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Acerca de la necesidad de agotamiento de la vía administrativa respecto de los actos de empresas del
Estado
Por María Cecilia Gómez 1
De un tiempo a esta parte, el Estado ha retomado un protagonismo en la actividad económica que había
abandonado, volviendo así a intervenir en la economía a través de su desempeño empresarial.
En esta nueva etapa de intervención en la economía, una de las figuras más utilizadas es la Sociedad
Anónima, en su subclase, “Con Participación Estatal Mayoritaria”. No obstante, subsiste el tipo social
“Sociedades del Estado”, que brinda la posibilidad -vedada en la legislación comercial- de constituir
sociedades de un solo socio.
La reactivación de la actividad empresarial del Estado, actuando a través de personas de derecho privado,
trae aparejadas una serie de cuestiones a resolver, en tanto las barreras entre el derecho público y privado se
tornan especialmente borrosas. Si existe un territorio que pueda describirse como “zona gris” del derecho, la
actuación del Estado como empresario se encuentra ciertamente en él.
La temática da lugar a las más variadas problemáticas –tanto conceptuales como prácticas-, involucrando
desde la división entre el derecho público y el privado, los requerimientos respecto de la formación de la
voluntad, emisión de actos y su posterior impugnación, la naturaleza de los contratos con terceras personas y
con los dependientes (y, con ello, las formalidades, procedimientos o estatutos aplicables), llegando, incluso,
hasta los controles a los que están sometidas y el alcance de los mismos.
Elegimos abordar aquí la necesidad de agotamiento de la vía administrativa para cuestionar actos emanados
de las sociedades del Estado, un aspecto clave que remite a la pregunta acerca de si la actividad que
despliegan esas empresas puede ser calificada o no como administrativa. La respuesta en uno u otro sentido
tiene notables consecuencias, tanto procesales como sustanciales.
Por un lado, si bien en el derecho privado las sociedades comerciales actúan en el marco de regímenes
especiales que las sujetan a mayores formalidades que las que deben cumplir las personas físicas, lo cierto
es que la aplicación del derecho público resulta siempre más exigente y somete al operador a limitaciones y
procedimientos complejos, que incluyen en materia procesal requisitos de habilitación de la instancia judicial,
diferentes tribunales competentes, e incluso diversos plazos prescriptivos.
Paralelamente, la importancia de diferenciar el tipo de actividad se ve sensiblemente acentuada en las
empresas del Estado. En efecto, si rara vez un particular contratante con una Sociedad Anónima con
Participación Estatal Mayoritaria considera necesario concurrir a agotar la vía administrativa, no ocurre así
con las empresas del Estado, a las que se asimila con mayor habitualidad al aparato administrativo. Sucede a
menudo que la cultura institucional de las personas-órganos y los empleados de las sociedades del Estado -la
mayoría de ellos provenientes de la Administración Pública- opera una mutación de la actividad hacia formas
administrativas. Así, es común que la práctica se realicen contrataciones (llamados a licitación,
adjudicaciones) a través de actos administrativos (resoluciones ministeriales o decretos).
Yendo al interrogante relativo a la necesidad de agotamiento de la vía administrativa para cuestionar actos de
sociedades estatales, es dable observar diferentes soluciones. En la legislación local de la Provincia de
Neuquén, la Ley 1284 –que regula la actividad administrativa tanto en su faz sustancial como procedimentalhace referencia a empresas del Estado, sociedades del Estado y sociedades mixtas con participación estatal
como expresiones de la técnica de descentralización administrativa (arts. 25 y 26). Sin embargo, aún cuando
esas firmas se encuentran enumeradas como entidades descentralizadas y por lo tanto sometidas a los
procedimientos previstos en la ley, la aplicación de los controles jerárquicos –y el consiguiente agotamiento
de la vía administrativa- sólo debería operar en aquellos supuestos en que “…el ordenamiento jurídico
confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente…”. Dicho de
otro modo, las sociedades desplegarían actividad sujeta al derecho administrativo sólo cuando ejercen
competencias públicas, pero fuera de esa hipótesis cabría calificar a su actividad como privada, no resultando
exigible el agotamiento de la vía.
En esa línea, la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho en relación a los actos producidos por las
sociedades anónimas estatales que aquellos poseen carácter de administrativo cuando la empresa actúa en
función de un interés específico de la Administración pero no cuando realiza actos exclusivamente inherentes
a su actividad privada. Y ha agregado que la calificación de administrativo debe hacerse con prudencia,
teniendo en cuenta la forma jurídica que se ha elegido por el desempeño de sus funciones, que importa un
régimen de autonomía de gestión. 2 El mismo órgano ha señalado también que, aún tratándose de entidades
predominantemente regidas por el derecho privado, deben considerarse de aplicación a su respecto, ciertas
normas y principios de derecho público no incompatibles con las finalidades de su creación. 3
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha expresado, al analizar el funcionamiento y
normativa aplicable a este tipo de sociedades, que el derecho público tiene preeminencia en lo atinente a su
Directora Provincial de Coordinación, Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Neuquén
PTN, Dictámenes, 202:86.
3 PTN, Dictámenes, 216:145.
1
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faz organizativa (en especial, sus relaciones con la Administración y el status de funcionarios públicos que
poseen las autoridades y empleados superiores de esos entes), mientras que en lo que respecta a sus
actividades frente a los administrados, adquiere preponderancia la normativa de derecho privado. 4
A su turno, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta un criterio general similar,
afirmando que las sociedades del Estado no pueden considerarse personas “particulares” cuando actúan
como órganos del Estado en orden a obligaciones legales que a éste le incumben. 5 No obstante, en las
aplicaciones puntuales, sus pronunciamientos aparecen oscilantes.
A la luz de tales criterios, puede sostenerse que la posibilidad de ejercer control jerárquico -y con ello la
necesidad o no de agotar la vía frente a las sociedades con participación del Estado- no puede ser postulada
de manera general respecto de todos los actos. Antes bien, resulta necesario discernir en cada caso cuáles
son las prerrogativas, funciones o competencias en juego, para así determinar si se está en presencia de un
acto administrativo, o de un acto jurídico del derecho común.
Cierto es que, con frecuencia, la pregunta acerca de si resulta necesario o no agotar la vía (y con ella el
interrogante sobre el tipo de actividad que está desplegando la sociedad), surge una vez planteado un
conflicto con el particular (usuario, contratista). Esto produce el riesgo de la anulación de la decisión -por
haberse desplegado función administrativa sin ceñirse a los procedimientos aplicables- o bien de dificultar
innecesariamente el desempeño de la empresa, desvirtuando los fines para los cuáles ella fue creada.
Por ello, es clave en la actuación de las sociedades con participación del Estado dilucidar a priori en qué
esfera del derecho se está actuando, a fin de evitar la emisión de actos nulos pero también de no incurrir en
un dispendio de actividad costosa. De lo contrario se verían frustrados los fines que persigue el Estado al
acudir a la fórmula jurídica del derecho privado, vinculados a la necesidad de dotar a las empresas de una
gestión ágil para el desarrollo de actividades industriales y comerciales, sometiéndolas a las leyes y usos
mercantiles, limitando la aplicación del Derecho Administrativo, y otorgándole mayores posibilidades de
financiación.
En función de lo anterior, se impone al operador la necesidad de “calificar” cada acto que vaya a realizar la
sociedad en forma previa a su emisión, abandonando posturas reduccionistas o miradas sesgadas del
fenómeno jurídico y procurando encontrar puntos de equilibrio entre el necesario control y el dinamismo de la
actividad empresarial.
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5
TSJ Neuquén, “Danderfer Juan Carlos c/ Cormine S.E.P. s/ Cobro de Haberes”.
CSJN, Fallos 313:532.