Procedimiento Civil y Comercial en Segunda Instancia - Acosta

TOMO
PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL
EN SEGUNDA INSTANCIA
JOSE V. ACOSTA
PROCEDIMIENTO
CIVIL Y COMERCIAL
EN SEGUNDA INSTANCIA
TOMO 1
RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
Editores
9 de Julio 3573 - Santa Fe
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
11EPflF.80 EN LA ARGENflNA
PRINCIPALES ABREVIATURAS
INTRODUCCION
.
17
.......................................19
CAPITULO 1
LA SEGUNDA INSTANCIA
1. Instancia óiiici O niilltiple ...............................23
2. Las distintas opiniones ..................................25
3. Antecedentes históricos .................................29
4. Antecedentes nacionalei
5. Constitucionalidad
.................................37
......................................43
CAPITULO II
ORGANIZACION JUDICIAL ARGENTINA
1. Generalidades
...........................................53
2. Organización de los tribunales de alzada en la justicia civil de
la Nación .............................................57
3. La segunda instancia federal
3.1.
............................63
La segunda instancia federal cii lo civil y comercia' de
la Capital de la Repóblica .......................64
3.2. La segunda instancia federal en el interior .........66
3.2.1. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata ........67
3.2.2. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ........67
3.2.3. Cámara Federal de Apelaciones (le Paraná .........68
3.2.4.
3.2.5.
3.2.6.
3.2.7.
3.2.8.
3.2.9.
Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza ........
Cámara Federa' de Apelaciones de Tucumán .......
Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca ...
Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia ......
Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
68
68
69
69
89
89
4. La segunda instancia ordinaria en lo civil y comercial de la
Capital de la República ................................71
S. Organización de los tribunales de alzada en la justicia civil
de las provincias ......................................
73
Buenos Aires ....................................
Catamarca .......................................
Córdoba .........................................
Corrientes .......................................
Chaco ..........................................
Chubut .........................................
Entre Ríos .....................................
Formosa .........................................
jujuy ...........................................
La Pampa .......................................
La Rioja ........................................
Mendoza ........................................
Misiones ........................................
Nctniuén ........................................
Río Negro .......................................
74
77
77
79
81
81
82
82
83
83
84
84
85
85
86
............................................
86
........................................
San Luis ........................................
Santa Cruz ......................................
Santa Fe ........................................
Santiago del Estero ...............................
Tucumán ........................................
87
87
88
88
90
90
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.8.
5.7.
S.S.
5.9.
5.10.
5.11.
5.12.
5.13.
5.14.
5.15.
5.16.
Salta
5.17. San Juan
5.18.
5.19.
5.20.
5.21 .
5.22.
CAPITULO III
TEO1UA DE LA SECUNDA INSTANCIA
1. Concepto .............................................95
2. Caracteres
............................................99
3. Principios procesales ....................................101
Principios l)sicos ................................102
3. 1 .
3. 1. 1. Principio (le contradicción ........................102
3. 1 . 2. De congruencia
3.1.3. De disposición
3.1.4. De formulismo
.3. 1 .5. De moralidad ...................................
3.1.6. De prechpsión ..................................
3.2.
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
3,2.4.
.3.2.5.
:3.2.6.
Principios contingentes
1 (1)
104
106
[07
103
..........................1.1(1
1)c evejititalidad ................................
De economía ...................................
D.: inmediación ................................
De concentración ................................
De escritura ....................................
Dc pu1)ici(Ld .................................
CAPITULO
110
1 10
111
11.2
112
113
lv
LOS SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
1. Generalidades
..........................................1 17
2. Sujetos necesarios
3.
El tribunal
......................................119
............................................
121
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
Designación ...................................
Integración ...................................
Sustitución ....................................
Recusación y e,cusación ........................
121
122
123
124
.3.4. 1 .
Hecusacion sin expresión (le causa ...............
125
3.4.1.1, Oportunidad ..................................
3.4.1.2. Límites .......................................
3.4.1.3. Consecuencias .................................
125
127
3.4.2.
ieciisación con expresión do causa ..............
130
3.4.2.1.
3.4.2.2.
3.4.2.3.
3.4.2.4.
Oportunidad ...................................
Trjniitc ......................................
Efectos ......................................
Recusación maliciosa ...........................
130
132
134
133
3.4.3.
Ectisación ...................................
136
3.4.3.1. Motivos ......................................
:3.4.3.2. Oportnnidadeç .................................
3.4.3.3. Oposición .....................................
3.4.3.4. Trámite ......................................
3.4.3.5. Efectos ......................................
136
136
137
1.38
129
138
4.
141
La parte recurrente
Parte con pluralidad de sujetos ....................
142
4,1J. Litisconsorcio necesario ...........................
4.1.2. coadyuvante adhesivo simple .....................
4. 1.3. Reglas comunes .................................
142
142
143
............................
143
5. La parte recurrida ......................................
145
8. Sujetos eventuales .......................................
145
7. Sucesión y, sustitución (le partes ..........................
147
4.1.
4.2.
Pluralidad de partes
CAPITULO V
EXAMEN PRELIMINAR DE LAS FORMAS Y EFECTOS
DE LOS RECURSOS
1. Examen (le las formas ..................................
151
Recurso concedido libremente .....................
151
Presupuestos ....................................
Clase de juicios en que procede ..................
Sentencia definitiva ..............................
Características de la apelación libre ...............
Efectos del modo libre ...........................
152
153
153
155
156
Recurso concedido en relación ....................
1.2.1. Ambito de aplicación ............................
1.2.2, Denominaciones .................................
1.2.3. Efectos del modo en relación .....................
157
2. Examen (le los efectos ..................................
161
2.1.
2.2.
2.3.
Suspensivo ....................................
Devolutivo ....................................
Diferido ......................................
162
165
167
2.3.1.
2.3.2.
Admisión y denegación de las apelaciones diferidas
Fundamentación de las apelaciones diferidas ......
169
169
2.3.2.1, Procesos ordinarios y sumarios ..................
2.3.2.2. Procesos de ejecución ..........................
2.3.2.3. Procesos de ejecución (le sentencia ..............
169
169
170
1. 1.
1. 1. 1.
13.2.
.2.
1.1.3.
1.1.4.
1.1.5,
1.2.
157
158
158
CAPITULO VI
EL JUEZ DEL RECURSO
1. Juez del recurso
2. Rectificaciones
......................................173
.........................................175
3. Rectificación de la providencia que admite o deniega la apelación .................................................177
3.1. Auto que admite el recurso ........................177
3.2. Auto que deniega el recurso .......................179
4. Queja por apelación denegada ...........................181
4.1. Concepto .........................................131
4.2. Presupuestos ......................................182
4.3. Requisitos de forma ............................... 183
4.4. Procedimiento .....................................187
4.5. Efectos de la interposición de la queja ..............189
4.6. Costas ............................................189
190
4.7. Perención de instancia .............................
5. Rectificación en cuanto al modo en que el recurso fue concedido 191
5.1.
5.2.
5.3.
Examen crítico ..................................192
192
Juicio provisorio de admisibilidad .................
Juicio definitivo de admisibilidad ................. 193
5.3.1. Código Procesal de la Nación y sus adaptaciones .... 194
5.3.2. Otros códigos ................................... 195
6. Rectificación en cuanto al efecto del recurso ..............197
CAPITULO VII
APELACION LIBRE
1. Remisión del expediente
................................201
2. Trámite previo .........................................205
3. Recurso otorgado en relación, debiendo serlo libremente
207
4. Expresión de agravios
..................................
209
4.1. Concepto .........................................
209
211
4.2. Contenido
........................................
213
216
4.3. Insuficiencia
4.4. Estilo forense
4.5. Copias ...........................................218
4.6. Traslado ......................................... 220
5. Contestación de la expresión de agravios ..................221
6. Adhesión
..............................................223
6.1. Concepto .........................................
223
6.2. Requisitos .........................................
224
6.3. Trámite
..........................................
225
..............
227
Deserción ......................................
7.1.1. Otras causas de deserción ........................
228
7. Pérdida de la apelación libremente concedida
7.1.
7.2.
Desistimiento ...................................
7.2.1. Formas del desistimiento .........................
7.2.2. Trámite del desistimiento ........................
7.2.3. Consecuencias de la pérdida de la apelación ........
7.2.4. Irreversibilidad de la renuncia ....................
7.2.5. Prohibición de desistir. Responsabilidad ............
227
230
232
232
234
234
CAPITULO VIII
APELACION LIBRE
(Continuación)
1. Cargas paralelas a la expresión de agravios ................239
2. Fundamentación de las apelaciones diferidas ...............
243
.....................................
2.2. Forma de la fundamentación .......................
2.3. Trámite ..........................................
244
244
3. Replanteo de medidas probatorias ........................
.247
3.1. Requisitos para la admisión ........................
3.2. Trámite ..........................................
247
25
.............................
253
2. 1. Generalidades
4. Presentación de documentos
243
.......................
254
4.2. Trámite ..........................................
254
......................................
257
4.1. Condiciones de admisibilidad
5. Confesión judicial
.
261
.
262
.
265
7. Trtnite de la prueba ...................................
269
Pedido de apertura. Oportunidad. Sustanciación
Término para ci ofrecimiento y la producción ......
Término extraordinario ...........................
Recepción de la prueba .........................
269
270
271
273
6. Apertura a prueba
6. 1.
Casos en que puede pedirse
6.1.1. Aná'isis de las hipótesis legales
7. 1.
7.2.
7.3.
7.4.
7,4A. Actos de prueba
7.5.
................................
274
Alegatos ........................................
275
................................
276
7.5.1. Informe in voce
S. Llamamiento de autos ...................................279
INDICE DE AUTORES ................................283
INDICE DE CITAS LEGALES .........................289
PRINCIPALES ABREVIATURAS
B. Blanca
Bahía Blanca.
B]C
Boetin Judicial de Córdoba.
Cap.
Capítulo.
CApel. CC
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Conicrcial.
CFcd.
Cámara Federal de Apelaciones.
CNCiv.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.
cNCoin.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial nc la
Capital Federal,
CNCrim.
Currccc,
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
CNEspec'ial
Civil y
Comercial
Cámara Nacional de Apelaciones Especial Ckil y Consercial de la Capital Federal.
CNFed.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencjosoadministrativo de la Capital Federal.
CNTrab.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la
Capital Federal,
Clkl Ape].
Cámara Primera de Apelaciones.
C21 CC
La Plata
Cámara Segunda de Apelaciones en lo Ch jI ' Comercial
de La Plata.
CAR
Cámara de Apelaciones de Rosario.
Ctpel.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Rosario.
C,SF
Cámara de Apelaciones de Santa Fe.
CCCSF
Cámara en lo Civil y Comercial de Santa Fe.
CCCR, S. 13
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Rosario, sala Primera.
CPaz Jujuy
Cámara de Paz de Jujuy.
CPLSF
Cámara de Paz Letrada de Santa Fc,
C). CC
Tucumán
Cámara Primera de Apelaciones en lo CMI y Comercia! de Tucumán.
C1#. Civil,
Com. y Minas
San Juan
Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil. Comercial
y Minas de San Juan.
UN
Constitución Nacional.
CSN
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
CSSF
Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe,
CPN
Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nación.
DJ
Digesto Jurídico.
DJBA
Diario de Jurisprudencia (Boletín Judicial de la Provincia (le Buenos Aires).
El)
El Derecho.
GP
Gaceta de Paz.
J.
juris (Rosario).
JA
Jurisprudencia Argentina.
JTSF
Jurisprudencia Tribunales de Santa Fe.
La Ley
Revista Jurídica Argentina La Ley
RADP
Revista Argentina de Derecho Procesal.
RDEP
Revista de Estudios Procesales de Rosario.
RDPHA
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ST Chubut
Superior Tribunal de la Provincia de Chubut.
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YAÑEZ ALVAREZ,
INDICE DE CITAS LEGALES
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
DF LA NACION
Artículo
Capítulo y NQ de parágrafo
14
IV, 3.4.1.; 3.4.2.
15
IV. 3.4.1.
16
1V. 3.4.1.
17
IV, 3.4.2.; 3.4.3.
18
IV, 3.4.2.
19
IV, 3.4.2.
20
IV, 3.4.2.
21
IV, 3.4.2.
22
IV, 3.4.2.
23
1V, 3.4.2.
24
IV, 3.4.2.
28
IV, 3.4.2.
29
III, 3.1.5.; IV, 3.4.2.
30
IV, 3.4.3.
31
IV, 3.4.3.
34
III, 3.1.5.; III, 3.2.2.; TU, 3.2.3,; UI, 3.2.4.
36
III, 3.1.3.; ITI, 3.2.3.
37
III, 3.1.5.
43
IV, 7.
44
IV, 7.
45
III, 3.1.5.
50
III, 3.1.5.
53
IV,7
Artículo
69
Capítulo y N9 de parágrafo
y, 2.3.
81
V, 2.2.
90
IV, 6.
91
IV, 4.
96
V, 2.2.
163
III, 3.1.5.
105
V, 2.2.
115
III, 3.1.4.
116
III, 3.2.5.
120
VII, 4.5.
125
IIJ, 3.2.6.
125 bis
III, 3.2.3.
158
164
IV, 3.4.2.: VI, 4.3.
III, 3.2.6.
166
V, 2.1.
198
V, 2.2.
239
fI, 3.2.5.
242
V, 1.1.3.
243
III, 3.2.2.; V, 1.1.3.; 1.1.5.; 1.2.1.; 2.1.; 2.2.
244
y, 2.3.1.
245
III, 3.2.5,; Y, 2.3.1.
246
247
UI, 3.1.1.; IV, 3.4.2.; V, 1.2.3.; VI, 5.; 5.2.; 5.3.
V, 2.3.1.
251
VII, 1.
253 bis
1.11, 3.1.3.
257
III, 3.1.8.
259
280
¡Ii, 3.1.4.; VII, 2.4.3,; VI, 5.; 513.; VII, 2.; 4.3.
III, 3.1.1.; 3.1.8.; 3.2.4.; V, 2.3.1.; VII, 2.
282
265
III, 3.1.6.; 3.2.4.
III, 3.1.6.; 3.2.5.
III, 3.1.1.; VII, 4.2.; 4.5.; 4.6.; 5.
266
III, 3.1.8.; VII, 4.3.; 7.
267
III, 3.1.6.; VII, S.
268
269
III, 3.1.4,; 3.1.6.; IV, 3.4.2.
IV, 4.3.; V, 2.3.1.
270
III, 3.2.3.
273
III, 3.1.1.; 3.2.2.; 3.2.5.
264
Artículo
Capítulo y N' de parágrafo
275
IV, 3.4.1.; 3.4.2.; IIJ, 3.2.2.
276
III, 3.1.3.; 3.1.6.; VI, 5.; 5.3.; VII, 2.
277
lii, 3.1.2.
278
UI, 3.1.2.
279
111, 3.1.2.
282
III, 3.1.6.; VI, 3.; 4.2.; 4.3.; 6.
283
V, 2.3.1.; VI, 4.3.; 4.4.; 4.5.; 6.
284
Y, 2.3.1.
292
HL 3.1.6.
313
VI, 4.77.
347
V, 2.3,
353
V, 2.2.
366
V, 2.3.
381
VIII, 7.4.1.
382
VIII, 7.4.1.
496
V, 2.3.
498
y, 2.2.
509
V, 2.2.;2.3.
555
y, 2.2.
557
y, 2.3.
647
y, 2.2.
651
V, 2.2.
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
PROVINCIA DE CORDOBA
(Ley 6.542)
Artículo
Capítulo y N de parágrafo
380
VIII, 7.2.
951
IV, 3.4.2.
952
IV, 3.4.2.
953
IV, 3.4.1.
956
IV, 3.4.2.
957
IV, 3.4.2.
961
IV, 3.4.2.
1V, 3.4.2.
1V, 3.4.2.
962
963
964
1V, 3.4.2.
966
IV, 3.4.2.
967
IV, 3.4.2.
968
IV, 3.4.2.
1098
y, 1.1.5.
1099
V, 1.1.2.
1100
V, 1.2.1.
VII, 1.
Vil, 2.; 7.1.1.
VI, 5.1.; 6.
vi, 5.1.; 5.3
1105
1106
1107
1108
1109
1127
VI, 5.3.
VI, 4.2.; 4.3.
1128
VI, 4.3.
1129
VI, 4.3.
Artículo
1133
1134
1135
1136
1140
1141
1143
Capítulo y NP de parágrafo
VII, 2.
VII, 4.6.
VII, 6.1.
1145
1146
VII, 6.1., 6.3.
VIII, 6.1.1.
VIII, 1; VIII, 7.1.
VIII, 5.
VIII, 7.2.; 7.3.; 7.4.
VIII, 7.4.
1147
1152
VIII, 7.5.1.
III, L
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
PROVINCIA DE SANTA FE
Artículo
Capítulo y NP dc párrafo
4
W, 3.4.1.2.
9
IV, 3.4.1.; 3.4.1.3.
10
IV, 3.4.2.; 3.4.2.1.
11
IV, 3.4.3.3.
14
15
IV, 3.4.2.2.
IV, 3.4.2.2.
16
IV, 3.4.2.3.
62
Vi!, 2.
316
IV, 3.4.1.2.
317
IV, 3.4.1.2.
319
W, 3.4.1.2.
346
V, 1.1.3.
350
y, 1.1.5.
351
V, 1.1.2.; 1.2.1.; 1.2.3.
353
VII, 1.
355
VI, SJ.; 5.3.; 6.
356
VI, 4.2; 4.3.
357
VI, 4.3.
358
VI, 4.4.
364
VII, 2.
367
VII, 6.1.
369
VIII, 1.; 6.1.; 6.1.1.; 7.2.; 7.3.
370
VIII, 7.1.
371
VIII, 7.4.
379
III, 1.; VII, 6.1.; 6.2.
564
V, 1.1.3.
Se terminó de imprimir
el día 7 de setiembre de 181
en la Imprenta de la
Universidad Nacional del Litoral
Santa Fe - Rep. Argentina
INTRODUCCION
Este libro trata de la segunda instancia civil ordinaria.
Comprende la fracción del proceso que comienza con el decreto que admite o deniega los recursos ordinarios y termina
con el auto que admite o deniega los recursos extraordinarios.
No es, sin embargo, un tratado de los recursos. El libro
se ocupa de ellos sólo en cuanto se relacionan inmediatamente
con el procedimiento de segunda instancia. De esta limitación
surgen otras, también necesarias para evitar que nuestro
estudio adquiera la extensión y profundidad de un tratado de
derecho procesal, pues no es ése su propósito y aunque lo
hubiese sido, no habríamos estado en condiciones de concretarlo. La más obvia de las limitaciones aludidas concierne al
ligero tratamiento de institutos fundamentales del proceso que,
a los fines de este trabajo, se suponen conocidos. No hay
razón, en consecuencia, para exhumar temas propios de las
obras generales, bastando con mostrar cómo funcionan en la
alzada.
Dogmáticamente, el análisis se basa en el Código Procesal de la Nación. Las reformas que a éste introdujo la ley
N 22.434 obligan a una respuesta inmediata de la doctrina,
pues lo rnnzmo que puede exigirse a una obra de esta clase
es que sea actual. Asimismo, los comentarios involucran —en
sus puntos trascendentales— a los códigos de Santa Fe y
Córdoba (*), habida cuenta de las diferencias que en ellos se
(') Las normas del Código de Córdoba que se citan mi esta obra,
corresponden a la reforma introducida por la ley 642 del 9 de abril de
1981, que entrará en vigencia el 19de febrero de .1982 (art. 1176).
observan respecto del de la Nación, diferencias que no parece
sea posible reducir a corto plazo. También aludimos al Proyecto para la Provincia de Corrientes, por el mero hecho de
que será el más próximo a sancionarse, y entendemos de utilidad conocer sus novedades.
No somos partidarios del desenfreno legiferante Las leyes
deben reformarse cuando sea estrictamente necesario, como
ocurría en aquella colonia de la Magna Grecia cuya constitución era tan perfecta, que aquel que proponía su reforma
debía hacerlo con una soga al cuello, para ser expeditivaniente
ejecutado si la moción se rechazaba. Salvando las distancias,
y frente a la realidad del asiduo cambio que padecen nuestras
leyes procesales, no cabe otra alternativa que tratar de entenderlo. Quizá, libros corno éste, sirvan a ese objeto.
SANTA FE, junio de 1981.
J.V.A.
CAPÍTULO I
LA SEGUNDA INSTANCIA
1. Instancia única o múltiple
2. Las distintas opiniones
3. Antecedentes históricos
4. Antecedentes nacionales
5. Constitucionalidad
Capitulo 1
LA SEGUNDA INSTANCIA
SuíAnso: L Instancia única o múltiple. 2. Las distintas opiniones.
3. Antecedentes históricos. 4. Antecedentes nacionales. 5. Constitiic ion si idad.
1. INSTANCIA UNICA O MULTIPLE
Si la controversia sobre la necesidad de la apelación reconociera fundamentos puramente jurídicos, ya,
a esta altura del debate, alguna de las partes en pugna
habría podido demostrar lógicamente la superioridad
de sus razones. Pero como ocurre que el punto no es de
índole jurídica, sino política, el desacuerdo subsistirá
en los mismos términos de las doctrinas que lo informen. "En tanto se les brinde a los juristas la posibilidad de discutir sus problemas —decía Couture— el de
la instancia única o múltiple será motivo propicio a
la discusión. Cuando ya no les esté permitido discutir,
entonces habrá cesado el debate. Y lo que es más grave, habrá cesado en favor de la instancia única. La
misma autoridad que acalle la discusión, acallará la
apelación"
El sustento político de la doble instancia aparece
manifiesto en la cita. Y, en efecto, preferir la celeridad
a la seguridad, o viceversa, es una opción que se justifica históricamente en uno u otro sentido, según circunstancias ajenas al derecho mismo. De no ser así,
resultaría difícil explicar por qué las cuestiones más
trascendentes —como las que atañen a la familia— son
juzgadas en algunos regímenes, en instancia única, y
otras de menor interés institucional —como la mayoría
de los derechos patrimoniales— merecen el contralor de
mayor juez. "Si un jurado al declarar probado un asesinato hace pasible la aplicación de la pena de muerte
(1)
(')
COUTURE, Eduardo, en el prólogo al libro de COSTA, Agustín A., El
apelación en el proceso civil, p. 3, ed. por la Aso-
recurso ordinario de
ciación de Abogados de Buenos Aires, año 1950.
24
PROCEDIMIENTO EN SECUNDA INSTANCIA
—meditaba Joíré— la apelación es improcedente" (2);
comprobación ésta que también permite desechar la
existencia de una relación necesaria entre la naturaleza,
gravedad o importancia de las hipótesis sometidas a
la jurisdicción y la exigencia de dividirla en distintos
grados de conocimiento.
La cuestión no puede, en consecuencia, vincularse a
teoría alguna sobre la jvridicidad de la segunda instancia. Sólo es legítimo referir a un contexto determinado
la posibilidad o no de alzarse y la conveniencia de instituir o no la alzada. Este es, por otra parte, el criterio
de la jurisprudencia: aunque no de raigambre constitucional —declaró la CNCiv., sala B— en nuestra organización judicial la doble instancia es garantía de mejor
justicia, lo cual no impide que, disponiéndolo la ley,
existan sentencias irrecurribles. Pero, de no negarse
expresamente ese derecho, toda sentencia definitiva es
apelable (3).
(2)
JoFI1, Tomás, Manual de Procedimiento, 1, p. 41, Ecl. La Ley,
Bs. Aires, 1941.
(3) La Ley, 138-256, con nota de BELLUSCLO.
2. LAS DISTINTAS OPINIONES
Rivarola, Gómez y Moreno, y más recientemente
Vélez Mariconde y Soler, entre otros, sostuvieron con
sólidos argumentos la conveniencia de la instancia única
en el proceso penal. No recordamos otra opinión contraria que la do Oderigo.
En cuanto al proceso civil, la diferencia no alcanza
las mismas proporciones, pero es asimismo pronunciada
en favor de aquella solución: lascano, reiteradamente,
y en especial al prologar la primera edición del libro
de Ibáñez Froclmaimi (4) se pronuncia contra la multiplicidad de los recursos. Jofré, en su erudito lEían ¿tal, pasa
revista a los principales fundamentos que sostienen
la necesidad de mayor juez, y los refuta vigorosamente (a). Alsina so decide por el régimen de tribunales
colegiados de instancia única (). La autoridad de los
tres procesalistas citados no ha menester de otras
adhesiones que, sin embargo, prestaron: Pasini Costadoat, Eduardo Augusto García y muchos más, antes y
después de aquéllos. Participan de una posición. suma
adeptos cada (lía.
El criterio opuesto tiene en Couture, según ya lo
vimos, su abanderado. Lo comparten Agustín A. Costa,
cuyo libro ----único y póstumo— prologara el maestro
uruguayo Castro, Dassen e Ibáñez Frochani y, en alguna medida, Podelti (7).
(4)
Los recursos en ci proceso cmii, Ed. Soc. Bib!iog. Argentina,
Bs. Aires, 1943,
() Ob. cit., p. 42 y sgtes.
() ALSINA. Hugo, Tratado, 1, p. 138, Ed. Ediar, buenos Aires, 1956.
V) "Sin desconocer las razones y propósitos de quienes bregan por
la instancia única en materia civil, se mantiene pues, la doble instancia.
26
PROCEDIMIENTO ET' SEGUNDA INSTANCIA
El sistema de la instancia única para el fuero civil
fue receptado, con variantes y para cierto tipo de juicios, por los códigos de Mendoza, Jujuy y Santa Fe, y
para toda clase de cuestiones, en La Rioja.
El Segundo Congreso de Derecho Procesal (Salta,
1948), declaró, a nivel nacional, la conveniencia de su
adopción.
¿Cuál es, en realidad, la sustancia de los argurnentos con que ambas partes defienden sus convicciones
Sucintamente, éstos:
a) Por la doble iistancia:
'El principio de la doble instancia encierra una
preciosa garantía de control y seguridad" (8),
"Nada puede llevar al espíritu del hombre, mayor
tranquilidad y sosiego, que saber que sus conflictos
serán resueltos por órganos jurisdiccionales sometidos,
a su vez, a fiscalización de otros cuerpos de más alta
jerarquía y de mejor capacidad técnica"(").
"Es un principio universalmente admitido"(`
b) Por la instancia única:
"El que triunfa en primera instancia y pierde su
pleito en la apelación, no pensará, seguramente, que
el tribunal de segunda instancia es el que está en lo
en general, instituyendo aquélla para los conflictos en los cuales predomina la prueba de los hechos" (PODErU, J. Ramiro, en Código Procesal
Civil. Proyecto del P. F4ecutieo, Ed. Oficial, Bs. Aires, 1949, 15 y 16),
agregando el autor que no se proyectó la instancia única, salvo para la
justicia de paz letrada, porque en un cuerpo legal así, "no podían hacerse experimentos" (Tratado de los recursos, s. 77).
IBÁÑEZ Focisss, Tratado de los recursos en el proceso civil,
(8)
Editorial Bibliográfica Argentina, p. 99, 24L edición, Bs. Aires, 1957.
(9) Ibídem, P. 100.
() IBÁÑEZ FRocH.I, ob. cit., ed. 1943, p. 30.
LA SEGUNDA INSTANCIA
27
cierto y, por lo tanto, no se habrá eliminado la incertidumbre" C').
"No creemos necesario que existan jueces aprendices para resolver mal los asuntos, y otros experimentados, encargados de corregir los errores de aquéllos"(").
"Nuestras leyes han establecido la instancia única
en asuntos graves y nadie ha observado que con ellas
se prive de garantías al litigante" (13)
El tenor de las razones transcriptas demuestra que
no puede abordárselas desde el punto de vista del conocimiento dogmático. Se trata de explicaciones sociológicas, sicológicas, políticas, estadísticas, esto es, como
lo complacía decir a Soler, ajenas al inundo de las
normas.
Son los datos de la realidad los que han de computarse al momento de decidir en qué lugar, en qué momento y en relación a qué áreas del proceso debe preferirse un sistema a otro.
A nuestro modo de ver, la instancia única podrá
sustituir a la doble en la medida que se demuestre
prácticamente que es más rápida y económica, y por lo
menos igual de segura, lo que hasta hoy, en algunas
provincias, parece dudoso. Y, desde luego, debe ir acompañada de algunas mínimas garantías teóricas, como la
oralidad, la colegiación, y remedios extraordinarios locales suficientes, que se ha probado son inescindibles del
sistema.
ALSINA,
( 2)
(1
Hugo, Tratado, 1, p. 133.
Jorn, Tomás, Manual, 1, p. 43.
) Jon, Tomás, Manual, 1, p. 43.
3. ANTECEDENTES MSTORICOS
La teoría de los ciclos de la historia, una especie
de tránsito circular (o quizá en espiral) de la humanidad,
que la lleva una y otra vez a situaciones análogas, pareciera hallar ejemplo válido en la evolución de la segunda instancia: de períodos en que el alzamiento era
desconocido e innecesario, ci hombre llega a épocas donde la multiplicidad de recursos y de instancias es tan
enorme, que nadie sabe cuándo han de terminar los
pleitos. De ese extremo regresa al punto de partida,
celebrando la instancia única como panacea de todos
los males de la justicia. Y así una y otra vez.
Al comienzo de todo, las cosas pudieron ser como
las imagina Podett.i, con evidente, lógica "Mientras el
gobernante pudo administrar justicia personalmente y
en cada caso, o la administró la asamblea del pueblo,
parece claro que los recursos eran innecesarios y que
la justicia discernida patriarcal inente o mediante la interpretación del juicio de la divinidad, se consideraba infalible. Ni razón de poder, ni razón de justicia,
justificaban una revisión del fallo" (14) La situación
cambia, sin embargo, cuando la sociedad primitiva se
complica y el jefe debe delegar en otros el ejercicio de
algunas de sus facultades, por ejemplo, la de administrar justicia. Delegar no significa abdicar. El soberano
se reserva siempre el derecho al contralor y, en el área
Je la administración de justicia, ese derecho consiste en
la devolución a su autoridad de la plenitud de la jurisPODETTI, J. Ramiro, Tratado de tos recursos, p. 61/62; M. Echar,
Buenos Aires, 1958.
30
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
dicción, para revisar en última instancia lo decidido por
tribunales inferiores.
En este orden de ideas, no es del todo exacto que
la apelación fuese desconocida en los primeros tiempos
de Roma. Ciertamente no se presentaba con los efectos
que hoy se le asignan y su funcionamiento, muchas veces atípico, se subordinó al interés del Estado. Caída
la República, con la expansión del poder imperial y la
aparición del procedimiento extraordinario (5), el ingreso de la alzada al derecho romano se hace conspicuo.
Esta cronología estuvo lejos de ser casual (16): la apelación fue una medida política del príncipe, quien, como
depositario de la jurisdicción se adjudicó la facultad
de decidir los juicios en última instancia. El alzamiento
aparece entonces más como técnica de gobierno que como
categoría jurídica: "La apelación y la doble instancia
—decía Jofré— son precauciones que el pueblo y los
legisladores adoptan contra los jueces permanentes.
Si en Roma se concedía la apelación de los fallos de
los magistrados para ante el pueblo, no era porque se
considerase que el pueblo juzgaría con mayor acierto,
sino porque se quería tener una garantía política sobre
los magistrados. Más adelante, después de la caída de
la República, los emperadores establecieron como medida política la doble instancia, empleándola a manera
de dominación" (').
La instancia única regresa con la aparición del feudalismo, pero en la medida que se afirma la monarquía
y somete a los señores feudales, reaparece el segundo
')
Recordemos que hubieron en. Roma tres sistemas procesales diferentes: el (le las acciones de la ley, el formulario, y el extraordinario.
(1 ) Cada sistema corresponde al régimen político vigente en cada
una de las tres etapas de la historia (le Roma: las acciones de la ley- a
la monarquía, el formulario a la república, y el extraordinario al imperio.
('y) JOFld, Tomás, ob. cit., p. 41.
LA SEGUNDA JNSTANGL4
31
grado de la jurisdicción, ejercido por el príncipe como
depositario de la totalidad del poder.
La tendencia hacia la pluralidad de instancias adquiere una dinámica sostenida durante el llamado período de consolidación, al surgir en Europa las modernas
nacionalidades. Sin embargo, algunas centurias después,
"saturado ya el procedimiento de recursos y de instancias, comienza el reflujo" (18), según la ajustada metáfora de Podet.ti que coincide con nuestra imagen de
un tránsito histórico circular. "Los prácticos y los técnicos —dice— so afanan en sistematizarlos y disminuirlos Y SO perfila la tendoiicia haca la instancia Única
que, si no suprime los recursos, los disminuye".
Espaíia` por supuesto, conipartió las peripecias de
la fractura del imperio y de la obligada convivencia
con el invasor germano. Soportó además la experiencia
de la dominación árabe, por lo que todo este avatar
político no pudo dejar de reflejarse en sus instituciones.
El Fuero Juzgo, primer cuerpo de legislación común
entre germanos y peninsulares (que justamente con la
invasión arábiga cayó en desuso), consagra ya el derecho
(le alzarse, acogido por todos los ordenamientos posteriores. Podetti (19) recuerda las más importantes referencias (tilo hacen las Leves de Partidas respecto de la
instancia iflfliti1)le: la alzada es definida por la ley 1
del Título XXIII, como querello que alquoa de las partes fa U, (le juq2io que Íuesse dado contra ella, llamando
o recorru'ndo a emienda de mayor jue:. La lev XVIII
agrega: agra iándose alguno del juyw que le diere su
udga.dor, puédese alar del, a otro que sea m.a?/oral.
Pero el aleada deue ser en esta manera, subiendo de
grado en grado todoeia del menor al maifor, no dexando
) Tratado de los recursos, p. 65.
('e) Ob. cit, P . 65/68.
32
PROCEDIMIENTO N SEGUNDA INSTANCIA
ninguno entre medios (21) Pero si alguno quissiese luego tornar la primera alçada para el Rey, ante que passase por los otros juezes, dezimos que bien lo puede fazer (21). Y la ley 25 completa el concepto estableciendo
que dos vezes se puede orne alear de un mismo juyzio,
que es dado en contra él, en razón de alguna cosa o de
algún fecho: mas si despues fueren confirmados los dos
juyzios... no se puede alear la tercera regada. . - e que
graue cosa seria, aner esperar sobre la misma cosa una
quarta sentencia. Mas si por auent ura el Juez de airada
renocase los dos juyzios primeros. . entonces bien se
puede algar la parte contra quien. reuocasse los jwijzios.
La admisión de la instancia múltiple no implicaba
el desconocimiento de sus riesgos. Con buen sentido la
ley 13, título 23, Part. 3, señalaba las dudas que el
exceso de instancias provocaba en el legislador:
E esto pusieron dos razones. La una, porque los
pie ytos principales non se alongassen, win se embargassen por achaques de las alçadas, que fuessen tomadas en razón de tales agrauiamientos. La otra, porque
en el tiempo que se ha de dar el juqzio afinado, la parte que se tuuiere por agrauidad ad del Judgador, se
puede alear, e fincale salee, para poder demandar, e
mostrar ante el juez del aleada. todos los aqrauiarnientos que recibió en el pleito y del primero juez.
Trasladadas a América las instituciones españolas,
la doble instancia pudo haber funcionado, de ser necesario, el primer día: "Si en el acto de fundarse Buenos
Aires hubiera surgido un pleito por intereses civiles.
ahí estaba el ,juez para juzgar, el tribunal de segunda
(20)
El doble grado de la jurisdicción se estructura sobre la regla de
que todo juicio debe pasar succscamente por el conocimiento pleno de
dos tribunales de diferente jerarquía.
1)
"Lo que pasa actualmente —dice PODErrE- con ciertos recursos
extraordinarios y el flamado recurso per ratum". (Ob. ca., p. 86).
(
LA SEGUNDA INSTANCIA
33
instancia para rever (22) _Naturalmente, la alzada era
ejercida por el propio Garay.
Menos de un siglo después de la fundación, en 1661,
se erige por real cédula de Felipe IV la Audiencia de
Buenos Aires. Su competencia, en razón del territorio,
alcanzaba 'todas las ciudades, villas y lugares y tierra
que se comprehende en las Provincias del Río de la
Plata, Paraguay y Tucumán", provincias sustraídas a
la jurisdicción de Charcas. Suprimida en 1673, la Real
Audiencia de Buenos Aires se restablece en 1783, con
competencia sobre los territorios de Buenos Aires, Tucumán y Cuyo. En razón del grado, conocía de todas las
causas civiles y criminales que iban por apelación de
las sentencias dictadas por los gobernadores, intendentes, subdelegados, alcaldes mayores y otras justicias.
Contra las decisiones definitivas de la Audiencia podía
recurrirse, de acuerdo al monto en litigio, ante el Rey,
mediante recurso de segunda suplicación. Este se concedía al solo efecto devolutivo, permitiendo así la ejecución de la sentencia si la parte apelada daba fianza
suficiente.
La Audiencia de Buenos Aires era presidida por
el Virrey y en su ausencia por el Regente. En su segunda etapa constaba de cinco oidores (23), quienes tomaban sus decisiones a mayoría de votos("). Los
acuerdos se insertaban en un libro especial donde se
hacía constar el voto de cada oidor cuando en el pleito
se discutían sumas mayores a los cien mil maravedíes.
JOFRÉ, Tomás, ob. cit., p. €3.
(23) Además, revistaban en el Cuerpo otros funcionarios: dos fiscales, uno civil y uno penal; relatores, alcaldes, alguaciles mayores, escribanos de cámara, receptores, procuradores, etc.
(24) En caso de no haber más de des oidores en la ciudad, ellos formaban mayoría y dictaban sentencia válida. Si discordaban, elegían un
Juez para dirimir la discordia.
(22)
34
PEOCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Corno los acuerdos eran secretos (25) y la ulterior divulgación de los fallos no excedía liabituahuente los estrechos límites del pretorio, parece impropio afirmar
que el que fuera el más alto tribunal en suelo americano elaborase una verdadera jurisprudencia. Pero coinciden sus historiadores en que tales Acuerdos contribuyeron a lreeisar cuestiones que en la diversidad de las
leyes entonces vigentes, se presentaban exl)nestas en
forma vaga o contradictoria.
No fue, sin embargo, la Audiencia, el único tribunal
de alzada que funcionó en la Colonia: corno consecuencia de las reformas introducidas por los Borbones en
la política económica española, se crea, por cédula del
30 de enero de 1794, el Consulado de Buenos Aires.
Al igual que otros órganos del gobierno colonial, ejercía funciones administrativas y judiciales, conociendo
corno tribunal de única Instancia en materia comercial,
hasta la suma de mil pesos. En los pleitos de mayor
cuantía, que excedieran dicha suma, se admitía el recurso de apelación (26) para ante un cuerpo llamado,
ustaitiente, Tribunal de Alzadas. Lo integraban el decano de la Audiencia y des colegas, comerciantes éstos,
hombres de caudal conocido, prácticos e inteligentes en
la materia de comercio y de buena opinión y fama, como
le complacía recordar a Jofr, los que estaban obligados
a proceder a estilo llano, la verdad sabida y la buena
fe guardada (27)• En acuerdo privado los jueces emitían su voto. "empezando siempre el más moderno",
sistema que aii perdura en algunos códigos actuales.
Dos votos hacían sentencia de la que podía recurrirse
en tercera instancia, 'ara ante ci Consejo de Indias
radicado en Islaña.
() La publicidad de los acuerdos de los tribunales fue propuesta
recién en 1858 (Conf. JonÉ, ob. clt., p. 72).
(6)
Solamente de los autos definitivos o que tuviesen fuerza de tales.
(27)
Art. 59 de la cédula ereccional.
LA SEGUNDA INSTANCIA
35
Asimismo, los Cabildos también fueron tribunales
de primera instancia en lo civil y criminal, siendo sus
sentencias apelables ante la Audiencia, gobernadores o
ayuntamientos. Dichas funciones judiciales se cumplían
por los alcaldes, de primero o segundo voto, conforme
al orden en que los emitían. Pero además, los Cabildos
conocían de las apelaciones otorgadas 'por las justicias
inferiores. mes había casos en que el tribunal de
segunda instaTlc.ta era el Cabildo, el gobernador o su
teniente" ().
(2) JflFB,
Tomás, ob. cit., p. 70.
4. ANTECEDENTES NACIONALES
Operada la desvinculación política y administrativa
de España, las estructuras judiciales creadas en tiempos de la Colonia no fueron desmanteladas enseguida
ni simultáneamente. Durante un lapso, variable para
cada una, subsistieron junto a las nacientes instituciones del nuevo régimen, o combinándose con ellas, lo
que provocó un estado de incertidumbre que hoy es
difícil de captar en su verdadera dimensión.
La segunda instancia compartió, naturalmente, estos avalares. La Real Audiencia de Buenos Aires fue
suprimida en 1812, reemplazándola una Cámara de
Justicia, que entendía en los recursos de apelación concedida por el juez de primer grado. En el recurso
de segunda suplicación (revisión del proceso en aquellas cansas que no cabía otro remedio contra el agravio recibido), intervenía el gobierno, asociado para
ello a (los ciudadanos de probidad y luces () "luego la Comisión permanente de la Asamblea (reglamento d(i 3 de febrero de 1814) y más tarde una Comisión de cinco letrados designados por el gobierno
para cada caso (reglamento provisorio del 3 de diciembre de 1817)" (30) Entre 1838 y 1839 se restablecen los
recursos de nulidad, injusticia notoria y segunda suplicación, suprimidos un decenio atrás por Viamonte : "El
tribunal para conocer de estos recursos lo integraban
tres diputados nombrados por el P.E., el Fiscal de Es") PODETrI,
('°)
Ibídem.
J. Ramiro, Tratado de los recursos, p. 72.
38
PRO ELMMEENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
tado y el Asesor del (lobie nio. Este tribunal fue supriruido por ley del Estado de Buenos Aires del 18 de
noviembre (le 1832" (31).
El Consulado tuvo más larga vida: recién en 1853,
por un decreto del Gobernador Obligado, se confirieron
las funciones de alzada a un camarista, y dos comerciantes (colegas) designados a propuesta de cada parte.
Este tribunal fue suprimido cuatro años después, por
ley del 19 de octubre de 1857, concediéndose la apelación para ante la Cámara del Crimen creada en la misma oportunidad. Dicha ley fue modificada en 1859,
disponiéndose que la Sala en lo Civil alternaría con la
del Crimen en el conocimiento de los recursos deducidos
contra lo que decidiera el tribunal del Consulado. El
29 de octubre de 1862 éste queda definitivamente suprimido, y con la sanción del Código de Comercio se
atribuye el conocimiento de todas las cuestiones mer
cantiles a la justicia ordinaria.
Mientras tanto, los ensayos constitucionales que se
sucedieron hasta 18,533, daban un dispar tratamiento a
los tribunales de segundo grado:
El Estatuto Provisional de 1.815 confería el ejercicio del Poder Judicial al Tribunal de recursos ex-
traordinarios de segunda suplicación, nulidad e in.ju.sticia notoria, a las Cámaras de Apelaciones (32) y demás
jugados inferiores, atribuyendo a las cámaras el cono-
cimiento de: a) Todas las causas cine hasta entonces
hayan sido peculiares de su autoridad; b) Todas las
causas de que conocían las audiencias extinguidas; c)
De los recursos de nulidad e injusticia notoria deducidos contra las sentencias del Tribunal de Alzadas de
Comercio.
(a')
(2)
Ibídem. p. 73.
Sus miembros eran designados por el Director del Estado a propuesta del Cuerpo de Abogados residente en la ciudad asiento del tribi.maL
LA SEGUNDA INSTANCIA
39
El Reglamento Provisorio de 181.7 atribuyó a las
Cámaras de Apelaciones la misma competencia territorial que hasta entonces tuviesen, integrándolas con
cinco individuos y un fiscal. Aquéllos se turnarían en
la presidencia cada cuatro ]11CSCS, empezando por el más
antiguo. Era de su competencia: todas las causas y negocios en que habían intervenido las Audiencias; los
recursos (le nulidad e injusticia notoria del Tribunal
de Alzadas de Comercio; y en grado de apelación y
primera súplica de los pleitos sobre contrabando y
negocios de Hacienda. Las cuestiones (le competencia
entre la jurisdicción ordinaria y mercantil, se decidían
por el Camarista Presidente con arreglo a la cédula
erecejonal del Consulado.
La Constitución de 1819 corifería el Supremo Poder
Judicial del Estado a una Alta Corte de Justicia, limitándose a mencionar las Cámaras de Justicia, pero sin
precisar sus funciones ni determinar su competencia, lo
que sería materia de la legislación. En cambio, instituía
expresamente el requisito de publicidad para la emisión
de los votos en toda clase de tribunales.
Tampoco la Constitución de 1826 contiene normas
sobre la segunda instancia ordinaria. Dispuso, solamente, que la Alta Corte de Justicia se divida en dos Salas:
la primera, compuesta de tres de sus mmeinhros, conocería de .a primera instancia; y la otra, compuesta de
los seis miembros restantes, conocería de la segunda y
última instancia, pero en uno Y. caso, los negocios
a decidir en forma exclusiva por la Corte eran de naturaleza institucional.
La Constitución de Córdoba de 1 847 —remileinora
Ibáíiez Froeham (33)_ mantiene al Gobernador como
Tribunal de Apelación 'mientras se forme la Cámara de
.Justicia".
(") Un siglo de casación en Buenos Aires, 5 DE?, N 28, p. 4
40
PROCEDIMIENTO EX SECONDA INSTANCIA
La Constitución de 1853 siguió los hneainientos de
los ensayos de 1819 y 1826, al omitir referirse a los
tribunales de segunda instancia. Su artículo 94 se limita
a declarar que el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Suprema Corte de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere
en el territorio de la Nación. Deja, en consecuencia, librado al Poder Legislativo la decisión de erigir tribunales de alzada en el ámbito nacional. A su vez, el artículo 100 determina los negocios en que han de conocer
aquellos órganos, y vi 101 atribuye competencia en grado de apelación a la Corte respecto de los mismos.
De conformidad con las referidas prescripciones
constitucionales, por ly N 27 del año 1862 se organiza la justicia federal, creándose la Corte Suprema y
tos juzgados inferiores unipersonales de sección, a razón de uno por provincia. Debieron pasar cuarenta años
para que se organizase la justicia federal de segunda
instancia: por ley 4055 del 11 de enero de 1602 se crean
cuatro cámaras de apelaciones a fin de conocer de los
recursos interpuestos contra las decisiones de los jueces
de sección, que hasta entonces eran apelables directamente ante la Corte. Las primeras cámaras federales
funcionaron en la ciudad de Buenos Aires, La Plata,
Córdoba y Paraná. Luego se erigieron las de Rosario
(ley 7099), Falita Blanca (ley 11.539): Mendoza (ley
12.21.7): rIuuu1.i4fl (lev 12.345) ; Resistencia (decreto
4256/45) y, por último, Comodoro Rivadavia (ley 22.176)
con jurisdicción en Rawson, Comodoro Rivadavia, Río
Gallegos, Santa Cruz, Tjslivaia, Antártida e Islas del
Atlántico Sur, que entró en funcionamiento el 23 de
febrero de 1981.
Respecto de la justicia ordinaria de la ciudad de
Buenos Aires, fue organizada por ley 1144 del 15 de
diciembre de 1881, conforme al proyecto de los doctores
Victorino de la Plaza y Josa María Rosa. Los autores
LA SECUNDA INSTANCIA
41
sostenían que los jueces de la Capital Federal no integraban el Poder Judicial de la. Nación en los términos
del artículo 94 de la Constitución, o sea, que no eran
Jueces de Ja Constitución, sino de Ja Ley, doctrina quise. refutó luego exitosamente
La ley 1 144 fue objeto de reiteradas modificaciones, interesando a los fines de nuestro estudio las reformas introducidas por la ley 1893, del 122 de noviembre de 188(), 1llediante la cual se establece una Cámara
de Apelaciones para entender de los recursos interpuestos contra las decisiones de los jueces de primera instancia en lo civil del fuero ordinario, integrándosela con
un presidente y cuatro vocales. Tiempo después se dicta
la ley 7055 que erige una nueva cámara, a la que se denonlina Segunda , tornando desde luego la otra, el nombre de Primera, quedando integradas de cinco miembros
cada una. La misma ley crea la Cámara de Apelaciones
en lo Comercial, para conocer de los recursos contra las
resoluciones de los jueces de comercio, que hasta entonces se elevaban a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial.
La ley 12.130 dividió a las cámaras civiles en dos
salas de tres mieriibros cada una, las que, por Acordada
de dichas Cámaras cii pleno (27 de abril de 1937) foniaron las denominaciones de Sala A y Sala B. A su
vez, la Cámara Co.uiercial. ci 21 de diciembre del mismo
año, adopta una resolución similar.
La Constitución de 1949 suprimió toda diferencia
entre jueces federales y nacionales, disponiendo que en
la Capital de la República todos los tribunales tienen
(34).
() La Corte ha declarado que carece de, base legítima la distinción, pues tanto los jueces federales como los ordinarios tienen el mismo orien constitucional y son idénticos los procedimientos para su desigIacion, sus prerrogativas y su imperio (Fallos 244 332). Para un
estudio más completo sobre la refutación, ver ALSINA, Tratado, 11,
p. 106 y sgtes.
42
P1OcEDIIIENTO EN SEGUNDA INSTANCiA
el mismo carácter nacional. Dictada en su consecuencia
la ley 13.998, ésta unifica las denominaciones vigentes
hasta entonces, designando como "Cámaras Nacionales"
a los tribunales federales v ordinarios de segunda instancia. Las alzadas federales se llamaron, pues, "Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Penal Especial y en lo Contenciosoadministrativo", quedando dividida en tres salas: civil y comercial; contenciosoadministrativa, y criminal y correccional. Las alzadas ordinarias se reconstituyeron de este modo: las
dos cámaras civiles formaron un solo tribunal, bajo el
nombre de "Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo
Civil de Ja Capital Federal", dividiéndose por Acordada del 26 de diciembre de 1950 en cuatro Salas: A, B, C
y D. Al elevarse el número de integrantes del cuerpo a
quince, diez y ocho y veintiuno, respectivamente, se crearon las salas E, F y G. La Cámara de Apelaciones en
lo Comercial pasó a llamarse "Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal",
manteniendo su división en dos salas de tres miembros
cada una. hl número ch' sus miembros se aumentó a
nueve, por ley 14.769, dando origen a la Sala C.
Derogada la Constitución de 1949, las cámaras federales con asiento en las provincias recuperan su anterior denominación (art. 30, decreto 1285/58), manteniendo el nombre de vaconaieR las instaladas en la capital de la República.
Tales los antecedentes (le nuestra organización judicial, en lo que a la segunda instancia se refiere. Su
composición, denominaciones y competencia en la actualidad, será materia del próximo capítulo.
5. CONSTITUCIONALIDAD
¿Existe un dereclw subjetivo a Ja doble instancia?
Y si existe, ¿es de jerarquía constitucional?
Ninguna de las dos preguntas puede responderse
en abstracto, de acuerdo a la filiación política que más
arriba asignamos a la competencia de alzada. Lo que
intentaremos descubrir, entonces, es si en un régimen
jurídico determinado, resulta posible o no hallar el concepto de exigibilidad referido a los recursos ordinarios. O sea, la facultad del particular de imponer al
estado una pretensión jurídica como es la de alzarse
contra cualquier resolución dictada en cualquier clase
de proceso.
En principio, dado que el recurso es el medio de
continuar el ejercicio de la acción (35), pareciera que,
COMO ésta, nilporta mi derecho subjetivo a la jurisdicción. En efecto, uno y otro la ponen en movimiento: sólo
que la acción abre la instancia de primer grado, y el recurso la de segundo grado. Vistas las cosas desde ese
úngulo, este último sería tan exigible como la primera.
i.3a teoría contraria se sustenta en el hecho de que
la jurisdicción es una sola, y que el Estado divide su
ejercicio (competencia) según reglas impuestas por su
niera voluntad legislativa, en cuanto no se aparte del
marco constitucional. En consecuencia, para satisfacer
5)
CUf.:
JBÁEZ
Fiociwi, ob. cit., 29 ed., p. 41.
44
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
el derecho a la jurisdicción reclamado por el particular,
le bastaría ofrecer nada más que una instancia.
En este punto, las razones están tan desavenidas
como en lo relativo a la conveniencia de la instancia
única o múltiple, aunque no necesariamente los sostenedores de una u otra se alineen en el mismo signo.
Ibáñez Frocliam, vaya el caso, partidario de la doble
instancia, reconoce que "no es exigible al Estado" (36),
aunque enseguida acota su pensamiento con la añadidura de que no lo es, en tanto la Constitución no la
imponga (37). Amílcar Mercader aisla esta idea para
examinarla con más prolijidad: "Aunque la doble instancia no sea un requisito constitucional ineludible —dice al comentar un fallo de la Cámara de Apelaciones de
Mercedes ()- es lo cierto que en la Provincia de Buenos Aires, cuando menos, el órgano jurisdiccional de la
justicia está estructurado sobre esa base. De esta suerte, todo pronunciamiento genérico del juez del pleito
—desde la sentencia definitiva, hasta el decreto interlocutorio— es apelable en principio". La sentencia anotada declaraba inapelable lo resuelto sobre la excepción
de pago opuesta por el ex inquilino (ya desahuciado)
en la ejecución promovida en su contra por el ex locador por cobro de gastos y honorarios devengados en
el juicio de desalojo. Con la disidencia del Dr. Acuña
Anzorena, el tribunal decidió que era aplicable al caso el
artículo 61.2, Código Procesal de Buenos Aires, donde
se establecía la iiiapelabilidad de la sentencia dictada
en juicio de desalojo. Mercader fustiga la solución acordada. En todo juicio, sostiene, aun computadas las excepciones impuestas por la economía, la apelabihdad es
() Oh. cit., P. 100.
(3)
Oh. cit., p. 101, pero admitiendo que su arbitrio no es "pacifico
ni en la legislación, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia".
() El juicio de desalojo y lo restricción de la apeiabilidad, J. A.,
1949, 111, p. 167 y sgtes.
LA SEGUNDA INSTANCIA
45
lo normal "porque la facultad de recurrir, en cuanto
iiiedio de impugnación dirigido a provocar el contralor
de las decisiones judiciales de primera instancia, está
reconocida a favor (le todos los disconformes como un
presupuesto de la justicia misma y de la eficacia del
proceso. En el enjuiciamiento, el derecho de alzarse es
primario y está asegurado por la Constitución de la
Provincia y por el Código de Procedimientos Civil y
Comercial, no sólo para las partes que litigan, sino para
todos los titulares de algún interés legitimado durante
el desarrollo procesal".
La jurisprudencia., por su parte, insiste en negar
la existencia de alguna relación necesaria entre la doble instancia y la garantía constitucional al derecho de
defensa. En "Delegación Regional de Trabajo y Previsión y. Noel y Cía. Ltda." (Agosto 3, 1953), la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró: "No afecta
la inviolabilidad de la defensa ni constituye por ende
agravio susceptible de sustentar la procedencia de la
instancia extraordinaria, la falta de una segunda instancia judicial, porque ello no reviste el carácter de garantía constitucional, según doctrina uniforme de la
Corte" (39). A propósito de este fallo, y bajo la firma
de A. E. G., se inserta a continuación del mismo la doctrina judicial registrada hasta entonces (40), en una
reseña iinpresionantemente nutrida no sólo con los precedentes de la misma Corte, sino con otros, emanados de
tribunales de provincias. Se decía allí que la doble instancia carece de objeto cuando el tribunal es colegiado;
que la inviolabilidad de la defensa no se afecta por el
número de instancias que las leyes locales organicen
con arreglo a la naturaleza de la causa; puesto que no
es en rigor, una garantía esencial del derecho de defensa, sino de la mejor decisión de la causa.
(39) J. A., 153-1v, 183.
(40) La doble instancia judicial y la defensa en fuicio, ibídem.
46
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Quince afios después se seguía diciendo que la instancia de alzada es de excepción y de orden pihiico (4),
pero que en casos extremos, el principio de economía
procesal debe privar sobre el de la doble instancia (42)
La doctrina de los autores parece haber avanzado
un paso más en el análisis. Hacía notar Podetti que la
Constitución Nacional no prevé más que una instancia
ordinaria y una extraordinaria, constituida, aquélla, por
"los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la Nación" (art. 94, C. N.) (43)•
Ello le hace concluir que "no existe óbice para el establecimiento de tribunales de instancia ónica (ordinaria), ni para una regulación legislativa de los recursos
que responda a los fines señalados" (44). Conforme a
estas ideas, Ibáñez Frochani agrega: "Y el Congreso
argentino ha establecido que el Poder Judicial de ]a
Nación será ejercido por la Corte Suprema de Justicia:
por las Cámaras Nacionales de Apelaciófl y por juzgados de sección en la Capital Federal y en las provincias" (45) (las cursivas son nuestras).
Confrontadas ambas opiniones, resultaría que en el
orden nacional la primera instancia emana de la Constitución, y la segunda instancia (ordinaria) de la ley.
Profundicemos un poco más este concepto: si el segundo grado de la jurisdicción dependiera de una decisión política del constituyente, como lo hemos venido
sosteniendo, va de suyo que las opciones son dos: o se
incluye la competencia de alzada en el texto constitucional, o no se la incluye. En el primer caso, la pretensión de interponer recursos ordinarios reposará cii la
) C. Paz Letrada, S. Fe; J. A., 1977-I11, síntesis.
(42) CO Civ. y Com. Córdoba; J. A., 1978III, síntesis.
(4)
(43) Tratado de los recursos, p. 19.
Ob. ce., p. 20.
(4S)
Tratado de los recursos en el proceso civil, P. 96.
(44)
LA SEGUNDA INSTANCIA
47
Constitución y, salvo por estrictas razones de economía
y transferencia (4), los jueces no podrán denegarlo, so
Ix'nt de desconocer un derecho subjetivo directamente
vinculado a la garantía de la defensa en juicio. En ci
segundo caso —inexistencia de cláusula constitucional—
si el legislador crea la doble instancia, será en virtud
de una nueva decisión política, pero de nivel inferior
al de la Constitución'ior ende, insuseeptiblo de generar más pretensiones que las que la propia ley autorice; y si no la crea, no habrá el derecho subjetivo
de exigirla.
A esta altura del razonamiento, el nitodo para
ubicar la cuestión en nuestro sistema positivo aparece
claro: debe establecerse, previamente, qué constituciones mencionan Tos tribunales ordinarios de alzada como
integrando el poder judicial del Estado y cuáles no lo
hacen. Siguen el primer sistema las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Corrientes, Mendoza, Santa Fe y
Santiago del Estero (toma sentido ahora, la afirmación de Mercader: "Aunque la doble instancia no sea
un requisito constitucional ineludible, es lo cierto que
en la provincia de Buenos Aires —cuando menos— el
órgano jurisdiccional de la justicia está estructurado sobre esa base"). Lo mismo podría decirse, en consecuencia, de Córdoba, Corrientes, etc. El segundo sistema
es seguido por las constituciones de Catamarca, Chaco,
Chubut, Entre Ríos, Jujuy, La Pampa., Misiones, Neu([Ufl, Río Negro. Salta, San Juan. San Luis y Santa
Cruz. En ellas, la segunda instancia, restringida, no
pasa por las cámaras, según el texto CoiisttflC)Ofl.a.i, sirio
() En la monografía ints arriba citada, MERCADER consentía dos excepciones a la regla de la apelabilidad: a) las relativas a resoluciones
que por su intrascendencia no merecen computarse (razones de economía); b) las relativas a las resoluciones apelables en efecto diferido
(razones de transferencia).
48
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
que es competencia de "Cortes Supremas" o Superiores Tribunales", conforme la denominación que en cada
caso se dé al más alto cuerpo judicial. Podetti piensa
que en estas provincias la constitución dejó librada a
la ley el número de instancias ordinarias (47). Sin embargo, como él mismo lo acota a continuación, "en algunas, la Corte o Superior Tribunal ejerce funciones de
tribunal de apelación ordinaria". En esta última hipótesis no sólo no están previstas las cámaras de apelaciones sino que, además, y de acuerdo a una muy autorizada opinión, no podrían crearse, por ser inconstitucionales (48)
Creemos que apenas si es necesario advertir que
no habrá de confundirse el derecho a la alzada con el
derecho a que ésta sea ejercida por determinados tribunales (cámaras de apelaciones) ya que el primero se
satisface dándole competencia a la corte o superior tribunal para conocer de los recursos ordinarios.
Resumiendo, tenernos visto en el ordenamiento positivo argentino, tres sistemas:
a) El de la Constitución de la Nación, cuyo artículo 94 se refiere a tribunales inferiores —inferiores
(47) Tratado de los recursos, p. 20.
(48) La opinión pertenece a Salvador M. Dana Montano y fue
desarrollada en un estudio muy completo que bajo el título Jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores publicó la Revista
de Estudios Procesales de Rosario, N 7, p. 35 y sgtes. El autor, con
motivo de la situación creada en Chubut frente al pedido de erigir una
cámara en Comodoro Rivadavia, sostiene. "Pareciera, pues, incontestable, frente al texto de la constitución chubutense, que solanhente el Superior Tribunal pueda ser tribunal de alzada, para conocer y decidir,
en segunda y última instancia, los recursos deducidos contra las sentencias dictadas en estos fueros (los ordinarios..) por los jueces de primera instancia, y, por ende, que no cabe introducir tribunales de segunda instancia bajo cualquier denominación que se pretenda darles".
"En ninguna parte de la constitución se hace referencia a estoa tribunales de alzada, sus atribuciones, a su composición, a la calidad de sus
miembros, etc., como debiera haberse hecho lógicamente, si hubiera estado en la mente del constituyente la posibilidad de su creación".
LA SEGUNDA INSTANCIA
49
a la Corte Suprema— sin mencionar el nuumero de instancias, por lo cine el segundo grado de la jurisdicción
no es exigible en cuanto garantía constitucional al derecho de defensa.
b) El de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires y otras, donde es exigible al Estado una segunda
instancia administrada por cántaras de apelaciones.
c) El de la Constitución de la Provincia de Catamarca y otras, donde se reconoce un derecho subjetivo
a la alzada pero no a. tribunales específicos de segunda
instancia.
A ellos debe añadirse un cuarto sistema, el de instancia única, instituido en La Rioja por el artículo 117
de la Constitución de 1949 (49). En este ensayo (50)
sólo no se tutela derecho subjetivo alguno a la segunda
instancia, sino que expresamente se lo suprime.
(") Po»'rn, J. Ramiro, Tratado de la competencia, p. 134, ccl. Echar,
Buenos Aires, 1954.
() El carácter experimental del régimen es subrayado por IBEZ
Fiiocxsi con un dejo de ironía, en su trabajo póstumo Un siglo de casación en Buenos Aires: "En punto a la organización judicial, la Carta
vigente —ésa de 1853— impuso a las provincias el deber de asegurar
su administración de Justicia (art. 5). Todas lo hicieron de inmediato
manteniendo la primera y la segunda instancia, ambas letradas. Esta
organización subsiste hoy si bien alguna provincia de escasa población
viene ensayando un régimen de instancia única" (RDEP, NQ 28, p. 5).
CAPÍTULO II
ORGANIZACIÓN JUDICIAL ARGENTINA
1. Generalidades
2. Organización de los tribunales de alzada en la justicia civil de la nación
3. La segunda instancia federal
4. La segunda instancia ordinaria en lo civil y comercial de la Capital de la República
5. Organización de los tribunales de alzada en la justicia civil de las provincias
Capítulo II
ORGANIZACION JUDICIAL ARGENTINA
1. Generalidades. 2. Organización de los tribunales de alzada en la justicia civil de la Nación.. 3. La segunda instancia federal. 3.1. La segunda instancia federal en lo civil y comercial
de la Capital de la República. 3.2. La segunda instancia federal
en el interior. 3.2.1. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata,
3.2.2. Cámara Federal de Apelaciones (le Córdoba. 3.2.3, Cámara Federal de Apelaciones de Paraná. 3.2.4. Cámara Federal
(le Apelaciones de Rosario. 3.2.5. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza. 3.2.6. Cámara Federal de Apelaciones de Tucunián.....7. Cámara Federal (le Apelaciones de Bahía Blanca.
3.2.8. Cámara Federal (le Apelaciones de Resistencia. 3.2.9.
Cámara Federal (le Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 4. La
segunda instancia ordinaria en lo Civil y Comercial de la Capital
de la República. 5. Organización de los tribunales de alzada en
la justicia civil de ¡as provincias. 5.1. Buenos Aires. 5.2. Catamarca. 5.3. Córdoba. 5.4. Corrientes. 5.5. Chaco. 5.6. Chu
but. 5.7. Entre Ríos. 5.8. Formosa. 5.9. Jujuy. 5.10. La
Pampa. 5.11. La Rioja. 5.12. Mendoza. 5.13. Misiones. 5.14.
Neoquén. 5.15. Río Negro. 5.16. Salta. 5.17. San Juan. 5.18.
Sao Luis. 5.19. Santa Cruz. 5.20. Santa Fe. 5.21. Santiago
del Estero. 5.22. Tucumán.
Su51Aiuo
1. GENERALIDADES
La circunstancia de haberse organizado el país bajo
la forma federal impone especiales características al
ejercicio de la jurisdicción: tanto el estado nacional como los estados provinciales cumplen su función de finpartir justicia, sea en forma privativa, sea en forma
concurrente, por medio de órganos cuya competencia en
razón del grado, la materia, el territorio o las personas,
se halla instituida por la Constitución o por la ley.
El monopolio del Estado en la función de declarar
el derecho obliga a asumir la jurisdicción como unidad;
mas pudiendo fraccionarse su ejercicio conforme a las
necesidades u objetivos políticos de cada país, tenemos
que en el nuestro coexiste un doble género de competencia —nacional y provincial— cuyo estudio en particular liaremos enseguida. Conviene, sin embargo, fijar
previamente las modalidades comunes a los tribunales
de alzada en ambas sedes:
a) Grados de conocimiento: En primer lugar ha
de señalarse que la instancia múltiple puede constar de
niás de dos grados de conocimiento. En la Argenti'na
esto se da en un solo caso: la llamada tercera i'nstancia
ordinaria, en que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación conoce (le los recursos interpuestos contra las
sentencias definitivas dictadas por las Cámaras Nacionales de Apelaciones cuando la Nación sea parte directa
o indirectamente, y se den otros requisitos que estudiaremos en su oportunidad. Fuera de esta hipótesis, no
hay iitiis que una segunda instancia civil ordinaria.
54
PROCEDIMIENTO EN SECJNDP. INSTANCIA
b) Alzada unipersonal o colegiada: El conocimiento de los recursos se confía, generalmente, a cuerpos
colegiados. Empero, en algunas provincias que organizaron la justicia de paz no letrada, son los jueces de
primera instancia (o jueces de paz letrados) quienes
conocen de las apelaciones deducidas contra las sentencias de los jueces legos. En consecuencia, constituyen una segunda instancia uipersonal, pero se trata
de una excepción y reservada a los asuntos de menor
cuantía.
e) División funcional de los cuerpos colegiados:
Cuando la segunda instancia ordinaria es ejercida por
un Superior Tribunal o Corte de Justicia, es necesario
agrupar sus miembros en diversas Salas (civil y comercial, penal, laboral, etc.) a efectos de que la especialización permita administrar justicia con idoneidad. Asimismo, se impone la división en Salas a los miembros
de una Cámara cuando, por la importancia de su asiento, es decir, el número de causas en trámite, así lo
exija el principio de celeridad. En el país, existen numerosos ejemplos de este tipo de división funcional.
d) Número de miembros: Por lo común, la Sala o
Cámara (si no está dividida) consta de tres miembros (1)
que se alternan anualmente en la presidencia. Se los
denomina vocales, camaristas, jueces, designaciones éstas que responden en cada caso, a la tradición legislativa local.
e) Competencia: Con meras diferencias de detalles la competencia atribuida a los tribunales ordinarios
de alzada, civiles y comerciales, es básicamente Ja misma en el orden nacional y provincial. Conocen:
(l) El número impar facilita la formación de las mayorías. Sin embargo, en la provincia de Misiones, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral se íntegra con cuatro vocales.
ORGANIZACION JUDICIAL ARGENTINA
55
De los recursos de apelación que se interpongan
contra las sentencias de primera instancia;
De los recursos que se interpongan contra las reo1uciones de la presidencia;
De los recursos de queja y retardo de justicia;
De las recusaciones (le SUS 1loOS miembros y de
los jueces de primera instancia.
f) Atribuciones del presidente: En términos generales, corresponde al presidente de la cámara dictar las
providencias de mero trámite; distribuir el despacho de
las causas; representar al cuerpo en todos los actos y
comunicaciones oficiales; velar por el orden y la economía interna de las oficinas de su inmediata dependencia; intervenir, en su caso, en la decisión de las causas sometidas a conocimiento de la Cámara; presidir las
audiencias y recibir las pruebas, sin perjuicio del derecho de los vocales para asistir a las mismas y de las
partes para pedir su presencia; convocar a acuerdos
extraordinarios en los casos urgentes.
g) Facultades de la cámara: Nos estamos refiriendo a sus facultades administrativas, que pueden dividirse en dos grupos: las que hacen a su funcionamiento
interno, y las de superintendencia.
Respecto del primer grupo, la cámara puede, en
algunas provincias, designar y remover a los secretarios y empleados de su dependencia (2); en cambio en
otras, sólo puede designarlos (a). Está facultada, asimismo, para aplicar sanciones disciplinarias al secretario y demás empleados; reprimir toda falta que pudiera afectar a la Justicia, a la Cámara o a uno de sus
(2)
Art. 155, Constitución de Buenos Aires.
(') Corrientes: Art. 35, inc. a, Ley Orgánica Administración de Justicia.
56
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
miembros, sin perjuicio de las atribuciones conferidas
a la Corte o Superior Tribunal en los casos previstos
por la ley, según la gravedad de la infracción.
Las facultades de superintendencia respecto de los
magistrados, funcionarios y empleados de las instancias
inferiores, no están uniformemente legisladas. Las Cámaras Nacionales de Apelaciones disfrutan de tales facultades, como oportunamente lo veremos, en el marco
de la superintendencia general que ejerce la Corte Suprema de la Nación; pero en provincias —Buenos Aires,
por ejemplo (4)_.__ dichas funciones les están vedadas a
las cámaras, pues son ejercidas exclnsivaiiiente l)o1 la
Supreiiia Corte local.
Con variantes de mayor o menor importancia, las
características expuestas son propias de la jurisdicción
de alzada en nuestro país.
) Art. 149, inc. 5°, Constitución de Buenos Aires.
2. ORCAMZACION DE LOS TRIBUNALES DE ALZADA
EN LA JUSTICIA CIVIL DE LA NACION
Tal como ocurriera al constituirse el gobierno federal de los Estados Unidos, al organizarse nuestro
país, en 1853, preexistían tribunales locales (instalados
en Buenos Aires y en las provincias) cuya subsistencia
si bien no fue controvertida, debió adecuarse al régimen
que surgía. En efecto, aunque las provincias se reservaron la facultad de organizar su propio Poder Judicial, la aparición del Estado Nacional creó, como en el
modelo norteamericano, la necesidad de un sistema que
armonizara con la nueva personalidad jurídica inmanente al régimen confederado. La Constitución, pues,
enunció la estructura básica de la justicia nacional, disponiendo que el Poder Judicial de la Nación sea ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales infeiores que el Congreso establezca
(art. 94) (5) A su vez, los artículos 100 y 101 fijaron
sus atribuciones.
La justicia nacional —dice Aisina— tiene por consiguiente un origen constitucional, y al organizarla el
Congreso rio ha ejercido una facultad sino que ha cumplido una obligación, de modo que no podría suprimirla
por una lev ni alterar su competencia sin violar el prin(5)
El texto sigue casi al pie de la letra el art. 39 de la Corstituem
de los Estados Unidos, que establece: "El Poder Judicial de los Estados Unidos quedará investido de una sola Corte Suprema y tribunales
inferiores tales que el Congreso pueda, de tiempo en tiempo, instituir
y estaWecer".
58
POOCEDLMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
cipio constitucional; aunque ello no obsta a que se modifique la composición del tribunal o se creen nuevos
órganos, porque está dentro de las atribuciones del Congreso y así ha venido haciéndolo a medida que las circunstancias lo exigen" (6),
Entre los tribunales inferiores que la Constitución
instituye —inferiores a la Corte— se hallan las Cámaras de Apelaciones: por ley 1893 de 1886 —según dijiinos en el capítulo anterior— fue erigida en Buenos Aires una cámara nacional para entender de los recursos
interpuestos contra las resoluciones de los jueces de primera instancia en lo civil del fuero ordinario de la Capital; y por ley 4055 de 1902 se crearon cuatro cámaras
federales de apelaciones (Buenos Aires, La Plata, Córdelia y Paraná) para revisar las sentencias de los tribunales de sección, las que hasta esa fecha eran recurribles ante la Corte.
Tenemos desde entonces en la Capital de la República --con el intervalo impuesto por la Constitución de
(6)
Tratado, II, p. 51. Coincide con la opinión de Sroa'r, vertida en
su Contenido sobre la Constitución federal de los Estados (p. 427, traducción de Nicolás Antonio Calvo), al losar el equivalente norteamericano de la cláusula judicial argentina: Que el espíritu del artículo en
toda su contextura es manifiestamente obligatorio para ci Congreso. Su
fuerza obligatoria es tan imperativa que el Congreso no podría, sin
violar sus deberes, rehusarse a hacerla efectiva. El Poder Judicial de
los Estados Unidos residirá (y no podrá residir) en una Corte suprema y en los tribunales inferiores que el Congreso cree y establezca de
tiempo en tiempo. Si el deber del Congreso es el de establecer ci Poder
Judicial de los Estados Unidos, tiene que establecerlo todo completamente. El espíritu imperativo respecto a una parte, lo es de la misma
manera respecto al todo. Si fuera de otro modo, habría esta anomalía
que el Congreso podría sucesivamente rehusarse a establecer la jurisdicción respecto a todo el Poder Judicial, ya que la Constitución no ha
individualizado ninguna clase Jara que el Congreso esté obligado a
legislar con preferencia de otras' . (Cit. por Join, ob. cit., t. 1, p. 76). La
analogía entre el razonamiento del jurista argentino y el del norteamericano es tan evidente, que no pueden caber dudas sobre la similitud
del problema que estudian ni sobre la coincidencia de sus conclusiones.
Empero, como veremos muy pronto, la CSN, en alguna de sus integraciones, hizo decir a STKmy exactamente lo contrario de lo que aquí dijo.
OIICANIZACJON JUDICIAL ARGENTINA
59
1949 y por la ley 13.998 de 1950—, Cáiiiaras Nacionales
y Cámaras Federales, que revisan en segunda instancia
las decisiones (le los jueces ordinarios y federales, respectivamente. El sistema parece innecesariamente complicado, y en rigor lo es. La doctrina lo resiste: "No
existe impedimento —sostiene Palacio— para asignar
indistintamente a todos los órganos judiciales de la Capital las competencias federal y ordinaria, tal corno ocurre con el único Territorio Nacional subsistente" (7).
Lascano, citado por ci mismo Palacio, reflexiona que
"cualquier otra categoría de justicia, como la llamada
local del distrito federal y territorios nacionales, es una
creación artificiosa de la ley, que no reconoce fundamento lógico ni jurídico en la Constitución. Esta sólo
habla en la sección tercera, de la justicia de la nación,
porque no podía concebir que en un territorio nacional
pudiera haber jueces nacionales y otros ajenos a la jurisdicción federal" (a). Alsina, haciendo del problema
una cuestión más que nada terminológica, porque tal
fue el enfoque del constituyente de 1949, señala: "Tradicionalmente la doctrina, la jurisprudencia y las disposiciones legales. . . empleaban la expresión jueces federales para referirse a los que integraban la justicia nacional en razón de que a ellos estaba atribuido el conocimiento de las cuestiones regidas por el derecho federal o sean las vinculadas a la Constitución Nacional.
La ley 13.998 los denomina expresamente jueces nacionales, no obstante lo cual tanto los tribunales nacionales
como los provinciales continúan usando la expresión
fuero y justicia federal, a nuestro juicio con razón, porque no sólo el cambio no tiene ningún fundamento, sino porque esa expresión está vinculada a la naturaleza
(7)
PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, II, p. 34; Ed.
Abeleclo-Perrot, Es. Aires, 196.
PALACLO, ob. cit., P. 68.
(')
60
PROE1MM1ENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
federal de las cuestiones sometidas a su jurisdicción" (9)•
Jofré, por su parte, minimiza el entuerto: "La disposición del artículo 67, inciso 27, de la Constitución, ha
tenido por objeto excluir del territorio de la Capital de
la Nación y de los demás lugares adquiridos por compra
o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer
fortalezas, arsenales, etc., la jurisdicción provincial; pero, en ninguna manera determinar que los tribunales
del distrito federal no fueran de aquéllos a que se refiere la cláusula judicial de la Constitución. A nadie se
le puede ocurrir que si mañana la Nación adquiriese una
gran extensión de tierra, para almacenes u otro establecimiento de utilidad nacional, haya de poder crear tribunales que no sean federales sobre este territorio"(").
La jurisprudencia de la Corte ha variado sustancialinente a través de los años: en Fallos, 30 :1129 dijo:
"La jurisdicción de los jueces federales difiere sustancialmente de la de los jueces del territorio de la Capital, no obstante ser unos y otros nacionales y proceder
su nombramiento del Gobierno de la Nación; pues los
primeros ejercen una jurisdicción de excepción limitada
a los casos enunierados en el artículo 100 de la Constitución Nacional, mientras que los segundos ejercen la
jurisdicción ordinaria que el Poder Legislativo les confiere y que puede éste ampliar o restringir según lo
creyere conveniente. Los primeros son propiamente los
jueces de la Constitución, creados por el artículo 94 de
la misma; los segundos son los jueces de la ley, establecidos p01 el Congreso en virtud de la facultad que le
acuerda el artículo 67, incisos 1.4 y 27, para establecer
una legislación exclusiva en la Capital...". El fallo alude
a la Constitución norteamericana e inserta una supuesta
cita de Storv en respaldo a la doctrina que se declara,
(9)
(a)
Ob. cit., II, P. 56.
Manual ch' Procedimiento, 1, p. 82/83.
ORGAN1ZACION JUDICIAL ARGENTINA
61
pero en rigor de verdad ni la opinión transcripta pertenece a Story ni la Corte de los Estados Unidos ha juzgado casos iguales. Por el contrario, en "Embry v/ Palmer" (107 U. S. 1.0) dijo que—la Suprema Corte del distrito de Columbia es un tribunal de los Estados Unidos,
lo que resulta del derecho exclusivo de la legislación
sobre e1 distrito, que la Constitución ha conferido al
Congreso" (11); y en "James v/ U. S.", añadió que "la
eoinpleta y exclusiva jurisdicción del Congreso sobre
el distrito es incompatible con la tesis de que el distrito,
por lo que respecta a los propósitos judiciales, fue organizado como un territorio extranjero, sobre el que el
Congreso tuviera jurisdicción, o bien corno territorio en
que se tentara sostener que el Poder Judicial no podría
residir en tribunales con carácter nacional, toda vez que
los tribunales creados en esos estados han cedido para
siempre su jurisdicción a los tribunales nacionales. El
territorio adquirido para asiento del gobierno continúa
siendo nacional. Los derechos de las personas a la vida,
libertad y propiedad son los mismos en el distrito que
en los Estados Unidos, y los poderes judiciales (le la
Corte Suprema creada para el distrito, son los mismos
y deben ser ejercidos, en ley y equidad, de la misma
manera, por lo que hace a la protección de la vida y propiedad como en los tribunales de los Estados Unidos,
creados para los distintos Estados, lo más aproximadamente posible" (12)
Con el tiempo, la C. S. N. ha venido a coincidir en
estas ideas, rectificándose de su doctrina anterior. Así,
en Fallos, 250 716, declaró que la organización de los
tribunales de la Capital Federal reconoce doble atribución legislativa proveniente de los artículos 17, 27 y
28, 94 y 100 de la Constitución Nacional, no existiendo
(1)
(II)
JOFR, ob. cit., 1, 79/80.
JoFnÉ, ob. cit., p. 80/82.
62
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
razones para limitar su competencia a un ámbito constitucional determinado, porque tratándose de tribunales
nacionales la distribución entre ellos de su competencia
no es un problema constitucional sino legal, y nada ¡nipide que la justicia federal aplique el derecho coiirctn
cuando, POF razón del lugar, ello no importa invadir la
autonomía local (13).
Diversas leyes han asignado conipetencia federal a
tribunales ordinarios de la Capital y viceversa, sin que
padezca la llamada cláusula judicial de la Constitución
o alguna otra. De todos modos, la proyectada unificación de ambos fueros concluiría con una duplicación antifuncional, que no reconoce sustente practico ni jurídico.
('a)
Pitcio, ob. cit., p. 34.
3. LA SECUNDA INSTANCIA FEDERAL
En cumplimiento de la cláusula judicial de la Constitución, el Congreso, asentado por entonces en Paraná,
capital de la Confederación Argentina, dictó la ley 182
del 2S de agosto de 1 que organizaba la justicia federal de la Nación. Dicha lev, además de reglamentar
las atribuciones e integración de la Corte Suprema, creaba Cámaras de Circuito, antecedentes mediatos de las
Cámaras Federales instituidas luego por la ley 4055.
Las vicisitudes políticas de la oca i inp.idieiori (Inc la
lev 182 pudiera efectivamente aplicarse. Reunificado
el país, y como consecuencia de la reforma constitucional (le ¡860, se dictó la ley 27, del 26 de octubre de
1862, también u los fines de organizar el Poder Judicial
de la Nación. Desde esa fecha, basta el Ii de enero de
1902 —en que por lev 4055 se erigen las cuatro primeras
cámaras federales— el ejercicio de la segunda instancia
ordinaria respecto de los jueces de sección era de com1 iet incia de la Corte Supruma. -. partir (le entonces el
conocimiento de la alzada. correspcide a las referidas
cámaras y a las que posterioruiente se rU(TOfl estableciendo. hasta completar el número de diez que actualy flUeVC en
mente (14) fimneionaii, una en la Capital
provincias.
(
)
(') Por ley 14.937 se creó la Cámara Federal de Corrientes, pero
nunca se la integró ni entró en funciones.
() Nos estamos refiriendo, naturalmente, a la alzada en materia
civil y comercial, puesto que, además de la cámara de ese fuero, en la
capital de la República funciona una Cámara Nacional de Apelaciones
en Iq Criminal y Correccional Federal y una Cámara Nacional Electoral,
sin tener en cuenta las del fuero ordinario que más adelante estudiaremos.
64
PROCEDIMIENTO 5N SEGUNDA INSTAÇCIA
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25
del decreto - ley 1285/58, las cámaras actuarán divididas
cii salas. Ello se ha cumplimentado en las que tienen
asiento en la Capital Federal, en La Plata, y Rosario,
pues las otras o no tienen el núiiiero suficiente de jueces
ptim hacerlo o siinplei,iente no han satisfecho el recaudo.
Cada cámara debe designar su presidente y uno o
más vicepresidentes, distribuyéndose sus funciones en la
forma que lo determinen sus reglamentos (artículo 25,
29 párrafo, decreto - ley 1285/58), debiendo elegirse tales
autoridades antes del 31 de diciembre de cada año (artículo 108, R. J. Y.).
Ejercen superintendencia directa sobre los inagistrados, funcionarios y empleados de las jurisdicciones
en que ejerzan su competencia, correspondiéndoles a
ese objeto: dictar sus propios reglamentos, ajustándose a los de la C. S. Y.; designar y remover a los funcionarios y empleados del fuero respectivo; otorgar o
denegar licencias; aplicar sanciones disciplinarias a los
jueces de primera instancia, miembros del ministerio
público y personal de la misma cámara; conocer de los
recursos interpuestos contra las sanciones aplicadas por
los jueces de primera instancia a los funcionarios y empleados de su dependencia.
3. 1. La segunda instancia federal en lo civil y comercial de la Capital
de la República.
Es ejercida por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Federal, Civil, Comercial y Contenciosoadministra.tivo. Consta de un presidente, un vicepresidente P,
un vicepresidente 2, un secretario general y un prosecretario jefe. Está dividida en tres salas en lo Civil y
Comercial () (1, II y III), integrada cada una por tres
vocales, asistidos de un secretario y un proseeretario.
( 6)
Existen también cuatro salas en lo contenciosoadministrativo.
ORGANJZACION JUDICIAL ARGENTINA
65
La Cámara conoce de los recursos otorgados contra las decisiones de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y comercial federal y contenciosoadininistrativo, y ejerce funciones de superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y empleados dependientes de ese fuero, en los términos señalados
supra ( ').
En las decisiones de cámara o sala corresponde
intervenga la totalidad de los jueces que la integran.
Sin embargo, en caso de vacancia, ausencia u otro impedimento —del que debe haber en todos los casos
constancia formal en autos— la decisión podrá ser dictada por el voto de los restantes, siempre que constituyeran la mayoría absoluta de los miembros de la
cámara o sala y que concordaran en la solución del
juicio (art. 109, RJ.N.). Mediando desacuerdo deben
votar todos, decidiéndose la cuestión por mayoría de
opiniones. En el aludido supuesto de desintegración por
vacancia, ausencia u otro impedimento, la Cámara se
integrará 1)01 sorteo a realizarse entre los miembros de
las Cámaras en lo Criminal y Correccional; del Trabajo;
de Paz y en lo Penal Económico; si subsistiere la desintegración, deberán sortearse los miembros de las otras
Cámaras Nacionales de Apelaciones, y si aun así no se
obtuviese el número necesario para completar el tribunal o formar la mayoría absoluta, se sortearán los jueces de primera instancia que dependan de la cámara
que deba integrarse (art. 31, decreto-ley 1285/58).
Las sentencias definitivas en los procesos ordinarios o sumarios no pueden ser redactadas en forma impersonal: sorteados los jueces para el estudio y voto de
las causas, deliberan y votan individualmente, sin perjuicio de la posibilidad de adherir.
(17)
Ver: Cap. U, § 3.
66
PEOCEDIMILNTO EN SEGUNDA INSTANCIA
La cámara debe: celebrar acuerdo por lo menos dos
veces ror semana, en días alternados; elegir sus autoridades permanentes y las de feria; confeccionar sus
estadísticas; llevar los libros y registros pertinentes;
calificar a sus propios empleados y, en fin, ejercer todos los actos que el R.J.N. y la Corte Suprema de Justicia establezcan para su funcionamiento interno.
Asimismo, a iniciativa de cualquiera de sus salas,
se reunirá en tribunal plenario con el objeto de unificar
la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (artículo 302, C.P.N.), admitiéndose la convocatoria si existiere mayoría absoluta de los jueces de cámara (18).
Sin perjuicio de profundizar en el tema cuando tratemos del recurso de inaplicabilidad de ley, señalemos
ahora que la doctrina legal establecida en una sentencia
plenaria será obligatoria para la misma cámara y para
los jueces de primera instancia respecto de los cuales
sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los
jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá
modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (19)
3.2. La segunda instancia federal en el interior.
Recordemos que la alzada federal es ejercida en el
interior del país por nueve cámaras. Conocen de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces
federales de primera instancia con asiento en sus respectivas circunscripciones, así cotilo de las cuestiones de
competencia que se susciten entre dichos jueces.
('a) E! art. 820 del CPN (ley 17.454) derogó los arts. 27 y 28 del
decreto-ley 1285158; pero a su vez, el art. 302 deI mismo código reprodujo el ap. b del art. 27 de dicho decretotey.
(19)
Art. 303, CPN, que reproduce el ap. e, art. 27 del mismo decreto.
ORGANIZACION JUDICIAL ARGENTINA
67
En caso de vacancia, ausencia u otro impedimento
que no permita su integración con los miembros titulares, éstos se reemplazarán: Con el Fiscal de la Cáinara; en su defecto, con el juez o jueces de primera
instancia con asiento en jurisdicción del tribunal; y en
defecto de éstos, con los conjueces de la lista de ahogados que anualmente se sorteará.
En cuanto a las facultades de superintendencia,
forma de adoptar sus decisiones y funcionamiento interno, nos remitimos a lo expuesto en ocasión de considerar las cámaras federales con asiento en la Capital.
3.2, 1. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Consta de un presidente, un vicepresidente P y un
vicepresidente 2. Se divide en dos salas de tres jueces
cada una, actuando, además, ante la Cámara, un secretario Civily Comercial, un secretario Criminal y Correccional, un fiscal y un defensor.
Son apelables ante ella, las decisiones de los jueces
federales de primera instancia con asiento en Azul, La
Plata, Lomas de Zamora. Mar del Plata. Mercedes y
San Martín.
3.2.2. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.
Consta de un presidente, un vicepresidente y cuatro
vocales. Actúan ante ella dos secretarios, un fiscal, un
secretario de Fiscalía y un defensor.
Conoce de los recursos deducidos contra las resoluciones de los juzgados federales de Beli Ville, Córdoba, La Rioja y Río Cuarto.
68
PROCEDIMIENTO EN SEGONDA DISTANCIA
3.23. Cámara Federal de Apelaciones de Paraná.
Consta de un presidente, un vicepresidente y un
vocal. Actúan, además, dos secretarios, un prosecretario, un fiscal, un secretario del fiscal y un defensor.
Entiende de los recursos interpuestos contra las
decisiones de los juzgados federales de primera instancia de Concepción del TJruguay, Paraná y Paso de
los Libres.
3.2.4. Cámara Federal de Apelaciones de Rosario.
La integran un presidente, un vicepresidente 1, un
vicepresidente 29 y tres vocales (20). Actúan ante ella
dos secretarios, un fiscal, un secretario de Fiscalía y
un defensor.
Conoce de los recursos deducidos contra lo resuelto
por los juzgados federales de primera instancia de Rosario, Santa Fe y San Nicolás.
3.2.5. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza.
Consta de un presidente, un vicepresidente P, un
vicepresidente 29 y dos vocales. Se desempeñan en la
misma dos secretarios, un prosecretario, un fiscal, un
secretario de Fiscalía y un defensor.
Ejerce' la á1zada respecto de las decisiones de los
juzgados federales de primera instancia de Mendoza,
San Rafael, San Juan y San Luis.
( 20
) Consta de dos salas, A y
ORGAMFZACION JUDICIAL AL(.ENTINA
69
3.26. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán.
Se halla integrada por un presidente, un vicepresL
dente i, un vicepresidente 2, dos secretarios, un prosecretario, un fiscal v un defensor.
Conoce en grado de apelación de las resoluciones
dictadas por los jueces federales de primera instancia
de rJlfl Santiago del Estero, Catamarca, Salta
y Jujuy.
3.2.7. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.
Consta de un presidente, un vicepresidente y un
vocal. Actúan ante ella dos secretarios, un fiscal, un
secretario del fiscal mi defensor.
Entiende de los recursos interpuestos contra lo decidido por los juzgados de primera instancia de Bahía
Blanca, Chubut, La Pampa, Neuquén y Río Negro.
3.2.8. Cniara Federal (le Apelaciones de Resistencia.
La integran un presidente 1111 vicepresidente y un
vocal, asistidos por tres secretarios, un prosecretario,
un secretario de Superintendencia, mi fiscal, un secretario de Fiscalía y un defensor.
Su competencia incluye el segundo grado de conocimiento respecto de las resoluciones de los jueces federales de primera instancia de Resistencia, Corrientes,
Formosa y Posadas.
.2.9. Cámara Federal (le Apelaciones de Comodoro Rivadavia.
Está integrada de un presidente, un vicepresidente
y un vocal. Actúan en ella dos secretarios, un fiscal, un
secretario de Fiscalía y un defensor.
70
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Conoce de los recursos interpuestos contra las decisiones de los juzgados federales de primera instancia
de Comodoro Rivadavia, Rawson, Río Gallegos, Santa
Cruz, Ushuaia, Antártida e Islas del Atlántico Sur (dichos juzgados pertenecían antes a la circunscripción de
la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca).
La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rhadavia había sido creada por decreto - ley 4256/45;
fue suprimida por la ley 16.440, y vuelta a crear por la
ley 22.176.
4. LA SEGUNDA INSTANCIA ORDINARIA EN LO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA CAPITAL DE LA REPUBLICA
La alzada ordinaria en lo civil y couiercial es
cida, en la Capital Federal, p' dos grupos de tribunales con la misma competencia en cuanto al grado y al
territorio, pero distinta en la niateria:
a) El primer grupo está formado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Integran la
primera, un presidente y un vicepresidente, actuando
dividida en siete Salas (A, B, C, 1), E, F y (]) de tres
miembros cada una, que conocen de los recursos interpuestos contra las decisiones de los treinta jueces de primera instancia en lo civil de la ciudad de Buenos Aires.
La Cámara en Jo Comercial está integrada por un presidente, un vicepresidente P, un vicepresidente 29 y funciona dividida en cuatro Salas (A, B, C y 1)), de tres
miembros cada una, que COflOCefl (le los recursos deducidos contra lo resuelto por los veinticinco juzgados
de primera instancia en lo comercial y por el Juzgado
en Jo Comercial de Registro.
14 El segundo grupo lo constituye Ja Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Especial.
La integran un presidente, un vicepresidente 1, un vicepresidente 29 y dieciocho jueces que actúan divididos en
seis Salas (1, II, III, 1V, Y y VI) de tres miembros cada una. Son apelables ante ellas, las decisiones de los
cincuentas juzgados (le primera instancia en lo civil y
comercial especial que funcionan en la Capital Federal.
72
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA flSTANC[A
Esta justicia cpecial se dnoiiiinaba, hasta hace
diez años atrás, Justicia Nacional de Paz, y fue la ley
19.809/7 que, por su artículo l., sustituyó dicha denoinnacióii por la de Justicia Nacional Especial en lo Civil y Co,nercial. Desde luego, la Cámara Nacional de
Apelaeioms de Paz de la Capital Federal, pasó a hamarse Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo
Civil y Comercial de la Capital Federal. El artículo 2
de la iiiisiria ley (sustituyendo el artículo 46 del decretoley 128/5) fijaba la coinpeteiicJa material del fuero,
texto que fue reforiiiado por la ley 21.2013/75. Conforme a esta última, los jueces nacionales de primera instancia especial en lo civil y comercial de la Capital Federal, conocerán de las cuestiones de desalojo, daños y
perjuicios derivados de accidentes de tránsito, ejecuciones prendarias, cte., quedando excluidos los interdictos. La lev 21.203 dispuso además, la inapelahilidad
de las sentencias definitivas y (le toda otra resolución
dictada en procesos en los que ci valor cuestionado no
excediese de $ 2.000, determinándose dicho valor por
el monto reclamado en la demanda. Actuahuente (Resolución N 112/81 (le la Corte Suprema de Justicia
de la Nación) el valor cuestionado no debe exceder de
(21)
$ 49()
(21
) Por el art. 49 de la ley 21.708, la Corte dieta una actualización semestral que reajusta los montos previstos en diversos artícu'os
del CPN.
ORCANIZACION DE LOS TRIBUNALES DE ALZADA EN LA
JUSTICIA CIVIL DE LAS PROVINCIAS
Conforme a lo P''1 )t(1 por ('1 artículo 5Q de la
Constitución Nacional, cada provincia debía dictar para
sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los Principios y garantías que
mu u11a consagrara, a Jin de asegurar la administración
de justicia. En culllpinniento de tal obligación, cada provincia ha organizado su poder judicial, estableciendo en
las respectivas constituciones las bus(, para ello.
Va hemos visto s upra ((al). 1, ) que los estados
argentinos no siguieron la misma orientación en cuanto
al número de instancias ordinarias a i.nstituirse en cada
uno, pudiendo reconoc(rse en nuestro derecho positivo
cuatro sisteivas a) Il de la Nación, que se refiere a una.
Corte Suprema y tribunales inferiores, sin señalar ex])ícitan1eflte qué organismos ejercerían el segundo grado (le hi jurisdi.ccióim b) El de las lirovIncias de Bueno. Córdoba, ()orricnte, 2li(ndoza, Santa Fe y
ÁSantiaqo del IJslcro. que ire&n expresamente (1 QJ(rcicio de la alzada mediante cámaras de apelaciones; e)
El de (Jalanwrca, Chaco, Clin bu.!, Fn! re Ríos, Jnjuy, La
Pampa, l!iSWO'5, Vcuqiién, Río Negro, Salta, San Juan,
San L?uis \• Sonia Cru-z, que atribuyen la conipetencia
de alzada a las cortes o superiores tribunales, pudiendo
las leves (Duna Montano opina que no pueden) confiarla a las cámaras de apelaciones; y d) El establecido
en La Rioja por la Constitución de 19499 que prevé exeTusvamente tribunales de inica instancia.
74
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
De hecho, las legislaturas provinciales no siguieron
al pie de la letra los respectivos mandatos constitucionales, es decir, no hay una simetría absoluta entre el
poder judicial delineado en la Constitución y el efectivamente construido en la. ley. Ello explica que en provincias como Santa Fe, no obstante preverse una segunda instancia ejercida por cámaras de apelaciones,
existan tribunales colegiados de instancia única para
ciertas materias. Y que en provincias como Chaco y Entre Ríos, entre otras, pese a conferir el conocimiento de
los recursos ordinarios al Superior Tribunal, hayan desplazado esa competencia a las cámaras.
En algunos estados (Santa Fe, Córdoba) donde está organizada la justicia de paz letrada, se ha erigido
una alzada para ese fuero a cargo de las Cámaras de
Paz. En otras (Buenos Ares, Corrientes), las decisiones de los jueces de paz letrados son recurribles ante
las cámaras en lo civil y comercial.
Donde aún funcionan juzgados de paz no letrados,
el segundo grado de la jurisdicción a su respecto es ejercido, según el caso, por el juez de paz letrado, por el
juez de primera instancia o por la Cámara de Paz, como
lo veremos oportunamente.
5. 1. Buenos Aires.
La segunda instancia ordinaria en materia civil y
comercial, es ejercida por tribunales que bajo el nombre de "Cámara de Apelación", conocen de los recursos
interpuestos contra las decisiones de los jueces de primera instancia del respectivo fuero con asiento en su
jurisdicción (22)
(') Conforme a lo dispuesto por el art. 51, según texto ley 9229,
las Cámaras de Apelación con competencia civil y Comercial serán Tribunales de Alzada respecto de las causas que se ventilen en los Juzgados de Paz.
ORGAN1ZACION JUDICIAL ARCENTINA.
7
Su competencia territorial es la siguiente:
Departamento Judicial de La Plata: Cámaras Primera y Segunda, constituidas por tres salas cada una,
con jurisdicción sobre los partidos de Berazategni, Berisso, I3randsen, Cañuelas, Ensenada, Florencio Varela,
General Paz, La Plata, Lobos, Magdalena, Monte, Quiliiies, Roque P(rez, Saladillo y San Vicente.
Departaniento Judicial de Mercedes: una Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial, constituida por
dos salas, con jurisdicción sobre los partidos de Alberti,
Bragado, Carlos Casares, Carmen de Areco, Chivilcoy,
Exaltación de la Cruz, (eneral Las Heras General Rodríguez, Luján, 1\taicos Paz, Mercedes, Moreno, Navarro, Salto, San Andrés de Giles, San Antonio de Areco,
Suipaeha. y Veinticinco de Mayo.
Departamento Judicial de San Nicolás: Cámara Priniera de Apelaciones en lo Civil y Conmrcial, con una
sala de tres miembros. Su competencia abai'ca los partidos de Baradero, B. Mitre (Arrecifes), Campana, Capitán Sarmiento, Colón, Pergamino, Ramallo, San Nicolás, San Pedro y Zárate.
Departamento Dolores: Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial, con una sala de tres miembros, con
competencia sobre los partidos de Ayacucho, Castelli,
Chascoinús, Dolores, General Beigrano, General Conessa (Tordillo), General Guido, General Lavalle, General Madariaga, Maipú y Pila.
Departamento de Azul: Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial, con una sala de tres miembros, con
competencia sobre los partidos de Azul, Bolívar, General Alvarado, General Lainadrid, Juárez, Laprida, Las
Flores, Olavarría, Rauch, Tandil y Tapalqué.
Departamento Bahía Blanca: Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial, integrada por un pre-
76
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
sidnte, un vicepresidente y dividida en dos salas de
tres miembros cada una (presidente, vicepresidente y
vocal). Su competencia incluye los partidos de Bahía
Blanca, Coronel Dorrego, Coronel Pringles, Coronel 1Rosales, Coronel Suárez, González Chaves, Puan, Saavedra, Tornquist, Tres Arroyos y Villarino.
Departaniento Judicial Alar dei Plata: Cámara Primnera ele Apelación en lo Civil y Comercial, integrada
por un presidente, un vicepresidente, funciona en dos
salas de tres mnienibros cada una (presidente, vicepresidente y vocal), con jurisdicción sobre los partidos de
Bah'arce, General Pucyrredón, Lohería, Mar Chiquita,
Necochea y San Cayetano.
Departamento Junín: Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Penal, integrada por un presidente,
un vicepresidente y un vocal. Su competencia abarca los
partidos de Chacabuco, General Arenales, General Pinto, General Viamonte, General Villegas, .Tunín. Leandro
Y. Alem, Lincoln v Rojas.
Departamento Judicial San Isidro: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada de un presidente. un vicepresidente, dividida en dos salas de tres miembros cada una (presidente y dos vocales). Su competencia comprende los partidos de Escobar, Pilar, San
Fernando, San Isidro, Tigre, Vicente López e Islas del
Delta (Secciones .l., 2. 3 y parte Este de la 4 hasta
el canal Yrigoyen y pasaje Talavera).
Departamento Judicial San Martín: Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial, que consta de un presidente y un vicepresidente, N- dividida en
dos salas de tres miembros cada una (presidente, vicepresidente y vocal), con competencia en los partidos
de General San Martín, General Sarmiento y Tres de
Febrero.
OROANZACION JUDICIAL ARGENTINA
77
Departamento Trenqu e Lauqu en: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Penal, integrada de un
presidente, un vicepresidente y un vocal. Su competencia incluye los partidos de Adolfo Alsina, Carlos Tejedor, Caseros, Guaminí, Hipólito Yrigoyen, Pehuajó,
Pellegrini, Rivadavia, Kalliqneló y rIl1.(nque Lauquen.
J)epartanient.o IJiorón: Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial, con mi presidente y un vicepresidente, dividida en dos salas de tres miembros cada una
(presidente y dos vocales), con competencia en los partidos de La Matanza, Merlo y Morón.
Departamento Judicial Lomas de Zamora: Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada de un
presidente, un vicepresidente, dividida en dos salas de
tres miembros cada una (presidente, vocal vicepresidente y vocal). Su competencia comprende los partidos de
Almirante Brown, Aveilaneda, Esteban Echeverría, Laníis y Lomas de Zamora.
5.2. Catarnrca.
La segunda instancia () es ejercida por la Corte
de Justicia, supremo tribunal de la provincia integrado
por un presidente y dos ministros, que conoce en grado
de apelación de las resoluciones de los jueces de primera
instancia en las causas civiles, comerciales, de minería
y del trabajo (artículo 183 de la Constitución), sin perjuicio de su competencia originaria.
5.3. Córdoba.
La alzada es ejercida por Cámaras de Apelaciones
en lo Civil y Comercial, que conocen.de los recursos in(23)
tancia.
En materia penal funcionan tribunales colegiados de única ins-
78
PROCEIM,fIEL\TO EN SEGUNDA INSTANCIA
terpuestos contra fas decisiones de los jueces de primera instancia de dicho fuero, y por Cámaras de Paz
Letradas, que entienden en grado de apelación respecto
de las resoluciones dictadas por los jueces de paz letrados. En el interior de la provincia ambos fueros son
atendidos por el mismo tribunal de alzada, o sea, por
Cámaras en lo Civil, Comercial y de Paz Letrada.
La provincia consta (le siete circunscripciones judiciales:
La Primera, con asiento en la ciudad capital, tiene
competencia territorial sobre los departamentos de Capital, Calamuchita, Santa María, Río Segundo (excluyendo las localidades de Pozo del Molle y Carrilobo);
Colón, Río Priiiiero, Totoral, Tulumba, Esehillin, Sobremonte, Río Seco y Punilla (excluyendo la Pedanía Dolores y la localidad de La Cumbre). En dicha circunscripción funcionan seis Cámaras de Apelaciones en lo
Civil y Comercial, integradas por tres miembros cada
una (un presidente y dos vocales), y dos Cámaras de
Paz Letradas constituidas en la misma forma.
La Segunda tiene sil asiento en la ciudad de Río
Cuarto y comprende los departamentos de Río Cuarto,
Juárez Celman, Presidente Roque Sáenz Peña y General Roca. Consta de una Cámara en lo Civil, Comercial
y Paz Letrada, con un presidente y dos vocales.
La Tercera Circunscripción Judicial tiene su asiento en la ciudad de Beli Ville y comprende los departamentos de Unión y Marcos Juárez. Consta de una Cámara Civil y Comercial, de Trabajo y Paz Letrada,, con
un presidente y dos vocales.
La Cuarta se asienta en la ciudad de Villa María.
Su competencia abarca los departamento de Tercero
Arriba, General San Martín y las localidades de Pozo
del Molle y Carrilobo, ambas del departamento de Río
ORGANMAGIOIZ JUD1CLAL ARGENTINA
79
Segundo. Consta de una Cámara Civil y Comercial, de
Trabajo y Paz Letrada, con un presidente y dos vocales.
La Quinta tiene su asiento en la ciudad de San
Francisco. Incluye el departamento de San Justo y consta de una Cámara en lo Civil, Comercial y de Paz Letrada, con un presidente y dos vocales.
La Sexta tiene asiento en Villa Dolores y comprende los departamentos de San Javier, San Alberto y
Pocho. Funciona en ella la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Criminal y Correccional,
de Trabajo y Paz Letrada, que consta de un presidente
y dos vocales.
La Séptima Circunscripción Judicial tiene su asiento en la ciudad de Cruz del Eje, y comprende los dopartanient.os de Cruz del Eje y Minas. En ella funciona la
Cámara en lo Civil y Comercial. Criminal y Correccional
de Paz Letrada y de Trabajo, integrada por un presidente y dos vocales.
5 . 4. Corrientes.
El artículo 138 de la Constitución de la provincia
establece que el Poder Judicial será ejercido por un
Superior Tribunal de Justicia, Cámaras de Apelaciones (24) y demás jueces letrados de primera instancia
e inferiores y por jurados cuando se establezca esa institución. A su vez, el artículo 30 de la Ley Orgánica de
la Administración de Justicia dispone que cada Cámara
de Apelaciones estará integrada con tres jueces, salvo
la de la Capital. Hay un presidente y des jueces por
cada sala (25)
(") La justicia penal es administrada por tribunales de instancia
única.
(') Pese a la prescripción legal, las ctmaras funcionan bajo esa denominación y no con la de salas.
80
PROCEDIMIENTO EX SECUNDA INSTANCIA
La provincia se divide en cinco circunscripciones
judiciales.
La Primera, con asiento en la Capital, coniprende
los departamentos de Capital, Bella Vista, Berón de
Astrada, Concepción, In11)ed.1ado, General Paz, Itatí,
Mhurucuvó, Saladas, San Luis del Palmar, San Cosme,
San Miguel e ituzaingó. Consta de tres Cámaras de Apelacioves Civil, ('oinercial, Laboral y de Paz Letrada,
integradas por un presidente y dos jueces de cámara,
que conocen de los recursos interpuestos contra las decisiones de los jueces de primera instancia en lo civil,
comercial y del trabajo, así como de los jueces de paz
letrados.
La Segunda Circunscripción, con asiento en Goya,
comprende los departamentos de Goya, Esquina, Lavalle y San Roque. Consta de una Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada, también, como en la Capital, con tres miembros y con la misma competencia en razón de la materia.
La Tercera Circunscripción, con asiento en la ciudad de Curuzú Cnatiá, comprende los departamentos de
Curuzú Cuatiá, Mercedes y Sauce. Consta de una Cántara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral mj de Paz
Letrada, también de tres miembros.
La Cuarta Circunscripción, con asiento en Paso de
los Libres no tiene tribunales de alzada en lo civil y coinereial, siendo apelables las resoluciones de sus jueces
de primera instancia y de paz letrados, para ante la
cámara con asiento en Curuzú Cuatiá.
La Quinta Circunscripción, con asiento en la ciudad de Santo Tomé, comprende los departamentos de
Santo Tomé, Alvear, y la IV Sección del departamento
de Ituzaingó (San Carlos y Colonia Liebig's). Consta
de una Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Labo-
O1ICANULACION JUDICIAL AEGENTJNA.
81
ral y de Pas Letrada y en lo Criminal, actuando en este
último carácter, como tribunal colegiado de única instancia. Se integra, como las restantes de la 1)rOvIfl(ia,
de tres Miembros: un iridente y dos jueces de cámara.
El segundo grado de la jurisdicción respecto de las
decisiones dictadas por los JU(COS (le paz no letrados,
es ejercido por los jueces de primera instancia de la cirque corresponda.
cunscripción
5.5. Chico.
Se halla dividida la provincia en tres eircunscripcien s •j udicia lis : La 1 r niera, con asiento en R s i stencia ; la Segiiiida, con asiento en Presidencia Roque Sáenz
Peña, y. Tercera con asiento en Villa Angela. La instancia de alzada es ejercida por una Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, asentada en Resistencia,
que se integra con un presidente y cinco jueces. Conoce
de los recursos iiiterpuestos contra las decisiones de los
jueces de priuliera instancia en lo civil y comercial de
toda la provincia, y de los Juzgados (le paz de primera
instancia de Rei steneia.
5.6. Chubut.
La provincia se halla dividida en tres circunscripciones•judici al es : Ja del Noreste, col! asiento en la ciudel sur, con asiento en CO1llO(lOro Ridad (le Trelew;
vadavia, y la del con asiento en. Esquel. En
ca(Ia una de las dos iriiuieiis funei oua una Cámara de
Á ))ei(lCion e. j del Tra lmjo, integradas por 1111 presidente
y dos jueces de cámara, que conocen de los recursos dedneidos contra las resoluciones de los jueces de primera
n.staneia de los mismos fueros.
la
82
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
5.7. Entre Ríos.
La segunda instancia es ejercida por Cámaras de
Apelaciones, de las que funcionan dos en la provincia:
una en Paraná y otra en Concepción del Uruguay. La
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná consta de un presidente y se divide en dos salas
(i y 2) integradas por tres miembros cada una (presidente y dos vocales). Conoce (1e los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de primera instancia de los departamentos de Paraná, Diamante,
Victoria, Nogoyá, Villaguay, Rosario Tala, La Paz y
(Tualeguay.
La Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay conoce en las causas civiles, comerciales -v penales,
dividiéndose también en (los salas, una en lo civil y comercial y otra en lo criminal. Consta de un presidente, y
cada sala se integra con tres miembros (presidente y
dos vocal es). Su competencia territorial comprende los
departamentos de Concepción del TTruguav, ( ualeguavchú, Concordia. Federal, Federación y Colón.
5.8. Formosa.
No obstante lo previsto por el artículo 124 de la
Constitución, que atribuye al Superior Tribunal de Justicia competencia apelada respecto (le los recursos deducidos contra los fallos de los demás tribunales, la segunda instancia es ejercida por una Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, con asiento en la ciudad
de Formosa, e integrada por tres miembros (presidente
Y dos vocales). Su competencia territorial comprende las
tres circunscripciones judiciales en que se divide la provincia: la i riluera, con asiento en la capital, incluye los
departamentos de Formosa. Laishi y Pirané; la segunda
tiene como cabecera la ciudad de Clorinda y abarca los
ORGANIZACIO JUDICIAL ARQENTINA
83
departamentos de Pilcomayo y Pilagá: y la tercera, tiene como cabecera la ciudad de Las Lomitas y comprende
los departamentos de Patiño, Bermejo, Matacos y iRanión Lista.
5.9. Jujuy.
Conforme lo dispone el artículo 118 de la Constitución, el Superior Tribunal de Justicia conoce, en grado de apelación, de todas las causas civiles, penales,
comerciales y de minería, siempre que la competencia
no esté atribuida a un tribunal colegiado de instancia
única. En la provincia funcionan dos Cámaras Civil y
Comercial, la Primera y la Segunda, integradas por tres
miembros cada una (presidente y des vocales), que juzgan en única instancia los pleitos que se tramitan por
M procedimiento ordinario oral. Además, funciona una
Cámara de Apelaciones en. lo Civil yj Comercial, que conoce de los recursos interpuestos contra las decisiones
de losjueces en lo Civil Especial.
En consecuencia, la competencia de alzada se administra
a) Por el Superior Tribunal, respecto de los recursos interpuestos en las causas decididas por los juzgados civiles y coimwrcales de primera instancia.
b) Por la Cauiiiara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Especial, respecto de los recursos concedidos
por los jueces en lo civil y comercial especial.
5.10. La Pampa.
La justicia 1.)aumPeana se halla dividida en tres circunscripciones: la l)rilncra, con asiento en la ciudad capital, Santa Rosa; la segunda, con asiento en la ciudad
84
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
de General Pico; y la Tercera, con asiento en General
Aeha. Funciona una sola alzada civil, constituida por la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral
y de Minería, con asiento en Santa Rosa, y que consta
de tres miembros: un presidente y dos camaristas. Es
tribunal de segundo grado respecto de las decisiones de
los juzgados de prhuiera instancia (le los respectivos
fueros y de toda la provincia.
5.11. La Rioja.
Salvo en lo que se refiere a la justicia de paz Jotracia, el juzgainiento de la materia civil, coniercial y
(le minas se hace por tribunales colegiados de instancia
única, contra cuyas resoluciones no hay recursos ordinarios y sólo caben los extraordinarios de casación, inconstitucionalidad y revisión para ante el Superior Tribunal de Justicia.
La alzada, en la justicia de paz, es ejercida por la
Exceient.sma Cámara de Pa.: Letrada, con asiento en
la ciudad capital, La Rioja, que entiende de los recursos
interpuestos contra las decisiones (le los juecus de paz
letrados de Aiinogasta, Cliilecito y (Ihamical.
5.12. Mendoza.
En la Primera Circunscripción Judicial, con asiento
en la capital de la provincia, funcionan cuatro Cámaras
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz ij
Tributaria (Primera., Segunda, Tercera y Cuarta). Constan de tres miembros cada una: presidente, vocal i.° y
vocal , y conocen en grado de apelación de los recursos interpuestos contra las decisiones do los diecisiete
juzgados (le jrniura instancia con asiento en la capital
()R(;ANLACION JUDICIAL AIICENFNA
85
(el últii io i,n rI!.nl\4n) y de tos'Juzgados de paz letrados y (lepartahllentales.
La Segunda Circunscripción Judicial tiene su asiento en la ciudad de San Rafael. Consta de una Cámara
de Apelaciones en lo Gil, Comercial, Minas, de Paz j
Tributario, también integrada por tres miembros, cuya
competencia comprende los juzgados de primera instancia y de paz letrados y tributarios de San Rafael, General Alvear y Maiargüe.
La Tercera Circunscripción Judicial, COfl asiento en
San TNIartín, consta de una Cámara. (Cuarta) del Trabajo, de Paz Tributaria, que ejerce la alzada del Juzgado de Paz Letrado y Tributario de dicho ciudad.
•
5.13. Misiones.
La segunda instancia es ejercida por una Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial j Laboral. con
asiento en Posadas. La integran cuatro vocales y conoce de los recursos interpuestos contra las decisiones
de los jueces de primera instancia del mismo fuero y
de las tres circunscripciones judiciales en que se divide
la provincia (la primera con asiento en Posadas, la segunda en Oherá y la tercera en Eldorado).
5.14. Neuquén.
El ejercicio de la alzada se confía a una Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería, con asiento en la capital de la provincia. Está
integrada por un presidente y dos vocales y entiende
de los recursos articulados contra lo resuelto por los
jueces letrados de primera instancia de los respectivos
fueros, que aetan en las tres circunscripciones judiciales: Neuquén, Zapala y Cutralcó.
86
PBQCEDIMTENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
5.15. Río Negro,
Funcionan en la provincia tres Cámaras (le Apelaciones y dei Trabajo, una en cada circunscripción judicial (la Primera corresponde u Viedina, la Segunda a
General Roca. y Ja Tercera a Bariloche). Se integran
del siguiente modo: las que tienen su asiento en Viedma
y Úeneral Roca, con tres miembros (un presidente y dos
vocales); y la que tiene su asiento en Bariloche, con
cinco miembros (presidente y cuatro vocales). Conocen
de los recursos deducidos contra las resoluciones de los
Jueces de primera instancia en lo Civil, Comercial y de
Minería.
5.16. Salta.
La segunda instancia es ejercida:
a) Por la respectiva sala de la Corte de Justicia,
respecto de las apelaciones ordinarias deducidas contra
las resoluciones dictadas por los, jueces de primera instancia en lo civil y comercial y de personas y familia.
b) Por la Cámara de Paz Letrada (dividida en dos
salas, Primera y Segunda, con dos vocales cada una),
respecto de los recursos interpuestos contra las sentencias pronunciadas por los jueces de paz letrados.
La provincia se divide en tres distritos judiciales:
Distrito Centro o Capital, formado por los departamnentos de Capital, La Poma, Molinos, San Carlos, Chicoana, La Viña, Cafayate, Guachipas, Cerrillos, La Caldera, General Güeines, Santa Victoria e Iruya, Rosario
de Lerma, Los Andes y Cachi.
Distrito Judicial del Xorte - Jurisdicción Orán:
Banda Sur Río Bermejo, con sede en Orán. Comprende
los departamentos de Orán y Rivadavia. Circunscrip-
ORGM.IZACLON JUDICIAL ARGENTINA
87
ción Tartagal: Banda Norte Río Bermejo, comprende
los departamentos San Martín y Rivadavia.
Distrito Judicial del Sur - Metán: Comprende los
departamentos de Mptán, Anta, Rosario de la Frontera
y La Candelaria.
5.17, San Juan.
La competencia de alzada es ejercida por:
a) Dos Cámaras en lo Civil, Comercial y Minería
(Primera y Segunda) integradas por tres miembros ca-
da una (presidente y dos vocales) que conocen de los
recursos interpuestos contra las decisiones de los jueces
letrados de primera instancia del correspondiente fuero.
b) Los jueces de primera instancia respecto de lo
decidido por los jueces de paz.
5.18. San Luis.
El artículo 19 de la Ley Orgánica de los Tribunales
establece que el Poder Judicial de la Provincia es ejercido por el Superior Tribunal de Justicia, dos Cámaras
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y Laboral,
dos Cámaras en lo Penal, siete jueces de primera instancia en lo Civil, Comercial y Minas, cinco jueces del
Crimen y jueces de Paz Legos.
En consecuencia, la alzada civil y comercial corresponde a los siguientes tribunales:
a) Excelentísima Cámara Primera de Apelaciones
en lo Civil, Comercial, Minas y Laboral, con asiento en
la ciudad de San Luis, cabecera de la Primera Circunscripción Judicial.
88
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
1)) Cámara Priiiwra en lo Civil. Comercial, Minas
y Laboral, con asiento en Villa Mercedes, cabecera de
la Segunda Circunscripción Judicial (en la ciudad de
Conearán, correspondiente a esta circunscripción, no
funciona ninguna cámara).
Cada cámara consta de tres luieuhl)ros (un presidente y dos jueces) y en niateria civil, comercial y de
litinas, conocen de los recursos que autoricen las leyes
(le procedimiento contra las resoluciones dictadas por
los jueces de priiiwra instancia (art. 22, ley 3552).
e) Jueces de primera instancia en lo Civil, Comercial y (le Minas, que conocen en segunda instancia de los
recursos que se interpongan contra las sentencias definitivas de los jueces de paz en asuntos de su competencia, con excepción de la materia contraveiicional (artículo 36, inciso 1-, ley 3552).
5.19. Santa Cruz.
La segunda instancia es ejercida por:
a) Por el Tribunal Superior de Justicia, integrado
por cinco miembros (un presidente y cuatro vocales),
que actúa dividido en dos salas: la primera conoce en
materia civil, comercial, laboral y de minería respecto
de los recursos interpuestos contra las decisiones de los
jueces de primera instancia del mismo fuero.
b) Por los jueces de primera instancia en lo Civil,
Comercial, Laboral - de Minería, respecto de los recursos concedidos contra las sentencias de los jueces de paz.
5.20. Santa Fe.
Se halla dividida en dos circunscripciones: la Priinera comprende los tribunales de las ciudades de San-
OIIGANIZACION JUDICIAL, ADCENTINA
59
ta l' Rafaela, Vera, Reconquista y San Cristóbal. La
S(gunda, los de RO51riO, leli1RU( y VeflR(10 Tuerto.
La competencia de alzada eS eje rcida pci'
a) Cilluiara de Apelacióu Civil y Comercial, con
asienl:o en la ciudad de Manta Fe, que funciona dividida
en tres salas inteiadas por tres vocales cada una.
b) Cámara de Apelaciones ('U lo Civil. y Comercial, con asiento en la ciudad de Rosario, que funciona dividida en cuatro salas integradas por tres jueces
cada una.
Bichas cámaras conocen de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de primera
tancia en lo Civil y Comercial.
to
e) (ámnara de Apelación de Paz Letrada, con asienla ciudad de Santa Fe, integrada por tres vocales.
('Ti
d) Cámara de Paz Letrada, con asiento en la ciudad de Rosario, que funciona dividida en dos salas de
tres ,jueces cada una.
l)ichas cámaras conocen de los recursos inteij )uestos contra las decisiones de los jueces de paz letrados.
e) Jueces de paz letrados y departamentales: ejercen la segunda instancia respecto de los jueces de paz
legos de sus respectivos territorios.
Cabe acotar que en la provincia de Santa Fe funcionan tribunales colegiados de instancia única (tres en
la capital y tres en Rosario), que entienden en los procesos por divorcio, nulidad de mnatrunonio, alimentos y
litis expensas, tenencia de hi,jos, disolución y liquidación
de sociedad conyugal, filiación, adopción, venia para contraer matrimonio, suspensión y pérdida de la patria
potestad, impugnación de paternidad, tutela, curatela,
90
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
insania, inliahihtación judicial, acciones posesorias y de
despojo y responsabilidad por hechos ilícitos (artículo 33 de la Ley Orgánica de Tribunales, X° 3611, reformado por impeiIo de la ley 01). contra cuyas sentencias sólo cabe el recurso de apelación extraordinaria.
5.21. Santiago del Estero.
La competencia de alzada es ejercida por:
a) Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación y Cámara Civil y Comercial de Segunda Nominación, ambas con asiento en la ciudad de Santiago del
Estero. Se integran con tres miembros cada una (presidente y dos vocales) y conocen de los recursos otorgados por los jueces de primera instancia del correspondiente fuero.
b) Cámara de Paz Letrada, que consta también de
tres miembros y entiende en las apelaciones deducidas
contra lo resuelto por los jueces de paz letrados.
5.22. Tucumán.
En la capital de la provincia el segundo grado de
la jurisdicción es ejercido por:
a) Dos Cámaras en lo Civil y Comercial Común
(PyIP)
b) Una Cámaro. Civil en Familia y Sucesiones;
e) Pos Cámaras en Documentos y Locaciones (I
y II").
Cada una de ellas consta de tres vocales. Conocen
de los recursos interpuestos contra las decisiones de los
jueces de primera instancia de los respectivos fueros.
()LGANIZACION JUDICIAL AT1GEN13NA
91
En el Centro Judicial de Concepción funciona una
Cámara en lo Civil y Comercial, constante de tres miembros, que ejerce la alzada de lo resuelto por los jueces
de pritilera instancia en lo Civil y Comercial Común y
en Documentos y Locaciones con asiento en el referido
Centro Judicial.
CAPÍTULO III
TEORÍA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
1. Concepto
2. Caracteres
3. Principios procesales
Capítulo III
TEORIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
STfls,.4auo; 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Principios procesales. 3.1. Principios básicos. 3.1.1. Principio de contradicción. 3.1.2. De con-
gruencia. 3.1.3. De disposición. 3.1.4. De formalismo. 3.1.5. De
moralidad. 3.1.6. De preclusión. 3.2. Principios contingentes.
3.2.1. ])e eentna1idad. 3.2.2. De economía. 3.2.3. De minediación. 3.2.4. De concentración. 3.2.5. De escritura. 3.2.6. De
publicidad.
i. CONCEPTO
Morel, en sus tantas rices citada —por nuestros
rocesal istas— segunda edición du su Traité lémentaire, decía que la doble instancia iiriplic.a una jerarquía
administrativa que se traduce en la facultad de examinar ex no?t) la cuestión litigiosa en cuanto fuere materia
de recurso.
La definición, que cuadró a los regímenes procesales imperantes a niediados del siglo pasado, devino
obsoleta para los instituidos en la primera mitad de éste.
Hoy, en alguna medida, está recobrando vigencia.
Este movimiento de sístole y diástole se desarrolla,
or lo tanto, en tres etapas
Una primera, representada por algunos códigos de
Europa continental (franeis, austríaco, alemán e italiano de 1865) en los que el trámite de alzada equivalía a
un nuevo juicio cern deto : el recurso era a la segunda
instancia, lo que la demanda es a la primera. Al apelar,
las Part('s provocaban la posibilidad de una revisión total, como si. nada se hubiera hecho anteriormente. Chicvenda, a tono con el criterio legislativo (le la época, sostenía que el conocimiento del segundo juez en realidad
tiene por objeto la relación decidida, sobre la cual ha
de resolver ex novo, hasándose en el material reunido
ahora y aic. ( ). Son fácilmente discernibles las coin(' )
Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. III, p. 379.
96
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
cideiwias —incluso (le léxico— entre el maestro italiano
y Morel.
La segunda etapa crnnprende las reformas de 1924
y .1933 al código aleiLlán, las de 1935 y 1942 al código
francés, la de 1940 al código italiano, y la introducida
por la Zivilproce..soednunq austríaca, que concluyen con
el nm'u m iudicium., inauguríindose en (lidios países la
etapa restrictiva esto es, limitando el trámite de alzada al muero examen de la sentencia recurrida, sin admitir ni alegación de nuevos hechos ni de nuevos fundamentos, y sin permitir la aportación de otro material
que el tenido en cuenta por el primer juez. Como decía
e1iónke sobre la reforma alemana, 'la apelación no es
va hoy un recurso que p1oioI'cIone un nuevo examen
total del material de hecho, sino que persigue fundamentalmente un nuevo examen de la sentencia del tribunal de primera instancia en cuanto a los hechos y en
el aspecto jurídico sólo a base del material aportado al
tribunal a quo" (). Estos principios coincidían con la
tradición española, para la cual la actividad del tribumil de apelación se limita a un nuevo examen de la decisión impugnada, sin que implique un •fl omm iu.dicium
y con la mera posibilidad de invocar hechos (leSCOflOcides y de producir prueba denegada en priiiwra instancia sin culpa del oferente. Tales excepciones, piensa
Alsina, confirman el principio (3).
El régimen español se trasladó a la legislación argentina, 1)eEIHititfld0se en el antiguo código de la Capital (4) y en los de j)rovicias un restringido aporte probatorio ante la alzada. Durante la vigencia de los misinos, fue qiw Costa, siguiendo los lineamientos de Mortara, trabajó su teoría de que la apelación constituye
(2) Derecho Procesal Civil, p. 305.
(3) Tratado, IV, p. 209.
(4)
Arts. 246 y 247, y 21, ley 14.237.
TEOIUA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
97
un nuevo juicio, pero cuyo objeto consiste sólo en fiscalizar el grado de justicia de la sentencia en recurso (5)
La tercera etapa —o sus vísperas— se insinúa en
la actualidad. No con el concepto primitivo de que el
trámite de alzada es una segunda primera instancia, según gustaba decir a los alemanes (6), pero sí hacia una
apertura más permisiva tanto en lo que respecta a las
facultades del tribunal corno de las partes. Este retoñar
de las reservas con que Satta y Carnelutti acogieron la
reforma italiana de 1940, se alimenta, esencialmente,
con la idea de la búsqueda de la verdad real. Sus principios inspiraron gran parte de la reforma de 1967, en
la Argentina, reiterados y enfatizados en la de 1981.
Hasta dónde llegarán a profundizarse, es imposible saberlo; pero sin duda, el criterio estricto con que se
asumió el juicio de alzada difícilmente pueda sostenerse
en lo sucesivo.
Las orientaciones legislativas examinadas precedenteniente, impiden, sin embargo, elaborar un concepto
unívoco de la segunda instancia. Ello así, porque la
doctrina concentró su atención en el régimen de la apelación libremente concedida. Cuando se trata del recurso en relación —y el hecha no podía dejar de ser
evidente para Couture (7)_ el mayor juez sólo puede
decidir con el materia] de la instancia anterior (6)• De
manera que si quisiéramos adoptar una definición que
comprenda las dos formas de tramitarse el juicio de
apelación, nos hallaríamos frente a obstáculos casi insuperables, derivados del contenido que la lev atribuye
Agustín A., oh. cit., p. 40.
Zweite Erstinstanz.
(Y)
CouTua, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
P. 256, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1951.
() Excepcionalmente, en algunos códigos (Santa Fe, 379; Córdoba,
1152) se recibe a prueba la segunda instancia en el caso de recursos
concedidos en relación. Ver: Cap. IX, 3.
() COSTA,
8)
98
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
al trámite en uno y otro caso. A nuestro modo de ver, el
concepto de la segunda instancia no puede formularse
a priori: dependerá del sistema procesal que se vaya a
aprehender y de la forma en que el recurso se hubiere
otorgado.
2. CARACTERES
El convencimiento de que no es posible proporcionar una definición omnicomprensiva de la segunda instancia, no impide individualizar los elementos comunes
al trámite libre y en relación. Intentemos, pues, descubrirlos:
La doble instancia implica, corno enseñaba Morel,
una jerarquía administrativa. Ello equivale a decir "di-
visión funcional de la jurisdicción" como garantía de
mejor justicia, garantía que se trata de asegurar mediante la fiscalización de la sentencia recurrida. Este
dato responde a criterios de oportunidad, según lo dijimos supra (9). Ahora bien: la aspiración a una mejor
Justicia no supone descalificar las condiciones del primer juez, ya que entonces no se explicarían las sentencias confirmatorias, que son las más. De tanto en tanto
la jurisprudencia debe volver sobre el punto para despejar dudas que aún subsisten, incluso en el propio ámbito foreiise: F,1 tribunal de alzada —declaró la CNCrini.
y (orrec, Sala Vi— vigila únicamente la actuación
de la ley, no da respaldo al magistrado ni se lo quita, descontando que éste procedió en la misma forma;
valora objetivamente lo resuelto, abstracción hecha de
Asimismo, la doble irisla persona que lo suscribe
(1o)
(9) Capítulo 1, II.
(10) La Ley, 139-91.
100
PROCEDIMIENTO F2Ç SECUNDA INSTANCIA
tancia no tiene, en principio (11), raigambre constitucional, pero ello no impide que, siendo una garantía
de mejor justicia, disponiéndolo la ley existan sentencias irrecurribles. Pero —agregó la CNCiv., Sala B—
de no negarse expresamente ese derecho, toda sentencia
definitiva es apelable (12)•
El segundo elemento identificable es la limitación
del conocimiento a lo que ha sido materia de recurso.
Los agravios fijan las pretensiones de las partes, por
lo que el tribunal de alzada no podrá acordar ni más,
ni menos, ni algo distinto de lo que le fue pedido. El
quebrantamiento de esta regla afecta al principio de
congruencia y lleva a la descalificación del fallo mediante el pertinente recurso extraordinario, puesto que
padecería el derecho a la defensa en juicio, asegurado
por la Constitución.
Otra nota esencial de la segunda instancia está
dada por la necesidad de que sea abierta por quien esté
legitimado para hacerlo. Prácticamente no existen en
nuestro proceso civil los recursos "en interés de la
ley" (13)
Por último, la doble instancia no es de orden pblico, pese a que en numerosas oportunidades así lo ha
declarado la jurisprudencia. Habida cuenta que las partes no están obligadas a interponer recursos, o sea, que
pueden renunciar a tal derecho, obviamente no se halla
afectado ningún interés social (14).
(11)
FR0cILAM, inserta en el Cap.
Es útil reiterar la cita de 1uÁ
5, nota 2: la doble instancia no es exigible en tanto la Consti1,
tución no la imponga; arbitrio no pacifico ni en la legislación, ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.
(13) LaLey, 138256.
('') Ver: infra, § 3.2.1.
(14) Conf.: IRÁÑEz FROCHAM, ob. cit., p. 101/102; COSTA, ob cit.,
p. 92; Joiuí, ob. cit., IV, p. 216.
3.
PRINCIPIOS PROCESALES
Podetti definía los principios procesales "como las
directivas o lineas matrices, dentro de las cuales han de
desarrollarse las instituciones del proceso"
vinculando su trascendencia, número y naturaleza a la concurrencia o no de ciertos datos de la realidad; por ejemplo, la clase de juicio a que se pretenda aplicarlos.
A partir de esa conceptuación, razonamos que no
sólo es posible referir los principios a una determinada
clase de proceso, sino también a una determinada etapa
del mismo. Cabe, empero, una aclaración: cuando se trata de principios fundamentales, básicos, no será legítimo distinguir entre la primera y la segunda instancia: deben aplicarse a ambas con idéntico alcance. En
cambio, tratándose de principios accesorios o contingentes, no habrá obstáculos para decidir —por vía leghillativa o pretoriana
si conviene o no aplicarlos.
Ahora bien: Cómo saber cuáles son los básicos y cuáles los contingentes Entendernos que existe una forma
de identificarlos: relacionándolos con el derecho de defensa. El principio de contradicción, vaya el caso, no es
susceptible de condicionarse ni limitarse por el hecho de
que el expediente se halle a conocimiento del primer
juez o de la alzada; en ello está en juego una garantía
(1),
(1 6)
(1)
1963.
Teoría y Técnica del Proceso Civil, p. 103; Ed. Ediar, Bs. Aires,
(1
) Isuiso ETSNER admite que los principios procesales reconocen
sustento normativo no sólo en la ley sino también en la jurisprudencia.
Ver: Principios Procesales, en EDEP, N 4, p. 47.
102
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA. INSTANCIA
constitucional. Lo mismo cabe afirmar del principio de
formalismo. En cuanto al de moralidad, si bien no tiene
conexión inmediata con el debido proceso, se halla implícito en sus fines.
Los principios contingentes, en cambio, son aquéllos
de los cuales puede prescindirse (o extenderlos o restringirlos) conforme a una decisión política sostenida
en simples razones de oportunidad. La segunda instancia habrá de construirse legislativamente con fundamento en todos los principios básicos, y con aquellos contingentes que aseguren el modelo de alzada pretendido
por la comunidad. Tal será el ámbito de nuestro estudio
a la luz de las normas en vigor.
S. 1. Principios básicos.
3.1.!. Principio de contradicción.
El enunciado de que a nadie puede privarse de ningún derecho sin dársele la oportunidad de ser oído, tiene vigencia tanto en lo que respecta a las pretensiones
sustanciales como a las de mera forma, asegurando, en
este último caso, la facultad de contralor que las partes
disfrutan en el proceso. De ahí que el principio se denomine también de bitateralidad, porque frente a cada
petición debe hacerse posible una contestación.
El trámite de alzada contiene expresas referencias
a la regla: del escrito con que el apelante funde el recurso en relación, debe darse traslado a la otra parte
(art. 246, C.P.N.). También se le dará traslado del escrito en que se funden los recursos otorgados en efecto
diferido (art. 260, inc. 19), del ofrecimiento de documentos (inc. 3), del pedido de apertura a prueba cuando
se alegare hecho nuevo (inc. 59, a) y de la expresión de
agravios (art. 265).
OBIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
103
• El principio admite, no obstante, algunas excepciones, hallándose previsto que se resolverá sin sustanciación alguna el pedido de replanteo de medidas probatorias (art. 260, inc. 2) y la revocatoria deducida contra las providencias simples dictadas por el presidente
(art. 273). No existen, a nuestro modo de ver, razones
válidas que justifiquen en los casos señalados, el apartamiento de la regla.
31.2. De congruencia.
La sentencia de segunda instancia es la respuesta
a la expresión de agravios. Si la simetría padece, esto
es, si la jurisdicción responde en mayor o menor medida, o en una medida distinta de lo que fue motivo de
agravios, tal falta de correlación hiere el principio de
congruencia.
Ricer señala que en segunda instancia pueden darse los siguientes casos de incongruencia: a) Cuando el
tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado
consentidas; b) Cuando omite decidir cuestiones que
son materia de recurso; y e) Cuando modifica la sentencia en perjuicio del apelante (17)
En cualquiera de estas hipótesis, la sentencia de
alzada es impugnable mediante recursos extraordinarios, locales o federales, pues infiere agravio al derecho
de defensa.
El principio que estudiamos no puede admitir excepciones, atento a su naturaleza, pero sí límites que
permitan compatibilizar el interés particular del litigante con los fines del proceso. En este orden de ideas,
el C.P.N. autoriza al tribunal para resolver sobre los
(17) RICER, Abraham, La congruencia en el proceso civil, RDEP,
N 5, p. 15 y sgtes.
104
PBOCEDfMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera
instancia (art. 277) ; a decidir sobre los puntos omitidos
en ésta, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al
expresar agravios (art. 278), y a adecuar las costas y
el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación (art. 279).
3,1.3. De disposición.
Desaparecido de nuestra legislación procesal civil
casi todo vestigio de avocación directa al caso por el
tribunal de alzada (18), ésta se abre Sólo mediante la
oportuna interposición de los recursos por quienes se
hallen legitimados para hacerlo. Inclusive una vez abierta, el recurrente puede o no conservarla, cumpliendo o
dejando de cumplir las cargas impuestas por la ley (carga por excelencia es la expresión de agravios). En
otras palabras, la tutela jurisdiccional, requerida para
revisar el fallo del primer juez, se ejerce conforme a la
voluntad de los litigantes.
La facultad de disponer de la instancia, sin embargo, no es absoluta. Prevalece sin duda tratándose de
las pretensiones materiales, pero cuando se trata de pretensiones procesales, el principio de oficialidad concurre con el de disposición al cumplimiento de los fines
() El art. 253 bis, C.P.N., prevé una consulta: "En el proceso de
dec'araeión de clemencia, si la sentencia que la decreta no fuera
apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al
asesor de menores e iicapaces y sin otra sustanciación". El precepto,
con antecedentes en algunos códigos ya derogados (Entre Ríos, art. 616;
Jujuy, art. 426), no instituye justamente un recurso, "sino justamente
un remedio siistitutivo'' ( conf.: NImA y CóSIEZ-ALoxsc) DE DiAz ConDEIRO, Comentario
crítico sobre ¡a reforma del C. F. N., E. D., N' 5260
del 3-7-81, p. 11/12).
TE0RIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
105
del Estado en la solución rápida y justa de los conflictos que se someten a juzgamiento (). Si, por ejemplo,
el artículo 276, C.P.N., manda que el tribunal corrija de
oficio el error en la forma en que se hubiese concedido
el recurso, le está reconociendo considerables atribuciones en la dirección, instrucción e impulsión del trámite
de segunda instancia.
Los límites al principio dispositivo se proyectan
aun a las pretensiones materiales, y alcanzan tanto a
los hechos de la causa como al derecho invocado.
Respecto de los hechos, el artículo 36, inciso 2,
C.P.N., autoriza al tribunal a ordenar las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, sin mengua del derecho de defensa. En esa
misma regla de oficiosidad se inscriben las facultades
conferidas por los apartados a, b y c del citado inciso 2, para que el tribunal disponga en cualquier momento la comparecencia personal de las partes, requiriéndoles explicaciones sobre el objeto del pleito, decida
la comparecencia de peritos y testigos para interrogarlos, y mande agregar documentos existentes en poder
de las partes o de terceros.
(15)
Lscs.no distinguía el pleito del proceso, reservando exclusivamente para este último las excepciones al principio de disposición.
Refiriéndose a las facultades del juez para actuar de oficio, ,eñala:
"Interesa saber si tales poderes invaden la esfera de los derechos privados o si por el contrario, se mantienen en terreno propio. Y a nuestro
juicio, la cuestión se resuelve determinando el grado de relación en
que se encuentran esas facultades con respecto a la litis y al proceso.
Si inciden o influyen sobre 'el fondo del asunto', indudablemente que
afectan al derecho de los litigantes, porque el conflicto de intereses
atañe a ellos solamente; si por el contrario, no se dirigen al material del
juicio sino que se refieren al procedimiento, no salen de la órbita en
que deben ejercer su función, porque, como órgano de la jurisdicción,
debe tener lugar prominente en la conducción y vigilancia del proceso"
(E! principio dispos-itivo moderno; RDPHA, año 1951, vol. II, p 12).
A treinta años de expuestas, las ideas del ilustre maestro no han resistido la profundización hecha al principio de oficialidad por obra del
legislador, que ya alcanza —aunque muy limitadamente— al pleito,
esto es, a las pretensiones materiales.
106
PHOCEDIMEENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
En cuanto al derecho, la alzada no está constreñida
por los fundamentos que invoquen las partes o aun el
primer juez en la sentencia sometida a revisión: el principio iura novit curia le obliga a declarar la norma aplicable, con prescindencia del encuadramiento que los litigantes asignen a los hechos de la causa.
3.1.4. De formalismo.
La jurisdicción no puede dispensar a las partes de
cumplimentar el trámite de la segunda instancia; ni
éstas tienen libertad de convenir las formas para instruir y fallar los litigios (20); ni el tribunal está autorizado para prescindir de las reglas instituidas por la ley.
Va de suyo que el conocimiento y acatamiento de tales
reglas por todos los sujetos del proceso es condición
inexcusable para la existencia del mismo. Suprimir este principio, ha dicho Podetti, es suprimir el derecho
procesal (21)
Las formas a que nos venimos refiriendo son aquellas llamadas sustanciales, de las que no es posible apartarse sin afectar el derecho de defensa o el orden público. Su quebrantamiento trae aparejada la ineficacia
absoluta del acto. Así, no empezará a correr el término
para expresar agravios ni se podrá declarar la deserción de la instancia, si resultare que el apelante no fue
notificado personalmente o por cédula del decreto que
manda poner el expediente en la oficina (artículo 25,
C.P.N.). No se podrá dictar sentencia antes de consentida la providencia de autos (art. 268). Las formas no
sustanciales, en cambio, son disponibles por las partes
y habiendo el acto cumplido con su objeto, basta dejar
(20)
PoDErri, J. Ramiro, Tratado de la Competencia, p. 72; E1.
Ediar, Bs. Aires, 1954.
(21) Teoría y Técnica del Proceso Civil, p. 117.
TEOHIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
107
de impugnarlo para otorgarle eficacia, coriio si estuviese
regularmente ejecutado. Es el caso de quien contesta un
traslado sin que se le entreguen las copias. Otras veces
es la misma ley la que se encarga de evitar que el incumplimiento de las formas ocasione la pérdida de un
derecho, como ocurre cuando el apelante, pese a estarle
prohibido, fundare el recurso de apelación.
El principio de formalismo se halla limitado, en consecuencia, por el principio de conservación del proceso,
de tal modo que sólo los vicios generadores de un perjuicio irreparable, inferido al derecho de defensa o al
orden público procesal, provoquen la declaración de
nulidad.
Si tuviésemos que proporcionar nada más que un
ejemplo para ilustrar el principio que estudiamos, elegiríamos el concerniente al idioma a emplearse en la
tramitación de los juicios: en todos los actos del proceso,
dispone el artículo 115, C.P.N., se utilizará el idioma
nacional.
3.1.5. De moralidad.
Dado que los recursos se conceden tanto contra la
sentencia justa como contra la injusta, y atento a los
abusos a que ha dado lugar una exagerada permisibilidad del alzamiento, corresponde extremar en su tramitación la vigilancia de la buena fe. Correlativamente, el
tribunal de segundo grado tiene la oportunidad de enmendar las deslealtades que en primera instancia hubieren conducido a un fallo fraudulento o contrario a
la verdad real.
La ley ha previsto reglas de probidad para todas
las etapas del proceso: sanciona la recusación maliciosa
108
PflOCEDIMJENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
(art. 29, C.P.N.) (2); obliga a los jueces a prevenir y
sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5, ap. d); compele al juez
o tribunal a declarar, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, la temeridad o malicia en que hubieren
incurrido los litigantes o profesionales intervinientes
(art. 34, inc. 69 y 45) (23); autoriza la imposición de sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, y sanciones
conminatorias a terceros (art. 37) constriñe al apoderado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo (art. 50); impone al juez el deber de
remitir los antecedentes a la justicia penal cuando resultare probada connivencia del tercerista con el embargado, a detener a ambos hasta el momento en que
comience a actuar el juez en lo penal y a sancionarlos
disciplinariamente, incluso a los profesionales que los
hubieren representado o patrocinado (art. 103); etc.
3.1.6. De preclusión.
La necesidad de que el proceso fluya hacia la cosa
juzgada sin regresar a etapas que ya se transitaron es
tan manifiesta en el trámite de alzada como en cualquier
otro estado del juicio. Pero antes de abordar los casos
notorios de Ja preclusión en segunda instancia, recordemos cómo funciona el principio:
a) Cuando no se ejercita un acto en el plazo asignado por Ja ley: dejar de ofrecer la prueba, por ejemplo.
(22) Con multa de hasta $ 900.000 por cada recusacián (k'y, 22.434).
(23) Sancionándolos con multa cuyo importe se fijará entre el 5 %
y el 30% del valor del juicio, o ente $ 300.000 y ¶ 13,000.000 si no
hubiese monto determinado (ley 22.434).
TEORIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
109
b) Cuando se ejercita un acto incompatible con
otro: contestar la expresión de agravios sin pedir se
rectifique el error en la forma de conceder el recurso.
e) Cuando el acto se consuina por haberlo ejercitauna vez expresados los agravios, no puede reiterarse, ni ampliarse, ni corregirse el memorial, aunque todavía no hubiere vencido el plazo para su presentación.
(10:
La iireclusión se vincula a la idea de clausura (imposibilidad de volver a una etapa anterior) como a la
de caducidad (pérdida del ejercicio de un derecho). En
la alzada, lo primero ocurre cuando queda consentida la
providencia del llamamiento de autos (art. 268). Lo segundo, cuando en el plazo de diez o cinco días, según
se trate de juicio ordinario o sumario (art. 259) no se
expresaran agravios (art. 266); o cuando dentro del
quinto día de notificada la providencia de trámite no
se efectuaren las peticiones autorizadas por el artículo 260; o cuando en el mismo plazo no se manifestare el
propósito de informar in roce (art. 264); o cuando se
dejaren vencer los seis (lías acordados para alegar (artículo 262); o los diez o cinco días para contestar los
agravios (art. 267). Asimismo, caduca el derecho de pedir aclaratoria transcurrido el término de cinco días
desde la notificación de la sentencia; de requerir se rectifique el error en la forma de concesión del recurso, si
no se ejerciere dentro de tercero día (art. 276). La sentencia definitiva de segunda instancia quedará firme si
no se interpone, dentro de los diez días de notificada,
el recurso extraordinario (art. 257) o el de inaplicabilidad de ley (art. 292). Y devendrá inmutable el auto que
deniega los recursos ante la Corte, si no se deduce queja
dentro de los cinco días (con más lo que corresponda en
razón de la distancia) desde la notificación de la denegatoria (art. 282).
110
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
3, 2. Principios contingentes.
3.2.1. De eventualidad.
Cuando la ley obliga a acumular dos pretensiones
procesales en un mismo acto, a fin de que una se resuelva en defecto de la otra, entonces opera el principio
de eventualidad. Un ejemplo de petición subsidiaria en
segunda instancia está dado por la obligación de interponer conjuntamente los recursos de apelación y nulidad, en aquellas leyes donde el último no está comprendido en el primero. Y aun en este caso, el escrito de
expresión de agravios deberá ser, a la vez, memorial
de queja y de nulidad. Asimismo, quien apele en efecto
diferido —si se trata de un proceso de ejecución— deberá fundar el recurso en el acto de recurrir la sentencia, a fin de que la cámara, al dictar el fallo definitivo,
se pronuncie, ya sobre el fondo, ya sobre la apelación
diferida. Y finalmente, respecto de la prueba en la alzada, habiéndose propuesto la documental, deberá reservarse en el mismo escrito de ofrecimiento la pericial
supletoria para el caso de que los instrumentos fuesen
desconocidos por la parte a quien se atribuyen.
3.2.2. De economía.
Pese a que es constantemente invocado —incluso
para justificar las trangresiones al derecho de defensa— el principio de economía procesal carece de individualidad: se halla implícito en los de eventualidad,
celeridad, inmediación, concentración y preclusión (24).
La ley lo expresa a través de las apelaciones diferidas
() "A nuestro criterio —dice Fernando de la Ra— las enumeraciones excesivas de principios van en desmedro de su eficacia didáctica" (Principios proceaales y poderes del juez en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nad, RADP, año 1971, NO 3, p. 317).
TEOEIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
111
(art. 243, illtirua parte, C.P.N.); de la limitación de las
impugnaciones contra las providencias simples dictadas
por presidencia (art. 273); de la eliminación, para ciertos casos, de la providencia de autos (art. 275), etc., además de la conminación genérica impuesta por el artículo 34, inciso 59, e. El apartado b de este mismo inciso,
impone al juez o tribunal la obligación de señalar, antes
de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando se subsanen dentro
del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia
que fuere necesaria para evitar nulidades. Cuadrao señala que esta cláusula corresponde al denominado principio de saneamiento (25), en el que entendemos también
se halla implícito el de economía.
3.2.8. De inmediación.
La orientación de los códigos hacia el sistema de la
sana crítica en la valoración de la prueba, así como el
incremento de las facultades judiciales en cuanto a la
prueba de oficio, debe acompañarse, para obtener una
equilibrada estructura del proceso —y aun para evitar
que la discrecionalidad se torne arbitrariedad— de medidas que aseguren el conocimiento directo del material
colectado. En segunda instancia, aparte de la inmediación prevista por el C.P.N. en los incisos P y 59 del artículo 34, e inciso 2, apartados a y b del artículo 36,
el principio se halla presente también: en el artículo
125 bis, que impone al juez la obligación de tomar personalmente la audiencia de posiciones bajo pena de nulidad; en el 273, que obliga a los miembros del tribunal
a asistir a todos los actos de prueba cuando la ley lo
establezca o las partes lo soliciten; en el artículo 270,
() CUADHAO, Jesis, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Comentado y Concordado, p. 53; Ed. Depalma, Bs. Aires, 1969.
1 '12
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
que les prescribe el deber de instruirse personalmente
de las causas antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia; etc.
3.2.4. De concentración.
La producción de la prueba en un solo acto (o en
el menor número posible de actos) está prevista por el
artículo 34, inciso 59, a, C.P.N., que es aplicable al procedimiento de segunda instancia en virtud de lo dispuesto por el artículo 262. Pero no sólo el trámite probatorio
es susceptible de concentrarse: el artículo 260 impone la
carga de acumular en un solo escrito el fundamento de
las apelaciones diferidas, la solicitud de medidas probatorias denegadas en primera instancia, la presentación de documentos, el ofrecimiento de la confesional,
y el pedido de apertura a prueba.
3.2.5. De escritura.
El principio de escritura es propio de la doble instancia, así como el de oraliclad lo es de la instancia
única. No obstante, ni uno ni otro se presenta totalmente ascptico: no existe el puro escrituralismo como
tampoco la pura oralidad. Debe decirse tan sólo que
predomina alguno de ellos, según el sistema vigente.
En el nuestro, el procedimiento es predominantemente escrito. Las excepciones en beneficio de la oralidad se hallan instituidas: por el artículo 245, C.P.N.,
que permite interponer el recurso de apelación en forma
verbal, y por el artículo 264, que da opción para inforiLlar in voce sobre la prueba rendida en la alzada. Asimismo, el recurso de reposición podrá interponerse verbalmente, si se dedujere en el curso de una audiencia
(art. 239), siempre que se tratara de Providencia simple
TEODIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA
113
dictada por el presidente de la sala o cámara (art. 273).
Vinculada al principio de celeridad y economía, cabe
citar la prescripción del artículo 116, aplicable también
al trámite de alzada, según el cual, cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo
del secretario, el juez los ordenará verbalmente.
3.2.6. De publicidad.
El acceso a los expedientes, la libre asistencia a las
audiencias, la divulgación de las estadísticas judiciales,
son algunos de los modos con que actúa el principio de
publicidad, íntimalilellte imbricado en el sistema republicano de gobierno. Sin embargo, su regulación nortiiativa no le otorga la extensión deseable en un país de
tradición deinocrátwa conio el nuestro, ni el derecho positivo vigente en la Nación y en las provincias le concede un tratamiento uniforme. Dicha regulación, por
otra parte, se halla dispersa en las constituciones, códigos procesales, leyes orgánicas de administración de
Justicia y reglamentos internos.
En Jo que hace específicamente al procedimiento (le
alzada, el C.P.-X., en su artículo 164 previene que las
sentencias podrán ser dadas a publicidad salvo que, pm
la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren
su reserva, en cuyo caso así se declarará; y si afectare
la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de
éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.
Convienen igualmente, al trámite de segunda instancia,
las prescripciones sobre publicidad que el código dedica
a los actos procesales en general las audiencias, dice
el artículo 125, serán públicas, a menos que los jueces
O tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso,
dispusieren lo contrario mediante resolución fundada
(in(-. 1°).
114
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
A su vez, el Reglamento para la Justicia Nacional
permite revisar los expedientes a las partes, sus abogados, apoderados y representantes legales, y a las personas autorizadas por ellos; a los peritos; a los representantes de la Nación, de las provincias, municipalidades y reparticiones autárquicas, y a cualquier abogado,
escribano o procurador, aunque no intervenga, en et
juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando
no fuese conocida. El artículo 63, al que nos estarnos refiriendo, extiende tales atribuciones a los periodistas,
con motivo del fallo definitivo de la causa. Ahora bien:
los particulares que deseen ver un expediente en el que
no sean parte, deberán hacerse acompañar por alguna
de las personas mencionadas precedentemente, o solicitarlo especialmente al secretario (art. 66).
Hemos visto que en el C.P.N., se establecen excepciones al principio de publicidad, fundadas en razones
de decoro. Lo mismo ocurre en el RJ.N., aunque a las
razones de decoro se añaden otras, relativas al orden
publico. Su artículo 64 dispone al efecto, que no podrán
revisarse por las personas ajenas a la causa (abogados
que no intervengan en el juicio y periodistas) los expedientes que contengan actuaciones administrativas de
carácter reservado, los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania, (,tc.), -v aquellos cuya
reserva se ordene especialmente.
CAPÍTULO IV
LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL
1. Generalidades
2. Sujetos necesarios
3. El tribunal
4. La parte recurrente
5. La parte recurrida
6. Sujetos eventuales
7. Sucesión y sustitución de partes
Capítulo IV
LOS SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
Su1ARIo: 1. Generalidades, 2. Sujetos necesarios. 3. El tribunal. 3.1.
Designación. 3.2. Integración. 3.3. Sustitución, 3.4. Recusación y excusación. 3.4.1. Recusación sin expresión de causa.
3.4.1.1. Oportunidad. 3.4.1.2. Limites. 3.4.1.3. Consecuencias. 3.4.2. Recusación con expresión de causa. 3.4.2.1. Oportunidad. 3.4.2.2. Trámite. 3.4.2.3. Efectos. 3.4.2.4. Recusación maliciosa. 3.4.3. Excusación. 3.4.3.1. Motivos. 3.4.3.2.
Oportunidades. 3.4.3,3. Oposición. 3.4.3.4. Tramite. 3.4.3.5.
Efectos. 4. La parte recurrente. 4.1. Parte con pluralidad de
sujetos. 4.1.1. Litisconsorcio necesario. 4.1.2. Coadyuvante adhesivo simple. 4.1.3. Reglas comunes. 4.2. Pluralidad de partes.
S. Laparte recurrida. 6. Sujetos eventuales. 7. Sucesión y Sustitución (le partes.
1. GENERALIDADES
El procedimiento de segunda instancia se asume como una relación cuyos sujetos no son necesariamente los
mismos que los de la primera ni representan una actividad del mismo signo. Pueden, incluso, invertirse los
papeles: cuando el que apela es el demandado, se trarisforma en actor del recurso, con la obligación de iniciativa y todas las cargas que ello implica. Cabe, tamhin,
la posibilidad de que la relación se integre con algunos
otros sujetos además de los que litigaron ante el primer
juez, habida cuenta que un tercero —en ciertas hipótesis— se Italia legitimado para apelar (1).
De acuerdo al triángulo de Waeli, la relación de iiimera instancia se representaría así:
.ii le',.
N
Actor
] ) enUUl dado
') El ocupante del inmueble subastado en la ejecución hipotecaria,
a quien se intima a desocuparlo (CNCiv, sala C; La Ley, 124-1146,
NQ 14.49-S); El locatario condenado a desalojar juntamente con el
cesionario ilegítimo (SC Buenos Aires; Rep. La Ley, t. XXIX, 1819,
sum. 40); El tercero interesado en un proceso cautelar (C23 Civil,
Com. y de Minas de San Juan La Ley, Rep. XXX, 1503, surn, 27).
18
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
En la alzada, el gráfico sería éste
Juez
Apelante
Apelado
Corresponde, en consecuencia, antes de analizar el
desarrollo dinámico de la segunda instancia, identificar
a sus protagonistas.
2. SUJETOS NECESARIOS
toda relación, la de segunda instancia no puede integrarse sin por lo menos dos sujetos. Uno de ellos
es siempre el tribunal. Couture lo llama sujeto necesario (2), y Palacio, primario, pues cumple la función pública procesal en los fundamentales aspectos de dirección, decisión y ejecución, y se halla investido de la potestad de crear normas provistas de fuerza obligatoria
para sus posibles destinatarios (a). El otro sujeto ha de
ser, ya el apelante, ya el apelado. A primera vista pareciera que ambos son necesarios y no se concebiría la
apelación sin ellos. No es así, de todos modos: cuando
alguna ley vigente en materia de aranceles que ya hemos citado, dispone la apelación automática de las regulaciones practicadas en ausencia del obligado al pago
de los honorarios, no hay apelante. El recurso se tramita sólo entre el profesional beneficiario de la regulación y el tribunal. Asimismo, cuando el apoderado de la
totalidad de los herederos recurre del auto que no hace
lugar a la expedición de una hijuela, no hay apelado.
Co1Ilo
Naturalmente, lo habitual es que los sujetos de la
relación sean tres, y en ese orden de ideas los estudiaremos, comenzando desde luego por el tribunal.
(') CouTuRE, Fundamentos, p.
( 3 ) PALACIO, ob. cit., t. II,
p.
69.
S.
3. EL TRIBUNAL
La palabra 1 rib HO! s ugi ere un órgano jurisdiccional colegiado, y en ese sentido so utiliza para diferenciarlo del órgano unipersonal al que se llama juzgado.
En nuestro país la segunda instancia es, como dijimos
en el capítulo anterior, colegiada por regla y unipersonal i or exctpcin.
En todos los casos se trata de órganos técnicos, O
sea, la función de juzgar en la alzada se reserva a quienes posean título Profesional con el que el Estado garantza una presunción de idoneidad.
La jurisdicción es ejercida por el tribunal y no por
mienibros aisladamente. La ley, en cada caso, establece un sistema de mayorías que indica cuándo la voluntad del tribunal se cxi resa váli daioente.
SUS
3.
1, Designación.
la legislación Hrgefltifla, las
normas dirigidas a reglar el procedimiento de designación de los •jUeCeS de cámara, ni los requisitos (IUC éstos
deben reunir para ser designados.
No son uniformes,
('11
En ('llanto a lo primero. la mayoría de las constituciones sigue el modelo nacional, estableciéndose que
los jueces son designados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado. Exce 1ci onainiento, la designación
es efee tiada or ci Tribunal Sui evi or, sea con acuerdo
22
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
de la Legislatura (Neuquén), sea con acuerdo del Consejo de la Magistratura (4) (Chaco) o de la Junta Calificadora (Río Negro).
Respecto de los requisitos para ser camarista se
exige, en el orden nacional, ser ciudadano argentino,
abogado graduado en Universidad Nacional, con seis
años de ejercicio en la profesión y treinta años de edad.
En la provincia de Buenos Aires se requiere ser argentino nativo o hijo de ciudadano nativo en caso de haber
nacido en el extranjero, título o diploma que acredite
suficiencia en la ciencia del derecho reconocido por autoridad competente en la forma que determine la ley,
treinta años de edad j ineos de setenta, y seis años en
el ejercicio profesional o desempeño judicial.
Además de las inhabilidades comunes a todos los
magistrados judiciales, no está permitido —en la Nación— que jueces del mismo tribunal colegiado sean
parientes o afines dentro del cuarto grado civil. Sobreviniendo afinidad, el que la causare debe abandonar
el cargo. En algunas provincias el grado de parentesco
inhabilitante se reduce al segundo por afinidad (San
Luis, Santiago del Estero, Santa Cruz, San Juan, La
Pampa) y/o al tercero por consanguinidad (Santiago
del Estero, La Pampa, Tucumán).
3.2. Integración.
Hemos considerado el tema anteriormente (Capítulo II, § 3. L) y volveremos después sobre él (Cap. XI,
§ 6.4.), por lo que nos limitaremos a consignar las reglas a que se ajustan la mayoría de los ordenamientos
vigentes.
(4)
El Consejo de la Magistratura, instituido por la Constitución,
como en el Chaco, o por Ley, como en Entre Ríos, ha recibido el
auspicio de la doctrina para su aplicación al orden nacional, siempre
SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
123
En caso que la cámara se divida en salas, la desintegración de una de ellas debe cubrirse con un miembro
de la otra. Sin embargo, en la provincia de Buenos Aires, la desintegración de una Sala, por cualquier causa,
será cubierta por el presidente de la Cámara. En tal
caso si se produjere disidencia que impida el pronunciamiento la Sala se integrará además con otro Juez del
tribunal designado por sorteo (artículo 34, texto según
ley 8835).
Si se desintegrare una cámara, cabe consignar los
siguientes supuestos:
a) Que en la circunscripción exista otra cámara
del mismo fuero: debe integrarse con los miembros de
ésta, designados por sorteo;
h) Que no exista otra cámara del mismo fuero: se
integra con miembros de la cámara de otro fuero, jueces
de primera instancia, jueces de paz letrados, y conjueces
(Corrientes); o con jueces de primera instancia, agentes fiscales y asesores de incapaces (Buenos Aires).
3.3. Sustitución.
Más adelante abordaremos el tema de la sustitución procesal en cuanto a los otros sujetos de la relación de alzada. Aquí, por razones metodológicas, consideraremos las modificaciones que pueden operarse en
el sujeto primario, el tribunal.
a) Fuero de atracción: Los juicios universales
atraen hacia el tribunal en que ellos se tramitan, las
acciones individuales promovidas ante otros jueces. En
que conserve meras facultades de asesoramiento. Conf.: BERIZONCE,
Roberto O., Designación de los magistrados y funcionarios judiciales,
RDEP, 14-3.
124
PlocEn1M1Nr() EN SEGUNDA INSTANCIA
tal circunstancia, el órgano investido por la jurisdicción
para el juzgamiento de la causa es otro, distinto del que
eInI)ezó a conocer (5).
h) Tribunal Plenario: La necesidad de integrar el
tribunal puede sobrevenir con posterioridad al momento
de constituirse la relación procesal de segunda instancia, no siendo entonces un presupuesto de validez de
dicha relación, sino de la sentencia a dictarse. Ello ocurre cuando por imperio de la ley (ó), el fallo delw emanar (le las cámaras en pleno. Y dado que el tribunal
plenario no es (1 mismo que instruyó el procedimiento
de alzada, se operaría también en este caso la sustitución del sujeto i )rilllario.
3.4. Reeusaeón y excusación.
Uno o varios miembros del tribunal pueden apartarse a pedido de las partes o espontáneamente del conocimiento del pleito, al radicarse éste en la alzada. El
estudio de los fundamentos de la recusación y excusación es materia propia de los tratados generales, por
lo que nos sujetaremos al mero examen de las situaciones que se crean en el trámite al separarse del cuer1)0 alguno de sus integrantes. Bastará, para explicar
la razón de las reglas a considerar tk inmdato, recordar que los institutos del epígrafe responden a
garantía de imparcialidad que cabe exigir del órgano
de la jurisdicción, con sustento en el derecho de def(-nsa,
5)
Existen otras situaciones en que cambia el tribunal, como ocu-
rre en la declaración de incompetencia, pero se trata de hipótesis
anómalas, ajenas al desarrollo normal del proceso.
(') En el Capítulo XII, al abordar el recurso de inaplicabilidad,
trataremos los antecedentes, el sustento normativo y alcances de los
fallos plenarios.
sejcros
DE LA REL.AC!ON P1E)CESAL
125
3.4. 1. Recusación sin expresión de causa.(`)
La facultad acordada a las partes para reclamar
que un magistrado se separe del pleito puede ejercerse,
según sabernos, expresando o no la causa por la que se
sospecha de su imparcialidad. Esta última forma es restri et va, aun en segunda instancia.
Estudiaremos aquí en qué oportunidad y dentro de
qué límites pueden recusarse los jueces de cniara sin
expresar causa para ello, así como las consecuencias que
la recusación produce.
3.4. 1.1. Oportunidad.
El artículo 14, C.P.N., dispone que también podrá
ser recusado sin c.resión de causa un imez de las cámaras de a.peiacones, al día siguiente de la notificación
de la primera providencia que se dicte.
Al decir un juez, la norma quiere significar, inequívocamente, uuo solo. Ello, desde luego, sin perjuicio
del derecho de recusar con expresión de causa a otro u
otros miembros del tribunal.
La primera providencia ha de ser, normalmente,
la que ordena poner el expediente en la oficina, si se
trata (le recurso libremente concedido (art. 259, C.P.N.)
o la providencia de autos, si fuera en relación (art. 275,
(7)
En su bien informado trabajo Recusación sin causa (Ensayo
axiológico), Adolfo Armando Rivas distingue entre recusación sin causa
y recusación sin expresión (le causa: "Como un matiz de la recusación
sin expresión de causa —dice— aparece la recusación sin causa; ella
s da en nuestro derechoprocesal, a través del anterior Código de
Procedimientos en lo Civil de la Capital. Pese a que autorizada doctrina identifica ambas formas, atribuyendo las diferencias emergentes
de la última a una simple práctica idiomática, sin reales consecuencias
juridicais, insistimos en afirmar, si bien con el solo carácter de matiz,
atento su igual significado práctico, la diferenciación entre una Y otra
forma de recusación perentoria, producto no de simples formas de
expresión, sino (le una diversa concepción jurídica" (RDEP, 7.109).
126
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
C.P.N.). En este último supuesto, cuando el expediente
tiene radicación de sala, no se dieta la providencia de
autos, sino que se resuelve inmediatamente; pero no hay
lugar a recusación sin causa pues la anterior radicación
supone que existe un tribunal cuya intervención en el
pleito fue consentida.
Va de suyo que de no formularse la recusación en
plazo, se produce la caducidad del derecho, aun cuando
el tribunal se desintegre posteriormente y deba integrarse con subrogantes. Estos no pueden ser recusados
sin expresión de causa. Vamos a aclararlo: suponiendo
que un miembro titular hubiera sido recusado sin expresión de causa, en término, por una de las partes, la
otra no puede recusar sin expresión de causa al subrogante, aunque hasta entonces no hubiera hecho uso del
derecho a recusar de esa forma (8).
El código de Santa Fe dispone en su artículo 9, que
el actor y el demandado pueden recusar sin expresión
de causa... a uno de los vocales de los tribunales colegiados, dentro de tres días de notificado el primer
decreto de trámite. En iguales casos y oportunidades,
pueden recusar a los jueces que intervengan por reemplazo, integración, suplencia, recusación o inhibición. La
palabra recusación indicaría que la solución prevista
por el régimen santafesino es diferente a la adoptada
por e! C.P.N., pues se trataría justamente del caso del
subrogante que integra el cuerpo por haber sido recusado el titular. En tal situación, la parte que no había
usado la facultad, lo podrá recusar sin expresión de
causa. No está clara, empero, la oportunidad en que ha
de ejercerla, puesto que el subrogante empezará a intervenir mucho después del tercer día de notificado el
primer decreto de trámite. Dado que la ley no puede au-
(') Conf.: FssI, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial
comentado, anotado vj concordado, 1, p. 99 Ed. Astrea, Bs. Aires, 1978
SUJETOS DE LA PELACION PROCESAL
127
torizar y al mismo tiempo impedir el ejercicio de un derecito, y.atento a la economía general del código, entendemos que la recusación debe formularse dentro del tercer día de notificada la nueva constitución del tribunal.
En Córdoba las oportunidades para recusar sin causa a un miembro de las Cámaras de Apelaciones son
(art. 952): dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, o de tos tres días de notificado el
decreto "a estudio", segctn se trate de recurso concedido libremente o en relación.
3.4.1.2. Límites.
La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso (art. 15, C.P.N.). Con
mayor precisión el código de Santa Fe dice: este derecho se usará nna vez en cada instancia, entendiéndose
que podrá usárselo en la alzada cuando el expediente
llegue a ella por primera vez. Empero, se ha resuelto
que "debe considerarse legalmente interpuesta la recusación sin causa deducida contra un vocal del tribunal de apelación en el primer escrito presentado al subir los autos para resolver el recurso deducido contra
la sentencia, aunque la causa haya tenido tramitación
en la Cámara por apelación de honorarios sin comparecencia de las partes" (9). La solución es distinta en
Córdoba, pues con arreglo a su artículo 95, el liti-
gante, su abogado ' ? 1 su procurador se considerarán.una
misma persona.
9)
CAR, S. 19: JTSF, 28_107. Conf.: CCCSF S. 2: Ciiauclo la
recusación (le un juez de un tribunal colegiado de segunda instancia Ls
formula un profesional por derecho propio y en el incidente relatko a
sus honorarios (devengados en la causa principal), la separación es
procedente aunque se hubieren elevado ya los autos priucipalcs'
(1., 24-31).
128
PLSOCEI)rMIENTO EX SEGUNDA 1xsrAxcIA
Suponiendo una relación típica de alzada —apelante y apelado— cada uno de ellos podrá, por una
única vez, recusar a uno de los miembros del tribunal.
La última parte del artículo 15, C.P.N., que se refiere
a los litisconsortes, es aplicable a la segunda instancia:
cuando son varios los apelantes (o los apelados) que
defendiendo el mismo interés litigaren bajo una misma
representación, sólo uno de ellos podrá ejercer la facultad de recusar sin expresión de causa. Mas la limitación no opera si en un juicio con pluralidad de partes,
cada una con interés propio, apelan varias, o hay varias apeladas, o si el que recurre es un tercero afectado
por la sentencia (lo)
Acaecería una situación especial si. el número de
partes con facultad de recusar que quiere hacer uso de
tal derecho, excede el número de miembros del tribunal:
de acuerdo a las reglas ya expuestas, los subrogantes
no pueden ser recusados sin expresión de causa, aun
cuando alguna de las partes no hubiera ejercido todavía
esa facultad.
En cuanto a los incidentes proniovidos en la alzada, le está vedado recusar a quien consintió la intervención del camarista en el principal; pero se halla
habilitado quien hubiere promovido el incidente sin ser
parte en aquél.
(lO)
El deudor sustituido" llamado al proceso por parte interesada
y por el art. 316, Cód. Procesal y eventualmente pasible de ser convocado a 'absolver posiciones" (art. 317, Cód. Procesal) y contra quien
la sentencia definitiva hará cosa juzgada" (art. 319, Cód. Procesal)
en conexión con el legítimo interés del actor, está suficientemente legitimado para usar del derecho (le «recusar sin expresión de causa"
al magistrado intcrviniente, si aún no lo hubiera hecho alguno de
litisconsortes, tal como lo dispone el art. 49, párr. 49, párr. 49 del Cód.
Procesal (CApel. CO Santa Fe, sala 1, Rep. La Ley, t. XXXIX, 1939, Ng 4).
SUJETOS DE LA RELAC1ON PROCESAL
129
3.4.1.3. Consecuencias.
Los efectos de la interposición de la recusación sin
expresión de causa ante la alzada, son varios:
a) Recusado un juez de cámara, el presidente debe
integrar el cuerpo de conformidad con las reglas expuestas supra (§ 3.2.).
Si la recusación fuese improcedente, ya por extemporánea, ya por haberse ejercido la facultad, basta un
mero decreto de presidencia para rechazarla, el que
se notificará por ministerio de la ley. Desde luego, contia dicho decreto cabe la revocatoria ante el tribunal.
b) Consideremos ahora la hipótesis —riada improbable— de un camarista que, recusado sin expresión de
causa en un recurso tramitado con anterioridad, integre, por inadvertencia, el tribunal en un recurso posterior. En tal caso, el trámite —y eventualmente la sentencia— no serán nulos si las partes consintieren su
intervención (''), puesto que las nulidades procesales
son relativas.
c) El primer párrafo del artículo 16, C.P.N., dispone que la recusación sin expresión de causa no suspenderá el trámite, los plazos ni el cumplimiento de las
diligencias ya ordenadas. Por lo tanto, ni la recusación
de un camarista ni la integración del tribunal son actos
procesales interruptivos del curso de la caducidad de
instancia (2)
El código de Santa Fe contiene, en cuanto a la
oportunidad, límites y efectos, algunas de las previsio(fl)
Conf.: ?ALAcIo ob. cft., t. II, p. 315. Contra: PoDrrI, Tratado
de la Competencia, p. 510; FAssr, ob. cit., p. 102.
(1)
Conf.: R.L.M.A., J. 10-163.
130
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
lles del C.P.X. Pero agrega --siempre dentro de su artículo 9'— un precepto final destinado a dar más agilidad al trámite de la recusación: El actor —dice— pue-
de presentar su primer escrito ante el juez a quien corresponda el, reemplazo, manifestando que recusa a.l que
debía entender en la causa. Sin embargo, esta excepción
no rige para la recusación en segunda instancia, debiendo presentarse siempre ante el tribunal que integra
el juez recusado (13)
3.4.2. Recusación con expresión de causa.
Concurriendo alguna de las circunstancias previstas
por la ley (C.P.N.. art. 17; Santa Fe, art. 10; Córdoba,
art. 951) queda expedita a las partes la posibilidad de
recusar, expresándola.
3.4.2.1. Oportunidad.
La causal de recusación puede preexistir al trámite
o acaecer en su transcurso. En el primer caso, corresponde ejercer el derecho en las mismas oportunidades
establecidas para la recusación sin expresión de causa;
en el segundo, dentro del quinto día de haber llegado a
conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia (art. 18. C.P.N.). La
doctrina nacional discrepa respecto de la factibilidad de
recusar cuando se trata de una causal anterior, esto es,
no sobreviniente, pero conocida por el interesado con
posterioridad a las oportunidades señaladas en el artículo 14. Cuadrao se inclina por la negativa, ya que a
su parecer la ley 17.454 suprimió deliberadamente la
hipótesis contemplada por el artículo 369 del viejo có(II)
Coaf: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Comentaiios al C&iio rroceol Civil r/ Comercial de ta Provincia de Santa F, RDEP, 26-81.
SUJETOS DF LA DETACION PROCESAL
131
digo de la Capital (14). Palacio, en cambio, sostiene que
la norma, aunque sólo alude a causales sobrevinientes,
comprende aquellas que no obstante preexistir, llegan a
conocimiento de las partes con posterioridad (15) Compartimos este último criterio. Tanto por la evidente
analogía que presentan una y otra situación, como por
garantizarse mejor el derecho de defensa frente a la
sospechosa actitud de un ;juez que, teniendo la obligación de excusarse, no lo hizo.
El código de Santa Fe previene las dos situaciones
analizadas más arriba, pero las resuelve de distinta manera: si la causa fuese preexistente podrá hacérsela valer hasta el llamamiento de autos; si naciera con posterioridad, aun después (art. 10). La pregunta obvia
es, sin duda, ¡cnónto después Entendemos que el plazo no puede extenderse hasta más allá del dictado de
la sentencia, desde que con él concluyó la actividad del
tribunal (16)
En Córdoba se prevén los tres supuestos: a) Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación
del pleito (para el procedimiento en segunda instancia
debe leerse "anterior a la recepción de los autos por la
alzada"); b) cuando fuera posterior; e) cuando fuera
anterior, pero no habiéndola conocido antes la parte (artículo 956). En el primer caso debe proponer la recusación en el primer escrito que presente. En el segundo y tercero, "dentro de los tres días de llegada a su conocimiento, acompañada de juramento". Las dos últimas
tienen un límite: hasta la citación de las partes para
sentencia, a menos cine se pretenda probar la causa de
recusación por confesión del mismo recusado o por msOb. cit., P. 38.
Ob. cit., P. 325.
)
(1
) La recusación reviste el carácter de manifiesta imnrocedencia.
cuando se Ja formula una vez dictada la Sentencia fina' de la causa
(CNEspecial Civil y Corn, sala II; Rep. La Lev, t. XXXVI, 1375,.
NC 43)
(14)
132
PROCEDIMIENTO EN SECUNDA INSTANCIA
trumento público (art. 957). En esta circunstancia, como
lo dijimos para Santa Fe, el plazo no podrá extenderse
sino hasta antes de dictarse la sentencia.
Volviendo al régimen de la Nación, la ley fija un
primer plazo cuya iniciación generalmente dependerá
de la buena fe del litigante, a falta de constancias inequívocas: dentro del quinto día de haber llegado a su
conocimiento. No es necesario el juramento a ese respecto, pero la contraria puede hacerse parte en el incidente, alegando y ofreciendo probar que la causal invocada era ya conocida por el recusante. En cuanto al
segundo plazo —antes de quedar el expediente en estado de sentencia— dependerá de que el recurso se otorgue libremente o en relación, y en este último caso, si
las actuaciones tuvieron o no radicación de sala. En el
modo libre, la facultad caducará con el llamamiento de
autos para sentencia (art. 268, C.P.N.); y también en
el modo en relación si el expediente no tuvo radicación
de sala (art. 275), de lo contrario, podrá ejercerla mientras no se hubiera dictado la sentencia. Esta conclusión
ariiioniza con el artículo 246, C.P.N., que prescribe la
presentación de los memoriales en primera instancia,
y con el 275, parte final del primer párrafo, donde se
dispone que la cámara resolverá inmediatamente de recibido el expediente. Una solución distinta, clausuraría
toda oportunidad de hacer uso del derecho de recusar
con causa a un camarista cuando el recurso es concedido en relación y el expediente tiene radicación de sala.
3.4.2.2 Trámite.
La recusación se deducirá ante la cámara de apelaciones (C.P.N., art. 20; Santa Fe, art. 14; Córdoba,
art. 961), expresándose en el mismo escrito las causas
en que se funde, proponiéndose —y acompañándose, en
su caso— toda la prueba de que intente valerse. De la
SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
133
recusación Conocerán los miembros que queden hábiles,
integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la Ley Orgánica y el Reglamento para la
Justicia Nacional (C.P.N., art. 19). Si en el escrito de
recusación no se alegase concretamente alguna de las
causas taxativamente señaladas por la ley, o la que
se invoca fuere manifiestamente improcedente, o si se
presentare fuera de las oportunidades previstas, la cániara, descebará la r(cusación, sin darle curso (C.P.N.,
art. -')l.; Córdoba, art. 962).
Deducida la recusación en tiempo y con causa legal,
se le comunicará al juez de cámara recusado a fin de
que informe sobre las causas alegadas (C.P.N., artículo 22). Si reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa.. Si los negase, con lo que exponga
se formará incidente que tramitará por expediente separado (C.P.N., art. 23; Santa Fe, art.. 15; Córdoba, artículo 96,3). La cámara, integrada al efecto si procediere, recibirá el incidente a prueba por diez días, si
hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene
su asiento el tribunal (art. 24, C.P.N.), ampliándose el
plazo a razón de un día por cada doscientos kilómetros
o fracción que no baje de cien (art. 158, C.P.N.). En
Santa Fe, e l término de prueba también es de diez días
(art. 15) y en Córdoba lo mismo (art. 964).
Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos
en el régimen de la Nación (art. 24, ja fine) y de seis en
el de Córdoba (art. 961), considerándose partes al recusante y al recusado (a'). Vencido el plazo de prueba
(17)
Conf. FAssI, ob. cit. 1, p. 111. La parte contraria a1 recusante
está habilitada para intervenir en el incidente: Si bien en principio
el problema de la recusaci6n con causa negada por el juez desenvuelve
Sólo entre éste y el recusante, no puede sostenerse de manera tajante
que las demás partes en el pleito deban permanecer totalmente apartadas, en raz6n de que lo que se ventila no les interesa" (CApel. CC
Rosario, sala II; Rep. La Ley, t. XXXVIII, 1845, N9 12).
34
P1kocEnuILENro EN SEGUNDA INSTANCIA
y agregadas las 'producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de los cinco días
de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo
(art. 25, C.P.-X.). El artículo 966 del código de Córdoba
dispone que, producida la prueba se agregará a los autos y oído el Ministerio Fiscal por el término de tres
días se resolverá el incidente sin rns sustanciación
sin recurso alguno.
3.4.2.3. Efectos.
Si la recusación fuese desechada, se liará saber la
resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los
autos al juez recusado. Si fuese admitida, seguirán conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos
legales que hubiesen resuelto el incidente de recusación
(C.P.N., art. 28), aunque desaparezca la causa que la
provocó (Santa Fe, art. 16, in fine).
En cuanto a la suspensión del procedimiento, el
C.P.N. no contiene providencia expresa cuando se trata
de recusación con expresión de causa, pero la doctrina
sostiene que "cualquiera sea la instancia en que se promueva, el incidente de recusación no suspende el trámite de la causa" (). En Santa Fe, el incidente de recusación suspende el procedimiento pero no los términos
para contestar traslados, oponer excepciones o cumplir
intimaciones (art. 16). Alvarado Velloso discrepa con
nosotros cuando el recusado es un vocal y no el presidente: 'El rechazo de la recusación incausada o de la
causal recusatoria alegada, por parte de un vocal del
tribunal colegiado o de su subrogante —dice— no produce el efecto de suspender los procedimientos. Ello
surge de la literal interpretación del artículo que comentamos. Nos referimos en general a cualquier vocal
(1 )
PALACIO, ui. cit., t. II, p. 326.
SUJETOS DE LA BELACION PROCESAL
135
—y no al presidente, como reza específicamente el artículo 16— pues de acuerdo a C.P.C., 9 y 10, son recusables todos los coiiiponerites de un tribunal 1.)lurtpersonal
y, por otra parte, la presidencia del nhismo se suple antoináticamente, a tenor de Jo dispuesto en LOT, 20" (19)
En Córdoba, el incidente de recusación no suspende
el procedimiento, si se entabla contra miembros de tribunales colegiados, debiendo continuarse la tramitación
dirigida por los demás miembros o poi uno solo, hasta
el llamamiento de autos para sentencia (art. 960).
En cuanto a la caducidad de la instancia, la jurisprudencia tiene decidido que la recusación de un juez
y la integración del tribunal, son actos interrupt.ivos (20)
3.4.2.4. Recusación maliciosa.
Desestimada una recusación con causa —dice el artículo 29, C.P.N.— se aplicarán las costas y una multa
de hasta novecientos mil pesos por cada recusación si
ésta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimnatoria.
Sea o no maliciosa, la recusación que no prospera
debe generar costas a cargo del recusante, por aplicación de los principios generales. Esta solución es acogida expresamente por el código de Córdoba: cuando
la recusación sea desestimada —dispone su art. 967-el recusante será siempre condenado en las costas del
incidente.
() Conwntaios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (RDEP, 26-93).
() STSF, S is CC; J., 10-163.
136
PROCEUTMJFTO EN SEGUNDA IxrANcIA
3.4.3. Excusación.
3.4.3.1. Motivos.
La ley prescribe el apartamiento del juez, no provocado por petición de parte, en dos niveles normativos:
como deber y como facultad. En el primer caso, dispone
que todo juez que se hallare comprendido en alguna de
las cansas de recusación mencionadas en el artículo 17
deberá excusarse (art. 30, 11 parte del primer párrafo,
C.P.N.). Se trata de una comninación de ineludible cumplimiento, a tal punto que quien no la acate se hace
pasible d0 severa sanción: incurrirá en la causal de
"mal desempeño" cii los triiiinos de la ley de enjuiciamiento de magistrados —dice el art. 32, C.P.N..— el juez
a quien se probare que estaba impedido de entender en
el asunto y a sabiendas haya dictado en él resolución
que no sea de mero trámite. 1n el segundo caso, la ley
permite al juez optar por apartarse o no del conocimiento dl asunto, cuando existan otras causas que le
impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas
en motivos graves de decoro o delicadeza (art. 30, 2 parte del primer párrafo, C'.P.N.). Dudamos que este precepto participe de la naturaleza de las normas jurídicas:
no impone ningún deber, ni, por supuesto, contempla
sanción alguna: sólo excusa una actitud cuyos límites de
la facultad están dados 1)0!' la parte final del artículo
que estudiamos: no será nunca motivo de excusación
—expresa— el parentesco con otros funcionarios que
intervengan en cumplimiento do sus deberes.
3.4.3.2. Oportunidades.
Podetti sostiene que el juez debe excusarse en su
Primera intervención, a menos que la causa sea sobreviniente (2). Fassi piensa que no es necesario que tenTratado de la competencia, p. 503.
137
SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
ga lugar al comienzo de su intervención, sino que puede
formularse en el curso del proceso (22). Lo singular del
caso es que ambos autores se apoyan exclusivamente
en la jurisprudencia de una inisnia provincia, Ttcumán (23) Creemos que la posición correcta es la priiiiera, tanto por el sustrato ético del instituto, cuanto
1)01 SU finalidad de garantizar una justicia imparcial,
, especialmente, por la inexistencia de todo motivo lógico que justifique retrasar la manifestación de causales que inhiben a un juez para intervenir en el pleito.
Para nosotros no es un motivo lógico que "en el tráfago
de expedientes, ci juez no advierta la existencia de causal excusatoria" (24), puesto que al mismo tiempo que
la determinación de su competencia en razón del grado,
del territorio, del monto o de la materia, es lo primero
que debe considerar con el máximo cuidado.
3.4.3.3. Oposición.
No hay uniformidad legislativa en lo que respecta
a la legitimación de las partes para oponerse a la exeusacón : iiiientras el C.P.N. les niega esa facultad, así
como la de dispensar las causales invocadas por el juez
(art. 31, P parte), los códigos de Santa Fe ij Córdoba
la adniiten, aunque con distinta anipltud: aquél, dispone
que el que hubiere podido invocar la causa legal puede
exigir que el juez siga conociendo, a menos que ella decorosamente no se lo permita (art. 1.1 ) (") éste, prevé
I,
(22) Ob. cit.,
1, P. 114.
cita a la Suprema Corte de Tucumán (La Ley, 53-89);
FAssI u la C. 1# C. C. de dicho estado (La Ley, 1975-A P. 781,
No 32.131-S).
(24)
ALVARABO VEU.oso, Adolfo, Comentarios al Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (RDEP, 25-107).
() Una vez fijada la competencia de un tribunal de acuerdo con
el art. 179 de Ja Ley Orgánica de los Tribunales, la excusación de los
vocales sólo procederá en caso de impedimento o motivo grave absoluto
(CCCSF, S. 33; J., 23-10).
(23)
PODE=
138
PROCEDIMIENTO 1N E(;CN1)A 1IANCIA
que el interesado puede exigir que siga conociendo, a
menos que la inhibición sea motivada por interés en
el pleito o pci' parentesco con alguno de los litigantes
(art. !kS).
3.4.3.4. Tránifte.
Las leves de procedimiento se limitan, generalmente, a señalar las reglas del incidente de excusación
cuando se trata de jueces de primera instancia, omitiendo toda referencia a la hipótesis de excusación de
los miembros de tribunales colegiados. No obstante, es
legítimo deducir que cuando un camarista se opone a la
excusación de otros u otros, la cuestión debe resolverse
por incidente. La doctrina y la jurisprudencia han acordado que en tal caso conocerán de la excusación y continuarán el trámite de la causa los que queden hábiles
si el tribunal se divide en salas y se excusaren todos los
integrantes de una (le ellas, conocerá de las excusaciones
la sala que siga en orden de turno, y si ésta se opusiere
1)01' considerarlas infundadas, resolverá en definitiva la
cámara reunida en pleno (). No compete al Superior
Tribunal de Justicia la decisión relativa a la recusación y, al mismo tiempo, excusación de los miembros de
una sala de apelaciones, resuelta por los de otra que
reemplazaron a aquéllos con motivo del incidente (").
3.4.3.5. Efectos.
El incidente de excusación no paraliza la sustanciación de la causa (art. 31, C.P.N.), pero es un acto
interruptivo de la caducidad de ésta (").
PALACIO, Ob. cit., 11, 335.
Y') STSF; j., 19-22.
() STSF, S. 1? CC; J., 17-26.
SUJETOS DE LA BELACION PROCESAL
139
_1)ta(1a la excusación, conocerá ---y seguirá Conociendo— del expediente el caiiiarista que coriPspøfl(lii, IUfl eUaIId() COfl posteti oIJ(hl(I desaj arvieren las
eauas 1111u la originaron; ello así, por aconsejarlo una
(29)•
Jilás COJICCtI ordenación judivial
4, LA PARTE RECURRENTE
El problema de la legitimación para apelar está
más próximo al área específica de los recursos que a la
del procedimiento en segunda instancia (°), por lo que
aquí estudiaremos al sujeto de la relación de alzada una
vez que ha sido admitido en ella, en cuanto a la identidad con que se presenta a integrar la litis y los efectos
que las diversas variantes de esa identidad producen en
el trámite. Daremos por supuesto, en consecuencia, a los
fines de nuestro análisis, que la parte recurrente se
halla legitimada para apelar.
La cuestión no presenta mayores complicaciones en
la relación procesal típica de segunda instancia que se
desenvuelve con partes singulares: un apelante, pretendiendo se anule, revoque o modifique el fallo, y un
apelado que resiste esa pretensión. Pero no siempre las
cosas son así de sencillas: cabe la hipótesis de varios
apelantes y un apelado, de varios apelados y un apelante, de varios apelantes y varios apelados. Y para
complicarlas más, los apelantes y apelados pueden hallarse ligados o no consorcialmente.
Veamos cómo funcionan estas hipótesis, por ahora
desde el punto de vista de la parte recurrente.
(30)
El tema fue abordado en nuestra obra Agravio irreparable,
Cap. VI, ed. Ediar, Es. Aires, 1978, y a ella nos remitimos.
142
PIIOCELIIMIENTO ENI SEGUNDA 1NSTACIA
4.1. Parte con pluralidad (le sujetos.
En este caso no hay varias partes sino una parte,
compleja, pero única; la parte es una sola, aunque se
integre de varias personas (31). Es el caso típico del
litisconsoicio necesario, y aun del coadyuvante adhesivo
simple, aunque entre ellos también caben distingos que
es necesario señalar.
4
1.1. Litisconsorcio necesario
En virtud del vínculo creado por la defensa de una
prctcn.sión 'única, apelada la sentencia por uno de los
litisconsortes, la instancia se abre para todos a fin de
obtener un nuevo fallo en la alzada; pero las cargas del
procedimiento pesan exclusivamente sobre el que apeló:
éste y no los otros es quien debe expresar agravios,
ofrecer prueba, recusar, pedir la caducidad de la instancia, interponer recursos extraordinarios. Asimismo,
el que apeló no podrá impugnar la parte do la sentencia
que hubiere desestimado una pretensión del litisconsorte
que no lo hizo, si atañe a éste en forma exclusiva ().
Cuando la sentencia es apelada por todos los litisconsortes, lo que cualquiera de ellos hiciere beneficia
a los demás: para conservar el recurso bastará que uno
solo exprese agravios, y que lino solo interrumpa el plazo de caducidad para que no se extinga la instancia,
4.1.2. Coadyuvante adhesivo simple.
Sabemos que el interviniente coadyuvante litiga por
un interés jurídico coincidente con el derecho alegado
por la parte originaria, a fin de colaborar con ésta, de
ahí que la nota característica de su actividad procesal
(3) Conf.: Quirsno DE PRIETA, Beatriz, El proceso con
plurales, RDEP, N 33, p. 88,
(32) Conf.: FASSr, ob. cit., 1 , p. 304.
partes
SUJETOS DE LA IIELAC1ON PROCESAL
143
sea la de subordinación o dependencia. Por lo tanto, no
podrá alegar ni. probar lo que estuviese prohibido al
apelante principal (art. 91, C.P.X.), ni realizar actos
incompatibles con los que éste ejecutare: por ejemplo,
desistir del recurso, renunciar a la prueba de segunda
instancia, pedir la caducidad. Pero en cambio, puede
subrogarse a la parte principal en el caso de que ésta
obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su perjuicio (), pudiendo, en tal sentido, urgir la prueba, redactar oficios, interrmripir la perención, interponer recursos extraordinarios si la coadyuvada no hubiere consentido expresamente la sentencia.. etc.
4. 1.3. Reglas comunes.
Las diferencias apuntadas no obstan a la aplicación
de algunas reglas comunes al litisconsorcio necesario y
a la intervención adhesiva simple. Las dos más importantes son:
a) Cada uno de los sujetos que integra la parte
puede recusar a uno o más camaristas con expresión de
cansa.
b) Los términos corren independientemente para
cada uno, salvo que actúen bajo la misma representación.
4.2. Pluralidad de partes.
Cuando la apelación es deducida por sujetos que
acti'ian autónomamente, esto es, que pretenden hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes
originarias (intervención adhesiva liti sconsorcia) cada
una puede asumir actitudes independientes y hasta con() Conf.
PALACIO, OIJ.
CiL, III,
p. 240.
144
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
trapuestas a la de la parte principal
Lo mismo
ocurre en el caso de la intervención coactiva de un
tercero.
En tales hipótesis, tratándose de varias partes y no
de una sola parte con pluralidad de personas, las apelaciones se separan: eadh una deberá mantener vivo su
recurso mediante la respectiva expresión de agravios,
ofrecerá y producirá sus propias pruebas —incluso exigiéndose posiciones entre sí—, recusará con o sin causa,
interpondrá recursos extraordinarios.
(34)
ConL: PALACIO, ob, cit.,
Iii, 245.
(34)
S. LA PARTE RECURRIDA
rJi.flfl1)jjfl
los apelados pueden asumir la actividad
procesal de alzada como una parte única con pluralidad de sujetos, o como partes autónomas. Las reglas
son básicaniente las niisnias que las concernientes a la
apelante.
6. SUJETOS EVENTUALES
Junto a los sujetos necesarios. —tribunal y apelante
o apelado— la relación de alzada puede integrarse con
otros, llamados eventuales. Tal el caso del coadyuvante
adhesivo simple y del adherente litisconsorcial, quienes
pueden intervenir en mi juicio pendiente en calidad de
parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que
éste se encontrare (art. 90, C.P.N.), antes de dictarse
sentencia definitiva.
También es e1 caso del Ministerio Público Fiscal
cuando está llamado por la ley de fondo o de forma a
intervenir en el proceso (): y del ahogado y el perito
cuando han recurrido respecto de sus honorarios, etc.
(")"El Minist io Público puede realizar sis funciones en dos
formas distintas: a) Como parte principal y por vía (le] derecho de
accin y contradicción, con intervención directa y permanente en el
proceso", por ejemplo, cuando defiende los intereses patrinmniales de]
Fisco o ejecuta multas impuestas como sanciones procesales. 'h) Como
palie 'adjunta' (como se la denomina en la doctrina francesa) o
tercero, cuando la ley lo llama a intervenir en proceso pendiente, eU
resguardo del interés social que eventualmente puede estar comprometido en toda cuestión calificada como de orden público por la lev"
(AL\'Alswo VELLOSO, Adolfo, Comentarios al Código Procesal Cid 1
Comercial de la Provincia de Santa Fe, RDEP, 26-81).
7.
SUCESION Y SIXSTITUC1ON DE PARTES
Integrada la litis cii el trámite de la segunda instancia, es posible que las partes experimenten alteraciones de identidad a tal punto que apelante y apelado
sean personas distintas de las que se alzaron. Así ocurre
en los casos de sucesión --y parcialmente en el de sustitución— de parte que abordaremos por separado.
Cuando la parte que actuare I)erSonallriente falleciere o se tornare incapaz —dice el art. 43, C.P.N.—
comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la
tramitación y citará a los herederos o al representante
legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos
en el artículo 53, inciso 5. El precepto contempla dos
supuestos: el de fallecimiento y el de incapacidad. Sólo
en el primero existe sucesión, 10r cuanto el heredero
actúa "a raíz del acto de transmisión, como titular directo de la relación jurídica sustancial controvertida" (36).
En el segundo, se resuelve un simple problema de representación.
La sustitución de parte es reglada por el artículo 44,
donde se prevé la contingencia de que durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien
objeto del litigio o cediere el derecho reclamado. Bajo
esas circunstancias, el adquirente podrá intervenir como
parte principal, mediando conformidad del adversario.
Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre en la suce(") Conf.: PALACIO, 0b. cit., (JI, p. 342.
148
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
sión, el sustituto actúa en base al derecho nacido de
un negocio ajeno, el celebrado entre él y el sustituido,
con quien comparte la actividad procesal. O sea, no hay
desplazamiento de una parte por la otra. En consecuencia, mientras el sucesor puede, si así lo quiere, desistir
del recurso como un medio de disponer de sus pretensiones materiales, el sustituto está impedido de hacerlo.
CAPÍTULO V
EXAMEN PRELIMINAR DE LAS FORMAS Y EFECTOS DE LOS RECURSOS
1. Examen de las formas
2. Examen de los efectos
Capítulo V
EXAMEN PRELIMINAR DE LAS FORMAS
Y EFECTOS DE LOS RECURSOS
Sua1AnIo 1. Examen de las formas. 1.1. Recurso concedido Jjhreinerito
LL1. Presupuestos. 1.1.2. Clase de juicios en que procede.
1.1.3. Sentencia definitiva. 1.1.4. Características de la apelación
libre. 1.1.5. Efectos del modo libre. 1.2. Recurso concedido en
relación. 1.2.1. A.inbito de aplicación. 1.2.2. Denominaciones.
1.2.3. Efectos del modo en relación. 2. Examen de los efectos.
2.1. Suspensivo. 2.2. Devolutivo. 2.3. Diferido. 2.3.1. Admisión y denegación de las apelaciones diferidas. 2.3.2. Fundamen-.
tación de las apelaciones diferidas. 2.3.2.1. Procesos ordinarios
y sumarios, 2.3.2.2. Procesos de ejecución. 2.3.2.3 Procesoa
de ejecución de sentencia.
1. EXAMEN DE LAS FORMAS
Aparece corno muy conspicuo el hecho de que el contenido de este capítulo invade el área propia de los recursos, lo que de alguna manera desautorizaría los propósitos reiteradamente expuestos a lo largo de la obra.
Pero habida cuenta que el procedimiento de alzada está
influido, condicionado —y a veces condenado— por actos que se practican en primera instancia, cabe permitirse alguna flexibilidad en cuanto a la dirección y extensión de los análisis. De no ser así, el desarrollo de temas
muy importantes resultaría mutilado. Uno de esos temas
es el examen de las formas y efectos en que se conceden los recursos, el que abordaremos con mínima profundización; la necesaria para aproximarnos a la materia propia del procedimiento en segunda instancia.
Damos por sabido que según la naturaleza del juicio y/o del acto sometido a revisión, la apelación se
otorga bajo las formas libre o en relación, y con efectos
suspensivo o devolutivo. Consideraremos, en los siguientes puntos de este parágrafo, el problema de las formas.
1.1. Recurso concedido libremente.
No sabemos que se hayan opuesto reparos serios a
la expresión libre, uniformemente empleada por el legislador, como se hiciera en cambio con la voz en relación,
justamente censurada. Sin embargo, el denominador resulta también inadecuado a lo que se pretende describir,
1 52
PROCEDIMIENTO EX SEGUNDA LXSTANCIA
aunque cuenta en su beneficio una aceptación de siglos.
Claro está, si se quiere ser consecuente con la reforma
de nioiiwnelat ura propuesta para la apelación en relación, en vez de 1il.re debiera llamarse, quizá, aniplia o de
alguna otra iiianera que traduzca la idea de una mayor
extensión a las facultades acordadas a las partes y de
una más coinplea tramitación ante la alzada ().
1.1.1. Presupuestos.
Son presupuestos del modo libre en la admisión del
recurso:
a) Que se trate de sentencia dictada en juicio ordinario o sumario;
h) Que esa sentencia sea definitiva.
Ambos requisitos resultan expresamente convocados por el artículo 243, CPN: El recurso contra la
seite'ncia definitiva, en el juicio ordinario y en el sumario será concedido libremente.
La antigua regla de que en la duda el recurso procede libremente siempre que no esté prevenido que se
otorgue en relación, cede, pues, frente a la taxatividad
del texto citado.
(1) La denominación sugerida esta presente en el léxico de los autOres: COSTA decía: "La apelación reconoce dos formas, que se relacionan con la amplitud o limitación del procedimiento de segundo grado. . . El juicio de apelación bajo la primera forma (libremente) se
desarrolla con mayor amplitud..." (Ob. cit., p. 106). También RAYMUNDO F1XÁNDEZ: "con amplitud de procedimiento" (Código de Procedimiento Civil Comentado, p. 127; 21 edición, Bs. Aires, 1950). Y
PALACIO: "...la diferencia que separa a ambos modos de concesión
del recurso reside en Ja mayor o menor amplitud instructoria. . ." (Ob.
Cit., V, p. 99). Y MoaaaLo - PAssI LANZA - SOSA - BERrZONCE: "En el
modo libre, amplio" (Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Bs. Aires y de la Nación, UI, p. 342; Ed. Platense y Abeledo Perrot, 1971). Y F'issi: "El debate es más amplio'' (01. cii.. 1.
p. 427). Etc.
FORMAS Y EFECTOS
nr
LOS UÇUiSOS
153
1.1.2. Clase de juicios en que procede.
El C.P.X. y los códigos que a él se adaptaron unutan la concesión del modo libre a los juicios ordinarios y
suiiiari.os. El de &nta Fe lo admite sólo contra la sentencia definitiva dictada en juicio ordinario (2) (artículo 351), lo niis.nio que el de Tecemán (artículo 768). El
de Córdoba, cuando se trata de sentencia definitiva dietada en juicio declarativo de mayor cuanHa (artículo
1.099). El de Salta se refere a las sentencias definitivas,
sin hacer diferencia en cuanto a la clase de juicio en
que se otorgue (artículo 239).
En general, quedan excluidos del trámite libre los
articulados contra decisiones que, aunque definitivas,
se dicten en juicios sumarísimos, ejecutivos, especiales,
etcttera.
1.1.3. Sentencia definitiva.
A los fines del recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado sin solución de continuidad, la conceptuación formulada por el
artículo 14 de la ley 48, en el sentido de que una sentencia se tiene por definitiva cuando pone fin al pleito,
impide su continuación o causa agravio de imposible o
insuficiente reparación ulterior (a). De ahí la procedencia del remedio federal respecto de decisiones que no
siendo formalmente sentencias definitivas, son consideradas a ese efecto como silo fueran (4). Tratándose de
recurso ordinario la solución es distinta: la sentencia a
() "Aunque la sentencia haya rechazado la demanda por faita de
personería, en tratándose de un juicio ordinario, tal fallo constituye tiria
sentencia definitiva y el recurso de apelación respectivo debe tramitarse libremente" (STSF, S. 2, CC; J. 13-242).
(3) CS en Tiagliarini, junio 17-976; CSN, 295-152 y otros.
(4)
ACONTA, José Y., Agracio irreparable, p. 200.
154
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
que se refiere el artículo 243, C.P.-N., debe ser definitiva
no sólo en su sustancia sino también en su forma, es
decir, aquélla que se dieta al terminar el juicio, admitiendo o rechazando las pretensiones deducidas. Este
criterio se funda en el hecho de que las interlocutorias
y/o providencias simples que ponen fin al pleito, impiden su continuación o causan agravio no reparable en
el mismo u otro juicio, son apelables en relación (artículos 242, incisos 20 y 39 (5), y 243, C.P.N.); quedando así
claramente distinguidas las decisiones que autorizan uno
u otro modo de tramitarse en la alzada. Es este también
el criterio de la jurisprudencia: "La concesión del recurso de apelación en relación, es aplicable a las resoluciones interlocutorias que puedan causar gravamen irreparable" (a). "La expresión sentencia definitiva utilizada en el artículo 564 del Código de Procedimientos de
Santa Fe tiene un sentido único como se extrae de
normas que como el artículo 346 afrontan la clasificación
de las resoluciones judiciales, lo que obliga a identificarla con aquella que resuelve el fondo de la controversia" (7). "Sólo cabe conceder libremente el recurso
de apelación cuando mediante él se impugnan sentencias definitivas dictadas en juicio ordinario o sumario.
En consecuencia, la modalidad en relación resulta aplicable a resoluciones interlocutorias que pueden causar
gravamen irreparable" (5).
(5)
La ley 22.434 agregó a! art. 242, el siguiente párrafo final: Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor
cuestionado no exceda de la suma de pesos un millón ($ 1.000.000).
Dicho monto se determinará atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la
resolución, de acuerdo con los índices oficiales de variación de precios
mayoristas no agropecuarios. Esta disposición no será aplicable a los
procesos en que se pretenda el desalojo de inmuebles.
() CNCiv., sala E; J. A., 977-11V-77.
(7) CApel. CC Santa Fe, sala II; J. A., 976-IV-363.
(8) CNCiv., sala E; J. A., 1977-IV-77.
FORMAS Y EFECTOS DE LOS RECOBSOS
155
1.1.4. Características de la apelación libre.
Dada la trascendencia de los errores que tiende a
reparar, la apelación libremente concedida se tramita
con las máximas oportunidades de audiencia y prueba
para las partes. Coincidiendo con Podetti (9), dice Palacio que tales posibilidades "importan limitadas concesiones a la concepción del recurso como un iiovijm
iudcium" ('°), y es así que, concurriendo ciertas condiciones, podrá en la alzada alegarse hecho nuevo,
acompañar documentos, exigir confesión, producir pruebas denegadas en primera instancia, etc., temas sobre
los que volveremos oportunamente para tratarlos en
profundidad.
Las diferencias con el recurso otorgado en relación,
aparecen, pues, manifiestas:
En aquél, la sustanciación se opera en cámara, mediante la expresión de agravios y su traslado; en éste,
el debate se realiza ante el primer juez.
En el modo libre existe, dentro de ciertos límites,
la posibilidad de alegar hechos nuevos, agregar documentos y producir prueba; en el modo en relación, el
tribunal resuelve con el material colectado en primera
instancia (11)
En el primero, la sentencia debe consignar el voto
individual de los jueces que contribuyeron a dictarla; en
el segundo, se redacta en forma impersonal.
() Tratado de los recursor, p. 181.
(1Q)
Ob. cit., Y. p. 91
(It)
Ya hemos mencionado algunas excepciones relevantes como Santa Fe y Córdoba, donde se recibe a prueba Ja segunda instancia en casos de recursos concedidos en relación.
156
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
1 .1.5. Efectos del modo libre.
La primera parte del artículo 243, (1.P,X., dispone
El recurso de apelación .será cwicedido libremente o en
relación; 11 en uno n otro caso, en efecto suspensivo o
devolutivo.
Armonizando el precepto con otras normas de la
ley, cabe formular dos prevenciones:
a) El recurso nunca puede concederse en ambos
efectos, aunque una inveterada práctica de los tribunales haga creer lo contrario (12). La disyunción "o" (entre las palabras "suspensivo" y "devolutivo") hace
algo más inteligible una redacción no muy afortunada (13); en virtud de la incompatibilidad funcional de
ambos efectos —a la que más adelante nos referiremos—
la solución debe ser la misma: el recurso procede en
efecto suspensivo o en efecto devolutivo, nunca los dos
juntos. El nuevo Código de Córdoba introduce una innovación terminológica de avanzada, acorde con lo reciamnado por la doctrina y con la verdadera naturaleza de
los conceptos que mnanea: "El recurso de apelación
—dispone su artículo 1.098— salvo disposición en contrario, será concedido libre1nente o en relación, y en
uno u otro caso co'n o sin efecto suspeflsivo".
Sin embargo,¿qué, sucedería si no obstante la incoisipatihilidad señalada, el tribunal decide otorgar el
recurso en ambos efectos? Pensarnos que en tal caso
1
) Ver, mfra, 2. Y no sólo por la práctica (Id los tribunales: algunos códigos todavía contemplan la concesión en los dos efectos: Tsiciimón, art. 768, Salta art. 239, etc.
(I 3) ".
. . el mencionado apartado, que es meramente eouociativo de
las formas y efectos de la apelación, podría suprimirse de la mencionada norma sin inconveniente alguno" (PALACIO, ob. cit., V, p. 104).
FOUMAS Y EFECTOS DE LOS REGUSOS
157
prevalece el suspensivo, por ser regla general la aplicación del principio appeiatione pende'nt(,, nihil inn ovatum.
h) Tratándose del modo libre, en el régimen del
C.P .-N. la a )elaeión no puede conecderse al solo efecto
devolutivo. No existe en dicho ordenamiento norma
alguna que prevea el otorgamiento del recurso en forma libre y en efecto dovolntivo
(4).
1.2. Recurso concedido en relación.
1.2.1. Ambito de aplicación.
La ley no enumera las hipótesis en que procede
el recurso en relación. "En los demás casos", dice el
artículo 243, C.P.N., excluyendo la sentencia definitiva
sobre lo principal dictada en juicio ordinario o sumario,
supuestos en que, como ya se dijo, corresponde concederlo del modo libre. En consecuencia, procede el recurso en relación: contra las providencias simples que
causen agravio irreparable y contra las que decidan
artículo, en toda clase de juicio; y contra las sentencias definitivas sobre Jo principal dictadas en juicios
sumarísimos, ejecutivos, voluntarios y especiales.
También obran por exclusión, entre otros, los códigos de Santa Fe y Córdoba: fuera de la sentencia definitiva dictada en juicio ordinario —dispone aquél— en
los demás casos procede en relación (artículo 351). En
todo otro caso que no sea el de la sentencia definitiva
en el juicio declarativo de mayor cuantía —dice éste—
el recurso será concedido en relación salvo que la ley
disponga se resuelva sin sustanciación (artículo 1100).
Tucumán (artículo 268) y Salta (artículo 239) son
ejemplo de un matiz peculiar del instituto cuyo examen
1
PALACIO,
loc. cit.
1 58
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
preliminar efectuamos: si el apelante lo pidiere, el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva se otorga
en relación.
1.2.2, Denominaciones.
La Ordenanza de la Real Audiencia de Buenos Aires, conforme a los antecedentes de la Nueva Recopilación y de la Recopilación de Indias, disponía que el secretario del tribunal fuese ante el superior a hacer la
relación del expediente. "Hoy —dice Ibáñez Frocham—
no existen relatores y va al superior el expediente mismo
o la parte necesaria de él"
(1)•
De lo que se sigue que la denominación, mantenida
por los códigos elaborados sobre el modelo nacional
(excepto el de Mendoza) ya no se corresponde con la
realidad, aunque los autores discrepan sobre la conveniencia de conservarla o no. Cuadrao se inclina por la
afirmativa, atento a que el término es aceptado y comprendido en su sentido por la generalidad (6). Palacio,
en cambio, propone sustituirlo por el de apelación "limitada", "restringida" o "abreviada", según lo reclaman Rodríguez, Tb(rnez Frocham y Podetti, respectivamente ('y).
1.2.3. Efectos
del
modo en relación.
Los recursos concedidos en relación podrán serlo,
conforme al régimen del C.P.N., en efecto devolutivo, en
efecto suspensivo y en efecto diferido. Este último
efecto nunca procede en el modo libre.
Oh. cit.. P. 137.
() Ob. cit., 287.
(7)
Ob. cit., y, P. 99.
(15)
FORMAS Y EFECTOS PE LOS
n,cuasos
159
Sin perjuicio del desarrollo que haremos más adelante, señalamos desde ya que los recursos concedidos
en relación se otorgan con efecto suspensivo, salvo que
la ley disponga lo contrario ('a).
Al tratar del modo libre (supra, § 1.1.5) nos preguntábamos qué sucedería si no obstante la incompatibilidad entre el efecto suspensivo y devolutivo, el recurso
se otorgara en ambos. Ahora debemos preguntarnos qué
ocurre cuando, en el modo en relación, la apelación es
concedida sin especificar el efecto. En general, los códigos guardan silencio sobre el punto; pero siendo la regla
el efecto suspensivo, ante la omisión del decreto que concede el recurso, o ante la mera duda, debe otorgarse en
dicho efecto. El código de Santa Fe resuelve expresamente la cuestión: su artículo 351, segundo párrafo, dispone que el recurso procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el
devolutivo. En caso de no expresarlo la resolución, se
entenderá concedido en el primer efecto. El código de
Tucumán se inclina por lo contrario: En. (8O (le que
la resolución que conceda el recurso guardara silencio
sobre el n odo de concesión —d ce su artículo 769— se
entenderá que ha sido concedido en ambos efectos. Por
las razones expuestas más arriba, (le ningún modo podemos compartir la solución tuemnana.
Cuando procediere la apelación en relación sin, efec to diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro
de los cinco días de notificada la providencia que lo
acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la
otra parte por el misnio plazo (C.P.N., artículo 246, primer párrafo).
(1
) Santa Fe, art. 351; Córdoba, 1101; Tucumán, 709. Lo ci CPN
art. 243, tercer párrafo, y los que a él corresponden en las respectivas
adaptaciones.
160
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
La obligatoriedad de fundar los recursos de apelación concedidos en relación hace que los pertinentes escritos deban reunir los requisitos exigidos para la
expresión de agravios ('o); obligación de carácter genérico para todos los supuestos en que es viable la
apelación sin efecto diferido, ya que no se circunscribe
solamente a los casos en que procede en efecto suspensivo (20)
Si el apelante no presentare el memorial, el juez
de primera instancia declarará desierto el recurso
art. 246, segundo párrafo). Si son varios los
apelantes, debe quedar firme la resolución apelada
respecto del que no presentó el memorial, debiendo considerarse el recurso respecto de los que hubieren cumplido ese requisito (21).
('9) Cia ApeL Babia Blanca; La Ley, 139-733.
(20) Cia CC La Plata, sala 1; La Ley, 138-783.
(21) CNCv., sala C; La Ley, 137.-738 (N9 2.703-8).
2. EXAMEN DE LOS EFECTOS
Según la resolución apelada pueda ejecutarse o no
mientras se sustancia el recurso, se dice que el mismo
es acordado en efecto devolutivo o suspensivo. Los viejos códigos argentinos, siguiendo la tradición española
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preveían la apelación en ambos efectos, fórmula que, coiiio acabamos de
ver, subsiste en algunos regímenes todavía vigentes. El
C.P.N. y los que a él se adaptaron utilizan en su ya tantas veces recordado artículo 943, Ja disyunción "o", en un
texto que aun mil)erfecto denota la illll)osihilidad de conceder un recurso con efectos que se excluyan entre sí.
La doctrina persiste en censurar esta rémora:
"Quiero decir, pues —enseña lPodetti— que ni puede
hablarse de 'ambos efectos', ni de 'efecto devolutivo'.
Lo ánico que la experiencia jurídica nos permite observar, es que ciertos recursos 'suspenden' la competencia del juez sobre lo decidido y que ha sido motivo
de apelación, y otros no la suspenden, ejecutándose provisoriamente, con o sin afianzamiento por el actor, para
el caso de revocatoria. El sentido común y la lógica,
nos llevan, pues, a estimar inadecuada, por falta de
expresividad y propensa a crear confusiones, tanto la
designación del recurso como 'en relación', como el atribuirle 'ambos efectos' cuando tiene efecto suspensivo
y sólo 'efecto devolutivo' cuando no tiene efecto suspensivo" (22)
(22)
Tratado de los recursos, p. 212.
162
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA L'STANCIA
Alcalá Zamora y Castillo, sostiene, a su vez, que
los efectos suspensivo y devolutivo son conceptos que
se excluyen, por lo que no puede hablarse de "ambos
efectos", sino de efecto suspensivo () devolutivo (23).
Moreilo - Pass¡ Lanza - Sosa - Berizonce, anotan, más
recientemente: "Enseñaba Laseano que cualquiera sea
la razón histórica de la expresión efecto devolutivo, es
lo cierto que las leyes le han designado un significado
especial y contrario al suspensivo. Siendo así no se explica la coexistencia de ambos, aun cuando en el lenguaje forense se toma al efecto suspensivo como comprensivo también del devolutivo" (24).
Dado, en fin, la imposibilidad de que la ley prescriba una conducta y su contraria, las opiniones transcriptas, más que de lege ferenda, importan verdaderas
reglas de interpretación.
¿Es renunciable poi las partes el efecto de los recursos La jurisprudencia responde que sí (25), criterio
al que adherimos, siempre que no se trate del efecto diferido, pues éste se instituye no en interés de las partes
sino del orden público procesal.
2.1. Suspensivo.
Dijimos que la regla general emanada del artículo 243, C.P.N., prescribe que el recurso de apelación procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley
(expresamente) disponga que lo sea en el devolutivo.
Por aplicación de tal principio, el primer juez se halla
impedido de seguir conociendo en la cuestión objeto del
recurso, o en las que fueren consecuencia de la misma o
() Estudios de Derecho Procesal, p. 49.
('a) Ob. cit., III, p. 349.
() CAR, S. 1; JTSF, 27.352.
FORMAS Y EFECTOS DE LOS liCUISOS
guarden con ella íntima conexión (26), mientras el ad
quem no la revise y se pronuncie definitivamente a su
respecto. El vocablo suspensivo, por lo tanto, implica a
la vez que se halla suspendida la competencia del juez
para dejar sin efecto o modificar la resolución apelada (27) y que tal resolución no puede cumplirse o ejecutarse (25)
En realidad, la reducción de la competencia del
1 quo se cumple en dos etapas: en la primera, prevista
por el artículo 166, C.P.X., pronunciada la sentencia,
concluirá la competencia del juez respecto del objeto
del juicio, y no podrá sustituirla o modificarla. La misma norma señala qué facultades subsisten luego de dictado el fallo definitivo sobre el fondo: corregir de oficio
errores materiales o suplir cualquier omisión de la sentencia; a pedido de parte formulado dentro de tercero
día, corregir cualquier error material, aclarar algún
concepto oscuro y suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio; también a pedido de parte,
ordenar medidas precautorias, disponer las anotaciones
establecidas por la ley y la entrega de testimonios; proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado; resolver acerca de la adriiisibilidad
de los recursos (juicio provisorio de admisibilidad), sustanciar los que se concedan en relación y, en su caso,
decidir los pedidos de rectificación; p°' último, ejecutar oportunamente la sentencia. La enumeración precedente no es taxativa (29), por lo que entre el dictado
de la sentencia y la admisión del recurso, puede el juez
practicar otros actos no enumerados por la ley, pero que
por su naturaleza y objeto sean análogos a los previstos.
oh. cit., y, p. 102. Conf.: F.ssx, 1, p. 428.
Tratado de los recursos, p. 141.
() Px&cio, Ob. cit., y, p. 100.
('y) Conf.: cUADRAO, ob. cit., p. 197.
(26)
PALACIO,
(27)
PODErI'I,
164
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Una vez interpuesto el recurso, comienza la segunda etapa, reglada en el tercer párrafo del artículo 243.
Aquí sí la enuiiieración de las excepciones al ejercicio
de la competencia es taxativa, pues no otro alcance debe
darse a la expresión 'a menos que la ley disponga que
lo sea en el efecto devolutivo".
Corolario del efecto suspensivo, es el envío del expediente al superior.
Cabría la posibilidad de que el juez pese a hallarse
suspendida su competencia, pretenda modificar o dejar
sin efecto la cuestión materia del recurso, o permita su
cumplimiento o ejecución. La ley no prescribe un remedio concreto, como el previsto por los antiguos legisladores bajo el nombre de recurso de atentado (30). La
doctrina, por su parte, propone diversas soluciones:
Ibáñez Frocham, preguntándose qué recurso procede (¿de atentado, de revocatoria, de nulidad, de apelación?), sostiene que en los regímenes procesales que
no tienen el recurso de atentado, "se autoriza el de milidad para subsanar tal vicio" (3), adhiriendo a la opinión
de Alsina.
Palacio considera que esa solución "debe descartarse en virtud de la carencia de autonomía que dicho
recurso reviste de acuerdo con la legislación actual, y
que si bien no cabe excluir la admisibilidad del incidente
de nulidad, razones prácticas y de economía procesal
aconsejan lograr la reparación de la examinada irregularidad a través de un simple reclamo formulado directamente ante el tribunal de alzada" (32).
() Sólo el código de Tucumán (arts. 45 y sgtes.) contempla, bajo
ese mismo nombre, el modo de impugnar tales decisiones.
(a') Ob. cit., p. 193.
() Ob. cit., V, 102/101
FORMAS Y EFECTOS UL LOS RECUItS(>S
165
Podetti también sostuvo que bastaba 'un reclamo
del apelante"("). Compartimos este criterio, a condición de que el reclamo se tramite como un recurso de
hecho.
2.2. Devolutivo.
Es casi unánime la censura de la doctrina hacia
esta denominación, que carece de significado en la actualidad. Corno lo dice Palacio, la expresión efecto devolutivo proviene del período del procedimiento extraordinario del derecho romano, en el cual se consideraba
que los riiagistrados inferiores ejercían su competencia
en carácter de delegados de magistrados provistos de
mayor jerarquía y éstos, a su vez, por delegación del
Emperador, a quien correspondía la competencia originaria. La consecuencia necesaria de ese principio consistía en que, apelada la sentencia, se devolviese la competencia al magistrado delegante..." (4). Por cierto que
en la realidad de hoy las cosas son al revés, ya que es la
alzada quien devuelve al inferior las actuaciones una
vez resuelta la apelación; de ahí que, como se dijo supra,
el nombre apropiado del instituto sería sin efecto suspensivo, lo que supone que la decisión apelada, pese al
recurso, puede ser cuniplida o ejecutada provisoriain ente
mientras el superior se pronuncie en definitiva. Costa
propone el término resolutorio —de neta filiación sustantiva— para sustituir a devolutivo, fundándose en la
apuntada provisoridad: 'E1 resultado de la apelación
—observa— obra como condición resolutoria a la que
queda sometido el fallo de primera instancia" (u).
3)
(34)
Ob. cit., p. 143.
Ob. cit., y, p. 100. Conf. Joi'ii, Manual, (V, N9 5, p. 216.
Ob. cit., P. 61.
166
PROCEDIMiENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
El otorgamiento del recurso sin efecto suspensivo
es previsto por la ley en cada caso ()
a) Cuando se concede el beneficio de litigar sin
gastos (art. 81, C.P.N.);
b) Cuando se deniega la intervención de terceros
(art. 96);
c) Cuando se deniega la citación de evicción (artículo 105);
d) Cuando se admitiere una medida cautelar (artículo 198) (31);
e) Cuando se rechaza la excepción de incompetencia fundada en el carácter civil o comercial del asunto
siempre que se trate de la única excepción opuesta (artículo 353, última parte);
f) Cuando se rechaza la oposición a la ejecución de
sentencia, si se afianza (art. 509);
g) Cuando se dieta sentencia de remate en juicio
ejecutivo, si se alianza (art. 555);
Ii) Cuando se conceden alinwntos y litis expensas
(arts. 647 y 651) (38);
i) Cuando se dieta sentencia en procesos sumarísimos, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso
se otorgará en efecto suspensivo (art. 498, inc. 59).
() El denominado efecto devolutivo de la apelación procede sólo
en los casos en que, por excepción, la ley lo autoriza (CApel. CC, Santa
Fe, sala 1; J., 35-200).
(a') El recurso de apelación deducido contra medidas precautorias
en juicio sucesorio tiene efecto devolutivo (STSF, 5 13 CC; J., 16-10);
pero el recurso de apelación contra un auto que resuelve la sustitución
de un embargo preventivo debe concederse con efecto suspensivo (STSF,
S. 23 CC; J., 16-207).
() Pero procede conceder con efecto suspensivo el recurso de apelación contra el auto que ordena el cese de la cuota de alimentos vigente
(CAR, S. 23 CC; J., 18-211), así como las resoluciones que rnndfiquen
las cuotas alimenticias (CAR, S. 21, CC; J., 15.118).
FORMAS Y EFECTOS »k LOS RECURSOS
167
El llamado efecto devolutivo procede solamente
en los recursos concedidos en relación, puesto que los
casos de otorgamiento libre comprenden nada m.s
que la sentencia definitiva, cuya ejecución siempre se
suspende (9)
2.3. Diferido.
"A dar mayor agilidad y celeridad tienden, finalmente, entre otras disposiciones, la que consagra el régimen de la apelación diferida respecto de providencias simples r resoluciones interlocutor¡ as, como arbitrio destinado a evitar las demoras que implican las
frecuentes remisiones del expediente a la cámara diixant.e la sustanciación del juicio..."
Tal el fundamento de una de las más importantes
novedades incluidas en el proyecto de C.P.N. de 1.967,
que la Exposición de Motivos destaca entre los medios
seleccionados por el legislador para obviar la principal
causa de dilación procesal. El instituto había sido ya
receptado por el derecho positivoargentino (40), así como en el Proyecto Jofr, cuyo artículo 83 preveía Ja apelación con efecto preventivo que, aunque no idéntico al
que aquí tratamos, tenía al menos similares características y los mismos objetivos.
() Vide supra: 1.1.5.
Art. 68 de la ley 12.948 sobre procedimiento laboral, y art. 39,
lev 12.924, sobre procedimiento en 'justicia de paz. La doctrina acogió
con reservas no,,edad:
noedad
Cu..&o
m admite que. —teóricamente puede ser
eocowiable...sin que sea, no obstante, aventurado intuir, que en
pos de la celeridad pueda quedar más de una vez preterido, poco aniparado y medio olvidado algún derecho, ante las exigencias de una labor
apremiada, paralela y promiscua. . ." (ob. cit., p. 291). MO1SELL,c)-PASSI
LAN zA-SOSA-BERIZONCE reflexionan: "Su receptibilidad en la práctica
del foro es muy reducida y magros también lo,, resultados que al presente
arroja esta experiencia, motivo de enjuiciamiento en las Jornadas de
San Isidro, en ]as que los congresistas hallaron más accesible y ventajosa
la fórmula plasmada en el artículo 90 del decreto-lev 23.398/56" (01. cit.,
III, P. 31).
(40)
168
1'1OCEI)IMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Recordaremos que la última parte del artículo 243,
C.P.N., dispone que"los recursos concedidos en relación
¡o serán, asimIsmo, en efecto diferido, cuando la ley así
lo disponga". Del texto transcripto se desprenden las
circunstancias que condicionan el otorgamiento en el
efecto que estudiamos: P) La apelación debe ser concedida en relación; 2) El efecto debe hallarse, en cada
caso, exl)resalrwnte previsto por la ley. Esos casos son:
a) Cuando se imponen las costas y se regulan honorarios en los incidentes, salvo que el expediente deba
ser remitido a la Cánmara como consecuencia del recurso
deducido por alguna de las partes contra la sentencia
que decidió el incidente (art. (J, última parte)
b) Cuando se declara inadmisible un hecho nuevo
(art. 366)
e) Cuando en proceso sumario, se desestiman las
excepciones autorizadas por los incisos 6. T y 8' del
artículo 347 (art. 496):
d) Cuando se concedan apelaciones legalmente admisibles en las diligencias para la ejecución de Ja sentencia (art. 509, 2 párrafo):
e) Cuando se concedan apelaciones en el juicio ejecutivo, salvo las que procedieren contra la sentencia de
remate y la providencia que denegare la ejecución (artículo 557).
La misma denominación —efecto diferido— sugiere
su funcionamiento: otorgado el recurso por ci primer
juez, se post(rga su trámite y decisión para una etapa
ulterior; más precisamente para el momento en que, radicado el expediente en la alijada, deba resolverse la
apelación contra la sentencia definitiva.
FORMAS Y EIECTOS DE LOS RECURSOS
169
2.3. 1. Admisión y denegación de las apelaciones diferidas.
Interpuesta la apelación en el plazo y forma previstos por los artículos 244, 245 y 247, C.P.N., el juez
debe pronunciarse (juicio provisorio de admisibilidad)
concediéndola o negándola. Si la concede, deberá tener
presente para su oportunidad la remisión del asunto a
mayor juez. Si la deniega —y la denegatoria comprendiese la totalidad del recurso— contra dicho auto no
cabe impugnación alguna ni recurso de queja por apelación denegada; pero una vez radicado el expediente
en la cámara, y en las oportunidades señaladas por los
artículos 260, inciso .19 y 275. C.P.N., el apelante deberá reclamar contra el auto denegatorio (4 ). En canibio, si se hubiese admitido Ja apelación, pero la discrepancia radicara en el efecto, procede el recurso de queja
en los términos previstos por los artículos 283 v 284,
C.P.N. (42)
2.3.2. Fundamentación de las apelaciones diferidas.
Ef art. 247, C.P.N.. prevé tres hipótesis:
2.S.2.1. Procesos ordinarios y sumarios.
La oportunidad de fundar las apelaciones diferidas
es la indicada por el artículo 260. inciso P.
2.3.2.2. Procesos de ejecución.
Deben fundarse en el momento de apelar contra la
sentencia.
Conf.: PALACIO, ob. cit., V, p. 107.
Cuando el efecto que se objeta sea el diferido y ya el expediente
se hubiese remitido al superior, el reclamo no es atendible pues 'carecería de fin práctico rever lo ya actuado" (CNC1v, sala C; La Ley, 19776, N° 24.146-S).
(41)
()
170
PROCEIMMIENT0 EN SEGUNDA 1NSTACJA
2.3.2 3. Procesos de ejecución de sentencia.
Si la resolución recurrida fuere posterior a la mencionada en el artículo 50S, el recurso se fundará en la
forma establecida en el párrafo primero del artículo 246.
La norma se abstiene de mencionar los pOCSOS sumarísimos, porque en ellos no procede la apelación con
efecto diferido.
CAPÍTULO VI
EL JUEZ DEL RECURSO
1. Juez del recurso
2. Rectificaciones
3. Rectificación de la providencia que admite o deniega la apelación
4. Queja por apelación denegada
5. Rectificación en cuanto al modo en que el recurso fue concedido
6. Rectificación en cuanto al efecto del recurso
Capítulo VI
EL JUEZ DEL RECURSO
SuLAmo: 1. Juez del recurso. 2. Rectificaciones. 3. Rectificación (le la
providencia que admite o deniega la apelación. 3.1. Auto que admite el recurso. 3.2. Auto que deniega el recurso. 4. Queja por
apelación denegada. 4.1. Concepto. 4.2. Presupuestos. 4.3. Requisitos de forma. 4.4. Procedimiento. 4.5. Efectos de la interposición (le la queja. 4.6. Costas. 4.7. Perención de instancia. 5. Rectificación en cuanto al modo en que el recurso fue concedido. 5.1.
Examen crítico. 5.2. Juicio provisorio de admisibilidad. 5.3. Juicio definitivo de admisibilidad. 5.3.1. C.P.N. y sus adaptaciones. 5.3.2.
Otros códigos. 6. Rectificación en cuanto al efecto del recurso.
1. JUEZ DEL RECURSO
El juez del recurso es en definitiva el tribunal de
apelación; es la cámara quien decide si fue bien o mal
concedido ('). En ello está comprometido el orden público procesal (2), y toda vez que la cuestión se refiere
a la jurisdicción y competencia funcional, el orden de
las apelaciones corresponde al sistema de la ley (3).
Corno lo enseñaba Couture, la pluralidad de instancias
podría desnaturalizarse si se subordinara a la voluntad
del primer juez la admisibilidad de los recursos o la
forma y efectos de concederlos. Satta añade que el
'juez difícilmente estaría dispuesto a reconocer el propio error (y ni siquiera es oportuno ponerlo en condiciones de deberlo reconocer)" (4).
Más adelante (Capítulo IX, § 2.2.) diremos que la
segunda instancia no es de orden público, puesto que
es posible desistir o renunciar los recursos. Cómo se
concilia esta afirmación con lo que acabarnos de señalar, acerca del orden público procesal? "La misma complicación con que se tropieza al estudiar el tema general,
para establecer si las leyes de procedimiento interesan
(') CPaz Jujuy; J. A., 972-14-687. Conf.: CCCR, S 23: Por vía del
art. 355 C. P. Civ., el órgano ad quem puede pronunciarse no sólo
sobre ci modo o efecto del recurso, sino también sobre la procedencia
del mismo (J., 39-73). El tribunal de alzada posee facultades para
dejar sin efecto totalmente el auto por el que concede el recurso y no
sólo para modificarlo en cuanto a su modo y efecto (CAR; J., 9-67).
) ALSINA, ob. cit., 1V, p. 385.
(3)
MOuELLO-PASSI LANZA-SOSA-BEiIONCE, ob. cit., UI, p. 345.
SATTA, Salvattoro. Manual de Derecho Procesal Civil, 1, p. 424;
cd. EJEA, Bs. Aires, 1972.
174
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
al orden público —dice Costa (5)_ se reproduce en esta
materia. En principio no afecta al orden público; todo
se resuelve en determinar en cada caso cuándo hay
lesión y en esto radica la dificultad". A nuestro modo
de ver hay lesión cuando se afecta la competencia funcional, que es cuestión distinta al derecho de impugnar
el fallo: en una se mira al interés público, en la otra al
interés individual. Para resumir el terna con las palabras del propio Costa, "la facultad de renunciar a la segunda instancia no da derecho a crearla por asentimiento expreso o títeito de los litigantes" (6)
(5)
Ob, cit., p. 47.
() Ob. cit., P. 66.
2. RECTIFICACIONES
No obstante lo señalado en el punto anterior, como
la apelación debe interponerse cn el tribunal a quo para
ante el tribunal ad qn cm, es aquél quien en un primer
momento está facultado para decidir "si el recurso ha
sido interpuesto dentro del plazo legal, si quien lo interpuso se encontraba legitimado para hacerlo, si la resolución es apelable y si se han cumplido las formas que
la ley establece"
Este primer análisis puede ser defectuoso y no muy a menudo, pero a veces, lo es. El
error consistirá ya en otorgar un recurso improcedente,
ya en denegarlo cuando corresponde. En ninguno de
los dos casos puedo el juez inferior modificar o dejar
sin efecto su decisión.
(7)
Cuando el recurso se concede libremente, y a pedido de parte el juez lo modifica, otorgándolo en relación, deberá procederse con arreglo a lo dispuesto en
la primera parte del artículo 24, C.P.N.
Puede ocurrir, sin embargo, que en ninguno de los
dos casos se admita la rectificación, o que las partes se
abstengan de pedirla, cosa bien frecuente. En tal circunstancia, el tribunal de grado tiene facultad Para
efectuar las correcciones pertinentes, según se verá
luego.
(7)
PopFrn Tratado de los recttrsos, p. 143.
3. RECTIFICACION DE LA PROVIDENCIA QUE ADMITE O
DENIEGA LA APELACION
3.1. Auto que admite el recurso.
La doctrina de los autores y tribunales coincide en
que es inapelable el auto que concede un recurso de apelación
regla que reconoce como fundamento la circunstancia de que "el efecto conin y general de la concesión del recurso, es el de la suspensión de la competencia del juez para dejar sin efecto o inoffificar la resolución apelada", como lo enseña 1.odetti
(8),
(Q).
No obstante la certeza que emana de la regla examinada, puede suceder —y de hecho ha ocurrido— que
ci juez deje sin efecto el auto por el que se admitiera
la apelación. Desde ya que tal revocatoria es ineficaz,
¿cuál es el remedio de que dispone el apelante para
poner las cosas en su lugar La CNCiv., sala C, en
9 de abril de 1.965, o sea antes de sancionarse el C.P.N.
(ley 17.454), decidió que "la circunstancia de haberse revocado el auto que concedía el recurso crea una situación
que corresponde incluir entre las previstas en el artículo 39, ap. 1, de la ley 1.4.237" ('°). Como del cotejo entre
la síntesis y la norma en ella invocada no aparecía claramente la solución, acudimos al fallo iii extenso, que
finalmente resultó tan críptico corno su síntesis, pues
(8) Cia B. Blanca; La Ley, 14-575 (N9 29.902-S).
(9) Tratado de los recursos, p. 141.
O)
ED, 10-733.
178
PROCEDIMIENTO EX SEGUNDA NSTAXCLA
no agrega una sola palabra. El artículo 39, ap. 1, ley
14.237, decía: "El recurso de apelación sólo procede contra las sentencias definitivas, las interlocutorias que
causen gravamen irreparable o decidan artículo y en
los casos expresamente determinados por la ley". Pareciera que el fallo —suscripto por los doctores Santiago E. Foutel y Marcelo Padilla— equipara el auto revocatorio del que concedía el recurso, a las interlocutorias
que causan gravamen irreparable. ]n tal circunstancia,
interpretando —por así decirlo— la interpretación del
tribunal, procedería la apelación directa
No coinpartimos el criterio sustentado: si esta nueva apelación
también fuera luego revocada, y se apelase de esta revocación y. .. A nuestro modo de ver, la situación equivale a la abordada en el capítulo anterior (ver § 2) o
sea cuando el juez, no obstante haber otorgado el recurso con efecto suspensivo, pretende modificar o dejar
sin efecto la cuestión materia del recurso, o permita
su cumplimiento o ejecución: donde hubiere el recurso
de atentado (Tucumán), deberá promovérselo; donde no
lo hubiere —y por las razones de practicidad y economía señaladas por Palacio— deberá reclairiarse ante
el Superior, mediante recurso de lieclío, advirtiendo al
primer juez su interposición, sin perjuicio de promover
incidente de nulidad contra las actuaciones que resulten
consecuencia de la revocación del auto que concedía el
recurso de apelación.
Acordado entonces que el auto que admite la apelación no es, a su vez, apelable, ni puede ser revocado de
oficio por el juez, averigüemos qué ocurre con la repo(h1)
(11)
Conf. CPLSF: Es procedente el recurso de apelación contra el
auto que revoca uno anterior por medio del que se concedía un recurso
de apelación (J. 17-133).
EL JUEZ DEL HECUStSO
179
sición interpuesta l)Or parte interesada: la CApel. CC
Santa Fe, sala 1, en 12 de diciembre de 1969, se pronunció en el sentido de que "es irrecurribie el auto por el que
el juez concede o deniega el recurso de apelación" (12)
(las letras cursivas son nuestras). irrecurrihie comprende tanto la apelación como la reposición. Y es razonable
que así sea, va que si el juez ha perdido su competencia
para seguir conociendo del objeto del recurso, hasta tanto éste se resuelva en la alzada, no puede atender ninguna clase de reclamos sea cual fuere la vía escogida.
De esta manera, y concretando aun más lo declarado
por el tribunal de Santa Fe, la CNCi.v., sala F, sostuvo
expresamente que no procede la revocatoria contra el
auto que admite la apelación (3).
3.2. Auto que deniega el recurso.
Tampoco es recurrible el auto que deniega la apelación pero, obviamente, por razones distintas a las que
informan el caso anterior (suspensión de la competencia
del juez): admitir apelación contra la denegatoria de la
apelación —dice la CNTrab., sala II-.--- "sería remitir la
cuestión de un proceso al infinito. Lo que corresponde
es el recurso de hecho por apelación denegada" (14). Se
trata, cii efecto, de que la competencia funcional no se
quebrante en virtud de recursos interpuestos sucesiva
e infinitamente contra otros recursos, lo que conduciría
a enervar la jurisdicción.
2)
J., 38-192. La norma que apoya el decisorio —art. 355— se refiere sólo al auto que concede un recurso, absteniéndose de legislar sobre
el que lo deniega. Pero es evidente que la solución es extensible a la
seguida hipótesis, y acertadamente a si lo declaró el trihuna
(13)
4)
ED, 51-411
La Ley, Rep. XXXIII, p. 1232, sum. 17.
80
FEOCF.DIMIENTO SX S}GWIDA INSTANCIA
La jurisprudencia del fuero civil comparte pacíficamente el criterio sentado en sede labora), habiéndose
declarado que "el auto que deniega la apelación esinapelable y sólo cabe el recurso de hecho del artículo 282
M Código Procesal" (u), de modo tal que "si el recurrente no interpone la queja, la providencia impugnada
debe tenerse por firme" ().
() CNCiv., sala F La Ley-, 144-361 (27.86-S).
') CNPaz, sala V1 La Ley, 144-639 (27.856-S).
4. QUEJA POR APELACION DENECADA
4.1. Concepto.
Frente a la interposición del recurso, la respuesta
del primer juez no tiene por qué ser automática: lo admitirá o denegará previo examen cuidadoso de los requisitos formales que hacen a su procedencia, pues tan
funesto para el orden público procesal es obstinarse en
negar el alzamiento como autorizarlo en todos los casos.
Desde ya, una evaluación errónea puede conducir a la
indebida denegatoria de la apelación, o el recurrente
puede creer que se le ha privado irrazonablemente de
ella. En tales circunstancias, la le- confiere a la parte
que apeló, la oportunidad de ocurrir directamente ante
ci superior y acreditar que fue ilegítimamente despojado
de su derecho a proponer la revisión del decisorio que
impugnara, mediante un remedio denominado por el
C.P.N.. queja por recurso dencrifido (17).
Ibáñez. Erochani sostiene que se trata de un recurso
awriiia.r, porque su finalidad se agota, en caso de prospelar, con la resolución del superior que, revocando el
auto recurrido, admite el recurso ordinario o extraordinario de que se trate (). En este capítulo estudiaremos
la queja por denegatoria de la apelación ordinaria.
7)
Se lo conoce también como recurso de hecho, o directo (Córdoba,
Tucumán).
) Ob. cit., P. 406.
182
PR0CEDflUENTO EN SEGT.YNDA INSTANCIA
4.2. Presupuestos.
Si el juez denegare la apelación —dispone el primer párrafo del artículo 282, C.P.N.— la parte que se
considere agraviada podrá recurrir directamente en
queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.
Del texto transcripto surgen los presupuestos que hacen
a la admisibilidad de la queja:
a) Debe existir una negativa previa: para que proceda el recurso directo es necesario que mediare decisión denegatoria del que se hubiera intentado (9). El
recurso de queja por apelación denegada, está condicionado por la negativa del iudex a quo a admitir la vía
de impugnación para ante el tribunal ad quern y, si el
juez no ha decidido la denegatoria mentada, la alzada
no puede entrar a revisar la admisibilidad de la queja (23) La decisión debe emanar del juez y no del secretario, puesto que la concesión o denegación de un
recurso constituye un acto de plena jurisdicción que no
puede ser dictado por el secretario de la causa por carecer de imperio (21)
b) La parte que se considere agraviada, dice la
ley, o sea el apelante, como más concretamente señalan
otros códigos (). Ello significa que sólo se halla legitimado para ocurrir en queja la parte a quien se denegó
el recurso.
(19) STSF, S. la CC; J., 12-226.
(20) C2a CC La Plata, sala 1; La Ley, Rep. XXXIX, p. 1797, sum. 1.
(21) CAR, S. 11 CC; J, 17-135.
(22) Santa Fe, art. 356; el de Tucumán no contiene mención alguna
sobre la parte legitimada (art. 765); el de Salta utiliza la misma fórmula
del CPN (art. 244); y el de Córdoba, que antes decía "el apelante(art. 1258), ahora dice 'el agraviado" (art. 1127).
EL JUEZ DEL RECURSO
183
e) La presentación se hace directamente ante la
(23),
toda vez que el recurso de hecho presume
la existencia de un tribunal jerárquicamente superior
al que dictó el pronunciamiento (24), determinándose la
competencia de las salas por la fecha del cargo del escrito de interposición del recurso denegado (25).
La única excepción se halla instituida por el código
de Jujuy (art. 229), que manda instaurar la queja ante
el mismo juez que denegó Ja apelación.
cámara
4.8. Requisitos de forma.
a) La última parte del artículo 282, C.P.N., establece que el plazo para interponer la queja será de cinco
días, con más la ampliación que corresponda por razón
de la distancia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 158. En otros ordenamientos (p.ej. Santa Fe, Córdoba, Salta y Tucumán) el término es de tres días, corno
lo era en el viejo código de la Capital (26).
El plazo empieza a correr desde la notificación por
nota del auto denegatorio de la apelación.
b) Aun cuando la ley no lo diga, va de suyo que
el recurso de queja debe deducirse por escrito ('). Corresponde fundarlo (25) en el mismo acto de su inter(23) Santa Fe (art. 356), Córdoba (art. 1127), Salta (art. 244) y
Tucumán (art. 765), mencionan al Superior.
(74)
CCCR, S. J; j., 28-292.
() CCCR, S. 13; J., 25-216.
) Eu algunos de ellos la ampliación para el caso de que el superior no residiese en el lugar del juicio, consiste en un término fijo: diez
días en Santa Fe.
(27)
Conf.: IBÁNFA FR0CHAI'.r, ob. cit., P. 408 (Fl antiguo código de
Entre Ríos autorizaba la interposición por telegrama). FASsI, ob. cit., 1,
p. 741.
(27)
Conf.: STSF: A pesar de haberse otorgado el recurso de apelación, procede declararlo mal concedido, cuando lo interpuso el paliocinante, que no tenía poder para representar a su patrocinado (RSF,
18-42).
1 84
POOCEDIMIENT() EN SECUNDA 1NTANC:IA
posición para demostrar, aunque más no sea sumariamente, los motivos por los que el quejoso cree le fuera
mal denegada la apelación.
Asimismo, procede acompañar el poder () si el quejoso se presenta a los autos por prin. ra vez, y constituir
domicilio o expresar el que ya se tenía constituido (30)
De conformidad con lo resuelto en el artículo 33
de la Acordada del 12 de diciembre de 1967 (Cámara Civil en Pleno), al interponerse una queja por apelación
denegada, el recurrente deberá indicar si ha existido intervención de alguna sala.
e) El recurso de queja debe bastarse a sí mismo, lo
que supone que el superior, sin necesidad de otras pruebas, diligencias o indagaciones se hallará habilitado
para decidir sobre su procedencia, no pudiendo subsanarse con posterioridad las omisiones en que se hubiere
incurrido al momento de su presentación (30 b).
El artículo 283. C.P.N., antes (le su reforma por la
ley 22.434, mandaba acompañar la queja con la copia
simple de la resolución recurrida "y de los recaudos
necesarios" suscriptos por el letrado patrocinante del
recurrente. No entraba en detalles acerca de cuáles serían esos recaudos, dejando que la jurisprudencia los
exigiera, conforme las particularidades del caso. Hoy,
el nuevo texto del artículo 283 señala con precisión y
bajo pena de inadmisihilidad los requisitos (el t4rmino
no es más afortunado que recaudos) que deben concurrir en la interposición de la queja. Pasmos1e revista.
Conf.: Cupo, oí). cit., p. 324.
Conf.: FAssI, ob. cit., 1, p. 741.
(.W b)
El recurso de queja por apelación denegada debe bastarse a
si mismo para que con los elementos aconipaados pueda el tribunal resolver lo pertinente sobre el recurso denegado (CNCiv., sala C; La Ley,
149-565 (29.8:34-S).
(9)
0)
EL JUEZ DEL 1kEC5JtSo
185
"1 - Aeoinpaiiai copia simple suseripta por el letrado del recurrente: a) Del escrito que dio lugar a la
resoIucóri recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) De la resolución recurrida; e) Del escrito de interposición del
recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria
si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) De la providencia que denegó la apelación.
2) Indicar la fecha en que: a) Quedó notificada de la
resolución recurrida; b) Se interpuso la apelación; e)
Quedó notificada la denegatoria del recurso".
El código de Santa. Fe exige copia: de las resoluciones apeladas y de su notificación, del escrito de apelación y su cargo, del auto en que se le hubiere negado
el recurso y su notificación (artículo 56). El de Córdoba
requiere copias debidamente autenticadas pr el actuario de la resolución recurrida, del escrito del recurso y del proveído o resolución en que se lis hubiere
negado (art. 117). En el texto anterior no se exigía
auten ti caci óii.
La presentación de los recaudos no excluye la facultad de la cámara para requerir copia de otras piezas
que considere necesarias y, si fuere indispensable, la
remisión del expediente (C.P.N., artículo 23).
Nada dice la ley respecto del informe que es de
práctica en otros códigos, como el de 7uciintán, requerir
al inferior (31) La preseindencia de dicho informe cons( ) Art. 501: si ci Tribunal) lo bagase necesario para mejor proveer, pedirá informes al juez de br causa u ordenará la remisión de los
autos. El Anteproyecto de 1980 para la Provincia de Corrientes es todavía más drástico, pues lo instituye corno obligatorio: Presentada la queja en debida forma —establece su artículo 73— !a Cámara ordenara que
el inferior informe, en el plazo de tres días, detalladamente, sobre ]os
fundamentos (le Sfl negativa y en vista de ese informe v de lo que la
parte expuso, resolverá si el recurso ha sido bien o mal deneeado. En
Córdoba, el inferior no debe esperar a que la Cámara el pida
informe,
sino que debe elevarlo por sí mismo, conforme a la redacción de] actual
e1
136
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA JNSTANCTA
tituye un acierto, pues a la par que implica una demora
innecesaria, coloca al juez en la situación anómala de
tener que defender, como parte contraria al apelante,
su denegatoria (32). Asimismo, los tribunales deben ser
en extremo prudentes cuando se trata de requerir la
elevación de los autos, aplicando con el máximo rigor
el criterio de indispensabilidad que la ley introduce a
ese efecto, atento a que el desprendimiento del principal por el juez de la causa, produce la suspensión de
hecho del trámite, consecuencia que el legislador no ha
querido.
En el ordenamiento nacional, las copias de los recaudos son extraídas de las actuaciones y suscriptas por
el letrado del recurrente, sin ninguna intervención del
secretario. Pero hay regímenes provinciales en los que
aún se requiere tal intervención: el código de Santa Fe
manda que el actuario dé al recurrente las copias el
mismo día que le notifique la denegación del recurso,
pudiendo expedirlas en papel común, con cargo de oportuna reposición (artículo 357, primera parte). El de
Córdoba es aun más exigente: requiere que el actuario
autentique las copias, a cargo del quejoso. Son notorias
las dificultades que en estos sistemas encuentra el quejoso para obtener las copias en el breve término de tres
días. De ahí que, sea porque la demora haría vencer el
plazo, sea porque directamente las copias no se le entregan, el recurrente puede presentarse ante el superior dentro del término debido, interponiendo la
queja y dando cuenta de la falta del actuario (Santa
Fe, artículo 357, segunda parte; el actual código de
art. 1128: El inferior —dice— recibida el escrito, informará dentro de las
veinticuatro horas en forma detallada, sobre los motivos de la denegación
del recurso y elevará el incidente por cuerda separada dentro de las veinticuatro horas siguientes, con las copias pertinentes.
(2) "Como advierte atinadamente de la Colina, el inferior no debe
entrar en controversia con el recurrente. . .": SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE,
Miguel, El recurro de hecho en Capital Federal; La Ley, 39-1102.
EL JUEZ DEL RECURSO
187
Córdoba guarda silencio al respecto, pero no hay duda
que la solución, receptada antes expresamente por el
art. 1261, debe ser la misma). En estas circunstancias,
el tribunal no tendrá otra alternativa que requerir la
rtriiisión de los autos.
La falta de fundamentos de la queja, o de las
copias a que se refiere el inciso 1 del artículo 283, o
de las indicaciones prescriptas por su inciso 2, conduce a la declaración de inadmisibilidad de la misma, no
pudiendo el superior suplir de oficio la oscuridad, las
deficiencias u omisiones en que se hubiere incurrido (33),
4.4. Procedimiento.
Presentada la queja en forma —dispone la penúltiina parte del artículo 283— la cámara decidirá sin
sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal
denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite.
La expresión sin sustanciación alguna (34) importa,
desde luego, resolver sin audiencia de la otra parte, lo
que ha creado alguna duda sobre la constitucionalidad
del precepto, duda que la Corte disipó a favor de su
validez (35).
(33) Conf.: SÁ.1,iCHzz DE BU sJ'sTE, Miguel, loc. Cit., P. 1101. En
el código de Cordoba es posible incorporar, hasta la decisión del incidente, testimonio de las piezas del proceso que el interesado estime necesarias (art. 1129).
(34) El código. de Tucumán, en igual sentido, pero más expeditivamente, dice "resolverá de plano" (art. 801).
(35)
"Aunque se ha criticado la doctrina argumentándose que Ja
parte apelada se encuentra en inferioridad de condiciones cuando el
recurso se declara mal denegado, al no haberse podido oponer haciendo oír las razones que abonen su derecho. La única intervención admisible del apelado seria a título excepcional para activar el trámite supliendo la inactividad del recurrente o para alegar la perención" (SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, loc. cit., p. 1108). Sobre el tema nos
extenderemos en el Capitulo XIII ( 2.4), al que nos remitimos para obviar repeticiones innecesarias.
188
PROCEDIMIENTO
SEGUSL)A INSTANCIA
Dictada la resolución, el trámite variará según se
decida si el recurso fue bien o mal denegado. En este
último caso caben aun otras distinciones: que el expediente esté o no en la cántara y que el recurso deba
otorgarse libremente o en relación.
a) Cuando el recurso se declara bien denegado,
es indiferente que las actuaciones de la queja se archiven o se remitan al inferior (esto último forzosamente
ocurrirá en el supuesto que obrare en la cámara el expediente principal). Los códigos de Santa Fe y Tucumán
consideran expresamente la hipótesis, disponiendo el
primero que el superior remita las copias al inferior
(artículo 358), y el segundo que se devuelvan las actuaciones al juez (le la causa para que sean agregadas a
los autos (artículo 802).
b) Cuando el recurso se declara mal denegado, la
ley ordena "que se tramite" (artículo 283, C.P.N., i}entimo párrafo). Si el expediente no se encontrare en la
cámara, ésta mandará "que se eleven los autos" (Santa
Fe, artículo 38, in fine) en caso que el recurso procediera libremente, a fin de dictarse la providencia de
trámite; o remitirá las actuaciones de queja al inferior,
para que éste sustancie el recurso en la forma prevista
por el artículo 2461 C.P.X., en caso que procediese en
relación.
Si el expediente estuviere en cámara, la misma resolución que concede el recurso y abre la instancia debe
disponer que aquél tramite en la forma que corresponda, es decir acordar plazo al recurrente para que presente memorial, si se trata de apelación en relación, u
ordenar que el expediente se ponga en secretaría a fin
EL JUEZ DEL uECUIIS()
189
de que aquél exprese agravios, si el recurso procede
libremente" (36)
4.5. Efectos de la interposición de la queja.
La ultiina parte del artículo 283, U.P.N., previene
que mientras la cámara no conceda la apelación, no se
suspenderá el curso del proceso (37). Ello es de la
esencia del recurso (le hecho y sólo en circunstancias
excepcionales y con el objeto de evitar daños manifiestamente no subsanables después, podría ordenarse prohibición de innovar el estado de la litis (35).
4.8. Costas.
Si el recurso fuera declarado inadmisible por no
bastarse a sí mismo, o si la apelación se considerase
bien denegada, las costas deben imponerse al recurrente (39).
()
PALACIO,
ob. cit. Y, p. 133/134. La jurisprudencia es contradic-
torLt en cuanto a la solución propuesta por ci autor para el tnántite
en relación, pero coincidirnos con él en que la apoyan obvias razones
de economía procesal.
() La interposición de un recurso directo no suspende, en pi-mcipio, el cumplimiento de las resoluciones recurridas (C. 1 CCII; j., 6 104). No se suspenden los trámites por Ja interposición de un recurso
directo ante el Superior (CCCR, S. 2; J., 37-26).
(8) SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, loe, cit., p. 1110. Conf.: Coi.osnuo, II, 589, Cont.: FAssI, 1, p. 741.
() Las costas del recurso directo por cuya virtud se abre la apelación deben seguir idéntica suerte que las costas de la apelación rnis
ma (CCCR, S. 2, j., 27-232).
190
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA LNSTANCIA
4 7. Perención de instancia.
Contrariamente a lo sostenido por Sánchez de Bustamante (40), entendemos que en el trámite del recurso
de hecho no procede la caducidad de la instancia. En
efecto, los autos se hallan pendientes de resolución desde el mismo momento en que la queja se recibe por
el superior, lo que haría operable la excepción establecida por el artículo 313, inciso 39, C.P.N. Y si bien es
cierto que puede haber demoras en el requerimiento o
remisión de las copias de otras piezas o del expediente
principal, tales actos adquieren la naturaleza de las
pruebas de oficio (artículo 313, inciso 40), independientes en el caso de la actividad de las partes.
(40)
Loc. cit., p. 1109.
. RECTIFICACION EN CUANTO AL MODO EN QUE
EL RECURSO FUE CONCEDIDO
Si las partes no objetaran la admisión del recurso,
pero plantearan disconformidad acerca del modo en que
fue concedido, el planteo debe verificarse, en principio,
ante el mismo tribunal que lo otorgó. Tal lo que prescribe el artículo 246, C.P.N. "Si cualquiera de las partes
—dice— pretendiese que el recurso ha debido otorgarse
libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el
juez rectifique el error. Igual pedido podrán las partes
formular si pretendiesen que el recurso concedido libremente ha debido otorgarse en relación. Estas normas
regirán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 276".
El código de Santa Fe se aparta de este criterio,
disponiendo que el auto "sólo podrá ser revocado o reformado en cuanto al modo o efecto en que haya sido
(la cursiva es nuestra),
concedido, por el superior"
manteniéndose así la nireza de la regla expuesta al
iniciar este capítulo: el juez del recurso es el tribunal
de apelación.
El pedido de rectificación previsto por el C.P.N. y
los códigos que adoptaron su modelo, equivale a un
recurso de reposición (42) y, en consecuencia, debe sustanciarse; aunque no cabe, por las razones ya expuestas,
Ja apelación subsidiaria.
(41)
(4) Art. 355.
(42) Conf.: PALACTO, ob.
df., Y,
P. 109.
192
pRocEDniiTo EN SEGUNDA INSTANCIA
Cuando el recurso se concede en relación, y frente
al reclamo de que debió serlo en el modo libre el juez
se rectifica, debe elevarse la causa inmediatamente al
superior, quien tramitará el recurso de conformidad a
las reglas del artículo 259, (1.P.N., que después se
examinarán.
5. 1. Examen crítico.
En nuestro derecho positivo coexisten dos sistemas
para asignar el juzganmiento de la legalidad en el modo
de otorgarse los recursos:
a) Al juez de primer grado y al tribunal de alzada;
1)) Exclusivamente al tribunal de alzada.
El primero fue escogido por el C.P.N. y los que a
se adaptaron. El segundo, entre otros, por los códigos
de Santa Fe (artículo 355) ; Córdoba. (artículos 1107 y
1108); Salta (artículo 277), y Tuciunóa (artículo 766).
Nos inclinamos por este último, pues obvia el doble
examen de una misma cuestión, simplifica el trámite,
ocasiona menos desgaste jurisdiccional y es consecuente
con el principio de que el superior tiene plenas facultades
en esta materia.
5.2. juicio provisorio de admisibilidad.
rFeneIllos, conforme a lo dicho, que respecto del
modo de otorgamiento del recurso, el C.P.N. establece
la posibilidad de un doble examen: en primera instancia, ante el misnio juez que lo concede, y luego, ante
la cámara. Las decisiones que en ambas oportunidades
se dictan, importan admitir un juicio de valor al que se
ha llamado juicio de admisibilidad. Podetti distingue en-
EL JUEZ DEL nECURSO
193
tre juicio de admisibilidad y juicio de fundabitidad (43),
atañendo este ultimo al mérito del recurso y no a su
procedencia.
Cuando el juicio de admisibilidad es formulado por
el primer juez, asume dos características:
V9 Nunca se formula de oficio, sino a petición de
parte
2) Siempre es provisorio, atento a las facultades
de la alzada para proveer el trámite correcto. De ello
se infiere que aun cuando el inferior admita e1 reclamo
a que alude el articulo 246, C.P.X., y rectifique el modo
en que primitivamente concedió el recurso, lo decidido
por él no tiene efecto preclusivo, siendo criterio pacífico de la jurisprudencia que el tribunal de apelación
está facultado para examinar de oficio la procedencia
del recurso, o las formas en que se lo ha concedido
(que es el caso que nos ocupa), pues sobre el punto
no se encuentra ligado ni por la conformidad de las
partes ni por la resoluciun del juez de primer grado,
aun cuando ésta se encuentre consentida (44).
5.3. Juicio definitivo de admisibilidad.
Tanto en los sistemas de único como de doble examen, el juicio definitivo sobre la admisibilidad del recurso se practica, como lo acabamos de ver, en la alzada.
Pero el trámite en uno y otro régimen es gobernado
por distintas reglas:
(43) Ob. cit., p. 143.
(44) CNCiv., sala B; J. A., 1917 - Iii, síntesis. Conf.: CApel. Rosario: El tribunal de alzada posee facultades para dejar sin efecto totalmente el auto por el que se concede el recurso y no sólo para niodificarlo en cuanto a su modo y efecto (J., 9-87).
194
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
5.3A. Código Procesal de la Nación y sus adaptaciones.
Dentro del tercer día de notificada la providencia
que ordena expresar agravios, la parte interesada en que
se modifique el recurso otorgado libremente, por considerar cine debió concedérselo en relación, debe peticionario al tribunal (artículo 276). Este puede declarar de
oficio la modificación, y aunque el precepto no lo diga,
debe entenderse que tal declaración habrá de formuularse
dentro del mismo plazo de tres días, que es perentorio y
preclusivo. En caso de rectificación sobre el modo de concederse el recurso, si se declara que procede en relación,
la cámara mandará poner el expediente en secretaría para la presentación de los memoriales en los términos del
artículo 246: y si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, también de oficio o a petición de parte —en el mismo término perentorio de tres
días— podrá rectificarse, disponiendo la cámara el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 260: fundar
los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido; indicar medidas probatorias denegadas en primera instancia, etc. Desde luego, el apelante deberá
cumplimentar también la carga mmJ)uesta por el artículo
259, de expresar agravios.
Pero dejemos por ahora un tema que corresponde
desarrollar en el próximo capítulo; limiténionos, en cambio, a averiguar si 1a petición de rectificar el modo en
que se concedió la apelación equivale a un recurso de
revocatoria, como cuando se articula en primera instancia. El argumento de que esta clase de recursos procede
sólo para ante el mismo juez que dictó la resolución (y
que parece de la esencia de la revocatoria) aconsejaría
a inclinarse por la negativa. Sin embargo, el artículo
355 del código de Santa F —que enseguida veremos—
admite un reclamo análogo al de la reposición, no
obstante que la impugnación se refiere a lo decidido
EL JUEZ DEL RECURSO
195
por otro juez. Por ello pensarnos que también en la alzada el reclamo debe sustanciarse, ya que en la duda
se estará al trámite que mejor asegure el derecho de
defensa.
5.32. Otros códigos.
Los de Santa Fe, Córdoba y Salta tienen de común
la característica de que reservan para el tribunal de
grado, exclusivamente, el juicio de admisibilidad de la
apelación. Pero difieren en ci procedimiento para emitirlo: Santa Fe y Córdoba prevén un trámite incidental;
Salta, por el contrario, no admite ninguna clase de sustanciación. Veámoslo con más detalle:
Santa Fe: En su artículo 355 se dispone que la
reclamación se interpondrá dentro de tres días de notificado el primer decreto de trámite, y añade que el
incidente será resuelto previa audiencia y en el mismo
día, hayan o no asistido los interesados. El objeto de
esta audiencia es, por supuesto sustanciar la reclaniación (45). Al solicitar su fijación, debe expresarse claramente la razón en que se funda el pedido, cuál es
la disconformidad del solicitante con el proveído del
juez (u), sin que la solicitud lisa y llana de fijación de
audiencia llene los requisitos legales, por lo que debe
rechazarse (a).
Cabe acotar que el transcurso de tres días contados
a partir de la notificación del primer decreto de trámite
hace fenecer la oportunidad de modificar el recurso (48);
que contra el auto de alzada que declara mal concedido
()
CApel. Rosario, sala 13, CC; J., 21-5.
CApeL Rosario, sala 1, CC; 1., 21-5.
{') CApe!. Rosario, sala la, CC; J., 21-5.
(48)
CApe!. Rosario, sala 23, CC; J., 5-23.
(4ó)
196
PROCEDI11NTO EN SEGUNDA INSTANCIA
el recurso, no cabe ni la reposición ni el incidente de
nulidad, en razón de emanar de un tribunal de apelación
que obra como tal
y en cuanto a las costas, que,
declarada de oficio la errónea concesión del recurso deben correr, en principio, por su orden (50). La misma
solución procede si el tribunal se pronunció fuera de la
oportunidad de impugnación dada a los iitigaiites por
la ley (5).
(4),
Córdoba: El artículo 1 108 establece que la reclamación se liará dentro de los tres días siguientes al
primer decreto de tramitación; y ci 1109 agrega que
el incidente será resuelto en un juicio verbal, hayan o no
asistido los interesados. O sea, un procedimiento igual
al de Santa Fe.
Salta: Su artículo 277 previene que si el apelante
pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro del tercer día de notificado de Ja providencia de autos, que así se declare y
se le dé término para expresar agravios. El tribunal
resolverá sobre esta petición, sin tramitación alguna,
accediendo o negando. En el primer caso, se sustanciará
el recurso según queda prevenido para el de apelación
libremente concedido. Como se ve, existen dos diferencias significativas con los dos anteriores: en primer
lugar, sólo admite la rectificación cuando el recurso se
concede en relación y la parte pretende lo sea libremente; y en segundo lugar, no contempla sustanciación
previa.
(") CApel. Rosario, sala 1, CC; J., 15-7.
CApeL Rftsarso, sala 23, CC; 1., 10-323.
(') CApeL Rosario, sala 2a, CC; J., 10-323.
(50)
6. RECTIFICACION EN CUANTO AL EFECTO DEL RECURSO
En los puntos anteriores hemos examinado las reglas que gobiernan la rectificación en cuanto a la forma
o modo de concederse la apelación. Abordaremos aquí
la rectificación en cuanto a sus efectos.
También en este punto se separan los sistemas del
C . P.X. (y sus adaptaciones) y de otros códigos provinciales. En aquél, cuando se cuestionase el efecto (suspdnslvo o devolutivo), se observarán las liLisIllUS reglas establecidas para la queja por apelación denegada
(C.P.N., arts. 282 y 283). En cambio, Santa Fe (artículo 355) ; Córdoba (art. 1.107) ; Tucumán (art. 7(1;),
criben un trámite único tanto para la rectificación en
cuanto a la forma o modo y en cuanto a los efectos,
variando tan sólo el plazo dentro del cual debe solicitarse: tres días en los dos prilijeros (a contar de la
notificación del primer decreto de trámite), y cuarenta
y ocho horas el último, contadas desde la notificación
de la primeia providencia que se dicte en la instancia.
En consecuencia, respecto del C.P.N., nos remitimos
a lo dicho supra ( 4), y respecto de los otros, a las
considera ciones efectuada prcedentetnent.
CAPÍTULO VII
APELACIÓN LIBRE
1. Remisión del expediente
2. Trámite previo
3. Recurso otorgado en relación, debiendo serlo libremente
4. Expresión de agravios
5. Contestación de la expresión de agravios
6. Adhesión
7. Pérdida de la apelación libremente concedida
Capítulo VII
APELACION LIBRE
1. Remisión del expediente. 2. Trámite previo. 3. Recurso
otorgado en relación, debiendo serlo libremente.4. Expresión de
agravios. 4.1. Concepto, 4.2. Contenido. 4.3. Insuficiencia.
4.4. Estilo forense. 4.5. Copias. 4.6. Traslado. 5. Contestación de la expresión de agravios. 6. Adhesión. 6.1. Concepto.
6.2. Requisitos. 6.3, Trámite. 7. Pérdida de la apelación libremente concedida. 7.1. Deserción. 7.1.1. Otras causas de
deserción. 7.2. Desistimiento. 7.2.1. Formas del desistimiento.
73.2. Trámite del desistimiento. 7.2.3. Consecuencias de la
pérdida de la apelación. 7.2.4. irreversibilidad de ]a renuncia.
7.2.5. Prohibición de desistir. Responsabilidad.
SUMA1U0
1. REMISION DEL EXPEDIENTE
Dentro del quinto día de concedido el recurso, mediante constancia y responsabilidad del oficial primero
el expediente debe remitirse a la cámara. Si ésta tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se
efectuará por correo —a costa del recurrente— y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del
apelado constituyendo domicilio. Tal lo que para la apelación libremente concedida preceptúa el artículo 251,
C.P.N.
(1)
El término de cinco días para remitir el expediente a la cámara comienza a correr desde la fecha en que
se otorga el recurso y no desde que se notifica el auto,
notificación que jara Palacio es innecesaria
(2)•
La cuestión es resuelta por el código de Sa n ta Fe
de manera muy diferente: su artículo 353 dispone que
al día siguiente o por el primer correo, después de notificado el auto que concede el recurso, o después de
tres días cuando el tribunal de apelación no tuviere su
sede en el mismo lugar, se entregará el expediente en
la secretaría del superior o será remitido por certificado. El nuevo código de Córdoba no proscribe, un plazo
determinado para la elevación del expediente: notificado el auto que conceda el recurso se entregará al supe(!) La ley 22.434 no introdujo mejora alguna a la redacción de esta
norma, que no puede sindicarse como de las más felices en cuanto a
claridad se refiere.
(2)
Ob. cit., V, 114.
202
P1OCEDIM1ETO EN SEGUNDA INSTANCIA
rior el expediente o se le remitirá bajo certificado, dejándose las copias necesarias cuando la concesión se
hubiera hecho sin efecto suspensivo (').
En caso de no depositarse en secretaría ci importe
de los gastos de remisión, la ley nacional no previene
sanción alguna para el apelante. Simplemente quedarán
las actuaciones paralizadas hasta que se produzca la
perención de la instancia o hasta que el apelado —si
tiene interés en la prosecución del trámite— deposite
la suma necesaria para los gastos postales de los que,
por supuesto, podrá reembolsarse si ganara con costas.
La solución es distinta en otros códigos: el de
Santa Fe dispone, en su artículo 354: cuando el apelante
no entregase al actuario antes del momento en que deben remitirse los autos, el importe de los gastos de
envío, se intimará la entrega dentro de veinticuatro
horas, bajo apercibimiento de tenerse el recurso por
concedido sólo en efecto devolutivo si lo hubiese sido
en el suspensivo. Es decir que el apelante que no cumple arriesga la posibilidad de que la parte contraria ejecute la resolución impugnada. Más drásticos son los códigos de Córdoba y Entre Ríos, que sancionan al incumplidor directamente con la pérdida del recurso. El
primero, en su artículo 1.106 establece: si el apelante no
entregase al actuario dentro de las veinticuatro horas
de notificada la concesión del recurso, el importe de
los gastos de remisión del expediente, el juez Ordenará, a solicitud de parte, que se haga la entrega al tercer día, bajo apercibimiento de tener al
apelante por desistido del recurso. In e] segundo, la intimación a depositar los gastos se formnula de oficio y
simultáneamente al admitirse la apelación: la resolución
que concede el recurso --dice el art. 248, 3 parte— contendrá emplazamiento al recurrente para que dentro de
(3)
Art. 1105.
APLLACION LIBRE
203
cinco días entregue en mesa de entradas y en sellos postales, el valor del franqueo que corresponda para la
elevación de los autos a la cámara y su oportuna devolución por ésta. Si se omitiere entregar el franqueo se
le declarará, de oficio, por desistido del recurso.
Pensamos que esta ñltiina solución es la correcta,
en atención a la necesidad de acelerar el trámite y habida cuenta de la mínima carga que significa el pago
del sellado postal; pues quien se abstiene de afrontarla,
está denunciando claramente su propósito dilatorio.
2. TRAMITE PREVIO
El día en que el expediente llegue a la cámara., el
secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en
la oficina. Es lo que el C.P.N llama, en su artículo 259,
trámite previo.
Antes de la reforma introducida por la ley 22.434,
la providencia de trámite se notificaba por nota si el
expediente había tenido anterior radicación de sala. El
código de Buenos Aires disponía, ya entonces, que la
notificación se practicase personalmente o por cédula
criterio que siguió la ley 20.497
en todos los casos
(de reformas al C.P.N.) suprimiendo la expresión 'si
el expediente no tuviere anterior radicación de sala",
Dicha ley, como
con la conformidad de la doctrina
se sabe, fue dejada sin efecto, pero la solución fue acogida otra vez en 1981, quedando actualmente así: "Esta
providencia se notificará a las partes personalmente, o
por cédula".
(4),
(5)•
(4)
Art. 254. Entre Ríos, art. 251, igual. El código de Santa Fe no
prevé expresamente la forma de notificar el auto de trámite, por lo que
debe estarse a la regla del art. 62, inc. 20, que manda notificar por
cédula todo traslado, entre los que, naturalmente, se encuentra el ordenado por el artículo 384. Sin embargo, se ha resuelto que tanto el
traslado para expresar agravios en el recurso libre, como para informar
en el concedido en relación, se tiene por notificado automáticamente en
el mismo día de decretado, al contuntari bajo apercibimiento de declararse desierto el recurso (STSF, S. 11 CC J., 11-300).
PICÓN, Juan José Dimas, Reformar al Código Procesal de la Nación
(ley 20.407), RDEP, N'? 17, p. 74.
(')
206
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
El objeto de la providencia es poner a disposición
del apelante las actuaciones para que exprese agravios.
Tratándose de juicio ordinario, el plazo para hacerlo
será de diez días, y de cinco si se tratare de juicio sumario. En ambos casos el término es perentorio y se comienza a contar desde el día siguiente al de la notificación, corriendo independientemente para cada uno de
los apelantes.
El plazo para expresar agravios varía de uno a
otro código: el de Santa Fe (art. 3(14) y el de Córdoba
(art. 1.133) fijan el término de diez días sin distinguir
entre juicio ordinario y sumario los de Tuenmói y
Salta, nueve días.
Si los apelantes fuesen varios, procede la entrega
del expediente a cada uno de ellos durante el plazo íntegro, en el orden cronológico de las apelaciones (6).
() Es de buena práctica que el tribunal aclare: "Exprese agravios
el primer apelante", y así sucesivamente, para permitir que todos dispongan del mismo lapso, lo que conviene al principio de igualdad pro
cesal. De no efectuarse la aclaración, el interesado deberá solicitar la
suspensión del término a su respecto.
3. RECURSO OTORGADO EN RELACION, DEBIENDO
SERLO LIBREMENTE
Advertimos en el capítulo anterior que el juicio
definitivo de admisibilidad es formulado por el tribunal
de alzada, de oficio o a petición de parte, dentro del
tercer día perentorio de notificada la providencia de
trámite previo. Completando lo dicho entonces respecto
del procedimiento para el caso de que el recurso se hubiese concedido en relación debiendo serlo libremente,
empecemos por recordar que el artículo 276, C.P.N.,
prescribe en tal caso que la cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 260 (el que pronto
vamos a estudiar). Además —v aunque la ley no lo diga— se entiende que al 11aherse otorgado el recurso en
relación, aun erróneamente, se lo debió fundar en la
oportunidad prevista por el artículo 246, o sea, ante el
primer juez; razón por la cual dicho memorial y su contestación por la parte apelada han de tenerse, una vez
efectuada la corrección por el superior, como expresión
de agravios y contestación de la misma.
Para el caso de que el apelante no hubiese presentado el iiwinorial en 1.rilnera instancia, y el recurso dado
en relación se transformara al niodo libre, permitido expresar agravios COifl() si se tratara de un recurso
concedido desde el principio en este últmio modo Palacio se inclina por la negativa para el caso de que el recurrente no hubiera solicitado rectificación en primera instancia, o ella le haya sido negada por el juez, "ya que
—dice— la presentación del memorial y de su contesta-
208
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
ción equivalen, de conformidad con el mecanismo insti-
tuido por el apartado segundo del artículo 276, a la
expresión de agravios y su contestación, debiendo la
cámara, en el supuesto de rectificar la forma de concesión del recurso, limitarse a ordenar que, dentro de
los cinco días contados a partir de la notificación de
la resolución rectificatoria, las partes ejerzan las facultades que les confiere el artículo 260. . (
y).
(7)
Ob. cit., V, p. 110.
4. EXPRESION DE AGRAVIOS
4.1. Concepto.
No 501) muchos los aUtO)eS quo 1)101 )Ofl11 una defi nición. Según Alsina, por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fiindauientos de la sentencia y conereta los errores que a
SU julelo ella contiene, (le los cuales derivan los agravios (le que reclaiiia ( ) . Para .Palacio, es el acto itie(liante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas
en la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los
hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas
jurídicas (9). Podetti, más breveniente, dijo que es la
carga que tiene el litigante a quien se. le concedió mi
recurso libro, de fundamentarlo (
Las definiciones trauscripta, sin embargo. almenas
hacen algo más que describir el objeto a que se dirige
la ex presión de agravios. Entre los autores argentinos,
fue Costa quien intentó pr(Tisar su naturaleza: el escrito de expresión de agravios constituye la demanda con
cine se inicia la instancia. Sin ella —dijo— no hay juicio
de apelación ( ).
Ob. eit.. t. IV, P. 389.
() Ob. c i t., t. y, p. 266.
0)
Tratado de los recursos, p. 163.
Oh. cit., P. 152.
210
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
La idea de que la expresión de agravios sea una
demanda se compadece con ciertas características comunes a ambos institutos. Una y otra tienen el efecto
—inherente a toda pretensión procesal— de fijar los
capítulos sometidos al juzgador: "Aquellas partes del
fallo que no son objeto de crítica e impugnación —dice
Costa— quedan consentidas. Omitir una cuestión equivale a excluirla de la apelación. Como demanda resume
el motivo de la reforma, delimitando los poderes del tribunal; según el aforismo iantum, derolvtum quantum
apeliantum; fallaría ultra petita si se apartara de esta
regIa" (12)
Detiianda y expresión de agravios también tienen
en común la circunstancia de que no es indispensable,
para abrir la respectiva instancia, que la pretensión sea
justa. Una y otra son patrimonio tanto del que tiene
razón, como del que no la tiene; y en oportunidades
suelen triunfar pretensiones injustas.
Pero hay un punto (iii que ambas se separan y donde
se generan importantes consecuencias: mientras que la
demanda es un acto de creación, no supeditado a ningún
otro, puesto que antes de él no hay nada, la expresión de
agravios es un acto de reiteración , detrás del cual está
justamente la demanda. Ello explica, que en la expresión
de agravios sea ilegítiiiio introducir cuestiones no debatidas en Irtlnera instancia, y hasta que se considere
una deslealtad hacerlo. Por lo demás, no siempre es
exacto que la segunda instancia se abra con la expresión de agravios. Hay recursos —previstos en algunos
regímenes arancelarios— en que no hace falta presentar
ningún escrito (le queja para que ('1 Juicio de alzada
se inicie.
(2)
524.
Ok cit., p. 60/161. Ver: C. Fed. Babia Blanca; J. A., 1942-
APELAC CON LIBRE
211
4.2. Contenido.
El artículo 265, C.P.N., señala las pautas a que debe
ceñirse la queja: el escrito de expresión de agravios
—dice---- deberá contener la crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores.
Tiene iniportancia conocer en profundidad la teoría y técnica de la expresión de agravios, toda vez que
las omisiones en que se incurra puede conducir a la
pérdida del recurso. El código de Santa Fe previene
expresamente esta posibilidad: la expresión de agravios deberá indicar concretamente los puntos de la sentencia con los que el recurrente está disconforme, so
pena de que la omisión de este requisito pueda ser toiiiada por el tribunal, al decidir la causa, como conformidad con las afirmaciones de hecho contenidas en
aquélla (art. 365).
Las reglas que los códigos citados explicitan (13),
tienen su origen en la doctrina de los tribunales, que
incesantemente fueron elaborándolas, precisándolas y
flexihilizándolas. Conviene ver, siquiera sumariamente,
cómo la jurisprudencia trabaja estos conceptos:
"Conforme lo establece el artículo 2E35 del Código
Procesal, los memoriales deben contener una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que el apelante
considere equivocada, siendo insuficientes tanto la remisión a presentaciones anteriores como las generalizaciones y apreciaciones subjetivas", declaró la CNCiv.,
sala. A (14) A su turno, la sala B del mismo tribunal,
('a) El antiguo código de la Capital omitía consignar tales reglas
(art. 241). A partir de la sanción de ]a ley 17.454, el CPN y sus adaptaciones las incorporaron expresanlente. Otros códigos, no alineados en
ci sistema (le la Nación, sancionaban, sin embargo, los mismos principios: Tucumán, art. 776; Santa Fe, ya mencionado, art. 365. Córdoba
y Salta no aluden al tema.
14)
La Ley, 149-538 (NQ 29.757-S).
212
PROCEDIMIENTO EN sE(;uNDA INSTANCIA
en dos fallos recientes, explicitó los requisitos de la
norma: "La expresión de agravios debe contener una
crítica concreta y razonada de las partes del fallo de
primera instancia que se consideren equivocadas. Concreta, en el sentido de referirse a particulares elementos de juicio, a j}ll)aIzls, a documentación de esa'
causa; y razonada, porque si las referencias concretas
a la causa se limitan a meras lamentaciones, sin una
armazón lógica que supere el razonamiento del juez apelado, el escrito no tiene virtud de abrir la jurisdicción
do la alzada. El razonamiento, si bien puede fundarse
en algún autor o tratadista, hay necesariamente que
integrarlo con el caletre del letrado director del proceso que tiene o1)ligae.lón de tra.ducirlo' a las circunstancias particularísimas y concretas de la causa bajo
apercibimiento de estar transcribiendo un libro dentro
del expediente" (15). "Para que el escrito de expresión
(le agravios sea eficaz para abrir la ,jurisdicción de alzada, es necesaria, en orden a los razonamientos, la
total ausencia (le repeticiones. Si bien a veces es necesario repetir la concatenación de los hechos, el razonamiento hecho en el alegato no sirve para ser transcripto
en la expresión de agravios, porque esos argumentos
lo que está en
—mal o bien— va han sido
tela de juicio es el razonamiento del juez, y no es lo
limisnio subrayar la prueba propia producida, o criticar
1)01 insuficiente o impertinente la de la contraria, que
atacar de equivocado' el razonamiento y las conclusiones del juez apelado. El e,jeliiplo del alegato es el más
útil por el carácter específico que debe tener ese escrito,
pero es aplícable a todo razonamiento efectuado eon
Difícilmente se haya
anterioridad' a la sentencia"
trabajado ])1OJOP el contenido de la expresión de agravios
en la jurisprudencia.
Juzgados;
(16).
(15)
6)
j. A., 1980-1-374.
•J A., 1980--371.
213
4.3- Insuficiencia.
El artículo 266, C. I..N., dispone que 5i el apelante
no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere
en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando en su
caso, CUáh5 son las motivaciones esenciales d(1 pronunciamiento recurrido que no han sido efieaznwnte rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia
quedará firmo para el recurrente.
De la primera causal de deserción (110 expresar
agravios dentro del plazo) nos oenparelnos más adelante. intersa ahora la segunda (no hacerlo en la forma prescripta) que encapsularemos en el término insuficiencia, difundido en la doctrina de los tribunales. Palacio menciona como insuficiencia, la omisión de efectuar la crítica concreta y razonada de las partes del
fallo que el apelante considere equivocadas, o la fiera
remisión a lirs0ntaeiofle5 anteriores (u), parafraseando textualmente el artículo 265, C.P.N. En realidad,
habitualmente ambas anomalías se presentan juntas.
La novedad introducida por la reforiiia de 1981. reside
en la exigencia de que el tribunal señale en cada caso
"cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas". Esta cláusula tiende a evitar excesos de laconismo
en una materia tan sensible como es la pérdida de la
apelación, puesto que el litigante tiene derecho a saber
en base a qué circunstancias se lo privé dei recurso y,
esencialmente, a asegurar la garantía constitucional al
debido proceso mediante el cumplimiento de la obligación de fundar los fallos. Si el tribunal no satisfaciere
el re 1uisito, i ridurri ri'a, sin duda, en arbitrariedad de
s en t neia.
(17)
ob. cit., t. Y, p. 270.
214
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Augusto Mario Morello escribió, tiempo antes de
la reforma de 1981, "acerca del abuso en la declaración
de deserción de la apelación"("), y si bien las observaciones concernían a las cámaras de la provincia de
Buenos Aires, cabe reconocer que en el abuso señalado
incurrían muchos otros tribunales del país. La propuesta de Morello —rectificar el rumbo— incluye la obligación de que los tribunales de instancia hagan "un
cierto tipo de docencia". Sin duda, la ley 22.434 instituye normativamente la obligación reclamada, debiendo
el superior explicar de qué se halla desabastecido el
memorial a fin de que el justiciable comprenda que la
frustración de su recurso no es un mero despojo perpetrado en nombre de la autoridad. Ciertamente, la regla opera sólo en jurisdicción nacional; pero habida
cuenta la fidelidad que en materia de procedimientos
observa la provincia de Buenos Aires respecto de la
Nación, cabe esperar los adecue en el más breve lapso.
En tanto, la Suprema Corte del primer estado argentino vigila que sus cámaras subordinadas no se excedan
demasiado. Así, cuando éstas entran a ponderar la sustancia de la expresión de agravios, es porque, a criterio
de la Corte, el escrito es hábil para abrir la instancia,
de tal manera que no se podrá descalificarlo como
inidóneo
(19)
Ahora bien, aunque la ley no lo dice, del contexto
general de normas resulta que las oportunidades en
que la deserción debe declararse son distintas en cada
caso: cuando no se expresa agravios, o se lo hace tarde,
o sin firma, o sin patrocinio letrado, etc., la declaración
ha de sobrevenir inmediatamente al vencimiento del pld
(18) J. A., 178-III, p. 750.
(19) 'E1 hecho de que la Cámara —juez natural para apreciar Ja
calidad procesal de los escritos sobre los que decide— haya tratado la
expresión de agravios, denota que dicho tribunal ha considerado a ésta suficiente para llenar su objeto" (SC Buenos Aires ED, Rep. 8, p.
1004, sum. 45).
APELACION LJBJW
215
'¿o prescripto por ci artículo 259. Mi vicio aparece manifiesto y, en consecuencia, carecería de objeto útil dilatar el pronunciamiento. Mas cuando el memorial se
ha presentado dentro del término, con todos los signos
exteriores de admisibilidad formal, y lo que debe considerarse es algo más sutil, como si se ha censurado
o no en forma concreta y razonada todas y cada una
de las partes de la sentencia que se apelaron por agraviantes, de ninguna manera puede rechazarse in ihnine
el escrito bajo imputación de insuficiencia. La oportunidad llegará en ocasión de "decidir la causa", como
dispone el código de Satci Fe, y para ello habrá que
sustanciar previamente el memorial, dándole traslado
de la misma a la parte apelada.
No es siempre sencillo determinar cuándo la expresión de agravios padece de insuficiencia (20). Los
jueces, que han elaborado un largo catálogo de defectos
susceptibles de hallarse en los escritos de queja, también han hallado razones para excusarlos en caso de
duda, habida cuenta de las graves consecuencias que
amenazan al apelante incurso en oscuridad, descuido o
simple falta de prolijidad. Así, se ha resuelto que la
falta de concreción y de método no invalida, como tal,
al escrito de expresión de agravios si de su contenido
puede inferirse una crítica a la sentencia y una enumeración de los errores que se le atribuyen (21), siendo que, como lo dijera Rosas Lichtschein, la expresión de agravios, para ser considerada tal, requiere el
ánimo, la intención de perseguir el logro de una sentencia favorable (22)
Algunas veces (y no pocas como podría suponerse) es el ruisnio apelante quien advierte o cree adver(20)
La deserción de los recursos debe interpretarse con criterio restrictivo (ST Chubut, sala 1; ED, 56-555).
() CCCSF, S. Za; J., 36-181.
() STSF, S. D CC; J., 13_220
2 16
PikocE1)I11ENio EN SEGUNDA L'.TANC1.'L
tir la insuficiencia del libelo. o vinvuentra 1lLeVO5 argumentos y pretende, después de haber presentado el memona], completarlo mediante otro escrito. .1 a cuestión
no suscitaría ninguna duda cuando el tértiiiiio legal s
hallara vencido, pero ¿sería lícito expresar agravios en
dos o más oportunidades, estando ci plazo todavía
abierto Podetti, a cuya opinión adherimos, responde
negativamente: "() creo que sea admisible una ampliación de esta pieza jurídica. Al presentarla, haya o
no veiiei do el plazo para 1 iaec rl , precinve la facultad
ejercitada" ().
4.4. Estilo forense.
No hay, pese a las exigencias del rito, fórmulas sacramentales para expresar agravios (24). Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas reglas de cuyo acatamiento depende que la razón que asiste al quejoso
sea eficazlLlente expuesta.
La primera de esas regias prescribe discreción en
la censura. Esta debe detenerse en la resolución apelada sin alcanzar jamás la persona del juez. Y aun
dentro de esos límites, el lenguaje debe ser moderado,
por grave que fuere el perjuicio sufrido.
"Por su propio decoro y en interés de su cliente
—dice Podetti—, el abogado debe vigilar prolijamente
su redacción para purgarla de excesos de lenguaje que,
a los únicos que perjudicarán, es a él mismo (sanciones, dosconcepto) y a su patrocinado (presunción de
que no le asiste Ja razón). La lev XII, título XVI, libro
IIT de las Ordenanzas Reales de Castilla, recopiladas
por el J)r. Montalvo, encaraba va, con precisión y cia(22)
(24)
Ob, cit., P. 166.
CAR, S. 13 CC J., 16-41.
A1ILAC1ON LI I3flE
217
ridad, el tema 4i algún ltoiiihie se agraviare del juicio (pie el Alcalde diere, y apelare de él, no le denueste, ni le diga mal por ello, mas reciba la alçada, v
faga lo que debe. Otro si, mandamos que los que apelaren no sean osados de decir al Alcalde que juzga
nial, ni denuesto alguno, salvo que en buena manera
diga, y razones aquello qm, lince a su pleito»" ().
Consideramos que la segunda regla a que debe
sujetarse una expresión de agravios t&nieaiiiente lograda, consiste en la claridad, organicidadsistematización de los temas a exponerse. .i[abituahnentc ci
tribunal llega a la expresión de agravios después de
una prolija lectura del expediente, N- a esta altura con una visión completa aunque algo caótica o
desordenada de las respectivas pt('ri5i0mS y defensas, y de las pruebas que sostienen unas y otras. Es
preciso, pues, colaborar con el superior, despojando al
caso de sus accesorios inútiles, centrando la exposición
en los hechos relevantes y presentando a éstos en un
orden lógico. i.or ello es que somos partidarios de
comenzar la queja con una síntesis concisa de la litis
y una breve referencia a las pruebas que tengan importancia para la solución del caso. Después sí, se
enunciarán las coiiclusiones de la sentencia y se ]¡ara
la censura concreta, detallada y razonada de las mismas, sin mezquinas suimuariedades, pero también sin verhorragia inútil. La cantidad y gravedad de los agravios
determinará la extensión del escrito.
Si un solo argumento bastara para rectificar la
fundamentación dada por el primer juez al decisorio,
recomendamos no añadir otros, que quizá sean más débiles o conciernan al caso sólo indirectamente. Así lo
enseñaba Bielsa a sus discípulos.
() Tratado de los recursos, p. 165.
218
I'RoCEuIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Y la tercera regla atañe a la lealtad con que debe
conducirse el apelante hacia el tribunal y el adversario. Esa lealtad sufre muchas veces en la cita de fallos
y opiniones de los autores, ya por invocárselas en forma incompleta, ya por errarse el origen de las referencias. Ello ocasiona pérdida de tiempo a los magistrados y a la contraparte, cuando buscan infructuosamente la doctrina en que el quejoso pretende ampararse; y cuando se advierte que la doctrina no existe, o
está groseramente trastocada o mutilada o añadida para adecuarse al caso, el ánimo se resiente. Quizá porque no haya fraude intelectual más despreciable: "La
falta de formación o de hábito (Te escribir puede explicar —nunca justificar— citas incompletas. Pero hay
casos en que la reticencia u omisión es índice de mala
fe. .. "(u).
Conviene, pues, que desde la Facultad misma se
instruya al futuro profesional en la metodología de las
citas, tanto desde el punto de vista ético como tcnico (27)
4.5. Copias.
EJ artículo 120, C.P.X, exige que de todo escrito de
que deba darse traslado y de sus contestaciones, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes
intervengan, salvo que hayan unificado la representación. Se tendrá por no presentado el escrito y se devolverá al presentarse sin más trámite ni recurso, si
dentro de los dos días siguientes al de la notificación
—por ministerio de la ley— de la providencia que cxi(2) BIELSA, Rafael, Los, conceptos jurídicos j ru terminología, 21
edición, p. 177; Ed. Depalma, Bs. Aires, 1954.
() Ver:Metodologia de las citas jurídicas, por DANIELIAN, Miguel;
Rey. La Ley, 4-X - 78, p. 5.
APELACION LIBRE
219
ge la presentación de las copias, no fuere suplida la
miisión (28). Atento a que por imperio del artículo
265, de la expresión de agravios debe darse traslado,
es natural que la misma haya de acompañarse con la
o las copias respectivas, según la cantidad de partes
apeladas que hubiere. Si éstas obraran de conformidad
a un mismo interés, como litisconsortes, no será necesario una copia para cada sujeto, bastando una para
cada parte múltiple (29). ¿Qué, sucede cuando son dos
o más las apeladas que obran con distinto interés, y
sólo se acompaña copia para una de ellas? La jurisprudencia responde: si al presentar su expresión de
agravios el actor sólo acompañó una copia del escrito
no obstante ser dos las demandadas y una de éstas la
retiró contestando los agravios, el escrito sólo se tendrá 1)01 no presentado respecto de la codemandada ('°).
La devolución del escrito por falta de copias y la
deserción del recurso se decretan ya en una misma
providencia, ya en dos actos distintos, mas en este -último caso no padece la unidad del pronunciamiento,
cuya naturaleza es la de las llamadas sentencias complejas: la sentencia que devuelve los memoriales por
falta de acompañamiento de copias y la que con posterioridad declara desierto el recurso de apelación
—dijo la Suprema Corte de Buenos Aires— se ubican
en la categoría calificada como complejas, en las que
siendo CII sustancia uno solo el proveído, fonnahnente.
(23)
La reforma introducida por la ley 21434 al texto dl artículo
120, confiere un tratamiento más benigno a la omisión de presentar las
copias, pues en el régimen de la ley 17.454, no subsanada ésta dentro
del día siguiente, se tenía por no presentado el escrito, sin iiecesidJ
de intimaenón previa, disponiéndose su devolución. En otras palabras,
se perdía derechamente el recurso.
(29) Conf. Psicio, ob. cit., Y, p. 269. Si es sólo una la parte a
qien afectó la apelación, basta una copia de la expresión de agravios.
(SC Buenos Aires, DJBA, 98-165).
(30) CNTrab., sala IV; La Ley, 150-194.
PROCEDIMUNT0 EN SEGUNDA INSTANCIA
220
la ley lo (lis] OJIe o lo aeonsean las i )ráeti cas,
se lo divide en etapas de las cuales no cabe Juzgar sacrificada la unidad del contenido (
l)O1ltIe
4.6. Traslado.
De la expresión de agravios se dará traslado 1)01'
diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio
ordinario o smnario (C.P.N., artículo 265, última hart(-).
Dicho término comienza a correr desde el día siguiente
al de la notificación por nota del auto que ordena el
traslado, siendo tal término preelusivo (32).
El código de Santa Fe no hace distingos en cuanto
a la clase de procesos, estableciendo un término uniforme de diez días, lo mismo que en el nuevo código de
Córdoba (art. 1134). De nueve días es el plazo fijado por
los códigos de Salta (artículo 251) y Tucumán (artículo
778). El Anteproyecto de Corrientes de 1980, señala doce días para el juicio ordinario y seis días para el
suhitario.
() La Ley, 149-183.
(3)
Conf.: PALACIO,
ob. cit., V. p. 272, CUADRAO, ob. cit., p. 311.
S. (ONTESTACION DE LA EXFRESTON DE AGRAVIOS
Dentro de los plazos 1
iriteiiieiite señalados, la
1)tUte apelada debe contestar los agravios que exprese
41 apelante. De dicho escrito (l(heríi j)(sentarse copia,
\' (le
oiiiiti iI it, se t(lldrtí Pol.' 110 operada lii contestación
de(flídO el derecho a hacerlo (3).
y P°1
Si el apelado no contestase el o'sci'ito de 1X1)leSiOfl
de agi\ios oleiit ro oid i'° fijado en (1 alti(t11() 26),
InI podrá liaceilo en adelante y la i jistancia seguira su
curso (C. P.X.. art. 67). Ninguna otra sanción cabe en
caso de noforamiarse la contestación, Imes la instancia
sigue su curso y la (iuluala, al rallar. jwdrá hae cargo aun ok aquellas cuestiones proI)uestas (011 1 iliulera
instancia por la parte \'PiWedOla, que la sentencia del
runi• juez no hubiere atendido (34) No obstante, la
de los autores señala la conVelli eflein de contestar los agravios, esiwcialnien te en los casos en que
la sentencIa (kSeStillIe una o varias defensas esgrimidas
por el vencedor. Adooitift, col UO reflexiona Podetti. el
silencio del aiw]ado "total o parcial, implica una falta
de colaboración con la lustic.ia y lmede inducir ' lwnsar
que carece de intimes en el iiia.nteniniiciito de la sentencia o que estima justos los agravios ().
doctrina
Cuando el apelado es tatmibién alielanto, iucde ocurrir que al tlas.lafMrsele los agravios de la })ro\-idencia
H) Coof.:
FASI, oh cit., p 722.
() PALACIO, ob. dt., V, P. 273.
)
Tratado de los recursos, p. 173.
222
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
disponga: conteste j exprese agravios el segundo apelante. En tal caso se consagraría una manifiesta desigualdad respecto del primer apelante, ya que mientras
éste dispondrá de diez días para expresar sus agravios
y de diez para contestar los del otro, el segundo apelante sólo dispondría de diez días en total. Un decreto
del referido tenor es susceptible a anularse por vía de
incidente, con reserva del recurso extraordinario para
cuando se impugne la sentencia definitiva sobre el fondo.
6. ADHESION
6. 1. Concepto.
La parte vencedora en lritIlel'a instancia, pero no totalmente colmada en sus pretensiones, puede intentar Ja
plenitud de su satisfacción adhiriendo al recurso que interponga la vencida. A esto se llama apelación adhesiva,
instituto ajeno al régimen del C.P.N. y sus adaptaciones,
pero receptado por algunos códigos provinciales, (36).
Costa, con un sector de la doctrina, la designó apelación incideiita.i, reservando el nombre de adhesiva para el caso de que existiendo pluralidad de actores o
demandados, los que no recurrieron en término legal
lo hagan adhiriéndose a la apelación de la parte que
tenga igual interés en el litigio (37). 1)e acuerdo a este
criterio, no legislado en inuestro derecho positivo actual (38), la adhesión no se verifica respecto de la apelación de la parte contraria, eolito la llamada --por
Costa— incidental, sirio respecto del apelante quP defienda un interés afín al del adherente.
() Santa Fe, arts. 367 y 379; Córdoba, arts. 1135 y 1136; Jujuy,
art. 223; Mendoza, art. 139.
(") Oh. cit., p. 87. Guasp. cuando el recurso contradice el interés
del principal apelante, lo llama derivado (Conf.: LOSJTAYF RANEA, Roberto C., Adhesión al recurso de apelación; J. A., Doctrina, 1975, p. 540 y
siguientes).
() La jurisprudencia, asimismo, lo repele: Sólo puede adherir al
recurso de apelación ¡a parte apelada y no el litisconsorte del apelante
(CAR, S. la CC.; J., 12-48). La adhesión al recurso sólo se da en favor
del apelado y de nadie más: la adhesión coadyuvante del co-incidentista
que dejó consentir el rechazo parcial de su pretensión no está prevista en
nuestro rginien recursorio (CCcR, S. la; J., 40-112).
224
Pflt)CEI)IaILENiO EN SECC\DA INSTANCIA
Tiende a (1('Sitl fl.1 ieeei de miestro der(ellO j)OSitiVO
actual la ad liesion, pose a ineluírsela en el Pro- ecto Roiiiuiiolíii de 1973 para la provincia de Salto. En cuanto
a los códgos que lo contemplan. raramente es utilizada
por los 1 itigantos. Coincidimos en que el concepto de la
doble instancia (01110 un derecho de control de la jurisdicción por el apelante, es inconi patible con el instituto
¿1ne estudiamos.
La apelación adhesiva (según la segtLir(,flH)S hamando con la mayoría de los autores) asume la naturaleza ole la reconvención i-tsjwcto de las pretensiones pai-cml iiient e oleseelinolas en la sentencia (39). Por ello, como
se vcrá enseguida, debo sustanciarse con el apelante,
qiledIUHio de tal manera integrada la cointrovorsia pro_
1iiio'sta al tribunal de alzada.
6.2.
Requisitos.
Para la i roc deiici a de la apelación adhesiva es necesario que enncii rran, por lo iiwnos, las siguientes condi(.iones
a) Que la lev la autorice cxi )rtsaIlU
tarse (le flU instituto execi ci mini
Ji te,
por tra-
h) Que la sen tenci a no haya ,"¡(lo n te raniente favorable ni enteramente (lesfavorable ah adheren te. En
el primer easn no liahiía agravios de qué quejarse y por
lo tanto la ndlwsi ón ca rIecria de contenido ( 1): en el
Conf:
COsTA, Ui).
cit, 1. 89.
lo) La adhesión al recurso (01310 materia de interpretación estricta
(lado su carácter excepcional, no puede aplicarse si las leyes no lo
autorizan en forma expresa (CCCR, S. 1;; J., 40-112). conf.: P0DETTI,
Tra(ado de los rccursos, p. 175.
(1)
La parte a quien heneficia la resolución no puede adherir al recurso de la contraria que trata de modificarla (ST La Bioa; J. A.,
970814).
A.PELACION LIBRE 225
segundo, la adhesión no cubriría la omisión de apelar
de todo vencido (42)• Como dijimos en el apartado anterior, sólo puede adherir quien ha triunfado en la
mayoría o en lo más importante de sus pretensiones y
quiere que se le otorguen las restantes que, por fuerza,
han do ser accesorias.
e.) Que el recurso interpuesto por el apelante no
se tenga Por desistido, desde que en tal caso fallaría
el sustracto de la adhesión (43).
d) Que se trate de apelación concedida del modo
libre, atento a que en los códigos que admiten el instituto, se exige que la adhesión se formule al contestar
agravios. Las excepciones son Santa Fe y Córdoba (artículos 379 y 1152, respectivamente), que contemplan la
expresión de agravios también en el modo en relación.
6.3. Trámite.
Con ligeras diferencias que no autorizan la fatiga
de una clasificación, los códigos organizan el trámite de
la adhesión conforme a reglas muy simples:
a) El apelado ha de adherirse al contestar los
agravios. El código de Córdoba prescribe que ello debe
42) PODEITI, 10C. cit., p. 175.
(4) Conf.: PALACIO, oi cit., Y, p. 274/275. IBkÑuz FROC1AM,
ob,
cit., p. 109. Contra: CCCSF, S. 2a: El recurso de apelación deducido
por adhesión no se extingue por la deserción del recurso que le sirvió
de base (J•, 21-255), solución que no compartimos. Naturalmente participamos del criterio sostenido en disidencia por el Doctor RosAs
LICHTSCHED.: La adhesión al recurso de apelación pierde eficacia si,
por cualquier motivo, no se mantiene éste (CCSF, S. le; j., 23-45).
LOUTAYF RANEA identifica, en esta materia, tres sistemas: el de la ley
de Ertfuiciarniento Civil Española, conforme al cual aunque el apelante
principal desista del recurso, puede continuar el trámite con la apelación adhesiva, en casa que así lo solicitara el interesado; el del proyecto Reimundin,
donde no teniendo efecto la apelación principal, por cualquier motivo,
226
PIWCEDIM1ENTO EN SEGUNDA INTANUIA
ser precisamente en ci escrito de contestación: ni antes,
ni después. O sea, que la oportunidad es preelusiva (44).
b) La adhesión debe contener, coiiio si se tratara
(le una verdadera expresión de agravios, la relación de
los puntos de la sentencia (1W ' considere perjudicial,
y aun cuando norma alguna lo diga —por aplicación
de los mismos principios que rigen la expresión de agravios— debe tenerse por desistido de la apelación adhesiva al recurrente que no euiiipla tal carga.
e) De la adhesión debe darse traslado al apelante (4) El código de Córdoba prescribe el plazo de cinco
días (art. 116). El de Santa I'e no pre ningún término, pero resulta claro que éste será de 10 días, como
para contestar agravios.
d) Por último, el traslado —por aplicación (le las
reglas generales— debe ser con copias. una para cada
apelante en el caso de que fuesen varios.
no lo tendrá tampoco la adhesión; y el del Código de Santa Fe, que no
contiene previsión alguna al respecto. El autor de la monografía —quizá la más importante escrita sobre el tema en los últimos tiempos-sostiene que "la posibilidad de la adhesión nace desde el momento en
que se notifica al apelado del traslado de la expresión de agravios de
la contraria; en consecuencia por más que el apelante principal desista
de su recurso, el apelado puede expresar sus agravios; el decaimiento
del recurso de la contraria no implica el decaimiento de la adhesión.
Si por el contrario, todavía no se ha notificados al apelado de la expresión de agravios de la otra parte, aún no ha nacido su derecho a adherirse y, por lo tanto, desaparecida la apelación principal, desaparece la
posibilidad de la adhesión (loc. cit., 5421544).
(") El código de Santa Fe no contiene una precisión semejante,
pero obviamente, está implícita.
(') Conf.: CApel CC Santa Fe, sala 1 La adhesión al recurso debe
ser inequívocamente expresada y con el consiguiente traslado a la contraria (J., 38-189).
7. PERDIDA DE LA APELACION LIBREMENTE CONCEDIDA
E.! artículo 266, C.P.N., recordémoslo, establece que
si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o
no lo hiciere en la forma prescript.a en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto ci recurso... Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará
firme para el recurrente. Palacio entiende que Ja deserción es una forma del desistimiento, un desistimiento
tác.Eto, y lo distingue del desistimiento expreso (4)• La
jurisprudencia ha trabajado esta idea, arribando a conclusiones aun más sutiles, pero a nuestro juicio, sin
virtualidad en Ja práctica: En nuestro sistema —dijo
la CFed. Mendoza— la omisión del escrito de expresión
de agravios que debe presentarse en la alzada, por interposición del recurso otorgado en relación, no implica
deserción del recurso; la deserción de la expresión de
agravios o del informe, desde que sólo recae sobre un
aspecto o etapa referente a la sustanciación del recurso.
no debe ser confundida con la propia deserción de éste,
que para llevarse a cabo, debe consistir en un desistimiento expreso por escrito presentado por la parte ante
el órgano jurisdiccional ad q!em. (47).
7. 1. Deserción.
La ley contempla dos causas de deserción: a) Por
no expresarse agravios dentro del plazo: y J.) Por no.
hacerlo en la forma que la ley prescribe.
() Ob. ce., y, P. 270.
(17)
T. A., 1979-1V, p. 227.
228
rocrn%i1To EN SEGUNDA INSTANCIA
Dijimos supra () que en el primer caso la pérdida
del recurso se opera inmediatamente (salvo cuando la
ley exija la acusación de rebeldía, como ocurre en el
código de Salta, artículo 252, por ejemplo); en cambio
la insuficiencia del recurso es vicio que requiere un
estudio más detenido y recién puede apreciarse en
oportunidad del pronunciamiento de fondo. Se exceptuarían a esta regla, hipótesis muy improbables, como la del memorial de muy escasos renglones en
el que sólo se pida la revocación de la sentencia "por
ser injusta", o mediante consideraciones tan menguadas
que, manifiestamente, demuestren que el escrito se presentó con la mera finalidad de eludir la sanción legal
por falta de presentación en plazo.
7.1.1. Otras causas de deserción.
Algunos códigos de provincias (Córdoba, art. 1106;
Entre Ríos, art. 248, 3 parte), sancionan con la pérdida
del recurso la falta de depósito de los gastos postales
necesarios para la remisión del expediente a la cámara.
Al tratar el punto (VII § 1.) aprobamos la solución acordada por dichas leyes, atento a que el incumplimiento
de la mínima carga que el depósito importa, es notoriamente demostrativo del propósito dilatorio que inspira,
en tal caso, el alzamiento.
Problemas distintos plantea la falta de reposición
del sellado. Alsina, refiriéndose a la época de vigencia
de la ley 4128, sostenía: "...el apelado, vencidos los tres
días sin hacerse la reposición, puede pedir al juez que
se tenga por desistido del recurso al apelante, prosiguiéndose las actuaciones como si éste no se hubiera interpuesto" (49). La jurisprudencia entendía, sin embargo, que no exigiéndose la reposición en la forma pre(4)
(49)
Cap. VII, § 4.3.
Ob. cit., 1V, 233.
APELACION LIME
229
vista por la ley de sellos, la falta de sellado de actuación no debe impedir la elevación del expediente a la
cámara de apelaciones en cumplimiento del auto que
concede el recurso de apelación (50). La doctrina tampoco simpatizaba con la idea de que la omisión del sellado fuera obstáculo para la admisión del recurso (51)
todo lo cual condujo a que en la reforma de 1967, se
acordara una solución conforme a lo que venían preconizando autores y tribunales. El C.P.N. establece, en
efecto, que la falta de pago del impuesto o sellado de
justicia no impedirá en ningún caso la concesión o tráiriite del recurso (art. 252).
El código de Salta es una de las notorias excepciones al sistema: su artículo 241 dispone que las actuaciones judiciales y administrativas no serán elevadas
al superior en los casos de recursos, sin el previo pago
del impuesto que a la fecha de la elevación corresponda
satisfacer, debiendo intimarse a los responsables para
que efectúen la reposición dentro del tercer día (52) bajo
apercibimiento de tenrse1os por desistidos de los recursos. Loutavf Banca defiende la constitucionalidad
del precepto: "En realidad —dice— nos encontramos
en un supuesto similar al del pago del impuesto de
justicia para iniciar cualquier litigio. Se trata de un
hecho imponible que ha gravado la ley. Y ella misma
prevó los supuestos de exención al pago del impuesto
entre las que se encuentran las actuaciones realizadas
por personas que actúen con carta de pobreza" (53).
(II)
6-753.
CNCiv., en pleno, mayo 28-952 in re Rjsso Ptiiox. La Ley,
( ) BALESTRA DE STADNITK, Rita, Re parición de sellado i recnrso de
apelación, T., N9 264, p. 1.
(") El término no es perentorio, debiendo peticionarse el desistimiento
por la parte apelada; CJ Salta, Sala III, alio 1973, t. 18, p. 384, cit. por
LOUTAYF RANEA, Roberto C., Renuncias Procesares, RDEP, N9 21,
p. 43.
() Loc. cit., p. 45.
230
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
7.2. Desistimiento.
Desde que el alzaiitieiito es el derecho subjetivo de
control de la jurisdicción (54), el recurrente puede disponer de él (55), haciendo cesar el trámite de la segunda
instancia. Es en este sentido que se habla de desistimiento o de renuncia a la apelación.
Cuando en la renuncia se hallen involucrados derechos sustanciales (por ejemplo la pretensión de fondo),
rigen a su respecto la previsiones del Código Civil:
a) El renunciante debe ser capaz, en los tértiiinos
de los artículos SGS, 869 y 872 de dicho código;
b) La intención de lenunciar no se presume (artículo 874) por lo que tiene que resultar de actos inequívocos y, en la duda, habrá de considerarse que no
se ha formulado;
e) Si se renuncia por intermedio de apoderado,
éste ha de hallarse investido de poder especial al efecto
(art. 1.881, inc. 31). Cabe alguna duda en relación con
las cláusulas para desistir recursos insertas en los poderes generales. ¿Satisfacen tales cláusulas la exigencia
del artículo 188P Creernos, con Loutayf Rauca, que
bastan para abstenerse de apelar sentencias definitivas
contrarias al otorgante del poder, si el mandatario considerase perjudicial la interposición del recurso ().
) COSTA, ab. cit., p. 92.
(55) Conf.: LOUTAYF R_"-EA,
loc. cit., p. 37. Siguiendo a CARNELUTTI,
distingue entre aquiescencia y renuncia: "La aquiescencia —dice—
vendría a ser el reconocimiento de la justicia y el impedimento (le la
impugnación; la renuncia un simple desistimiento a controlarla". Aunque de inmediato reconoce que "la distinción aparece sólo haciendo
Operar un factor psicológico", y que "siempre que hay aquiescencia hay
renuncia, por ser ésta el efecto natural de la primera. La aquiescencia
es una de las modalidades de la renuncia. Se caracteriza por ser unilateral" (oh. cit., p. 91/92.
() Loc, cit., P. 40.
COSTA
APLLACION LIBRE
231
La renuricia puede consistir en un acto unilateral,
por el cual el apelante reconoce la justicia del fallo y
desiste de impugnarlo; o bien en un acto bilateral, que
ordinariamente forma' parte de un convenio de. transacción. En el caso de ser unilateral, ¿cabe la retractación prevista por el artículo 875, Código Civil, antes
de aceptarse por la otra parte Entendemos que no: el
derecho de apelar se imace valer ante la jurisdicción, por
lo que en su desistimiento y retractación la parte apelada no inviste el carácter de 'la persona a cuyo favor
se hace", que menciona el referido artículoSi;-).
Una cuestión que ha dado lugar a diversas especulac.iones, es la de la renuncia anticipada a la apelación.
Por cierto que ello no implicaría téc.nicaniente un desistimiento, va que no es posible desistir de lo que ni siquera se ha intentado. De todos iiiodos, suele acostumbrarse incluir entre las cláusulas (le mutuo garantizados
con prenda o hipoteca, la renuncia del deudor a interponer r'cnisos para el (sO (le t(neI que ejeeutarse la
obligación.
¿Debe acordarse eficacia a renuncias de este género? Costa reflexiona que tratándose de renuncia contractual anterior al proceso, se plantea la cuestión de
saber si será válida en el supuesto de que se convenga
que sólo afectará a una de las partes, conservando la
contraria el derecho de apelar dentro de la misma causa. Este acuerdo sería indudablemente nulo al vulnerar
la igualdad de trato que es requisito esencial en el proceso. onoei su licitud equivaldría a romper el equilibrio de ataque \_ necesarios para el desarrollo
del litigio (7).
(SJ)
Oh. cit., P. 92/93.
232
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
7.2.1. Formas del desistimiento.
De acuerdo a lo estudiado hasta aquí, hemos visto
que el desistimiento puede ser expreso o tácito (deserción), unilateral o bilateral (renuncia). Digamos ahora
(jU@ también puede ser parcial o total.
Será parcial cuando: a) el apelante deje de atacar
—en la expresión de agravios— uno o más puntos de
todos los que hubiere recurrido; y b) expresamente manifieste conformidad con ellos, sea al momento de expresar agravios, o antes o después, pero, naturalmente,
antes de la sentencia de alzada.
Y será total en el caso de que no presente el escrito
de expresión de agravios (o lo presente tardíamente),
o en forma expresa manifieste al tribunal que lo tenga
por desistido de la totalidad del recurso.
7.2.2 Trámite del desistimiento.
Ordinariamente el desistimiento se opera ante el
tribunal de alzada, ya porque el apelante omite expresar agravios, ya porque al momento de hacerlo advierte
la justicia de la sentencia recurrida. En el segundo caso,
suele darse vista a Ja parte apelada, traslado que nos
parece innecesario. En efecto, el acto por el cual se desiste de la segunda instancia se basta a sí mismo, sin
que Ja conformidad o disconformidad de la parte contraria le otorgue eficacia o le prive de ella. De ahí que,
por lo común, la vista no se conteste, o el apelado salga
del paso manifestando que asiente con lo peticionado
por el desistente siempre que se le impongan las costas,
lo que es obvio.
Excepcionahnente, el desistimiento se opera en primera instancia, antes de la elevación de la causa. Los
magistrados son remisos en darle trámite cuando así
APIiLACION LIBRE
233
sucede, pues se sienten limitados por la regla de que la
alzada es el juez de los recursos. Por nuestra parte
pensamos que no existe prohibición expresa o implícita
al derecho de desistir en tal oportunidad (ya heirios
visto que en algunos códigos la omisión de depositar
los gastos postales produce la pérdida de la apelación),
e incluso creemos que por razones de celeridad y economía procesal debe admitirse el desistimiento formulado ante el mismo tribunal que concedió el alzamiento.
7.2.8. Consecuencias de la pérdida de la apelación.
La sentencia sujeta a recurso queda provisionalmente privada de sus efectos, los que habrán de advenir o no según la sentencia de alzada sea confirmatoria
o revocatoria: "Esa etapa de proviswnalidad es connatural con los procedimientos de impugnación, y sólo en
casos excepcionales es posible prescindir de la suspensión de los efectos del fallo impugnado" (58). De ina
nora que, desistido el recurso, cesa la provisionalidad
y el fallo adquiere toda su eficacia. En ese sentido puede
coincidirse con Mortara en que la sentencia apelada es
un acto sonietido a condición resolutoria.
Esta es la primera y fundamental de las consecuencias que produce el desistimiento.
La segunda, como natural corolario, es la de devolver al primer juez la plenitud de su jurisdicción;
concluyen las operaciones de segunda instancia y los
autos retornan al juzgado (le origen para el cumplimiento voluntario o forzado de la sentencia, o de la
resolución en daños e intereses para el caso de Miposibilidad.
(5)
Couru, Fundamentos, p. 240.
234
rHoc1;DLMt1Nn} EN SEGUNDA INSTANCIA
La tercera consecuencia (el orden en que las enumeramos no es casual) está dada por la imposición de
las costas al desistente. Si la parte apelada realizó
algún trabajo en la instancia, las costas comprenderán
los honorarios de sus letrados; de lo contrario, deberán
soportarse nada más que los del letrado apelante. Y Si
el desistimiento se operase antes de que ninguna de las
partes hubiere realizado otra presentación, sólo serán
impuestas las costas fiscales.
En caso de litisconsorco, ¿cuál es la consecuencia
del desistimiento de uno de los litisconsortes respecto
de los demás? Lógicamente, el recurso se mantiene para
los que no desistieron y en caso de triunfar éstos, no se
beneficia el desistente con la revocación del fallo; a menos que se tratare de un litiscorisoreio necesario (59)
7.2.4. Irreversibilidad de la renuncia.
La pérdida de la apelación, una vez operada. es un
acto irreversible. En efecto, luego de consentida la sentencia de primera instancia o desistido el recurso interpuesto contra la inisina, el apelante no puede volver
sobre sus pasos pretendiendo dejar sin efecto la renuncia, rd aun con el eonsentiuiicnto de la otra parte (6o)•
7.2.5. Prohibición de desistir. Responsabilidad.
Salvo el caso de tener instrucciones P°' escrito de
su comitonte, el mandatario está obligado a apelar de
toda sentencia definitiva adversa para su parte (61).
¡Qué sucede si no obstante la prohibición legal, el representante consiente la sentencia o desiste del recurso
(5)
Conf.: PALACIO, ob. cit., P. 271/272.
() CSrn. Civ. 13 Cap.; J. A., 1945, IV-60.
(1)
Art. 11, ley 10.996.
APELACION LIBRE
235
interpuesto, o no expresa agravios Tales actos no serían nulos ni ineficaces: por el contrario, están investidos de legitimidad respecto de la junsdieeion y de la
parte recurrida, quien podrá ampararse en los l)eflefiCiOS (le la cosa juzgada. Pero ci mandatario deberá responder a su principal por los daños y J)erjuieTos (1UC Sil
conducta ocasionare.
CAPÍTULO VIII
APELACIÓN LIBRE
(Continuación)
1. Cargas paralelas a la expresión de agravios
2. Fundamentación de las apelaciones diferidas
3. Replanteo de medidas probatorias
4. Presentación de documentos
5. Confesión judicial
6. Apertura a prueba
7. Trámite de la prueba
8. Llamamiento de autos
Capítulo VIII
APELACION LIBRE
(Continuación)
Sva1Amo 1. Cargas paralelas a la expresión de agravios. 2. Fundanientación de las apelaciones diferidas. 2.1. Generalidades. 2.2. Forma
de la fundamentación. 2.3. Trámite. 3. Replanteo de medidas
probatorias. 3.1. Requisitos para la admisión. 3.2. Trámite. 4. Presentación de documentos. 4.1. Condiciones de admisibilidad. 4.2.
Trámite. S. Confesión judicial. 6. Apertura a prueba. 6.1. Casos
en que puede pedirse. 6.1.1. Análisis de las hipótesis legales.
7. Trámite de la prueba. 7.1. Pedido de apertura. Oportunidad.
Sustanciación. 7.2. Término para el ofrecimiento y la producción.
7.3. Término extraordinario. 7.4. Recepción de la prueba. 7.4.1.
Actos de prueba. 7.5. Alegatds. 7.5.1. Informe in unce. S. Llamamiento de autos,
1. CARGAS PARALELAS A LA EXPRESION DE AGRAVIOS
Además de la obligación de expresar agravios, la
ley impone otras cargas al aii litrite. Están enumeradas
en el artículo 2601, C.P.N.:
"Dentro del quinto día de notificada la providencia
a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito,
las l)aiies debeidri
ç) Fundar los recursos que se hubieren concedido
en efecto diferido Si no lo hicieren, quedarán firmes
las respectivas resoluciones
2) Indicar las medidas probatorias denegadas en
primera instancia o respecto de la- cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en
replantear en los trininos de los artículos 379 y 385
in fine. La petición será fundada, y resuelta sin sustanciación alguna:
3) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para
sentencia de primera instancia, o anterior(,s, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos:
4') Exigir confesión judicial a la parte contraria
sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba
en la instancia anterior;
59)
1 edi r que se abra la causa a prueba cuando
240
PROCEDIMIENTO EX SEGUNDA INSTANCIA
a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el artículo 365, o se tratare del caso
a que se refiere el segundo párrafo del artículo 366;
b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere
el inciso 29 de este artículo".
El precepto introduce un régimen novedoso en relación con los anteriores ordenamientos procesales de la
Nación y con los de las provincias que no siguieron el
modelo de la ley 17.454. No estamos seguros que la
acumulación de cuestiones tan diversas en un mismo
acto sea técnicamente acertada, habida cuenta del escaso tiempo otorgado al litigante para cumplir una
cantidad considerable de cargas cuya omisión conduce
a la pérdida de derechos significativos para la suerte
del pleito.
Las condiciones en que la norma opera son las
siguientes:
a) El plazo para cumplirla es de cinco días a partir (le la notificación de la providencia de trámite.
b) La caducidad de los actos no ejecutados sobreviene por el mero transcurso del término.
c) Todas las fundainentaciones, indicaciones, peticiones, etc., deben proponerse en un solo escrito. ¿Ha de
ser este escrito independiente o no de la expresión de
agravios Cuadrao se pronuncia por la afirmativa
Palacio reflexiona que no hay obstáculo para que se
formulen en el mismo escrito (2). Por nuestra parte,
entendemos que si bien la ley no prohíbe concentrar en
un solo acto la expresión de agravios y las cargas del
artículo 260, ello contribuiría a incrementar la confu(1).
(1)
(2
Ob. cit., p. 308.
Ob. cit., V, p. 276. Conf.:
FASSI,
vide ir4ra,
3.2.
APELACION 1,1IME
241
sión, por lo que recomendamos instrumentarlas en escritos separados. La cuestión ha sido resuelta categóricamente en el sentido opuesto por el código de Sata Fe.,
cuyo artículo 369 dispone: "En los mismos escritos,
podrán las partes pedir que se reciba la causa a prueba. - " Desde luego, en el r-imen saritafesino no existe
Ja acun.iulación de cargas iiiipuestas en el C.P.N., salvo
Ja petición (le apertura a prueba de la alzada, por lo
que la tarea del litigante no es tan gravosa. El código
de Córdoba sigue el mismo criterio: 'La apertura a prueba será solicitada en los escritos de cxl)resión de agravios o de contestación. - " (artículo 1141).
2. FUNDAMENTACION DE LAS APELACIONES DIFERIDAS
2. 1. GLneraljdades.
El tema se insiinió al estudiarse las formas y efectos del recurso en relación () y se abordará otra vez
al considerarse la oportunidad de fundar los recursos
otorgados de ese modo (4). Dada la metodología del
código es inevitable incurrir en reiteraciones, siquiera
parciales. Dijimos entonces que las aj)elaciones con efecto diferido cine se Otorguen en los procesos ordinarios
y sumarios, deben fundarse en la oportunidad indicada
por el artículo 260. Palacio aclara que también habrán
de fundarse los recursos no oovqa.do, puesto que no
se halla previsto el recurso de. queja por apelación denegada (con efecto diferido) "Frente a la denegatoria
—dice---- correspondo que el apelante, al fundamentar
P] recurso en segunda instancia, lo haga desde e1 doble
aspecto de su admisibilidad y de su fundahilidad" (5)
Fassi. sostiene un criterio distinto el tratamiento de
las apelaciones diferidas "supone que éstas fueron oportunamente concedidas en primera instancia. De lo contrario, quedó firme el auto apelado, si la parte no dedujo en aquella oportunidad el correspondiente recurso
de (lt1a" () . Adherimos, por las razones dadas en su
nioniento, a la solución prolmosta por Palacio.
2.3.2.
(') Cap. y
(4)
Cap. IX, § 2.
() Oh. cit., V, p- 277.
) 01,. cit., 1, P. 707.
244
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
2.2. Forma de la fundamentación.
El objeto de los memoriales que fundan los recursos con efecto diferido es el mismo que el de Ja expresión de agravios: demostrar que la decisión recurrida
es injusta y causa perjuicio al apelante. Por ello deben
reunir los mismos requisitos, y su insuficiencia tiene
idénticos efectos: la pérdida (le la impugnación.
2.3. Tramite.
El artículo 261, C.P.N., dispone que de las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos P,
3 y 5Q, inciso a, del artículo anterior, se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro del quinto día (7). El traslado se notifica por nota
y su objeto, obviamente, es proporcionar a la otra parte
la oportunidad de oponerse a la fundamentación de las
apelaciones otorgadas con efecto diferido (inciso le),
a la agregación de documentos (inciso 31) y a la admisión de hecho nuevo (inciso 5ç, a). Se explica la omisión
del inciso 2, dice Cnadrao, porque como ól mismo indica, la petición de medidas probatorias denegadas en
primera instancia se resuelve sin sustanciación, Y la
del inciso 49, por la naturaleza de la prueba, cuya oposición se resuelve cii el acto de la audiencia (8).
Con la contestación del traslado —o sin ella, vencido el plazo—, e l tribunal se pronunciará sobre las cuestiones a que se refieren el artículo 260 y siguientes,
debiendo verificarse dicho pronunciamiento antes de
llamarse los autos para el dictado de la sentencia definitiva (artículo 26, C.P.X.) ().
La ley 22.434 sólo modificó el texto anterior sustituyendo la frase
dentro de quinto día- por 'dentro del quinto din".
() Oh. cit., p . 309.
(Ç)
Conf.; PALACIO, ob. cit., p. 278; En oportunidad de resolver ti
tribunal. puede: 19) Declarar bien denegado el recurso por ci juez d
AI'ELACH)N LUi1U
245
La doctrina ha llamado la atención sobre la influencia que en el resultado definitivo del pleito puede
tener la admisión de un recurso en efecto diferido y la
nriposihibdad de alegarlo al expresar agravios sobre
lo principal. De hecho, la expresión de agravios debe
])resentarse antes que la apelación diferida sea resuelta,
es decir, en circunstancias cii que el apelante todavía
desconoce la solución acordada a esta última Y, COflIO eS
obvio, no podrá fundar su nwniorial en meras eXT)eetativas "Puede intentarse esbozar una solución a ese
problema ----dicen Enrique Luis Saggese y Osvaldo J
Pérez Cortés—. La simple existencia de recursos de
apelae.tóu con efecto diferido no hasta para justificar
que se acceda a la ainphaeión o rectificación de la ex-presión de agravios, pero es evidente que en caso de
revocarse una providencia de primera instancia, las partes, y princi alniente la vencedora en ese aspecto, tienen
derecho a analizar el punto. La forma de llegar a ese
resultado puede estar dada por los mismos términos del
Código. El citado artículo 268 exige que el llamamiento
de autos se encuentre consentido para que el expediente
pase a acuerdo y, en el ínterin, nada se opone a que el
litigante solicite que se le permita adecuar su expresión
de agravios a la luz de la nueva situación. El tribunal,
si considera que el resultado de los recursos en efecto
diferido Puede incidir —aunque sea parcialmente— sobre el fondo del asunto, entendemos que permitirá aquella impugnación al peticionario, resguardando la igualdad de las partes al conferir un nuevo traslado de esa
rires(,ntación a la (ntra.riml» (10)
primera instancia; 29) Declararlo mal denegada pero infundado; 39)
Declararlo fundado. ." Se refiere, por cierto, a las apelacones diferidas.
(10) ¡
cmjo de apelación concedido (10 ilación y con efecto diferida y la expresión de agrarios, J. A., Doctrina, 1969-555.
. REPLANTEO DE MEDIDAS PROBATORIAS
En orden a la idea de que la segunda instancia no
importa un nuevo juicio, sino solamente la verificación
de la justicia de la sentencia en base a los elementos
reunidos por el a qu o, sólo excepcionalmente se permite
presentar ante la alzada nuevas pruebas o intentar reproducir las que fracasaron en primera instancia (1 1).
Por ende, el replanteo procede en los juicios ordinarios
y sumarios, donde la apelación se concede libremente, y
no en los ejecutivos (2); en éstos, corresponde la apelación con efecto diferido y si el respectivo recurso no se
ha interpuesto, la prueba se pierde definitivamente (13).
3.1. Requisitos para la admisión.
a) ITa de tratarse de pruebas no admitidas en primera instancia o perdidas por negligencia injustamente
declarada, pues el replanteo sólo resulta viable cuando
hubo negativa a proveerlas o cuando la negligencia decretada no fue oportuna (14)• Ello excluye la posibilidad
de introducir pruebas no ofrecidas ante el a quo (15)
(salvo lo autorizado en los incisos 39 y 59, al). a, del artículo 260), ya que la ley es concluyente respecto de la
1 )
(1 )
p. 428.
CNCv., sala A; Rep. La Ley, XXXVIII 1232, sum. 30.
Conf. MOISELLO PASSI LANZA - SOSA - BEEIZONCE, ob. cit., III,
FASJ, ob. cit., 1, p. 710.
CNCiv., sala F; J. A., 1977-1, síntesis; La Ley, 1976-13, 431
(N9 33.484-5); etc.
(') CNCiv., sala C; ED, 26-430.
(4)
248
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA 1NSTANCL
inadinisibilidad (le proiiioeión de pruebas (jUP no hayan
sido articuladas poi las partes en sus escritos respectivos, criterio restrictivo que debe privar en la alzada,
dado que no es éste el medio idóneo para suplir deficiencias que la inactividad o negligencia de la parte ha
ocasionado (6)
No hay acuerdo en la doctrina acerca (le la necesidad de haberse previamente interpuesto recurso de
apelación contra el auto denegatorio de prueba en primera instancia, para que se admita el replanteo en la
segunda. Fassi se inclina por la afirmativa: "Aun cuando de la norma no surge que para el replanteo se requiera la interposición de recurso previo en primera
instancia, ello surge de la Exposición de Motivos, en
que se establece que el respectivo escrito debe presentarse dentro del plazo de cinco días que es común para todas las apelaciones" (1 7), Morello - Passi Lanza Sosa - Berizonce, refiriendo al mismo precepto del código de Rucuos Aires y citando Jurisprudencia de esa
provincia, sostienen: "Dicha norma forma parte de una
técnica procesal destinada a favorecer una concreta
aplicación del principio (le celeridad. Así se evita la
apelabilidad directa del auto que deniega la producción
de una prueba. (18) César D. Yáñez Alvarez, por su
parte, admite que "en el nuevo sistema el recurso de
apelación ha sido sustituido en cierto modo con el instituto del replanteo de pruebas en la alzada, sea que
hayan sido denegadas o medie declaración de negligencia en primera instancia" (19). Pero entre las posiciones
Te Fassi y de Morello introduce una inquietud interesante, compartida también or la jurisprudencia: 1
(16) CNCiv., sala B; JA., 1976-11. p. 344.
(17) Ob. ct.. 1.. 466.
(18)
Ob. cit.. UI, 425.
(11)
Inimpugnabiiidad de ¡as resoluciones sobre producción de ¡as
pruebas: JA., Doctrina - 1969, p. 576.
APELCIOX LIBRE
249
inapelabilidad declarada por el artículo 379, C.P.N., respecto de las resoluciones sobre producción, denegación
sustanciación de las pruel)as comprende sólo las pruebas ingresadas regularmente, o a toda otra cuestión,
aunque fuese meçlintaincnte referida a la prueba? Supongamos, dice el autor, que el escrito de ofrecimiento
se devuelva por (1 juzgado en el entendimiento de que
se presentó fuera de término. En el caso, la materia
principal a decidir 'no es precisamente la prueba en
sí, sino la oportunidad del ofrecimiento... La resolución
contraria a la pretensión del litigante puede causar gravamen irreparable, a la vez que no sería factible su
subsanación por vía del mencionado replanteo en la alzada por no encuadrar en su ámbito normativo. Poi
cHe, pensanies que no corresponde la aplicación analógica a estos casos, sino, por el contranu decidir por la
apelabilidad de tales decisiones de acuerdo a los principios generales (arts. 242 y ss.)" (°). La CNEspeeial
Civil y Comercial, sala Vi, adhiere a la solución propuesta: "Cuando la eontroersia se refiere al derecho
a ofrecer prueba en su totalidad y no a cuestiones SOl)re
producción, denegación y sustanciación de pruebas ya
ofrecidas en su oportunidad, el replanteo en segunda
instancia de acuerdo al artículo 260, inciso 29 del Código Procesal, es improcedente, ya que esta norma se
refiere exclusivamente a los casos en que medie negativa de alguna medida probatoria (art. 379) o declaración de negligencia (art. 2, in fine)" (21)
Conforme entonces a este ultimo criterio -v atendiendo a que el sistema del código no autoriza el replanteo indiscriminado de pruebas no producidas en
(20) YÁSEZ ALVAREZ, César D., loc. cit.
( ) Rep. La Ley, XXXV, 1368, sum. 62.
250
PROCEDMMNTO EN SLGUNS)A 12.STANCIA
primera instancia (22), el instituto funciona del siguiente modo:
Las resoluciones del primer juez sobre producción,
denegación y sustanciación de las pruebas, Son inapelabies; pero en caso de que la decisión fuese denegatoria
de alguna medida, el interesado podrá insistir cuando
el expediente llega a la alzada p01 apelación de lo principal (art. 379) (23) Razones de justicia y celeridad (24)
informan el precepto, tendiéndose a evitar que las actuaciones vayan varias veces a la cámara durante el
período instructorio.
Respecto de la negligencia, el artículo 385 C.P.N.
dispone que se la rechazará, sin recurso alguno, cuando:
1) La prueba se hubiere producido y agregado antes de
vencer el plazo para contestarla; II) Se la formule —en
cuanto a la absolución (le posicioness y la testirnonial-antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia;
111) Se la formule —en cuanto a la pericial— antes de
que hubiere vencido el plazo para presentar la pericia.
Fuera de los casos mencionados, cuya enumeración es
taxativa (25), el primer juez puede o no hacer lugar a
la negligencia, según estime corresponder; pero si hace
lugar, el perjudicado tiene expedita en la alzada la petición de que se reciba la prueba en relación a la cual
(22) La apertura a prueba en 23 instancia es un arbitrio de excepción
y su procedencia debe examinarse con un criterio estricto y a la vez
justo; CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora; J.A., 1976-11V, p. 114,
síntesis.
(23) La ley 22.434 sustituyó Ja expresión "irrecurribles" por "inapelables".
(24) Si se invocan hechos conducentes que hacen a la cuestión a decidir en la 23 instancia, no habiendo tenido quien ofrece la prueba,
oportunidad de ofrecerla y producirla por la tramitación impresa por el
a quo al proceso, es de aplicación la doctrina del art. 260, inc. 2Q C. Pr.
en cuanto tiende a satisfacer una exigencia do justicia frente a la eventualidad de una errónea apreciación del pedido, al propio tiempo que
por su técnica favorece la concreta aplicación del principio de celeridad (CNEsp., sala V JA., Rep. 1976, p. 454).
(25) Conf: CNApel. Civ,, sala F; J. A., 1977-1, síntesis.
APCiAC0N LHI1SE
251
fue declarado negligente. La solicitud será acogida siempre que, según dijimos, la declaración de negligencia
fuese injusta, a juicio del tribunal.
Tiria interpretación literal del último párrafo del
artículo 385, C.P.N.. autorizaría a suponer que en la
alzada también puede relantearsc tI rechazo de la
negligencia, mas el texto del artículo 260, inciso
deja sin sustento ta] interpretación.
b) El interesado cii el replanteo está obligado a
fundarlo (2S) Ello así, porque la denegatoria del printer juez, o la declaración de negligencia, no hacen au
toináticaniente procedente la admisión de la prueba en
segunda instancia ('). Por el contrario, una decisión
adversa del a quo crea la presunción de que la medida
ha sido justainente desechada, presunción que debe destrui r el interesado conforme a las reglas previstas para
el contenido de la expresión de agravios (28)
2) Conf.: MOnETj.o - PASSI L.ZA
p. 426; FAsSI, ob. cit., 1, p. 710.
- SOSA - BE1UZONCF,
ob.
cit., III,
() En virtud de que el art. 260, inc. 29 del Cód. Procesal, no puede ser aplicado automáticamente, la parte interesada debe dar argti
mentos referidos a su falta de desidia, desinterés o demora en la producción de la prueba, criticando, consecuentemente, la apreciación
que de su conducta haga ci auto declaratorio de negligencia. Ello es
así, en virtud de que no procede el replanteo en segunda instancia de
pruebas perdidas en primera a causa de una real negligencia del peticionante; no basta por lo tanto, una presentación de este 'iltimo limitándose a solicitar la producción de determinadas pruebas (CNCom.,
sala C; La Ley, 156-808; N° 31644-S).
() El art. 260, inc. 29, Cód. procesal, exige que la petición mediante la cual se replantee la producción de pruebas en la alzada debe
ser fundada. En consecuencia el escrito en que lo formule debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución recaída en primera instancia, señalando sus errores en forma sinii'ar a lo que ocurre
tratándose de un memorial o una expresión de agravios (J. A., 1977-1,
P. 100, síntesis).
252
3
FIOCE[}IM1ENT() N SEGUNDA INSTANCIA
0
Trámite.
El replanteo debe proponerse dentro del quinto día
de notificada la providencia de trámite, y será resuello
sin sustanciación. Obviamente, contra la decisión de la
cámara al respecto, no cabe recurso alguno. Nos parece
que la norma, en este punto, hiere los principios de igualdad y bilateraliclad desde que, para resolver, el tribunal ove sólo a una de las partes en cuestión esencial
para la SOlflCiófl del pleito
Pass¡ señala que el replanteo de las distintas cuestiones debe formularse en un solo escrito, junto con la
fuiidainentación de las apelaciones diferidas, si las hubiere (29) Pero ese escrito —conforme la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires— debe ser autónomo
y distinto de la expresión de agravios (°).
() Ob. cit., p. 707.
SC Buenos Aires; Rep. La Ley, XXXVI, 1106, sum. 56 Además, el término para su presentación corre juntamente con el de la expresión de agravios (De los votos de los Dres. lriart, Althabe y Sarraba),rouse Varangt).
O)
4. PRESENTACION DE DOCUMENTOS
Puede ocurrir que después de llamados los autos
para sentencia por ci juez de primor grado, cualquiera
de las partes se imponga de documentos que, teniendo
relación con el litigio, no puedan ya ser ofrecidos corno
prueba al inferior. Dacio que la ley tiende, en lo posible,
a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos sin
afectar el derecho de defensa, sería contrario a tal
principio descartar elementos de convicción fundamentales para la solución del caso. De ahí que, concurriendo
circunstancias que va veremos, se admite la agregación
de documentos en segunda instancia. Lógicamente, debe
tratarso de pruebas no ofrecidas en la primera, ya que
entonces no se podría alegar que son posteriores o desconocidos, por lo que no corresponde admitir documentos pw se dicen extraviados.
Asimismo, discrepamos con Fassi respecto de que
la afirmación de no haber tenido antes conocimiento
de los documentos "no puede hacerse por primera vez
en segunda instancia" () si tenemos en cuenta que
después del llamamiento de autos para sentencia queda
cerrada toda discusión y no puede presentarse más escritos ni producirse más pruebas (artículo 484, C.P.N.),
es obvio que la primera oportunidad de invocar el desconocimiento sobrevendrá en la alzada.
Oh. cit., 1. P. 712.
254
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
4. 1. Condiciones de admiib!iidad.
Para que el tribunal de alzada entre a considerar
documentos no presentados al inferior, éstos deben
reunir una de las dos condiciones exigidas por la ley:
que sean de fecha posterior a la providencia de autos
para sentencia de primera instancia o, siendo anteriores,
que el interesado en la admisión afirme no haber tenido antes conochniento de ellos.
Compartimos con Palacio el criterio de que no basta, en este último caso, la mera afirmación del oferente:
ella "debe ir acompañada de la enunciación de razones
suficientes y verosímiles que sustenten el pedido, ya
que de lo contrario, aparte de facilitarse actitudes reñidas con los deberes de lealtad y buena fe, resultaría
desvirtuado el carácter excepcional que reviste la posibilidad de aportar elementos probatorios en segunda
instancia" (32)
4.2. Trámite.
A diferenea de lo que ocurre con el replanteo de
las medidas probatorias —diferencia que no justificamos— la ley prescribe expresamente la sustanciación
del pedido de admisión de documentos. El artículo 261,
C.P.N., recordémoslo, dispone que de las presentaciones
y peticiones a que se refieren los incisos l, 39 y .55 a,
del artículo anterior, se correrá traslado a la parte
contraria quien deberá contestarlo dentro del quinto
día.
( 2) Ob. cít., Y, 282. Conf.: CNCiv., sala C: La prueba documental en la alzada procede sólo en los supuestos contemplados en el inc. 32
del artículo 260, C. Pr., ya que el criterio que rige sobre el particular
es restrictivo ( J. A., Rep. 1976, p. 454, síntesis).
APELAGION LIME
255
El t.ralado, natura1iicnteu dche iracticare con co
pas, empezando el término puta contestarlo el día siguiente al de la notificación por nota.
Sin perinicio de la facultad del tri Imnal para reclla7ar de Oficio los (l(tl11iefltoS (Uyi1 agregación se
pretenda, la parte contraria uede oponerse fundadamente a la misiva. En caso (le npgmov la autent id dad
(le instrioneutos privados, dhe rul abrirse a p1u(l:)a la
instancia () y, tratúndose (le instriunentos 1bUcos,
procederá el trámite de la iedarg'ueióri de falsedad.
()
Conf.:
PALACIO,
ob. cit., V, p 283
5. CONFESION JUDICIAL
El inciso 49 del artículo 260, C.P.N., autoriza a exigir confesión judicial ala parte contraria sobre hechos
que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior.
Dos son los requisitos para su admisibilidad:
a) Que la prueba se hubiera producido en primera
instancia.
b) Que los hechos sobre los cuales verse sean distintos de los que ya fueron absueltos.
La segunda exigencia se halla claramente expresada
en la ley por lo que no admite dudas interpretativas,
pero no ocurre lo mismo con la primera. Palacio
Morello () y la mayoría de la jurisprudencia, coinciden en que no procede la confesional en los términos
del artículo 260, inciso 49, C.P.N., si no se produjo prueba
de esa índole en la instancia de primer grado. Sin embargo, la CNCiv., sala A resolvió que el derecho a poner
posiciones en la alzada es independiente de que se haya
o no ejercitado en primera instancia o de la suerte que
El Dr. de Abelleyra,
allí hubiese corrido la prueba
en disidencia, sostuvo el criterio contrario —que compartimos— puesto que, como se dijo en el voto minoritario,
si las posiciones no fueron absueltas por haber mediado
(34),
(3)•
Ob. cit., y, P. 284.
() Ob. cit., III, p. 432.
(36)
E», 2-128.
(34)
258
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
negligencia (por ejemplo), resulta imposible conocer los
hechos que quedaron fuera de tal prueba. En otras palabras, sólo se puede saber si un hecho es distinto siempre que haya otro con M cual conipararlo. Ahora bien,
suponiendo que practicada la confesional en primera
instancia, deba entrarse a decidir si las posiciones puestas en segunda son distintas, y haya que admitirlas, o
son iguales y haya que repelerlas. Surje entonces el
problema de la oportunidad en que la decisión se adopta. A nuestro modo de ver, sólo en el acto de la declaración –una vez abierto el pliego— podrá emitirse el
criterio del tribunal. Exigir que las posiciones se enuncien con anterioridad a ese acto, importaría desvirtuar
el objeto de la prueba, por la conspicua razón de que
el absolvente toiiiaría conocimiento del tenor del pliego
con la antelación necesaria para dar respuestas no
espontáneas.
Debe tenerse bien claro, por otra parte, que la confesional prevista por el inciso 49 del artículo 260, C.P.N.,
es autónoma de la que autoriza el inciso 5 del mismo
artículo, en caso de apertura a prueba de la alzada si
se alegaren hechos nuevos (37). Y aunque ambas absoluciones pueden realizarse en un acto único, por motivos
de economía procesal, cabe tener presente sus distintos
fundamentos. En consecuencia, para admitir la absolución del inciso 49 no es menester abrir la causa a
prueba ().
El código de Córdoba también exige el recaudo de
que la confesional pedida se refiera a hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de esa prueba en primera instancia, pero en cambio admite, para su ofreci(a') PALACIO, ob. cit., y, p. 285.
('a) PALACIO, ¡OC. df.; MORELLO-PASSI LANZA ..SosA-BEn1zoNcE. Ob. Cit.,
III, p. 432.
APELACIO LIBIE
259
niiento, un plazo más flexible hasta el decreto que
ordene pasar a estudio la causa (artículo 1.143).
Por último, y volviendo al régimen de la Nación,
la confesional autónoma del artículo 260, inciso 49, sólo
procede en los procesos ordinarios, habida cuenta de
la excepción que para los sumarios prevé el artículo
274. La ratio de la niisma se expresó en la Exposición
de Motivos que acompañó a la ley 17.454 (sustanciación
(lel recurso en forma simple y abreviada, en consonancia con la earacterístca de celeridad que es propia de
esa clase de juicios) lo que a Cuadrao "no parece muy
congruente" (39), pues se trata de la única —F mínima—
diferencia entre los procesos ordinario y sumario.
(39)
Ob. cit., ¡). 31.
6. APERTURA A PRUEBA
El principio de que la apertura a prueba en segunda instancia reviste carácter restrictivo, reconoce
las excepciones que, en el ordenamiento nacional, instituye el artículo 260, inciso 5o• Advirtamos desde ya que
la prueba permitida por este inciso funciona independienteniente del replanteo de las diligencias no producidas en primera instancia a que se refiere el inciso 2,
y que ya hemos abordado en ci parágrafo 3 y siguientes
de este mismo capítulo.
Cabe insistir, sin embargo, en que tratándose la
apelación de un instrumento de fiscalización de la sentencia y no de la instancia inferior, en principio, según
lo consignaba Costa no deben existir variaciones en
el material del proceso, salvo situaciones muy especiales. La regla se ha consolidado a través del tiempo
en la jurisprudencia, declarándose reiteradamente que
la apertura a prueba en segunda instancia, por su carácter excepcional, debe ser interpretada en forma
restrictiva (40).
De qué, medios de prueba pueden intentar valerse
las partes en la alzada? La ley nacional no hace distinciones en relación con la primera instancia, por lo que
en principio son los mismos en una y otra etapa. En
°) CNCiv., sala F; J. A., 1977-1, síntesis. Coef. Pii:rii,
raado
me táforas siempre oportunas y aún hoy actuales, compara el proceso ya
con la guerra, ya con el deporte, para fundar su criterio en coincidencia
con lo que venimos exponiendo: 'Si se admitiera un criterio liberal para
de los recursos, p. 187. ouru", afecto a ilustrar sus opiniones
COri
262
CU()CEl)151Efl) LX SEC;UDA INSTANCIA
cambio, los códigos de Salta (artículo 25) y Tucumái
(artículo 783) establecen expresamente que en relación
a los medios de prueba regirán las mismas disposiciones
Previstas para la primera instancia.
6. 1. Casos en que puede pedirse.
El inciso 59 del artículo 260, C.P.N., prevé tres situaciones en las que la apertura a prueba de la segunda
instancia resulta admisible: Cuando se alegare un heelio nuevo posterior a la oportunidad prevista en el
artículo 365; cuando se tratare del caso a que se refiere
el segundo párrafo del artículo 366; y cuando se hubiere
formulado el pedido a que se refiere el inciso 29 del misTImO artículo 260.
La enunciación es taxativa.
El código de Santa Fe, (artículo 369) también contempla tre: casos en los que la causa puede recibirse a
prueba: 1) Que se alegue algún hecho nuevo conducente al pleito, ignorado antes o posterior al término de
prueba de la segunda instancia; 2) Que alguna prueba
ofrecida en primera instancia, con arreglo a derecho, no
haya sido admitida o por motivos no imputables al so
licitante no se hubiere practicado, y 39) Que se hubieren
invocado hechos de difícil justificación, aunque no concurran las circunstancias anteriores. En este caso, el
abrir a prueba la segunda instancia —dice-- necesariamente la primera
instancia sería una etapa de tanteo y experimentación. Se utilizarían en
ella ciertas armas de menor alcance; pero las de mayor eficacia se reservarían para la segunda instancia" (Estudios de Derecho Procesal Civil,
111, P. 352). Y poco más adelante agrega: 'En el paralelo tantas veces
hecho entre deporte y proceso, este principio (el debate y la prueba se
deben agotar en primera instancia) es algo así como la prohibición de reservar las fuerzas para el segundo tiempo. En el proceso, en materia de
prueba, es necesario ganar el match en el primer tiempo" (Ob. cit.,
p. 355).
APELACI()N LIhHE
263
tribunal decidirá discrecionalmente sobre la necesidad
de la apertura a prueba.
La hipótesis del hecho nuevo será revisada al tienipo que hagamos el examen de la norma que le corres-
ponde en el C.P.X. La prevista en el inciso 2, part.icjpa
de la naturaleza y finalidades que autorizan el replanteo de las medidas probatorias adiiiitidas por el inciso 2
del artículo 200, C. 1-.N., estudiadas más arriba. Aparenteniente, entre ambos regímenes habría una diferencia
significativa, pues mientras en el texto del C.P.X. pueden replantearse rneclida.s respecto do las cuales hubiese
mediado declaración de negligencia, en Santa Fe par'eiera exigirse que el interesado no sea declarado negligene. Así, la jurisprudencia de esta provincia insiste en
que no corresponde la apertura a prueba en segunda
instancia si las probanzas qne quieren traerse en la alzada no se produjeron en primera Distaneia por negligencia (le la propia parte (41)• En realidad, no existe
diferencia alguna: en el régimen de] C.P.'-N"., si la cámara
advierte que la negligencia fue bien declarada por el
juez de primer grado, no autorizará la apertura a prueba en la alzada. Por lo tanto, uno y otro sistema coinciden en admitir el replanteo —maguer la forma en que
In expresan— siempre que la falta de producción en
primera instancia obedezca a motivos no imputables al
solicitante. La tercera y última hipótesis de la ley santaftsina., autoriza la recepción de prueba cuando se
hubiesen invocado hechos de difícil ,justificaeión, tema
que merece mayores precisiones: debe tratarse de heellos cuya demostración en primera instancia se haya
visto dificultada por su propia naturaleza (pruebas físicas, químicas,biológicas. etc., de compleja verificación), o por obstáculos emanados de las mismas reparticiones u oficinas ene.ai'gadas de producir la prueba (ex() Cám. Paz. 1---trada Santa Fe; J, 34-203.
264
PnOCE»1IITO EN SEGUNDA LXSTÉCIA
travío de libro o documentos que acrediten el estado
civil de las personas, etc.) o mediaren circunstancias
análogas, siempre que la demostración de los hechos
no se hubiera tornado difícil por la propia negligencia
del interesado (42).
El código de Córdoba dispone que las partes podrán pedir que se reciba a prueba la causa en los siguientes casos: 1) Cuando se alegue algún hecho nuevo
o conducente al pleito, ignorado antes, o posterior al
término de Prueba en la primera instancia; y 2) Cuando algunos hechos, sin embargo de ser pertinentes, no
hubieren sido admitidos a prueba en la primera instancia; o por motivos no linputables al solicitante, no se
hubiera practicado la prueba por él ofrecida (artículo
1140). Respecto del primer inciso, que coincide exactamente con la previsión de la ley santafesina, volveremos
al estudiar el hecho nuevo en el C.P.N. El inciso 29 contempla dos posibilidades: a) Que aun siendo pertinente
la prueba ofrecida ante el primer juez, éste no la haya
admitido; b) Que la prueba admitida no se haya practicado por motivos no imputables al interesado. Conciernen a estas reglas los mismos comentarios emitidos
supra al abordar ci código de Santa Fe.
Los códigos de Salta y Tucumán (artículos 257 y
782, respectivamente) instituyen un régimen similar al
de Córdoba.
En general, tanto en los ordenamientos locales como en el nacional, la jurisprudencia ha elaborado pautas
casi uniformes para la admisibilidad de la prueba,
coincidiéndose en que no cabe la apertura de la segunda
instancia sino se ha ofrecido prueba en la primera, o si
la prueba ofrecida en la alzada es extraña a los hechos
()
Cám. CO Santa Fe, sala 1; J-, 25-218.
A1ELACION LIBBE
265
invocados por las partes en la demanda y contestación,
o si fue correctamente denegada por el juez de primer
grado.
Debe, asiinisiiio, desestimársela, si el solicitante pidió en primera instancia que la cuestión se declare de
puro derecho (43), o no contestó la demanda y permitió
se lo declare rebelde, puesto que en tal caso se hallaría
en mejor situación que el litigante que se aviene a discutir, amplia Y cabalmente los hechos y el derecho (44).
G. 1.1. Análisis de las hipótesis legales.
a) El artículo 365, (J.I'.N., dispone que cuando con
posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las partes
algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se
ventila, podrá alegarlo hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba. Esta es
la oportunidad a que se refiere el artículo 260.
Transcurrido el plazo de cinco días, pueden ocurrir hechos que, naturalmente, no podrán ya invocarse
como hecho nuevo en primera instancia. Por lo tanto,
las partes interesadas en alegarlos deberán aguardar
a que el expediente llegue a la alzada por apelación
libremente concedida sobre lo principal, para solicitar
la apertura a prueba de la segunda instancia y alegar
allí el hecho nuevo acaecido a posteriori de la oportunidad señalada por el artículo 365.
El artículo 260, inciso 59, apartado a, se refiere a
un hecho nuevo posterior, a diferencia de lo prescripto
para la primera instancia por el artículo 365. De acuerConf.: COSTA, ob. cit., p. 176.
(") CNEspecial Civil y Com., sala í: Rep. La Ley, XXXV, 1366, nm.
[ xz.¼-S SA.
I.:oxc:L, ob. cit., 111, i. 43.5.
47. Conf.: I ni:i,ro-P,s
(43)
266
PiOX:EOIMIENT<) EN SEGUNDA INSTANCIA
do a esta última norma, la alegación es admitida no sólo
cuando el hecho ocurriese con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, sino también
mando llegase a conocimiento de las partes algún hecho
que tuviese relación con la cuestión que se ventila, aunque fuese anterior a la contestación de demanda o reconvención. ¿Es válida también para la segunda instancia esta solución? Pensamos que no, porque el texto
legal es bien claro al mencionar, sin aditamentos, el
hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el
artículo 365, y cuando la ley ha querido referirse a
hechos anteriores ignorados, como sucede en el inciso
39 del artículo 260, lo dice expresairiente. Cualquier interpretación extensiva de la norma, sería hostil a la
restricción con que se admite la prueba en la segunda
instancia (45)
La solución es distinta, como lo hemos visto, en
los códigos de Sagita Fe (artículo 369, inciso l) y Córdoba (artículo 1140, inciso ji) en los que el hecho nuevo
puede haber ocurrido, pero permanecer ignorado (46).
Esta ignorancia debe ser inimputabie al oferente (47) y
alegarse bajo juramento al momento de proponerlo.
El artículo 366, C.P.-N., última parte, dispone que la
resolución (del primer juez) que ieehace un hecho nuevo
será apelable en efecto diferido. En consecuencia, Conforme a lo dispuesto por el artículo 260, inciso 5e, apartado a, segunda parte, el interesado en la alegación
() Contra: PAL..&cio: "La admisibilidad del hecho nuevo en segunda
instancia se encuentra condicionada al requisito de que se haya produciclo o llegado a conocimiento (la cursiva es nuestra) de las partes
con posterioridad a la oportunidad fijada por el art. 3(5 con relación al
procedimiento de primer grado ..... Ob. cit., Y, p. 286).
() Sin embargo, la CCCSF, S. 1, declaró que por hecho nuevo ha
de entenderse, a los fines de la concesión del periodo probatorio en segunda instancia, el que nació con posterioridad al estadio de prueba de
primer grado (J., 25.205).
(47)
Sup. Trih. Santa Fe, sala 23 CC; J., 15-239.
A.PELACION LIBRE
267
tiene una nueva oportunidad de invocarlo ante la cá
inara, pidiendo la apertura a prueba de la segunda instancia a fin de que el superior examine su procedencia
y se pronuncie al respecto. Lógicamente, debe mediar
un recurso abierto —en efecto diferido— para conservar el derecho de requerir la apertura a prueba en la
hipótesis que estudiamos (48).
Los dos casos previstos por ci apartado a del. JTICS()
5, artículo 260, CP.N., que liemos considerado, requieren aun otras circunstancias para adiiiitir el hecho nuevo
con virtualidad de abrir a prueba la alzada:
Que tenga relación con la cuestión que se ventila,
es decir, debe referiise a las pretensiones invocadas en
los escritos constitutivos del proceso (49).
Debe ser susceptible de influir en la decisión, o
en otros términos, ser útil como factor de solución (50).
No tiene que ser reconocido por la contraria, ya
que en tal caso la apertura a prueba sería superflua (51)
Sólo puede invocarse por quien recurrió de la sentencia de primera instancia (52)
(') Conf.: \IonEu.o-PAsSI LANA_SOSABEPJZONGE: Si contra el decree) que rechazó la alegación del hecho nuevo no se interpuso recurso
de apelación, el replanteo que se formula en segunda instancia no puede ser acogido favorablemente, ya que ello.. . importaría tanto como
ignorar ci efecto preciusivo de una decisión firme. . . Oh. cit., UI,
I• 434).
('y) CNC1v., sala E; La Lev, 1980-C, p. 217, Ny 78.513.
() CNCÍV., sala E; La Lev, 141-658, NQ 25.402; etc.
C. 2e, sala 1, La Plata; cit. por MORELLO, loe. cit.
( ) Conf.: MOISELLO, ob. cit,, III; p. 442. Contra: FASSI: Abierta la
instancia por una de las partes, entendemos que las dos podrán invocar
y probar hechos 'suevos, inclusive la que no apeló, si le sirve para robustecer la confirmación (le la sentencia. Sin embargo, es otra la doctrina triunfante Ob. cft., 1, p. 714).
268
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
Cabe señalar que el auto donde se admite o deniega
la admisión de hecho nuevo en la alzada, es, en principio, insusceptible de recurso extraordinario ().
b) La segunda hipótesis de apertura a prueba (artículo 260, inciso 59, b, C.P.N.), surge cuando se hubiere
formulado el pedido a que se refiere el inciso 29 del
mismo artículo, o sea, si en la alzada se replanteasen
las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración
de negligencia.
Corresponde reiterar lo sostenido supra ( 3. L) de
que la negligencia debe ser injustamente declarada por
el juez de primer grado, ya que de lo contrario se autorizaría un tratamiento idéntico al litigante que fue
diligente y al que no lo fue, y ello resultaría hiriente
tanto al principio de la igualdad procesal como al de
la excepcionalidad de la apertura a prueba en la alzada.
()
Conf.: FASSI, ob. cit., 1,
p. 714.
7. TRAMITE DE PRUEBA
7 1. Pedido de apertura. Oportunidad. Sustanciación.
El pedido de apertura a prueba debe formularse
dentro del quinto día de notificada la providencia que
ordena poner el expediente en la oficina, debiendo, en
el caso del apartado a, inciso 5, artículo 260, C.P.N.
—alegación de hacho nuevo— correrse traslado a la
parte contraria, quien deberá contestarlo dentro de los
cinco días (art. 261). El traslado se notifica personalmente o por cédula y no mediando oposición, o resuelta
la que se hubiere deducido, o en el caso del apartado h,
el tribunal dictará el decreto abriendo a prueba la
instancia.
El código de Santa Fe prevé expresamente el medio de impugnar el decreto de apertura a prueba: "Contra el decreto de la presidencia concediendo o negando
la apertura a prueba —dispone el artículo 370— procederá el recurso de reposición para ante el tribunal".
En Córdoba, el pedido de apertura a prueba debe
formularse en los escritos de expresión de agravios o
de contestación, determinándose, bajo pena de inadmisibilidad (sanción introducida por la reforma de 1981),
los hechos que se intente probar y la clase de prueba que
haya de producirse (art. 1141), pudiendo negarla el superior cuando los hechos sean notoriamente impertinentes, o la clase de prueba no sea admisible; pero una vez
concedida la prueba, ésta se limitará a los hechos que
270
PFLOCED111.1IENT{) E SECUNDA INSTANCIA
hayan motivado la apertura. La denegatoria de la prueba no obstará el despacho de diligencias probatorias
tendientes ala incorporación de documentos (art. 1142).
En uno y otro ordenamiento, pesa sobre el tribunal
la prohibición de pronunciarse —antes de la sentencia—
sobre si existe o no principio de prueba por escrito
(Santa F, art. 370: ('órdoi.a, art. 1144). El. sentido de
la norma es claro, pues tiende a evitar prejuzgamiento
o valoración anticipada de la prueba.
7.2. Término para el ofrecimiento y la producción.
El artículo 262, C.P.N., dispone que "las pruebas
pw deban producirse ante la cámara se regirán, en
cuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia". En virtud de tal regla,
el auto de apertura a prueba debe notificarse por cédula (art. 115, inc. 49, C.P.X.), comenzando a correr el
término desde el día siguiente al de la notificación (54).
Debe, sin embargo, hacerse una distinción entre el
proceso ordinario y el sumario:
En el proceso ordinario, el plazo de prueba será
fijado por el tribunal y no excederá de cuarenta días.
Dicho plazo es coimín, comenzando a correr luego de
transcurrido el previsto por el artículo 361. sin que se
hubiere formulado oposición o una vez resuelta ésta,
en su caso. Las pruebas deberán ofrecerse dentro de los
primeros diez días (art. 367), pero la parte que hubiese
pedido Ja apertura —dice la jurisprudencia— deberá
indicar en el mismo acto qué hechos quiere probar y de
qué medios pretende valerse.
En el proceso sumario el tribunal, en una misma
providencia, designará perito en los términos del ar() Conf.: PALACIO, oh. cit., \', p. 288.
APELACEON LIBRE
271
tículo 494, fijará la audiencia en que tendrá lugar la
absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deban dar
los peritos, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes y acordará el plazo que estimare
necesario para la producción de las demás pruebas (artículo 489). La prueba se ofrecerá al momento de alegar
el hecho nuevo.
En Santa Fe, el término ordinario será la mitad
del de primera instancia (art. 369), o sea, 20 días, debiendo ofrecerse la prueba dentro de los cinco primeros. Lo mismo en Tucumán (art. 783). En Córdoba, de
cuarenta días, pudiendo el tribunal fijar uno menor (artículo 1145 en función del 380).
7,. Término extraordinario.
Al modificar el código de 1967, la ley 22.434 borró
todo vestigio de término extraordinario de prueba. Recordemos que el antiguo código de la Capital, lo admitía para diligencias a producirse fuera de la misma. La
ley 17.454 dispuso un plazo no mayor de 90 o 180 días,
según se tratara o no de un país limítrofe, "cuando la
prueba deba producirse fuera de la Repblica". Hoy,
tal ampliación ha desaparecido.
Dada la trascendencia de la reforma, conviene transcribir todo el artículado que le atañe:
• Art. 369. - Prueba a producir en el extranjero. La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser
ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente
según ci tipo de proceso de que se trate. En ci escrito
en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de
ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos
se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan
establecer si son esenciales o no.
272
PROCEDLIIENT0 EN SEGUNDA nSTCXA
Art. 370. Especificaciones. Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios.
Si se requiere testimonio de documentos se mencionarán
los archivos o registros donde se encuentren.
Art. 371. - Inadrnisibilidad. No se admitirá la prueba
si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores.
Art. 372. - Facultad de la contraparte. Deber del juez.
La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la
facultad y el deber atribuidos por el artículo 454 ().
Art. 373. - Prescindencia de prueba no erencial. Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en
todo o en parte únicamente la que ha debido producirse
fuera de la República, y de la ya acumulada resultare
que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo
de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si
fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada,
salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por
negligencia.
Art. 374. - Costas. Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y
no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas
originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que
haya incurrido la otra para hacerse representar donde
debieran practicarse las diligencias.
El análisis de la reforma de que dan cuenta los
preceptos transcriptos será materia de los tratados generales, que le dedicarán sin duda la extensión y profundidad que merecen. En lo que es propio de nuestro
terna, debe rescatarse el último párrafo del artículo 373,
que vendría a constituir un nuevo inciso del artículo 260,
con esta importante salvedad: mediando declaración de
negligencia —no importa que a criterio del interesado
fuere injusta— Ja agregación es inadmisible.
(')
Depósito y examen de los interrogatorios.
APELACION LIBRE
273
En el código de Santa Fe se halla expresamente
previsto el término extraordinario (art. 369, última parte). Dispone que no podrá exceder de cuarenta días, dehiendo ofrecerse dentro de los cinco primeros, sin distinguir entre prueba a realizarse, dentro o fuera del país.
En Córdo1a el otorgamiento del plazo extraordinario so halla implícito en la prescripción genérica del
artículo 1145, variando su duración ]Jara el caso de que
la prueba deba rendirse fuera de Ja provincia, pero dentro de la Rep(ibiiea (sesenta días) o si hubiere do producir en el extranjero (cien días) sin distinguir entre
países limítrofes o no.
74. Recepción de 'a prueba.
.En principio, la recepción de prueba en la alzada
se practica conforme a las reglas establecidas para la
primera instancia. Tanto el C.P.N. corno los ordenamientos locales tienen disposiciones similares, dirigidas
a evitar reiteraciones mutiles. Recordemos, en efecto,
que el artículo 262, primera parte, C.P.N., prescribe que
las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán. en cuanto fuere compatible, por las disposiciones
establecidas para la primera instancia. Santa Fe (artículo 371) y Córdoba (arts. 1145 y 1146) incluyen un
añadido: el superior --dicen— mandará agregar a los
autos las pruebas ofrecidas en primera instancia y
que se recibieren diligenciadas después de la sentencia
(siempre, claro está, que no hubiere mediado declaración
de negligencia ya fume) ().
Conio consecuencia de la regla citada, el tribunal
de grado tiene las mismas facultades que el inferior
para admitir las pruebas que no fuesen inanifiestamen) Conf.: PonEn,, Tratado dc los rccnrsos, p. 187.
274
PBOCE1)tMENTO EX SEGUNDA INSTANCIA
te improcedentes o superfluas o meramente dilatorias,
y para rechazarlas en caso contrario (art. 364), así como para clausurar el término probatorio antes de su
vencimiento, cuando todas las pruebas hubiesen quedado producidas o las partes renunciaren a las pendientes (art. 363). Asimismo, rigen en segunda instancia
las previsiones que las respectivas leyes dedican a la
carga de la prueba, negligencia, valoración, etc., siempre que no fueren incompatibles con otras normas expresamnente referidas al procedimiento de alzada.
7.4.1. Actos de prueba.
El artículo 263, C.P.N., dispone que los miembros
del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los
SU1)UCStOS que la ley establece o cuando así lo hubiese
solicitado oportunamente alguna de las partes en los
términos del artículo 34, inciso 1. Este último precepto,
a su vez, obliga a los ;jueces a asistir, bajo pena de nulidad, a las audiencias de prueba en los supuestos en que
la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo
pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración y realizar personalmente las demás diligencias
que el código procesal u otras leyes ponen a su cargo,
con excepción de aquellas en que la delegación estuviere
autorizada. Ambas normas se dirigen a obtener el cumplimiento del principio de inmediación dentro de los
límites impuestos por la realidad (insuficiencia de tribunales con el consiguiente retardo de tareas, interés
de los litigantes en concluir rápidamente las audiencias
sin fastidiar a los magistrados, etc.).
Coordinando ambos artículos entre sí —v relacionándolos a su vez con los artículos 381 y 382, C.P.N.---tenemos el siguiente esquema en cuanto a la realización
(le los actos de prueba:
APELACION LIBRE
275
a) Actuaciones que deban practicarse en la sede
del tribunal o fuera de ella, pero dentro del radio urbano de su asiento:
Los jueces deben recibirlas personalmente y en
caso de inasistencia, cabe la declaración de nulidad (57).
h) Actuaciones que deban practicarse fuera dei
radio del tribunal, pero dentro de la circunscripción
judicial:
Los junces podrán trasladarse para recibirlas o
encomendar la diligencia a los de sus respectivas localidades (58)
En cuanto a la forma de realizarse el acto, la últinia parte del artículo 263, C.P.N., previene que llevará la palabra el presidente, pudiendo los demás jueces, non su autorización, preguntar lo que estimaren
oportuno.
75. Alegatos.
La Ultima parte del artículo 262, C.P.N., permite
a las j)artes alegar por escrito sobre el mérito de la
prueba rendida, dentro del sexto día a contar de la notificación —por nota— del informe del actuario sobre
las pruebas producidas. La ley prohíbe el retiro del
expediente, prohibición que nos parece injustificada para los casos en que las diligencias agregadas fueran nu) La nuidad sólo procederá a pedido de parte, promoviéndose ci
respectivo incidente dentro de ma cinco días subsiguientes a la realización del actos en caso contrario, quedará subsanada (art. 170, CPN).
(51)
Si se tratare: de un reconocimiento judicial dentro de la circunscripción, deben asistir al acto los miembros del tribunal {]ILC se designen al efecto. Conf.: PALACIO, ob. cit., y, p. 290. CM. Tucumán, artículo 78: Cuando alguna diligencia de prueba hubiere de practicarse
fuera del asiento de] Tribunal, si éste no considerase necesario asistir
a ella en clserpo, podrá comisionar al efecto a unís (le sus miembros.
276
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
inerosas y los hechos a acreditarse complicados. Creeinos que debió dejarse librada a la discreción del tribunal, la necesidad de retirar o no las actuaciones.
El término de seis días es común para todas las
partes (59)
En los procesos suinaiios 110 procede la presentación de alegatos.
El código de Santa Fe prevé la entrega del expediente a los litigantes, pero allí el término corre separadamente para cada uno de ellos: agregadas las
pruebas —dice el artículo 37— se mandará pasar el
expediente a cada una de las partes por el término de
seis días para cine informen sobre su mérito. Es, a
nuestro entender, la solución correcta.
7.3.1. Informe in voce.
El artículo 264, C.P.N., expresa: Si se pretendiere
producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto
día de notificada Ja providencia a que se refiere el artículo 259, las partes manifestarán sin van a informar
in voce. Si no hicieren esa manifestación o no inforitiaren, se resolverá sin dichos informes.
Pensamos que el precepto introduce una duplicación innecesaria del alegato, máxime si, como dice Cuadrao, es de práctica sustituir el informe oral por un
memorial escrito (60). El código de Santa Fe contiene
una prescripción similar: dentro de tres días de notificado el decreto (del llamamiento de autos para sentencia), podrán las partes, a su solicitud, informar in voce,
en cuyo caso se señalará audiencia para que lo lleven a
cabo cinco días después de terminado el estudio por los
(')
Conf.: FASSI,
ob. cit. p. 717.
(°) Oh. cit., p. 310.
APELACIOÇ LIBRE
277
vocales (art. 372). Fácil es advertir que respecto del réginlen nacional, sólo cambia la oportunidad de peticionar la audiencia, pero incurre en la misma iniitil repetición de un acto procesal que no es fundamental para
el derecho de defensa.
El sistema de Córdoba es. a nuestro modo de ver,
más coherente con el principio de economía procesal,
especialmente después de la reforma de 1981 que supriinió la "audiencia para discutir": Si se hubiera producido prueba en segunda instancia —dispone el artículo
1147— los autos se pondrán a la oficina por tres días
dentro de los cuales podrán las partes presentar un
informe sobre el mérito de la misma. Se obvia así un
dispendio innecesario de tiempo y actividad.
Fassi, comentando el texto nacional, sostiene que
"no resulta clara la ocasión y justificación del informe
in. roce. . Además, según el artículo 262, producida la
prueba, se le acuerda al litigante el derecho de alegar
por escrito. Como no consideranios razonable el mf orine
in roce antes de la agregación de la prueba, habría doble
alegación, una escrita y otra verbal, sin que la opción
por el informe borre la oportunidad de alegar" (61)
}l reparo, al que adherimos, debe extender a los regílnenes locales que permiten la doble alegación. Jorge Walter Peyrano piensa que el informe in roce "constituye
una repetición de actos procesales de la misma índole
(de alegación) que no aporta efecto positivo alguno" (62)•
(6)
Ob. cit., p. 718.
() El informe "ja voce" en la segunda in',rtancia civil y comercial,
J. A., 1980-I1, 752. El autor atribuye Ja supervivencia del instituto en
códigos confesadamente renovadores, a 'la mala conciencia de los cgisladores que a pesar de estar persuadidos de las ventajas de la nralidad, deben —sin embargo-.. rendirse ante la evidencia de ciiie por
ahora el procedimiento escrito resulta irreemplazable".
S. LLAMAMIENTO DE AUTOS
La etapa instructoria de la segunda instancia concluye con el llamamiento de autos. La primera parte
del artículo 268, C.P.N., establece que con la expresión
de agravios y su contestación o vencido ci plazo para la
presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los artículos 260 y
siguientes, se llamará autos, y consentida esta provi
dencia, el expediente pasará a acuerdo sin más trámite.
La resolución se notifica por nota.
Queda así conclusa la instancia, sin que proceda
formular nuevas articulaciones, pues cierra la causa a
todo nuevo debate, formal o de fondo (). La cámara
tiene, desde luego, atribuciones para ordenar las diligencias necesarias a fin de esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa
de las partes (art. 36, inc. 2°, C.P.N.), sin que las medidas dictadas para mejor proveer puedan cubrir la negligencia en que éstas hubieren incurrido.
() CApe!. Rosario, sala
141
CC; J., 15-7.