04.1. La defensa de los consumidores y la formación del contrato en general Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo Las políticas de protección de los consumidores y usuarios y la noción de consumidor en sentido técnico, son cuestiones nacidas en el último tercio del siglo XX. En consecuencia, dado que la formulación contemporánea de la noción de contrato se lleva a efecto durante los siglos XVIII y XIX, a través de las codificaciones civiles, no puede extrañar que la noción técnica de contrato que sobrevive en tales Códigos sea un dato anterior y por tanto, abstraído y distante del principio pro consummatore. En los Códigos civiles del XIX la categoría de los consumidores y, la defensa de consumidores y, por ende, la defensa de consumidores y usuarios son datos que brillan por su ausencia. Los códigos no se refieren a consumidores, sino a partes contratantes a las que además, de entrada, consideran iguales entre sí, por lo que, conforme a la ideología liberal-individualista que subyace en la tarea codificadora, las sitúa en el mismo plano, sin establecer ninguna discriminación positiva, ni sentar base alguna de protección de la parte económicamente débil. 04.2. El concepto de contrato Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo 2.1. Idea inicial de contrato La idea de contrato responde al acuerdo o pacto que, mediante la prestación del correspondiente consentimiento, vincula a dos o más personas respecto de una determinada conducta de carácter patrimonial. Según el art. 1.254 CC, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa, por mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento. 2.2. El intercambio de bienes y servicios como sustrato económico del contrato Desde el punto de vista económico y funcional, nadie es autosuficiente, y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás para hacer frente a sus necesidades. No todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, y es igualmente cierto que la mayor parte de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. 2.3. La patrimonialidad de la relación contractual Un contrato es fundamentalmente la "veste jurídica" de una operación económica consistente en un intercambio de bienes o servicios. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan tales prestaciones en bienes o servicios; aunque dicha valoración económica resulte unas veces fácilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien), mientras que en otras su materialización depende en gran medida del propio interés, voluntad o capricho de los contratantes. En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales, el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual; mientras que, por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en un acuerdo de voluntades (ejemplo típico: el matrimonio) no pueden ser consideradas como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad. 04.3. El principio de autonomía privada y la fuerza vinculante de los contratos Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo 3.1. Libertad de iniciativa económica y autonomía privada Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio económico objeto de valoración por las partes, no puede extrañar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad de los contratantes y, en definitiva, la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados, incluso a nivel constitucional, como ocurre en el art. 38 CE. Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la Ley: en una palabra, autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonomía privada es una sintética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales. 3.2. Ámbito propio de la autonomía privada La relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonomía privada y de la libertad contractual: 1. La autonomía privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurídico (que la reconoce y protege) como si fuera una libertad del particular que permitiese atentar contra el propio ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe. Ciertamente, la generalidad de las normas legales referentes al contrato, tiene carácter dispositivo y, por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. 2. En términos teóricos, no debe llegarse a una sobrevaloración conceptual de la voluntad de las partes, que concluya en afirmar que el contrato es un acuerdo de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo, y de la nota de patrimonialidad referida. 3.3. Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos La consagración normativa de la autonomía en nuestro Código Civil se encuentra en el art. 1.255: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Esto es, una vez respetados los límites de la autonomía privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes, quienes pueden dotar al contrato del alcance que les venga en gana. Planteado así, se genera la impresión de que las normas imperativas representan un papel negativo o preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Sin embargo, siendo cierto dicho papel preventivo, respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Siendo cierto dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de consideración, no menos ciertas. En primer lugar, las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual. En segundo lugar, visiones apriorísticas aparte sobre la relación existente entre la organización política y el individuo, el ordenamiento jurídico constituye precisamente el fundamento último de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuación de las que podría carecer técnicamente hablando. La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1091 CC, conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el contrato sea, ni siquiera inter partes, ley; más, sin embargo, atribuye a las obligaciones ex contractu “fuerza de ley” en las relaciones entre los contratantes, fundamentando así la eficacia obligatoria de la autonomía privada, tal y como ha declarado la jurisprudencia (ej. STS 9/7/1986). 04.4. Los elementos del contrato Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo Para que se origine un contrato, basta con que dos personas coincidan en realizar un determinado acto que interese al otro y que dichos actos sean merecedores de la tutela jurídica. 4.1. Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato Así pues, el minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre: Elementos esenciales del contrato: deben estar presentes en cada contrato para que válidamente se pueda hablar de tal. El art. 1261 CC formula en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca”. Elementos accidentales: pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial. Fundamentalmente, tales elementos accidentales son: a. La condición. b. El término. 4.2. Los denominados elementos naturales del contrato Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a colación una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. El ejemplo más llamativo de "elemento natural" es el carácter gratuito del contrato de depósito: como regla y salvo pacto en contrario, el depositario no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Sin embargo, la regla de Derecho mercantil es la contraria: el carácter retribuido del depósito, en atención a que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de lucro. 04.5. La formación del contrato Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo 5.1. La igualdad de las partes contratantes Ningún artículo del Código Civil dispone que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código Civil. Ello no es extraño, pues nuestro Código Civil, al igual que sus modelos, es fruto del liberalismo político y económico propio de su época de su preparación. La formación del contrato es, para el Código Civil un asunto entre particulares que son iguales ante la Ley, y por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal, sin reclamar la intervención arbitral de ente alguno. La visión liberal-individualista ofrecida por los Códigos Civiles del siglo XIX, se correspondía en gran parte de la verdad sociológica posterior a la Revolución francesa. Determinadas capas de ciudadanos se veían en el siglo XIX, obligados a firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la parte económicamente fuerte, de forma que realmente, al celebrar tales contratos, no hay aproximación o coincidencia de voluntades entre las partes como regla general indiscutible. 5.2. Los actos en masa: los contratos de consumo El esquema de formación del contrato recogido en los CC, responde por lo común a la celebración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Sin embargo, los actos en masa, escapan al esquema codificado y se plantean en términos diversos. Por ello, se habla de crisis del esquema codificado, para resaltar que el proceso formativo del contrato, desde la codificación hasta nuestros días, se ha visto profundamente alterado. El denominado "movimiento consumerista" se ha extendido por todos los países evolucionados, en búsqueda de una legislación superadora del esquema codificado que proteja sus intereses frente a las grandes compañías y a los suministradores profesionales de bienes y servicios. En dicha línea, el art. 51 CE establece que los poderes públicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. 04.6. Las fases de formación del contrato Naujoël Última actualización: 20 Junio 2019 Derecho del Consumo El paradigma clásico de formación del contrato, y por tanto las fases genéticas de su celebración, radican en la oferta de una parte y la aceptación de la otra. 6.1. La oferta contractual Para el Código Civil el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato. El art. 1262 establece que "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación". La propuesta contractual que realiza una persona se le llama ofrende, al ser aceptada por la otra aceptante, conlleva la celebración del contrato o su perfección. En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado. En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente. 6.2. La aceptación: el valor del silencio La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, es decir, debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas. En los supuestos de aceptación tácita, resulta conveniente hacer una referencia explícita al valor del silencio o actitud reticente a desplegar una cierta actividad del eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quien se encuentra en negociaciones con él. En definitiva, el silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado eventual aceptante no pueden considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique fatetur (el que calla ni afirma ni niega). 6.3. La perfección del contrato entre ausentes según los Códigos Cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y personal, encontrándose ambos presentes, el juego de oferta y aceptación no ofrecerá problemas de importancia. En cambio, cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso, pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato. Frente a la opción seguida por el Código Civil, el art. 54 CCom se adscribe a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que se celebren por correspondencia quedaran perfeccionados desde que se contesta aceptando la propuesta”. 6.4. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica Los medios técnicos contemporáneos de comunicación y de comercio, y la aceptación por nuestro ordenamiento jurídico del nuevo principio general del Derecho de protección del consumidor, han exigido revisar los criterios de resolución de conflictos en relación con la denominada “contratación entre ausentes”. Esta revisión se ha llevado a cabo por la LSSICE que, entre otras cosas, regula la contratación por vía electrónica y cuya DA 4, reforma el tenor literal de los CC y Código de Comercio. En cuanto a la contratación electrónica, aunque ofrecer un cuadro regulador de una materia nueva en el mundo del Derecho. Pero, aspectos técnicos aparte, lo cierto es que los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitándose a consagrar la admisión de dicho tipo de contratación, dejando a salvo en todo caso: a. Que los contratos electrónicos serán válidos cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez (art. 23.1). b. Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en los CC y Código de Comercio. Referente al TRLCU, conviene afirmar que la LSSICE no ha sido objeto de modificación o alteración alguna.
