18.805 "PEREZ MARTIRENA SILVANA MYRIAN y otro/a C/ INSTITUTO DE... MEDICO ASISTENCIAL (IOMA) S/PRETENSION ANULATORIA -...

18.805
"PEREZ MARTIRENA SILVANA MYRIAN y otro/a C/ INSTITUTO DE OBRA
MEDICO ASISTENCIAL (IOMA) S/PRETENSION ANULATORIA - OTROS
JUICIOS"
LA PLATA, 16 de agosto de 2013.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones de las que,
RESULTA:
I.- Que se presentan Silvana Pérez Martirena e Ignacio Carlos
Frandsen,
con patrocinio
letrado,
promoviendo demanda contencioso
administrativa contra el Instituto de Obra Médico Asistencial a fin de que se
anule la decisión de dicha entidad por la cual se rechazo su pedido de
reintegro de las sumas abonadas para afrontar el tratamiento de fertilidad de
alta complejidad (FIV) al que se sometiera la pareja.
Asimismo, solicitan el reintegro de la suma de pesos veinticinco mil
setecientos treinta ($25.730) con más intereses computados desde el reclamo
impetrado ante IOMA.
Manifiestan que luego de contraer matrimonio, sus intentos de lograr un
embarazo fracasaron, por lo que consultaron al médico especialista Carlos
Carrere. Destacan que de los antecedentes reunidos y de los estudios
realizados se determinó que ambos cónyuges padecían serias afecciones en
su fertilidad, cuya conjunción produjo el fracaso en sus intentos de embarazo.
Agregan que por tal motivo iniciaron un tratamiento de fertilización
asistida de alta complejidad. Concretamente, manifiestan que en abril de 2011
se sometieron a la técnica denominada FIV, por medio de la cual se
recuperaron 16 ovocitos y se verificaron 12 de ellos por riesgo de GHEO.
Sostienen que en junio de 2011 se produjo la transferencia de tres
embriones sin éxito y en septiembre del mismo año se transfirieron otros 3
embriones con resultado positivo. Uno de los embriones se implantó en el
útero, permitiendo el desarrollo de un feto único.
Afirman que el 30 de agosto de 2011 reclamaron ante el IOMA el
reintegro de los gastos insumidos por el tratamiento, en función de lo
establecido por la ley 14.208 y su decreto reglamentario. Frente a la falta de
respuesta, el 24 de enero de 2012 requirieron el pronto despacho de las
actuaciones, luego de lo cual la demandada desestimó el reclamo.
Destacan que el rechazo de su reclamo se fundó en dos razones
expresadas por la Dirección de Auditoría y Fiscalización Médica de
Establecimientos Asistenciales del IOMA, a las cuales se remitió la Dirección
Regional de La Plata. En primer lugar, que de acuerdo a la Resolución N°
8538/10 y dentro de las exclusiones, el punto “j” dice “no se reconocerá ningún
tratamiento por vía del reintegro. La cobertura en fertilización asistida exige la
evaluación previa y autorización por parte de la auditoría médica especializada
de IOMA”. En segundo lugar, que tampoco se efectuarán reintegros ni
reconocimientos por tratamientos o consultorios fuera de los efectores
acreditados por la obra social.
Entienden que dichas razones resultan inválidas y falsas por lo que
vician gravemente la decisión cuestionada e imponen su anulación y el
consecuente reintegro de gastos.
Consideran que la demandada realiza una indebida aplicación
retroactiva de la Resolución N° 8538/10, norma publicada en el Boletín Oficial
el 3 de octubre de 2011. A este respecto, destacan que el reclamo por
reintegro fue presentado el 30 de agosto de 2011, es decir antes de la entrada
en vigencia de la norma, y agrega que las normas procedimentales como la
referida resolución, se aplican inmediatamente desde su vigencia, pero ello
únicamente respecto de los actos y hechos no consumados, pues de lo
contrario se dañarían derechos adquiridos al amparo de aquellos actos y
hechos que ya se habían perfeccionado.
Afirman que la normativa vigente al momento de interponer su reclamo
no contemplaba una restricción similar a la utilizada por la demandada para
fundar su rechazo.
Sin perjuicio de ello, agregan que la Resolución N° 8538/10 resulta
intrínsecamente antijurídica, pues al inhibir la posibilidad de solicitar el
reintegro de gastos, contradice la letra y espíritu de las normas
constitucionales y legales que pretende reglamentar, e introduce una limitación
irrazonable al ejercicio de los derechos involucrados. Destacan que del
ordenamiento jurídico surge que frente al reconocimiento de la infertilidad
humana como una enfermedad la Provincia debe proporcionar una asistencia
y cobertura integral de los tratamientos y en caso de duda debe decidirse a
favor de los beneficiarios requeridos.
Afirman que el IOMA se ha excedido en el ejercicio de la potestad
reglamentaria al prohibir el reintegro de los gastos insumidos por un
tratamiento de fertilización.
Agregan que la limitación establecida en la citada reglamentación
resulta irrazonable, toda vez que la circunstancia de que el tratamiento médico
se haya realizado antes de la intervención del IOMA no impide realizar una
evaluación del caso por parte de la auditoría médica especializada y
determinar si se cumplen los requisitos para acceder a la cobertura integral.
Con relación al argumento de la demandada referido a que tampoco se
efectuarán reintegros ni reconocimientos por tratamientos o consultorios fuera
de los efectores acreditados por la obra social, entienden que dicho argumento
resulta falso y que no puede fundar el rechazo de su reclamo, toda vez que no
realizaron el tratamiento con un prestador ajeno al sistema del IOMA. A este
respecto refieren que la entidad IARA-PROCREARTE, Sede La Plata se
encuentra registrada como tal. Agregan que en la documentación entregada y
en el sitio web de la referida entidad se hace referencia a la existencia de un
convenio entre PROCREARTE y el IOMA para la realización de un
procedimiento de fertilización in Vitro de alta complejidad.
Para el caso de que dicho convenio no se encuentre vigente, refieren
que la limitación establecida reglamentariamente resulta pasible de los
mismos reparos ya formulados pues no contratar prestadores y a la par
establecer reglamentariamente que no se cubrirán los tratamientos realizados
por quien no reviste tal calidad constituye una forma de frustrar la vigencia de
las normas que reconocen el derecho en cuestión.
Finalmente ofrecen prueba, plantean el caso federal y el caso
constitucional local y solicitan se haga lugar a la demanda.
II.- Que requerida que fue al IOMA la remisión del expediente
administrativo, conforme lo dispuesto por el art. 30 del C.C.A., el mismo fue
acompañado a fs. 99.
A fs. 100 se resolvió la admisibilidad de la acción y se confirió traslado
de la demanda.
III.- Que a fs. 113/117 se presenta la Dra. Marlene Castro -en su
carácter de representante de la Fiscalía de Estado-, y contesta demanda
sosteniendo que la misma es infundada.
Destaca que atento la propia naturaleza del IOMA, la regla general es la
prestación en especie de los servicios médicos solicitados, procediendo el
reintegro únicamente de manera excepcional.
Agrega que la exigencia de autorización previa es propia de todas
aquellas prácticas de alta complejidad que cubre IOMA –no solamente de las
referidas a tratamientos de fertilización asistida regulados por la resolución N°
8538/10- y en el caso la misma no ha sido oportunamente solicitada.
Sostiene que si bien al momento de la presentación de los accionantes
la Resolución N° 8538/10 no se encontraba vigente, la misma había cobrado
vigor al momento en que el reclamo fue resuelto por IOMA, es decir el 7/9/11.
Afirma, con cita de precedentes de la Suprema Corte local, que las
resoluciones administrativas deben, en principio, dictarse con arreglo a la
legislación vigente en el momento en que se pronuncian y no de acuerdo con
la que regía en el momento de la solicitud que las origina.
Defiende la razonabilidad de la Resolución N° 8538/10, afirmando que
la misma es adecuada a los fines de la ley que reglamenta. Agrega que la
limitación introducida por la citada resolución en lo referido a los reintegros no
afecta en lo sustancial la prestación reconocida legalmente, sino que se
relaciona con el necesario control que el IOMA debe poder ejercer a fin de
determinar la procedencia del tratamiento en cuestión. Sostiene que resulta
plausible que a la obra social que debe solventar una terapéutica tan onerosa
se le permita fiscalizar, con anterioridad al reconocimiento del tratamiento y
durante la realización del mismo, que los posibles pacientes reúnan todos los
recaudos legales y médicos para acceder al tratamiento.
Manifiesta que por ello la Resolución N° 8358/10 establece que todas
las solicitudes de inclusión a la cobertura serán evaluadas por la Dirección de
Auditoria y Fiscalización Médica de Establecimientos Asistenciales y
Subdirección Técnico Científica de Farmacia y Bioquímica dependiente de la
Dirección General de Prestaciones del IOMA. Agrega que aún en el hipotético
caso que se entienda que no resulta aplicable la Resolución 8358/10 al caso
de autos, el requisito de autorización previa es exigido para todo
procedimiento de alta complejidad que reconoce IOMA y no se limita a los
tratamientos de fertilización asistida.
Sostiene que el hecho de solicitar el reintegro de gastos cuando el
tratamiento ya se ha practicado no le permitiría al IOMA ejercer una adecuada
fiscalización pues los miembros de la pareja ya han sido evaluados y
medicados previamente, por lo que resulta materialmente imposible solicitar
cualquier tipo de estudio complementario a fin de determinar que el
tratamiento era el adecuado y necesario para ese caso en particular, ya que
forzosamente los resultados han de variar, atento los tratamientos ya
recibidos.
Manifiesta que no existe en el caso el trato discriminatorio que se alega
en la demanda, pues no se le ha vedado la posibilidad de ejercer su derecho
por haber peticionado en un momento y no en otro, ya que los reintegros no
proceden como regla, sino como excepción, respecto de las prácticas médicas
en general. Concluye que todo afiliado al IOMA que realice alguna práctica de
alta complejidad deberá solicitarla previamente, debiendo la misma ser
prestada en especie, procediendo la solicitud de reintegro únicamente en
circunstancias excepcionales, que no se advierten en el caso.
Requiere que en caso de que se haga lugar a la demanda, el reintegro
peticionado deberá otorgarse dentro de los montos y porcentajes de cobertura
que el IOMA habitualmente reconoce para este tipo de terapias.
Finalmente, ofrece prueba, deja planteado el caso federal y el caso
constitucional local y solicita se rechace la demanda interpuesta en todas sus
partes.
IV.- A fs. 122 se dispone poner los autos para alegar, obrando a fojas
124/125 el alegato la parte actora y a fs. 126 el de la demandada. A fs. 128 se
procedió al llamamiento de autos para dictar sentencia, providencia que se
encuentra debidamente consentida (v. fs. 133/134).
CONSIDERANDO:
1.- Que conforme han sido expuestas las posiciones de las partes, el
thema decidendum se circunscribe en determinar la validez de la decisión del
IOMA por la cual se rechazó la solicitud de reintegro formulada por los
accionantes a fin de obtener el reconocimiento y pago de las sumas abonadas
por el tratamiento de fertilización asistida realizado; y si corresponde condenar
al organismo demandado al reconocimiento y pago de las sumas reclamadas
($25.730).
2.- Sentado ello, en primer lugar he de señalar que los accionantes han
acreditado ser afiliados al IOMA (conf. fs. 3), circunstancia que no ha sido
desconocida por la contraparte.
También se encuentra acreditado que la pareja actora padecía
una
esterilidad secundaria de varios años de evolución motivada tanto por el factor
femenino, que presenta dismenorreas desde la menarca y proteína c
levemente disminuida, siendo medicada con clexane, como por el factor
masculino, que presenta en su espermograma un índice de Kruger modificado
que se encuentra por debajo de los percentiles normales (teratozoospermia,
oligoastenozoospermia) (Conf. resumen de historia clínica de fs. 37); y que se
realizó un tratamiento de fertilidad de alta complejidad (FIV), por el cual
reclama el reintegro de las sumas abonadas que ascienden a $25.730 (conf. fs.
4/40 y 54/58).
El accionante reclamó el reintegro de dichas sumas al IOMA mediante
trámite de excepción N° 121.392/11 (acompañado en copia certificada en el
expediente administrativo N° 2914-14283/12 agregado sin acumular) que fue
denegado por la IOMA, dando origen a la presente causa.
3.- Sentado ello, corresponde analizar seguidamente si, de conformidad
con la legislación vigente, el IOMA se encuentra obligado a otorgar cobertura
médico asistencial respecto de un tratamiento como el realizado a los
accionantes, y por lo tanto si corresponde el reconocimiento y pago de las
sumas reclamadas en tal concepto.
La Constitución local impone a la Provincia el deber de garantizar a
todos los habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos,
asistenciales y terapéuticos (art. 36, inc. 8).
Asimismo,
los
tratados
de
derechos
humanos,
con
jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) contienen cláusulas tendientes a
garantizar a todas las personas el derecho a la vida, a la salud reproductiva y a
la procreación (Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer).
En ese marco jurídico, la Obra Social demandada se encuentra obligada
a realizar en la Provincia todos los fines del Estado en materia médico
asistencial, en relación a sus afiliados, y especialmente en virtud de la ley
13.066, que crea en la Provincia de Buenos Aires, un programa destinado a
garantizar las políticas necesarias para la promoción y desarrollo de la Salud
Reproductiva y la Procreación Responsable (art. 1 de la ley 13066). Esta ley
contiene una serie de objetivos, que no se limitan a estrategias de Atención
Primaria a la Salud -medicina preventiva y de baja complejidad- sino que
puntualmente alude a la información, prescripción y otorgamiento por parte del
profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el
ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por
parte de los beneficiarios del programa (art. 2 inc. n de la ley 13066).
Más aún, la citada ley obliga especialmente al Instituto de Obra Médico
Asistencial a incorporar dentro de su cobertura médico asistencial las
prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y
anticonceptivos no abortivos, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación (art. 6
de la ley 13066). Por lo tanto, se entendió que la falta de reglamentación de
esta ley, no se exhibe -en principio- como justificativo válido para denegar su
cobertura (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de
San Nicolás, “S.A.F. y A.H.A.”, sent. del 15-XII-2008).
Con posterioridad se sancionó en el ámbito provincial la ley 14.208 que
“tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad,
de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico
asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de
fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo
normado en la presente y su reglamentación” (art. 1). Contemplando entre sus
objetivos el de “garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial
integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la
procreación de un hijo biológico” (art. 3 inc. “a”). Mientras que por el art. 5, se
incorpora dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial, la
cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la ley.
Con sustento en lo normado por la Ley 14.208 y su Decreto
Reglamentario Nº 2980 -que reconoce a la Infertilidad Humana como una
enfermedad y obliga al IOMA a incorporar dentro de sus prestaciones, la
cobertura médico integral en Fertilización Asistida para sus afiliados-, el IOMA
dictó la Resolución Nº 8.538/10 por la cual decidió aprobar la cobertura de
Fertilización Asistida por parte del IOMA (art. 1). Esta resolución, publicada en
el Boletín Oficial el día 3 de octubre de 2011, fue tomada como fundamento
principal para denegar el reintegro solicitado por los accionantes por cuanto en
su Anexo I, punto 1.C. Exclusiones, determina en el apartado “j”, que: “no se
reconocerá ningún tratamiento por la vía del reintegro. La cobertura en
Fertilización Asistida exige la evaluación previa y su autorización por parte de la
auditoría médica especializada de IOMA. Tampoco se efectuarán reintegros ni
reconocimiento alguno por tratamientos realizados en establecimientos o
consultorios fuera de los efectores acreditados por la Obra Social”.
4.- Si bien en el precedente de la Suprema Corte que menciona la
demandada en su escrito de responde se sostuvo que “las resoluciones
administrativas deben, en principio, dictarse con arreglo a la legislación vigente
en el momento en que se pronuncian, y no de acuerdo a la que regía en el
momento de la solicitud que las origina” (SCBA, B. 45.554, “Los Gatos”, sent.
del 29-XII-1070, AyS 1970-II-799, el subrayado no es del original), esa regla
general ha de ceder frente a supuestos como el de autos, donde los
accionantes, de buena fe, iniciaron, con fecha 30 de agosto de 2011 un tramite
a fin de obtener el reintegro de las sumas abonadas para afrontar el tratamiento
de fertilidad de alta complejidad (FIV) al que se habían sometido, amparados
en la circunstancia de que la normativa aplicable no contemplaba limitación
alguna al respecto.
En este aspecto corresponde señalar que no resulta atendible la
afirmación genérica de la demandada respecto a que el requisito de
autorización previa es exigido para todo procedimiento de alta complejidad que
reconoce IOMA y no se limita a los tratamientos de fertilización asistida, por
cuanto al realizar dicha manifestación no se ofrece ningún sustento normativo,
ni se demuestra de modo razonable que en el caso de los accionantes no
corresponda siquiera excepcionalmente el reintegro solicitado.
Así, las fuertes restricciones que impone la Resolución N° 8538/10 del
IOMA en materia de cobertura de tratamientos de fertilización asistida, con
posterioridad a la solicitud de los accionantes, no pueden sino regir respecto de
los trámites iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, pues de lo
contrario se vulnerarían los derechos de aquellos afiliados que, obrando de
buena fe y amparados en la ausencia de una limitación expresa similar a la que
establece la Resolución N° 8538/10, hayan solicitado el reintegro de gastos por
tratamientos de fertilidad.
5.- A mayor abundamiento corresponde señalar que la Resolución N°
8538/10 en cuanto establece que “no se reconocerá ningún tratamiento por vía
del reintegro. La cobertura en fertilización asistida exige la evaluación previa y
autorización por parte de la auditoría médica especializada de IOMA”, resulta
ilegítima pues desborda la potestad reglamentaria que corresponde al IOMA,
introduciendo una irrazonable limitación a los derechos consagrados en las
normas que pretende reglamentar, toda vez que dicha prohibición o negativa a
reconocer reintegros ha sido establecida en forma terminante y sin admitir que
dicho reconocimiento pueda realizarse en supuestos excepcionales.
En este sentido, como bien sostiene la parte actora, no se advierte que
la circunstancia de que el tratamiento médico se haya realizado antes de la
intervención del IOMA impida realizar una evaluación del caso por parte de la
auditoría médica especializada y determinar si se encuentran cumplidos los
requisitos para acceder a la cobertura integral de la prestación solicitada.
Sobre este aspecto la demandada señala que el hecho de solicitar el
reintegro de gastos cuando el tratamiento ya se ha practicado no le permitiría
al IOMA ejercer una adecuada fiscalización pues los miembros de la pareja ya
han sido evaluados y medicados previamente, resultando materialmente
imposible solicitar cualquier tipo de estudio complementario a fin de determinar
que el tratamiento era el adecuado y necesario para ese caso en particular.
Mas ello constituye una afirmación genérica e irrazonable, que si fuera llevada
a la práctica determinaría la imposibilidad absoluta, en todos los casos, de
formular trámites por reintegros frente al IOMA.
6.- En cuanto al restante argumento expuesto por la demandada para
desestimar el reclamo vinculado a que tampoco se efectúan reintegros ni
reconocimientos por tratamientos o consultorios fuera de los efectores
acreditados por la obra social, los accionantes afirman que realizaron el
tratamiento con un prestador que se encuentra vinculado al IOMA mediante un
convenio para la realización de procedimientos de fertilización in vitro de alta
complejidad, circunstancia que acredita con la documentación obrante a fs.
45/53 La demandada por su parte no ha formulado ningún reproche el respecto
en su escrito de responde, ni ha negado expresamente la veracidad de esta
afirmación de la accionante.
7.- Por todo ello, se advierte que de conformidad con la legislación
aplicable vigente, el organismo demandado se encuentra obligado a otorgar
cobertura médico asistencial a los accionantes por el tratamiento de fertilización
asistida; y en tanto las sumas reclamadas se encuentran debidamente
justificadas (conf. fs. 4/40 de autos y fs. 9/87 del expediente administrativo N°
2914-14283/12), corresponde ordenar a la demandada a que proceda a su
reconocimiento y efectivo pago.
8.- Que las costas se habrán de imponer a la demandada vencida
conforme lo dispuesto en el inc. 1 del art. 51 CCA (mod. Por Ley 14.437).
Por todo ello,
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Silvana Pérez Martirena
e Ignacio Carlos Frandsen contra el Instituto de Obra Médico Asistencia de la
Provincia de Buenos Aires (IOMA), anulando la Decisión adoptada por la
Dirección
de
Auditoría
y
Fiscalización
Médica
de
Establecimientos
Asistenciales de dicho Instituto, adoptada el 7-IX-11 (conf. cédula de
notificación obrante a fs. 42/43) (art. 12 inc. 1 del CCA).
2) Ordenar al IOMA a que reconozca y consecuentemente pague a los
accionantes, Silvana Pérez Martirena, DNI 24.142.872, e Ignacio Carlos
Frandsen, DNI 22.534.181, la suma de PESOS VEINTICINCO MIL
SETECIENTOS TREINTA ($25.730), en concepto de reintegro por el
tratamiento de fertilización asistida que se le realizara a la pareja.
A las sumas reconocidas se le aplicarán intereses de acuerdo a la tasa
que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta
(30) días, desde la fecha de presentación del reclamo y hasta el efectivo pago
(arts. 7 y 10 Ley 23.928, texto según Ley 25.561, 622 Cód. Civil).
Dicho importe deberá abonarse dentro de los sesenta (60) días de
quedar firme la presente (arts. 163 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires; 77 inc. 1 del C.C.A. y 163 inc. 7 del C.P.C.C).
3) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 51 inc. 1 CCA, texto
según ley 14.437)
4) Regístrese, notifíquese por Secretaría mediante cédula.
Francisco José Terrier
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 3
Depto. Judicial La Plata