Sobre el caso Prosper Argentina S.A. o la evidente indefensión que

Sobre el caso Prosper Argentina S.A. o la evidente indefensión que sufren
los contribuyentes ante ajustes fundados en el uso de facturas
pretendidamente apócrifas
Por Alejandro María Massot
Muchas han sido ya las opiniones que se han vertido en varios foros respecto del
criterio sentado por la CSJN en los precedentes ADM y Ferreti, de fecha 10 de marzo de
2015, en lo que consideró ajustado a derecho la impugnación del crédito fiscal de un
contribuyente en el impuesto al valor agregado, sobre la base de que dicho contribuyente
no había acreditado que su proveedor tenía capacidad económica para prestar los bienes
o servicios cuya adquisición originara el crédito fiscal cuestionado, carga que la CSJN
depositó enteramente en el contribuyente.
Es así que, basta con que el fisco nacional instruya unilateralmente una investigación
que concluya que un determinado proveedor en verdad no tenía capacidad para realizar
operaciones económicas, para que dicha conclusión le sea impuesta de modo dogmático
a los contribuyentes —quienes no tuvieron oportunidad de participar de la investigación ni
tampoco tienen acceso a su respectivo expediente, sino que sólo reciben la conclusión de
la misma—, los cuales verán así indefectiblemente ajustados su impuesto al valor
agregado (y eventualmente también ganancias y salidas no documentadas) salvo que
logren acreditar la veracidad de las operaciones, entendiéndose por tal cosa, que el
proveedor que emitió la factura es efectivamente aquel que produjo los bienes o servicios
adquiridos, para lo cual no es suficiente acreditar el circuito de la mercadería con guías
y/o remitos, tickets de balanza, certificados de entidades públicas que intervinieran en las
operaciones, etcétera, etcétera, así como el pago bancarizado de las operaciones.
Además de todo ello, se requiere probar que fue el emisor de la factura quien,
efectivamente, cuando se concretaron las operaciones, las llevó adelante personalmente.
Y se ha dicho con justa razón que se trata en definitiva de una prueba diabólica, por
el hecho de que, salvo que los contribuyentes integren sus operaciones con un plantel de
escribanos que vayan por aquí y allá fotografiando y dando cuenta de la identidad de
cada sujeto que en cada momento dado concreta las operaciones económicas de los
contribuyentes, parece muy dificultoso que se pueda alcanzar dicho estándar probatorio,
máxime cuando, a diferencia de lo que sucede con la DGI, los contribuyentes carecen de
cualquier tipo de facultad de verificación o fiscalización como para vencer la resistencia
que cualquier investigación de este tipo suele generar en el proveedor investigado.
El caso Prosper Argentina S.A., que motiva este artículo, y que fuera fallado junto
con ADM y Ferreti, es el perfecto ejemplo de ello. Según puede verse claramente del
relato de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que confirmara los ajustes
practicados por la DGI, que no se trataba del típico caso de facturas apócrifas, donde
simplemente el fisco había detectado que un proveedor no cumplía con sus obligaciones
y, ante la imposibilidad de ubicarlo físicamente, optó por reclamar el resarcimiento del
perjuicio fiscal a quienes hubieran contratado con él, con el pretexto de que, falta de
capacidad económica mediante, se desconocen las operaciones. Además de todo
aquello se había acreditado que los cheques con los que se cancelaron las facturas en
cuestión eran endosados sistemáticamente a favor de los accionistas Prosper Argentina
S.A., quienes los depositaban en sus cuentas, situación esta que, naturalmente, despierta
sospechas respecto de la realidad de las operaciones declaradas. En dicho contexto fue
que el Tribunal Fiscal confirmó el ajuste practicado por la DGI en los impuestos al valor
agregado, ganancias y salidas no documentadas, no admitiendo como suficientes los
intentos defensivos del contribuyente.
Ahora bien, con fecha 10 de marzo la CSJN confirmó la sentencia de la Sala II de la
CNACAF (la misma que había fallado en contra de ADM) dejando si efecto la sentencia
del Tribunal Fiscal y, con ella, el ajuste practicado por el fisco. ¿La razón? Que, a pesar
de los incumplimientos de parte del proveedor, de que el fisco no pudo ubicarlo en su
(supuestamente exhaustiva) investigación y del hecho comprobado de que los pagos
habían sido cobrados por los propios accionistas del contribuyente (al menos en primer
término), en la investigación que la justicia penal instruyera en torno a estos mismos
hechos el magistrado interviniente ordenó el archivo de las actuaciones, toda vez que él
sí ubicó al representante legal de la empresa proveedora, quien reconoció la existencia
de las operaciones. Concluyó el magistrado interviniente que la obligación impositiva
debía ser reclamada –en caso de corresponder- al proveedor en cuestión y no, como
aquí ocurría, a la empresa actora.
¿Hicieron mal la CFACAF y la CSJN al revertir el ajuste fiscal sobre dicha base?
Claro que no. Hicieron lo correcto, ya que estaba claramente identificado el responsable
del perjuicio fiscal que, incorrectamente, se estaba pretendiendo poner sobre las
espaldas de otro contribuyente. Ahora bien, nótese que fue sólo a partir de la (siempre
más decidida) intervención de los tribunales penales en el marco de la investigación que
se logró la comparecencia del verdadero responsable quien, hasta entonces, no había
respondido a las intimaciones o citaciones de la DGI, en función de lo cual esta había
concluido que dicha persona no existía, o bien que no había realizado las operaciones
realmente. Pero la única verdad era que esta persona, hasta que se hizo una
investigación seria y decidida, había eludido los llamados de la DGI (para lo cual no hace
falta un gran esfuerzo logístico, siendo suficiente con no responderlos, dado que el fisco
normalmente no hace uso completo de sus facultades legales). Así, la investigación penal
en este caso probó que no era cierto lo alegado por el fisco en cuanto a la inexistencia
del proveedor en cuestión, desnudando la verdad contraria, y que puede verse en
muchos otros casos también: que la investigación a partir de la cual el fisco impone una
carga probatoria diabólica sobre los contribuyentes es cuando menos liviana en su
desarrollo.
Es paradójico que, en el evento de una fiscalización de este tenor la buena noticia
para el contribuyente termine siendo que se lo ha denunciado penalmente, ya que sólo en
dicho contexto contará con una investigación seria que le permita tener la posibilidad de
que se ubique a los responsables —en modo alguno podría obtenerse el mismo resultado
con las facultades probatorias de un proceso sentado sobre las reglas civile y
comerciales—. Y surge muy obvio a partir de la sentencias del Tribunal Fiscal, Cámara y
CSJN en el caso “Prosper”, que de no ser por la investigación penal desarrollada, la
suerte del contribuyente hubiera sido bien distinta en lo que respecta al ajuste aplicado.
Pareciera ser muy obvio también que el derecho de defensa, o la medida de las
obligaciones sustantivas de un contribuyente, no debieran depender de la circunstancia
(en definitiva azarosa) de resultar denunciado penalmente y de que en el marco de dicha
investigación se de con los verdaderos responsables (lo cual no siempre se verificad de
todos modos).
En definitiva, siendo el Estado lato sensu y la DGI en particular, quien cuenta con las
facultades legales para obligar a las personas a comparecer en el marco de una
investigación determinada, presentar informes, dar repuestas, practicar allanamientos y
hasta privarlos de su libertad, parece verdaderamente injusto o equivocado que se ponga
en soledad sobre las espaldas de los contribuyentes la carga probatoria dar con estas
personas, o acreditar su capacidad económica, máxime cuando fue el mismo estado
quien, en primer lugar, les otorgó una CUIT, los autorizó a facturar y, en muchos casos,
hasta los inscribió en registros especiales, como suele suceder con los operadores de
granos, por ejemplo.