado resumen inicial, relativa a la posible aplicación de la reducción del
7,5% al precio de las adquisiciones de productos sanitarios que realicen los servicios públicos
de salud mediante procedimientos de licitación:
La reducción del precio de los productos sanitarios es establecida en el artículo 11 del
Real Decreto-ley 8/2010 como revisión del precio de venta al público de los productos
incluidos en la prestación farmacéutica del Servicio Nacional de Salud, disponiendo el
apartado tres de su disposición transitoria cuarta que tales productos “se suministrarán por los
fabricantes al nuevo precio de venta al público en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de
este Real Decreto-ley, bien con nuevos cartonajes, o bien reetiquetando los actuales con etiquetas
adhesivas no removibles.”
El órgano consultante expone en su escrito de consulta que tal reducción deberá
aplicarse también como deducción del precio final de compra de las adquisiciones de
productos sanitarios que realicen los servicios públicos de salud, basando tal interpretación en
la propia finalidad de la norma que, en orden a reducir el déficit público, no sólo pretende
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proyectar sus efectos sobre las compras que se realicen en las oficinas de farmacia, sino
también a las compras que realicen directamente los servicios públicos de salud, como así se
establece expresamente en el caso de los medicamentos.
Esta Junta Consultiva no comparte tal interpretación, pues resulta evidente que, al
referirse el artículo 11 sólo a la reducción del “precio de venta al público” de los productos
sanitarios, ésta sólo será aplicable al precio de los que se dispensen en las oficinas de farmacia,
pues, como ya se ha expuesto anteriormente, y como el propio órgano consultante reconoce
expresamente en su escrito, los suministros de medicamentos y de productos sanitarios que
contraten directamente los servicios públicos de salud con los fabricantes, no están sujetos a
precios de venta al público, sino que, por el contrario, su precio se fija mediante el
procedimiento de licitación con el que se adjudica el correspondiente contrato de suministro. Si
el legislador hubiese querido que la deducción del 7,5% se aplicase también al precio final de
compra de las adquisiciones de productos sanitarios que, mediante licitación, realicen los
servicios públicos de salud, así lo habría manifestado expresamente, incluyéndolos, junto a
los medicamentos, en el artículo 9 del Real Decreto-ley.
CONCLUSIÓN
1º.- El precio de compra a que se refiere el artículo 9 del Real Decreto-ley 8/2010 es el
precio al que se hayan adjudicado los contratos de suministros de medicamentos formalizados
por los servicios públicos de salud. En consecuencia, sobre tal precio de adjudicación habrá
de aplicarse la deducción del 7,5% prevista en dicho artículo, con independencia de que su
importe incorpore ya una minoración del precio industrial máximo del medicamento, como
consecuencia de la baja ofertada en el procedimiento de licitación.
2º.- La aplicación del apartado dos de la disposición transitoria cuarta del citado Real
Decreto-ley habrá de realizarse de forma casuística en cada contrato, según los siguientes
criterios:
a) En los contratos de cuantía determinada contemplados en el artículo 9.1 de la LCSP, la
deducción del 7,5% habrá de aplicarse a aquellos suministros cuyo contrato se
formalice a partir del 1 de junio de 2010.
b) En los contratos de cuantía indeterminada a que se refiere el artículo 9.3.a) de la LCSP,
adjudicados mediante acuerdo marco previo, la deducción del 7,5% habrá de aplicarse a
aquellos suministros cuyo contrato se formalice a partir del 1 de junio de 2010, aunque
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el acuerdo marco previo se haya formalizado antes de dicha fecha.
En esta modalidad de suministros hay que distinguir los siguientes posibles
supuestos:
1. Acuerdos marco que establecen precios unitarios fijos, con independencia del
número de unidades que posteriormente se contraten: en estos casos, si el acuerdo
marco se suscribió antes del día 1 de junio de 2010, hay que interpretar que la
disposición transitoria del Real Decreto-ley impone un efecto de retroactividad
impropia, en la medida en que tal descuento incide en los precios fijados
anteriormente en el acuerdo marco, resultando de aplicación al precio de los
contratos aún no consumados que se formalicen después de dicha fecha.
2. Acuerdos marco que establecen precios unitarios máximos, cuyo importe definitivo
se establecerá posteriormente en los contratos que deriven del mismo: la deducción
habrá de aplicarse igualmente a aquellos suministros cuyos contratos se formalicen a
partir del 1 de junio de 2010, aunque el acuerdo marco del que derivan se haya
formalizado antes de dicha fecha. A diferencia del supuesto anterior, en estos casos
no llega a producirse el efecto de retroactividad impropia sobre el precio, dado que
el acuerdo marco previo aún no había establecido el precio final.
3. Las conclusiones respecto a los anteriores supuestos 1 y 2 resultan igualmente
aplicables a los suministros de cuantía indeterminada o meramente estimativa aún
vigentes, que se hubiesen adjudicado sin acuerdo marco previo antes de la entrada en
vigor de la LCSP, con la salvedad de que, en estos casos, el documento en que
posteriormente se concretan y cuantifican las prestaciones a realizar equivale a
documento de formalización del contrato con el que surge el compromiso jurídico.
3º.- La reducción del precio de los productos sanitarios prevista en el artículo 11 del Real
Decreto-ley no es aplicable al precio final de compra de los contratos de suministros de
productos sanitarios formalizados por los servicios públicos de salud.
Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de septiembre de 2010.
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