(ABRIL 2021) JOSE F. BUSTAMANTE - ENTRE EL DOLO Y LA CULPA-GRIJLEY (2021)

Entre el dolo
y la culpa
¿Cabe una responsabilidad penal
por «conducta arriesgada»?
E D I T G P. A
J U R í D I C A
G K I J L E Y
José E Bustamante
Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión
Entre el dolo
y la culpa
¿Cabe una responsabilidad penal
por «conducta arriesgada» ?
Primera edición: 2018
Segunda edición: abril de 2021
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N.° 2021-02420
Registro del Proyecto Editorial: 31501012100084
ISBN: 978-9972-O4-693-3
©2021,
Entre el dolo y la culpa
© 2021,
José F. Bustamante
© 2021,
Editora y Librería Jurídica Grijley E. I. R. L
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Tiraje: 1000 ejemplares
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N.° 822
Prohibida la reproducción de este libro por
cualquier medio, total o parcialmente, sin
permiso expreso de la editorial.
«A la vida, por permitirme
conocer sus misterios»
INDICE
Prólogo.............. ...............................................................................................
13
Nota a la segunda edición................................................................................
21
Nota a la primera edición................................................................................
23
¿De qué trata este libro?......................
27
¿Cuándo un problema se resiste a ser resuelto?..............................................
41
Capítulo primero
LA EVOLUCIÓN DE LA
DOCTRINA DEL DOLO EVENTUAL
I.
Aspectos Preliminares..................................
Los estados mentales y su importancia para el derecho penal......
43
El tipo subjetivo del delito ......................................................
45
1.
II.
43
1.
La dogmática del dolo......... ........... ........................... .................
46
2.
La dogmática de la culpa.................
51
III. La Génesis del dolo eventual. ..................................
54
IV
56
El Concepto de dolo eventual.............................................................
--------------------------------------------------------------- Índice ------- —----------------------------------------------------
Capítulo segundo
CUESTIONES TEÓRICO-PRÁCTICAS
DEL DEBATE
I.
¿Por qué tantas teorías delimitadoras ?.............................................
59
Teorías delimitadoras......................................................................
60
1.
Capítulo tercero
ARGUMENTOS DE LA «JUSTIFICACIÓN»
DEL CASTIGO POR DOLO EVENTUAL
Dolo eventual y principio de legalidad....................................................
72
1.
Fundamento del principio de legalidad..........................................
72
2.
Principio de legalidad y creación teórica........................................
73
3.
Principio de legalidad e interpretación...........................................
80
El significado emotivo de los conceptos.................................................
82
III. Sentimiento de justicia, merecimiento y proporcionalidad de la pena..
83
El discurso de la prueba del dolo en la teoría del delito........................
88
I.
II.
IV
Capítulo cuarto
INTENCIÓN Y VOLUNTAD,
DOBLE EFECTO Y DOLO EVENTUAL
I.
II.
La discusión desde la filosofía de la intención........................................
96
1.
El concepto de intención.................................................................
96
2.
El concepto de voluntad..................................................................
97
3.
La doctrina del doble efecto............................................................
98
3.1 Aproximaciones......................................................................
98
3.2 Condiciones del doble efecto................................................
100
La discusión desde la filosofía de la acción.............................................
103
10
-------------------------------------------------- Entre
1.
el dolo y la culpa---------------------------------------------------
El problema de la cercanía... ...........
103
1.1 Explicaciones de la cercanía................................................
105
Lo intentado según la descripción..........
105
1.1.2 Lo intentado según la probabilidad....... ........... .
106
1.1.1
1.1.3
Lo intentado según la contrafactualidad................. 108
2.
El problema de la irrelevancia.....................................................
109
3.
Breve comentario........................
110
3.1
Sobre la cercanía y la irrelevancia ........... ............
3.2 Las diferencias entre doble efecto y dolo eventual..............
110
111
Capítulo quinto
ARGUMENTOS DE LA REFUTACIÓN
DEL DOLO EVENTUAL
I.
Argumentos filosóficos....................................................................... 113
1.
2.
Los conceptos penales a través de ontologismo y norma­
tivismo ............................................................................
113
1.1 Toma de postura................................................................
120
Filosofía del lenguaje, derecho y dolo.........................................
128
2.1 Aproximaciones a la filosofía del lenguaje .......................
128
2.2 Aproximaciones a la filosofía del lenguaje en relación con
el derecho..........................................................................
141
2.3 . Algunas conclusiones.........................................................
II.
Argumentos psicológicos....................................................................
1.
150
151
La naturaleza del intentar y preveer............................................ 151
Consecuencias para el tipo subjetivo ..................................
153
III. Argumentos axiológicos.....................................................................
160
El derecho penal liberal..............................................................
160
1.1
L
11
------------------------------------------------ —----------- Índice -----------------------------------------------------------------
Capítulo sexto
LA OBSOLESCENCIA DE LAS FORMAS
DE DOLO Y CULPA:
LA CONDUCTA ARRIESGADA
I.
Rechazo del debate sobre el dolo eventual.............................................
163
II.
¿Inclusión de una nueva categoría?..........................................................
165
Antecedentes en la dogmática penal..............................................
169
1.1
Heinrich Schweikert..............................................................
170
1.2
Horst Schroeder.....................................................................
170
1.3
Bernd Schünemann...............................................................
170
1.4
Joachim Vogel.....................................................................
171
Posible terminología.........................................................................
171
Bibliografía.......................................................................................................
175
1.
2.
12
PRÓLOGO
I
l libro Entre el dolo y la culpa, de José F. Bustamante, ilustra
claramente la relevancia de la discusión sobre los elementos
subjetivos del delito al momento de justificar el reproche y, en
particular, las dificultades específicas que poseen los reiterados inten­
tos para delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia consciente.
E
La obra está dividida en 6 capítulos. En el capítulo 1 se realiza
un análisis sobre los orígenes de la categoría del dolo y la culpa. En
el capítulo 2 se hace una revisión de cuál ha sido la discusión tradi­
cional acerca de la distinción entre el dolo eventual y la culpa, y se
introducen las principales razones para señalar que esta discusión
aún permanece abierta. En el capítulo 3 se tratan ciertos problemas
vinculados con la justificación del dolo eventual y, en particular, se
hace hincapié en la tarea de la dogmática y el valor de poder probar
—y no solo imputar o atribuir— estados mentales. En el capítulo
4, se discuten algunas cuestiones de filosofía de la acción (e. g., la
distinción entre intentar y prever), su conexión con la discusión del
dolo eventual y la relevancia o no de la doctrina del doble efecto para
resolver las situaciones de dolo eventual. En el capítulo 5 se utilizan
herramientas vinculadas con la filosofía del lenguaje y la psicología
para sostener un concepto general de dolo y culpa que se hace car­
go de los problemas de la distinción tradicional. Por último, en el
capítulo 6 se extraen las conclusiones de las ideas planteadas en el
capítulo 5 y se realiza un breve panorama de quienes han negado la
distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente.
13
-------------- - ---------------------------------- María Laura Manrique----------------------------------------------------
Toda esta infraestructura conceptual es útil y valiosa. La ar­
gumentación del autor es clara, y la lectura de su obra es amena
e instructiva. Creo que la mayoría de los lectores coincidirán que
una de sus tesis principales es que la tarea de distinguir entre
dolo eventual e imprudencia consciente no solo es ardua, sino que
también imposible y, por ello, está condenada al fracaso. Por esa
razón, el autor presenta una propuesta para calificar los elementos
subjetivos de manera novedosa. A pesar de que el libro se preocupa
especialmente en la distinción entre dolo eventual e imprudencia
consciente, las consecuencias de su propuesta se expanden al resto
de elementos subjetivos.
II
Tal vez, para comprender los desafíos a los que se enfrenta el
autor sea conveniente recordar algunas cuestiones que aunque sean
obvias, en ocasiones, son pasadas por alto al momento de entablar las
discusiones dogmáticas de problemas específicos. En primer lugar,
la justificación jurídica del castigo sigue el rastro de la justificación
moral. Solo cuando encontremos razones morales para infligir un
daño intencionalmente a un individuo por haber cometido una in­
fracción jurídica es que el Estado estará justificado para castigarlo.
En segundo lugar, y vinculado con el problema anterior, el castigo
solo estará justificado cuando se sanciona a un individuo por aquello
que hace y no por aquellas cosas que ocasiona o que no controla. Es
decir, el castigo estará justificado cuando la conducta le pueda ser
reprochada al agente.
En cuanto al primer rasgo, vale la pena señalar que el liberalismo
es una de entre una gran cantidad de teorías morales que pretenden
justificar el castigo. Sin embargo, su importancia radica en que sus
tesis han permeado los sistemas jurídicos (al menos los occidentales),
y conforme a esta teoría es imprescindible que el individuo haya
.realizado una conducta para que pueda ser castigado. Los reparos
que poseemos frente al reproche de ciertos pensamientos, de delitos
de simple actividad o incluso los reparos al reproche por conductas
negligentes pero inconscientes están atravesados por este ideal.
14
Prólogo
Conectado con lo anterior, sobresale el segundo rasgo. El castigo
está vinculado con la noción de reproche. En muy pocas palabras,
esto significa que se pueden atribuir conductas no solo a personas
que hayan realizado determinadas acciones, sino que estas acciones
les pueden ser imputadas porque podían evitar realizarlas. El prin­
cipio de culpabilidad es un requisito insalvable para que el castigo
pueda estar justificado)1).
Para poder cumplir con estas dos exigencias nucleares del castigo
es que necesitamos explicar una conducta antes de poder evaluarla. Es
decir, debemos mostrar por qué era inevitable el comportamiento del
individuo a la luz de las creencias y los deseos que poseía el agente.
Estos elementos, deseos y creencias son ambos necesarios para que
pueda existir una genuina explicación de una cierta acción. Ninguno
de estos elementos puede ser pasado por alto si pretendemos explicar
verdaderamente lo que hizo un agente)2).
Tradicionalmente, la noción de explicación estaba asociada a
explicaciones causales. Sin embargo, en el ámbito de la explicación
de acciones, ello era como un genuino desafío por los compromisos
que conlleva para la noción de libertad y agencia. De este modo, con
cierta frecuencia se intentó no solo evitar las explicaciones causales
de las acciones, sino también los compromisos naturalistas que ello
conlleva)3). Tal vez, por esa razón en el derecho penal se hizo más
énfasis en las cuestiones acerca de la justificación o evaluación de la
conducta. Ello provoca un solapamiento y confusión de estos dos as­
pectos vinculados (z. e., explicación y justificación) a la acción humana.
<0
Niño, Carlos. La legítima defensa. Buenos Aires: Astrea-Depalma, 1982, p. 14.
<2)
Von Wright, Georg Henrik. Sobre la libertad humana. Barcelona: Paidós,
2002, p. 85.
(3)
Por ejemplo, la naturaleza de la relación conceptual o causal de la acción
y sus determinantes. Tal vez los representantes más ilustres de ambas
concepciones sean G. H. von Wright y Donald Davidson. Véase, por
ejemplo, Von Wright, Georg H. Explicación y Comprensión. Madrid: Alianza
Universidad, 1979, y Davidson, Donald. Ensayos sobre acciones y sucesos.
México: UNAM/Crítica, 1980.
15
María Laura Manrique
Actualmente, sin embargo, hay maneras de explicar, i. e., en­
tender qué hizo el agente, sin comprometerse con el causalismo o
el naturalismo. Una explicación de la acción en clave teleológica es
una tesis conceptual acerca de los compromisos que poseemos por
la manera en que pensamos en la noción de acción, agente, deseos y
creencias. Esta es una tesis para entender estos conceptos y no para
evaluarlos, i. e., no es una tesis normativa acerca del modo en que
deberían conformarse las nociones de acción, agente, etc.
De esta manera, lo que hace el agente es el paradigma central
para poder evaluar su conducta. Y la acción del individuo, como
indicamos más arriba, está basada en un compuesto epistémicovolitivo que constituye el núcleo central de la explicación (y de la
evaluación) de lo que hace un agente. Para poder evaluar la conducta
o las consecuencias que genera la conducta de un individuo es que
primero debemos explicarla a la luz de sus deseos y creencias. Esto
es, a la luz de los deseos y creencias que efectivamente posee el agente.
En este marco es que el reproche por aquellas consecuencias
de la conducta que el agente prevé como probables, pero que no
desea o intenta (conductas con dolo eventual) genera un doble
desafío. O bien se debe cambiar de manera radical el modo en que
explicamos la acción humana. O, por otro lado, se debe abandonar
el liberalismo y los compromisos morales que esta teoría genera en
nuestros diseños institucionales^).
III
En general, la dogmática penal no se ha hecho cargo del dilema
señalado anteriormente y ha tratado de insistir en que dado que el
comportamiento es desagradable y la consecuencia grave un reproche
disminuido nos generaría un mal sabor de boca es que debe enten­
(4)
Ello no implica sostener que los los principios liberales sean los únicos
relevantes. Por el contrario, una adecuada reconstrucción de la justificación
del castigo requiere admitir que existen una pluralidad de principios que
justifican estas prácticas. Al respecto, véase: Hart, H. L. A. Punishment
and Responsibility. Oxford: Clarendon Press, 1973, p. 2.
16
Prólogo
derse que la conducta del agente es intencional!5). La estrategia para
encubrir que el reproche por dolo eventual no es genuinamente doloso
ha girado en torno a la exaltación de los elementos epistémicos del
agente y a la normativización de las intenciones, i. e., ya no es rele­
vante lo que el agente realmente intentaba sino lo que es plausible
y compatible con su comportamiento para atribuirle determinada
intención. En este contexto, he intentado resaltar lo problemático no
solo de la figura del dolo eventual, sino también del dolo directo de
segundo grado y del reproche por ignorancia deliberada.
En primer lugar, quien sostiene una concepción del dolo como
conocimiento se compromete —en mi opinión— a una tesis negativa
acerca de la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. Si
esto es así, entonces, el fracaso de encontrar una firme distinción
entre ambos fenómenos no es contingente, es decir, no se produ­
ce porque no hayamos dado aún con el criterio satisfactorio para
nuestra reconstrucción conceptual. Más bien, el problema sería
conceptual, ya que nos impulsa a la búsqueda de un criterio que
no se puede encontrar. No se trata solo de un ideal inalcanzable,
sino de un ideal incoherente.
En segundo lugar, con respecto de la normativización de los
elementos que componen el dolo, considero que quienes atribuyen
estados mentales sin preocuparse por la verdad de sus afirmaciones
no pueden garantizar una conexión entre lo que el agente hace y las
intenciones que se le atribuyen. Por ejemplo, puede parecer evidente
que si un individuo apunta y dispara a una persona es porque tenía
intención de hacer blanco en él. Tal vez, incluso, existan razones ins­
trumentales (prevención general, disminución del riesgo generado
por el manejo de armas de fuego, etc.) para reprochar esa conducta
del agente. Pero para reprochar por lo que el agente intentaba hacer
es necesario describir qué quería lograr y qué se representaba como
necesario para ello. Nada puede sustituir estos datos para una ex­
plicación correcta de la acción: ni los estándares de conocimiento
normal en una comunidad ni el consenso acerca de que el agente
(5)
Díaz Pita, María. El dolo eventual, Valencia: Tirant Monografías, 1994, p. 22.
TM
María Laura Manrique
debía saber lo que estaba haciendo son datos necesarios o suficientes
para conocer las intenciones del agente. En el mejor de los casos, ellos
serán únicamente criterios para castigar por lo que ha ocurrido y, en
el peor de los casos, serán la base del maltrato de un individuo por
parte del Estado^6).
IV
Una vez que tomamos conciencia de la magnitud del desafío
que genera la expansión del dolo eventual podemos apreciar en su
justa medida la propuesta contenida en Entre el dolo y la culpa. En
este sentido, hay dos preguntas que es necesario abordar: Por una
parte, ¿se enfrenta el autor a los desafíos que genera el reproche por
dolo eventual? La respuesta es categóricamente afirmativa. El autor
pretende sostener que las dificultades de la delimitación entre dolo
eventual y culpa no han logrado nunca acuerdo porque esta es una
tarea de imposible resolución. También sostiene que la dogmática
debe intentar lograr un equilibrio entre los componentes normativos
y los empíricos porque si de otro modo la práctica del derecho se
transformará en argumentaciones retóricas con la única función de
aplicar sanciones sin base que los justifiquen (p. 61).
Por otra parte, ¿extrae el autor todas las consecuencias que debe­
ría de su posición? Sin duda alguna, el autor señala correctamente un
amplio abanico de consecuencias. Sin embargo, aunque creo que en
el libro se plantean una gran cantidad de interrogantes y se presen­
tan una gran cantidad de herramientas conceptuales (sobre filosofía
del lenguaje, filosofía de la acción, dogmática penal, etc.) podrían
formularse algunos reparos en la manera que estas herramientas
son utilizadas. Así, el autor en situaciones muestra que la elección
entre una u otra alternativa del modo en que caracterizamos al dolo
eventual es, a fin de cuenta, una elección libre por aquella teoría que
consideramos la mejor alternativa. De allí que se siga sosteniendo que
la actividad principal sobre qué dicen y cómo deberían decirlo perte­
(6)
Para un desarrollo de estas ideas, véase, Manrique, María. Acción, dolo
eventual y doble efecto, Barcelona: Marcial Pons, 2012.
18
------------------------------------------------------------- Prólogo --------------------------------------------------------------
nece a la autoridad de la dogmática. Por eso cita, entre muchos otros
autores, a Roxin cuando afirma que «la definición de los elementos
generales del hecho punible no sería tarea o misión del legislador,
sino de la dogmática [...]» (p. 35). Obviamente, no se pretende decir
que la tarea de los dogmáticos no sea relevante, como la de cualquier
otro teórico de ciencias sociales ellos son imprescindibles para que
la disciplina avance e intentemos entender y justificar los grandes
problemas sobre la atribución de responsabilidad. Pero la dogmática
como disciplina en ocasiones exagera el valor de las construcciones
perdiendo de vista los límites que nos presenta el mundo como es
en general y el legislador en particular.
Por otro lado, el autor propone buscar una categoría intermedia
entre el dolo y. la culpa en la que el conocimiento toma más fuerza.
Como consecuencia de ello, la distinción entre dolo eventual y culpa
consciente se diluye. Creo que esta es uña vía correcta y la discusión
anglosajona con respecto de la figura del recklessness es de gran utili­
dad para tomarnos en serio esta postura. En este sentido, su libro se
hubiera visto beneficiado si se hubiese incorporado esta distinción.
Sin embargo, ello no es obstáculo para poder entender, con esta
figura en mente, que ño solo hay razones conceptuales, sustantivas
para sostener una tesis negativa acerca de la posibilidad de distin­
guir entre dolo eventual y culpa, sino que existen en la actualidad
sistemas jurídicos que tienen en cuenta estas ideas y este esquema
institucional por las razones que mencioné anteriormente y que José
F. Bustamante expone claramente a lo largo del libro es conceptual­
mente correcto y moralmente más adecuado.
¥
En definitiva, el libro Entre el dolo y la culpa realiza un amplio
recorrido de temas vinculados con una figura central para el repro­
che. Las ideas que presenta son sugerentes y plantean una nueva
manera de entender los clásicos problemas del dolo eventual. Sin
embargo, creo que ellas deben entenderse como un puntapié inicial
para cambiar el enfoque del debate y no como una solución definitiva
a estos problemas.
19
María Laura Manrique
Estas últimas palabras deben entenderse como un estímulo para
que el lector elabore sus propias conclusiones y, en ningún caso, pre­
tenden restar valor al libro. Como dice Borges: «El prólogo, cuando
son propicios los astros, no es una forma subalterna del brindis; es
una especie lateral de la crítica». Confío, entonces, que en la elabo­
ración de esta presentación del libro de José F. Bustamante los astros
hayan sido propicios.
María Laura Manrique (CONICET)
Girona, 13 de julio de 2020
20
NOTA A LA SEGUNDA EDICION
eza una frase que «toda obra humana es perfectible», de allí
que catalogarla como error es en todos los casos un juicio mo­
mentáneo. La presente edición es muestra de la consciencia de
cada una de estas cosas: del error, de su carácter momentáneo y de
lo perfectible, pero sobre todo de lo primero. Bajo esa idea, algunas
partes de la obra han sido complementadas porque considero que
tuvieron un tratamiento demasiado escueto y podían dar origen a un
no tan claro entendimiento de cada una de las cuestiones allí tratadas.
R
De otro lado, he incluido un nuevo capítulo (III) referido a los
argumentos que suele utilizar la doctrina y recoge la jurisprudencia
para mantener con vida la discusión y la aplicación del dolo eventual
en la práctica. En relación con el capítulo (V) referido a la importancia
que puede llegar a tener la filosofía del lenguaje para este asunto,
hemos creído oportuno justificar aquello que, si bien podía dedu­
cirse (no tan fácil de las propias consideraciones o de los ejemplos
utilizados), podía suponer una lectura complicada.
Así también se ha revisado, completamente, tanto las expresiones
como las citas que han servido de sustento al trabajo, agregándose
otro grupo en aquellas partes que así lo han requerido. Finalmente,
debo indicar que tratándose de temas densos y hartamente tratados
(dolo, culpa, normativismo, doble efecto, filosofía del lenguaje, etc.)
se ha sugerido remitirse a ciertas obras para mayor detalle.
21
NOTA A LA PRIMERA EDICIÓN
ste libro es, por lo propio del tema, sumamente especulativo, a
pesar de que la mayoría de las ideas y conceptos que se men­
cionan se basan en nuestra comprensión actual de la ciencia
penal, su sistemática y dinámica. Como bien se sabe, el tema del dolo,
también el de la culpa, es un tema fascinante y una de las fuentes
de dicha fascinación posiblemente sea por la presencia de distintas
explicaciones que, con aparente solvencia, se hacen desde diversas
perspectivas sobre estos conceptos. Sin embargo, esos estudios ya
inconmensurables no han permitido lograr consenso sobre qué los
compone y cómo funcionan los mismos. Es muy probable que con los
avances de la Psicología de la Mente y, con más razón, de las Neurociencias obtengamos información más precisa que a la larga genere,
tanto la relativización como la recontextualización del entendimiento
actual de la problemática!1), incluido el estudio ahora emprendido,
E
í1)
Incluso si leemos a neuricientificos como Pinker, Steven, The mystery of
consciousness. [El misterio de la consciencia]. Traducción propia. Times,
2007, pp. 2-9) o Ludlow, Peter & Beakley, Brian, The Philosophy of Mind:
Classical Problems/contemporary. [La Filosofía de la mente. Problemas clási­
cos/cuestiones actuales]. Traducción propia. Bradford: Issues, 2006, p. 75)
podremos ver que existe una tendencia a la eliminación de los estados
mentales (intenciones, deseos, creencias o saberes) que manejamos en el
lenguaje ordinario y buscar sustituirlos por aquellas elaboraciones, de
corte neurobiológico, que sean producto de las actividades y operaciones
cerebrales. No obstante, estas propuestas, como otras de diferente natu­
raleza que buscan abordar y explicar satisfactoriamente la subjetividad,
todavía siguen dejando más preguntas que respuestas.
23
•José F. Bustamante
mientras tanto hemos de continuar siendo conscientes de las múlti­
ples limitaciones que impone lo recóndito u oculto de la mente.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de la presente obra, aun
cuando, como dijera Ihering, nos topemos con el cielo de los concep­
tos, se ha intentado no orientar este estudio hacia los dominios de la
oscuridad, porque se entiende que de lo que trata es ayudar, a quien
se enfrente con problemas similares, a un mejor entendimiento y,
además, porque no se puede continuar imitando ese raro método, no
hay necesidad de tener que recurrir al embellecimiento de conceptos
y demás piruetas o acrobacias verbales para analizar y explicar esta
y otra clase de problemas dogmáticos.
En atención a ello, ha surgido la obligación de razonar y escribir
con claridad a fin de que la exposición sea entendible, prueba de
ello será la ausencia, en gran medida, de ciertos juegos de palabras,
tecnicismos o giros, tributarios todos de la sofisticación lingüística;
en pocas palabras, la ausencia de términos abstrusos o heideggerianos
que en algunos casos solo suelen ser muestra de la pretensión errada
de hacer pasar el estudio como una «dogmática profunda»!2). Lo an­
terior no quiere decir que, de ninguna forma, en ese Ínterin se pueda
llegar a hacer empleo de ciertos conceptos carentes de claridad, pues
ello resulta inevitable dado los desarrollos alcanzados por la propia
Ciencia Penal; sin embargo, reitero que existiendo la pretensión que
estas ideas puedan, en algún momento, ser objeto de crítica, nada
<2)
En similar sentido, se manifiesta Garzón Valdés cuando hace referencia
que la dogmática de corte hispano padecería graves defectos por recurrir
a versiones de la metafísica alemana cuyas traducciones suelen ser de
«dudosa fidelidad» a cuyos conceptos suele atribuírseles características
supuestamente «esenciales», el resultado sería la presentación de pseudoproblemas y propuestas de solución con cierta arrogancia. Así, quienes
transitan por esta vía confundirían oscuridad con profundidad, en el pró­
logo a Mendonca, Daniel. Las claves del derecho. Barcelona: Gedisa, 2008,
p. 11. En el ámbito filosófico, Bunge hace alusión a filosofía profunda para
dirigir sus críticas a la forma que adopta el lenguaje —enrevesado, por
cierto— en algunos filósofos como Husserl, Derrida, Heidegger, Deleuze
entre otros, véase Evaluando filosofías. Barcelona: Gedisa, 2015, p. 21.
24
—------------------------------------------- Nota a la primera edición--------------------------------------------------
mejor que acercar un estudio cuyo punto de partida sea el empleo
de una redacción sencilla que no suponga mayores cargas para in­
teriorizar su contenido.
Expuesto todo esto, es oportuno indicar que determinadas ins­
tancias relacionadas con el tema han de quedar ex profesamente fuera
de nuestro análisis (p. ej. la teoría de la acción, a pesar de que hago
algunas referencias a la filosofía de la acción, el fenómeno de la gradualidad y el de la categorización); pues abocarme a ellas implicaría
desbordar los fines que espero alcanzar con estas líneas.
25
¿DE QUE TRATA ESTE LIBRO?
a presente obra que someto a consideración del lector parte de
la exposición del panorama acerca de la problemática del dolo
eventual y la culpa consciente, así como sus implicancias; pa­
norama que resulta útil, ya que muestra las extensas descripciones
teóricas existentes, la polémica fundada respecto de las soluciones
que adoptan los modelos y desarrollos teóricos, así como los infruc­
tuosos esfuerzos por brindarle explicación y solución satisfactorias a
la presente discusión. Ahora bien, conviene no soslayar o pasar por
alto el hecho de que detrás de esta situación existiría como trasfondo
una praxis no tan ajena a la Ciencia Penal, pues, como se sabe, esta
que sería producto de un conjunto de actos de reflexión conscientes,
en algunas oportunidades, le resultaría difícil evitar que sus concep­
tos y construcciones se vean opacados por contradicciones también
conscientes^). La presente problemática sería una de esas tantas
contradicciones que, reiteradamente, aparecen en todas las obras de
la Parte General, pero sin adecuada respuesta.
L
Así, los múltiples estudios existentes parten de la formulación
de un sinnúmero de interrogantes que podemos sintetizar en una
sola: ¿Dónde se sitúan las fronteras entre el dolo eventual y la culpa
consciente? Sin embargo, mi interés no va tanto por estudiar el por-
(i)
Bettiol, Giuseppe. El problema penal. Traducción de José Luis Guzmán
Dalbora. Buenos Aires: Hammurabi, 1995, pp. 45 y ss.
27
José F. Bustamante
qué de su aparente atractivo ni los variados aspectos que albergaría,
pues en el último de los casos importaría responderla, sino mostrar
como la doctrina pasa inmediatamente a su desarrollo omitiendo poner
en duda su legitimidad (por ejemplo, para indicar que de ninguna
manera debería entrar en consideración una demarcación entre ambas
categorías) cuando un cuestionamiento de este tipo resultaría ser un
requisito de primer orden al momento de abordar y teorizar cualquier
asunto. Esta omisión, como resulta lógico, estaría arrojando respuestas
aparentes e impropias y, por ende, reproduciendo de forma constante
un sinnúmero de errores. En pocas palabras, lo que haría falta quizás
no sea responder semejante interrogante o disyuntiva, sino buscar
cómo y de qué forma sería posible reconstruir la problemática.
Ante lo dicho, es posible vislumbrar que paralelamente a esta
labor de reconstrucción corre un conjunto de cuestiones que suele
pasar desapercibido, por ejemplo de dónde es que tomamos los con­
ceptos de dolo eventual y culpa consciente, si estas categorías están
o no en armonía con las definiciones generales (reales) de intención
y descuido, si verdaderamente o no los hechos conformantes de
dolo eventual y culpa consciente presentan la misma estructura y así
continuar en metástasis una tras otra. Su importancia es tal porque,
en primer lugar, son las piezas o fragmentos que dan cuenta del
prejuicio, resistencia, dogmatismo, rigidez y sesgos, también de las
convicciones firmemente mantenidas previas a toda investigación^2),
pero sobre todo por ser los puntos desde los cuales hemos de partir
y, en segundo lugar, porque se espera que de su análisis surja la po­
sibilidad de desanudar y explicar mejor la problemática.
(2)
Muestra Kuhn en sus descripciones acerca de los cambios y devenir de
la ciencia (madura) como el prejuicio y la resistencia a las innovaciones,
el dogmatismo, el «modo particular de ver el mundo» y las reglas de
juego establecidas se comportarían como la regla en el desarrollo de la
ciencia, no pudiendo renunciarse a ellos sin más en La función del dogma
en la investigación científica. Traducción de Dámaso Eslava. Valencia: Cua­
dernos Teorema, 1979, pp. 5 y ss. Lo antes señalado encuentra su punto
de apoyo en una de las citas de Whitehead cuando hacía referencia que
«una ciencia que vacila en olvidar a sus fundadores está perdida», en La
función del dogma..., op. cit., pp. 6 y ss.
28
-------------------------------------- —-------- Entre el
dolo y la culpa------------------- - -------------------------
A mi modo de ver, aquellas cuestiones a las que acabo de referir­
me, como otras tantas más, pueden reconducirse a un plano superior
para terminar dando origen a tres tipos de cuestiones: la primera, si el
dolo es un concepto empírico o normativo; la segunda, subordinada
a la anterior, si su contenido es volitivo o cognitive y, finalmente, si
se prueba o se imputa. Desde luego, solo los dos primeros aspectos
serán de interés nuestro y como tales tendrán su respectivo desarrollo
en cada uno de los capítulos de la presente obra (el último en tanto
sirva para esclarecer aún más la presente problemática).
Ahora bien, cabe señalar que todas las posibles interrogantes
e hipótesis existentes se verían relativizadas, ya que si se recurre a
una breve lectura del artículo 11 del Código Penal este prevé: «son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas y culposas penadas
por ley». Es decir, que desde el punto de vista legal tal disposición
no hace referencia a adjetivo alguno para el dolo o la culpa (acción
u omisión doloso eventual o culposa consciente'). La ley no habla de
«dolo eventual» ni de «culpa consciente»; dicha labor la emprende
o lleva a cabo la doctrina, sin embargo, ese trayecto desde el texto
legal hacia la labor de definición conceptual (o viceversa), se baila
rodeado de múltiples factores todavía oscuros que esperan su es­
clarecimiento (p. ej. cómo y de qué forma es posible establecer una
adecuada correspondencia entre los hechos, cuál ha de ser el lenguaje
de la ley y la elaboración doctrinal correctos).
En ese sentido, lo que pretendo con la explicación anterior es dar
cuenta que gran parte del origen de la problemática tendría como
fuente una práctica defectuosa sobre la forma como designamos esta
clase de fenómenos. En este caso a qué definición de dolo o culpa
tendremos que atenernos, si en el caso del primero ha de confluir
conocimiento y voluntad o solo lo primero y en el caso de la culpa si
es necesario o no integrar en su definición al conocimiento. De esto
depende, en última instancia, la existencia del dolo eventual y de la
propia culpa consciente; sin embargo, asumiré desde un inicio una
vía poco discutida, sobre la cual se ha escrito muy poco, esto es, si
cabe o no la posibilidad de incluir una categoría intermedia entre el
dolo y la culpa.
29
José F. Bustamante
Esta posibilidad viene limitada por el denominado «estado del
arte» (si se permite la expresión, entendida como el conocimiento
acumulado respecto de la problemática o temas afines), ya que los
desarrollos y estudios, por cierto, casi inabarcables, presentes en
manuales, compendios, monografías y artículos solo dan cuenta de
la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente, de las
teorías de antaño, así como las recientes (una que intenta superar a
la anterior con el empleo de una nueva terminología), pero rara vez
de la idea a la que he hecho referencia. Aquello importa serias difi­
cultades para poder argumentar, in extenso, acerca del porqué sería
conveniente nuestra protesta, propuesta y respuesta^3).
A estas alturas, el lector se preguntará cuál ha de ser el provecho
de profundizar sobre dicha propuesta, y creo poder responder dicha
inquietud. Como se sabe, no es cuestión menor decidir ante un hecho
determinado si concurre dolo (eventual) o culpa (consciente), ya que
el Código Penal les tendría reservadas diferentes consecuencias des­
de la perspectiva de la pena. Decidir en esta clase de casos significa
decidir por la mayor o menor gravedad de la pena; no obstante, con
los conceptos de dolo eventual o culpa consciente no sería posible
hallar una solución aceptable: «con ellos no se podría avanzar mas».
Admito que la obra posiblemente sea objeto de desconfianza, ya
que así como sostiene un autor, siempre que se presenta una manera
diferente de solución a un problema, surge, a su vez, el problema de
tener que superar la valla del propio lector, la cual al estar sustentada
en cierto grupo de ideas preconcebidas, (basadas más de las veces
en la repetición de conceptos, ideas, esquemas y modelos, le obliga)
a tener que rechazar todo aquello que no le es familiar^) o que se
aparta de sus preferencias o creencias.
No esperamos tales actitudes usualmente provenientes de aque­
llos que siguen ideas y costumbres pasadas y que mayormente solo
ven lo que ya se ha discutido, que miran el reordenamiento y modi-
(3)
Expresión que tomo prestada de Bunge, ibid., p. 6.
(4)
Gonzáles Álvarez, Roberto. Neoprocesalismo. Teoría del Proceso Civil Eficaz.
Lima: Ara Editores, 2013, p. 21.
30
-------------------------------------------------- Entre
el dolo y la culpa---------------------------------------------------
ficación del sistema como pérdida de tiempo)5). Se espera una actitud
audaz, de compromiso, y hasta de rebeldía, para estar dispuestos a
mirar y concebir el Derecho como un sistema no exento de cambio,
lo que supone entender que en algunos casos la sola relativización de
posiciones, enfoques y tendencias puede iluminar aquellos senderos
poco o nada transitados o que habiendo sido en exceso abordados
no se les prestó la debida atención.
Lo anterior es clara muestra de haber entendido ideas pareci­
das a las que reproduce el profesor alemán Herzberg de que «los
conocimientos y las tesis solo son hipótesis y que idealmente el au­
tor no debería reforzarlas, sino que debería intentar cuestionarlas,
pudiendo desear que se mantengan de pie, pero que esta esperanza
no debería convertirse en la intención de cerrar el paso a un mejor
entendimiento»)6). En ese sentido, siguiendo dicha afirmación he
procurado su presencia a lo largo de la presente exposición, como
guía, hilo conductor o figura rectora, pues solo con ella y sobre la
base de la crítica puede ser posible superar esta problemática.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de la obra, en un primer
capítulo bajo el nombre de «La Evolución de la Doctrina del Dolo
Eventual», hemos abordado los orígenes de la categoría y desarro­
llado sus rasgos fundamentales estableciendo las diferencias con
las demás clases de dolo existentes. Del mismo modo, en el capítulo
segundo se tratarán algunas «Cuestiones Teórico-Prácticas del Deba­
te», debate que por cierto no resultaría ser tan actual, ya que si bien
continuamente se exponen diversas ideas y estudios, estos se hacen
sobre la base de premisas antiguas. En este capítulo se cuestiona por
qué existen tantas teorías delimitadoras, pero contrariamente a lo que
podría pensarse, no se ha considerado adecuado exponer cada una
de las particularidades de las mismas porque ya han sido distintas
obras, que han antecedido a la presente, las que han expuesto todo
(5)
íd.
<6)
Herzberg, Rolf. Reflexiones sobre la teoría final de la acción. Traducción de
Sergi Cardenal Montraveta. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri­
minología, N.° 10, 2008, p. 11.
31
■José F. Bustamante
ese panorama y hacerlo ahora supondría una mera reiteración de un
conjunto de ideas que para los fines del presente trabajo resultaría
de poca utilidad. La idea es mostrar los errores e imprecisiones antes
que sus eventuales virtudes.
Ahora, cabe indicar que en todas las teorías descritas (al menos
las tradicionales) es común encontrar, como deficiencia, la parcelación
del aspecto subjetivo del delito, pero también suponer al sujeto como
un ser que efectúa miles de cálculos antes de decidir; sin embargo, esa
fundamentación olvida que tanto sus reflexiones como sus ejemplos
son, con toda seguridad, contradictorios y contraintuitivos. En cuanto
al primer aspecto, existe la tendencia a contraponer el conocimiento
a la voluntad o, a veces, eliminar esta última, desconociendo de esta
forma la dinámica del proceso de percepción y dejando de lado la
idea de que a la par del aspecto cognitivo (conocimiento o percep­
ción de un suceso) se halla en toda acción un mínimo de intención o
voluntad que serían componentes de primer orden en el desarrollo
de la acción. No obstante, como refería Von Wright, «la civilización
contemporánea se ha tendido a enfatizar en exceso lo cognitivo a
expensas de lo emotivo y lo volitivo»!7), no siendo los estudios jurí­
dicos ajenos a esta tendencia.
En relación con el segundo aspecto, es preciso reproducir las
expresiones de Weigend quien ha mostrado como los teóricos y sus
elaboraciones descuidan, más de las veces, el proceso de percepción y
decisión: «El autor reflexivo no es un acróbata psicológico que tome en
serio un peligro y, a la vez, confíe en su no realización, al contrario, si
confía en un buen desenlace es porque ha dejado de tomar el peligro
en serio (¿culpa?) a causa de una valoración errónea de la situación o
de un optimismo completamente irracional»!8). Quizás, en estas dos
situaciones se encuentre la principal causa del fracaso de la mayoría
de las teorías expuestas.
<7)
Valorar (o cómo hablar de lo que se debe callar). Nuevas bases para el emotivismo.
Traducción de Carlos Alarcón Cabrera. Anuario de Filosofía del Derecho,
N.° 18, 2001, p. 388.
(8)
ZSfW, tomo 93,1981, p. 669.
32
Entre el dolo y la culpa
Ahora, si bien la discusión no ha perdido vigencia y actualidad,
así como sus problemas subyacentes, esta ha comenzado a languidecer
por múltiples factores, unos ajenos y otros propios de la Ciencia Penal,
estos bajo la idea erróneamente difundida de que el único problema
existente sería determinar con precisión el grado de conocimiento
con el que debería contar el agente al momento de percibir la posi­
ble producción del resultado (dada la supresión y por qué no decir
eliminación del aspecto volitivo del delito).
En un tercer capítulo titulado «Argumentos de la «justificación
del dolo eventual» he creído por conveniente agrupar aquellos argu­
mentos a los que se suele recurrir para justificar la posible aplicación
del concepto de dolo eventual, argumentos de tipo legal, lingüístico,
social y probatorio. De acuerdo con lo anterior, un primer argumento
guarda relación con el denominado principio de legalidad, entendien­
do que cualquier análisis dogmático debe partir desde los dictados
de la ley. Sin embargo, ya en este nivel existen serios inconvenientes
para afrontar un análisis certero sobre los fundamentos y los límites
de determinado concepto, dado que en la Parte General usualmente
no encontraremos definiciones de conceptos que puedan guiar la
interpretación, lo que por algún concepto debemos entender no nos
lo dice la ley y en el supuesto que lo hiciera tampoco con ello termi­
narían nuestras dudas.
En ese sentido, lo único cierto es que según la ley solo tenemos
las categorías de dolo y culpa para enfrentar la gran variedad de
supuestos que se configuran en la praxis, de allí que haya tenido
que inventarse conceptos como dolo de consecuencias necesarias,
dolo eventual, culpa consciente. Que esto sea correcto o no ya no
es un asunto de la ley, por ello es que quizás se busque adicionar
la mayor cantidad de argumentos en pro de estas creaciones y así
lograr su aceptación.
Un segundo argumento es de tipo lingüístico y tiene que ver
con las palabras y las expresiones que empleamos. Sabemos que las
palabras independientemente de su significado descriptivo suelen
llevar ínsita cierta carga emotiva cuyo empleo puede ser diverso, pero
con seguridad siempre es crear alguna reacción en su destinatario. En
33
•José F. Bustamante
el caso del dolo eventual diera la impresión de querer transmitir la
idea de que se trata de un hecho grave y con él facilitar su aplicación.
Ahora bien, detrás de la fundamentación de una categoría suelen
filtrarse, en forma soterrada u oculta, ciertos conceptos como los de
merecimiento de pena y sentimiento de justicia, así en el caso de las teorías
del dolo eventual, estos concretamente buscarían sustentar que una
punición por culpa dejaría la sensación de lenidad o falta de rigor en
la sociedad, sin embargo, esta última afirmación parece tener como
fuente solo un conjunto de intuiciones o pareceres que es precisamente
negado a los críticos del dolo eventual cuando comparan esta categoría
con el auténtico dolo. Este sería un argumento de tipo social.
Finalmente, otro de los argumentos es muestra de una tenden­
cia que cada vez con mayor frecuencia presta interés a aspectos pro­
batorios antes que a los sustantivos. Así, la afirmación tantas veces
repetida acerca de la independencia de los estudios dogmáticos
sobre sus diferentes conceptos, se ha visto relativizada (reducida)
por el giro del debate hacia la dicotomía Derecho Penal-Derecho
Procesal Penal, cuyo trasfondo albergaría el discurso sobre las
divergencias entre la legitimidad de los conceptos penales y su
aplicabilidad. Esto sería así, suele explicarse, porque las catego­
rías de la Teoría del Delito más que todo deben ser pensadas con
miras a su aspecto probatorio-aplicativo, ya que de nada serviría
delinear conceptos que nunca o muy difícilmente pudieran llegar
a ser aplicados, en todo caso la elaboración dogmática podrá ser
espléndida, pero estéril e improductiva. En el caso específico del
dolo una fundamentación recurriendo a la voluntad fijaría un es­
tándar demasiado alto para su acreditación, generando así graves
consecuencias para la persecución y lucha eficaz contra el delito.
Sin embargo, pese a lo cierto de las afirmaciones anteriores,
aquello no impide ser consciente del peligro que supone seguir
y aplicar, tan fácilmente, concepciones y teorías bajo ese discurso
(persecución eficaz del delito), tampoco impide afirmar que a ni­
vel práctico estas suelen ser fuente de arbitrariedad y eventuales
afectaciones diversos valores esenciales como la dignidad humana
y la seguridad jurídica.
34
Entre el dolo y la culpa
Las críticas al dolo eventual y los inconvenientes de seguir
manteniéndolo en la práctica nos han conducido a buscar aquellas
piezas que han sido poco utilizadas o mal utilizadas. Bajo esta idea,
en el cuarto capítulo titulado «Intención y voluntad, doble efecto y
dolo eventual» he procurado efectuar algunas descripciones sobre
el concepto de intención enlazando varios de sus problemas con la
Doctrina del Doble Efecto, la cual si bien se engendró en el campo de
la Filosofía Moral «al parecer» sería apta para el análisis de algunos
aspectos problemáticos, permitiendo meditar más profundamente
ciertas categorías del comportamiento humano.
Especialmente, creo que tal doctrina es importante si se toma
en cuenta solo uno de sus fundamentos, esto es, la distinción entre
intentar una acción que solo preverla, distinción que es desconocida
por la dogmática penal en la fundamentación de la responsabilidad
por dolo eventual. Soy consciente que si bien muchos aspectos de
la DDE han sido atacados dura e incesantemente (por las tesis de
la cercanía e ir relevancia); esta situación no nos impedirá reflexio­
nar hasta qué punto resultaría posible trasladar alguno de sus
fundamentos al derecho penal para la evaluación de la relación
acción-tipo subjetivo.
Una vez culminado dicho análisis he creído por conveniente
exponer en el capítulo quinto «Argumentos de la refutación del dolo
eventual», con los que se espera obtener un concepto general de
dolo y culpa. Estos argumentos o perspectivas son de tipo filosófico,
psicológico y axiológico, inescindibles en todo análisis jurídico.
Desde la primera perspectiva se busca detallar las relaciones
existentes entre Ontologismo y Normativismo, pues no cabe duda
que casi todas las categorías de la Teoría del Delito son suscepti­
bles de ser analizadas bajo el prisma de esas dos corrientes, las que
pugnan y se anteponen entre sí para demostrar su conveniencia
en el discurso penal; por esa razón no será ajeno a estos pasajes
encontrar ideas acerca de lo prejurídico de los conceptos penales
como las referidas a los fines de la regulación.
En esta parte, tampoco pasaré por alto el auge e interés que
ha adquirido el análisis del lenguaje, sobre todo, aquellos estudios
35
■José E Bustamante
provenientes de la segunda mitad del Siglo XX hacia delante. De
acuerdo con esta óptica, recojo con fines de exposición y esclare­
cimiento como su influencia ha hecho fértil la desapercibida o des­
cuidada idea que el derecho adopta, en todo momento, una faceta
lingüística, debido a que tanto sus conceptos y proposiciones como
las decisiones que adoptan los tribunales se manifiestan a través
del lenguaje. Por esa sencilla razón, no será extraño que expresio­
nes tan comunes y hasta cierto punto obvias como el Derecho es
lenguaje o que el Derecho usa el lenguaje nos hayan servido de base
o punto de partida en esta parte. En este Ínterin dos situaciones
nos han parecido de relevancia: por un lado, que el derecho se ve
sometido a los mismos problemas y entrampamientos que tam­
bién suele padecer el lenguaje y, de otro, que solo a través de las
reglas de los múltiples juegos del lenguaje podemos comprender qué
es lo correcto y qué puede ser interpretado o asumido como error.
No obstante, lo afirmado no supone de inmediato la respuesta al
cómo podrá tener lugar la dilucidación de esta problemática, tam­
poco qué herramientas emplear y cuál de todos los innumerables
desarrollos de las distintas disciplinas que abordan el lenguaje
(filosofía del lenguaje, lingüística, semántica, sintaxis, semiótica,
gramática, pragmática, etc.) puede ser útil para arrojar luz sobre
la misma. Posiblemente, la problemática pueda ser vista a través
del lente de varias de estas disciplinas; no obstante, trataremos,
en la medida de lo posible, explotar aquellas posibilidades que
nos permitan esclarecerla.
Otra de las perspectivas es la psicológica en el entendido que
el dolo no sería un problema puramente jurídico o si se quiere no
sería una elaboración netamente jurídica; por ello, su determina­
ción, en especial del elemento volitivo, desde la psicología profana,
que practican los dogmáticos, como los jueces, resultaría de por sí
insuficiente. Sin embargo, ante ese escenario tiene que reconocerse
también que la psicología científica se topa con algunos inconvenien­
tes, pues rara vez encuentra interés para irradiar su luz sobre una
problemática tan evidente.
Ante estos inconvenientes estamos impedidos de argumentar
que los desarrollos de la Psicología no hacen falta (desde luego
36
Entre el dolo y
la culpa
que hacen falta cuestión distinta es de qué forma los estudios y las
conclusiones de esta disciplina deben ser asimilados por los con­
tenidos jurídicos, sobre ello, si no estoy seguro), pues no solo sería
importante la elaboración normativa, sino también el respaldo que
puede llegar a otorgar aquella disciplina a la Ciencia Penal. En ese
orden de ideas, conceptos como intención, voluntad, conocimiento y
previsión, que comparten la Psicología y el Derecho son importantes
para lograr, a nivel teórico, una mejor explicación de la acción e
indudablemente mejores posibilidades para impartir justicia.
El último argumento es el axiológico por el cual ha de enfatizarse
que si el fundamento del Derecho Penal Liberal se erige sobre el
principio según el cual el reproche de una conducta como dolosa,
se hace tomando en consideración lo que el agente hace y no solo lo
que ocasiona, no se entendería por qué en determinadas situaciones
(casos de dolo eventual) se invierte dicha premisa para situar el
castigo de manera cercana a la responsabilidad objetiva, castigando
la conducta como si se tratara de supuestos de dolo directo.
Finalmente, la obra culmina con el epígrafe sobre «La obso­
lescencia de las formas de dolo y culpa: la conducta arriesgada».
La. idea de obsolescencia es clara muestra de la existencia, por así
decirlo, de leyes de la insuficiencia que en el último de los casos son
la fuente del desarrollo de capacidades superiores a las preceden­
tes. Por dichas leyes es que tendrán lugar eventuales desarrollos de
enfoques, teorías y sistemas que van a asumir la noble misión de
responder a los requerimientos de una nueva realidad o corregir
una determinada práctica. Dichos desarrollos llevan ínsitas nuevas
formas de concebir cierta problemática, las que en nuestro caso
redundan en un horizonte desolado pese a las aproximaciones
teóricas existentes; sin embargo, esta situación ha reforzado nues­
tro empeño, avivado continuamente por la expresión que aquello
que existe puede dejar de hacerlo más aún si existe evidencia clara
que los paradigmas y teorías, sobre los que suele existir la idea
de inmutabilidad, pueden relativizarse y, a veces, ser dejados de
lado en función de un enfoque diferente o un ligero cambio en las
premisas que se aportan al debate.
37
■José F. Bustamante
En ese sentido, se ha procurado meditar hasta qué punto podría
resultar razonable hablar de acciones dolosas, riesgosas (arriesga­
das) y culposas, sin descuidar nuestra verdadera intención sobre
la problemática, esto es, repensarla evitando repetir los errores y
omisiones con los que la dogmática del dolo eventual se ha fami­
liarizado ya hace varias décadas.
Soy consciente de que en este ínterin harán su aparición otros
tantos problemas. Como afirmara George Bernard Shaw<9): «la cien­
cia nunca resuelve un problema sin crear otros diez más», sin embargo,
esta potencial y ulterior metamorfosis de la que pueden ser parte otras
dimensiones o ámbitos de la Teoría del Delito, dada la influencia
de este pequeño cambio, queda abierta a un futuro análisis, enten­
diendo que estamos ante una aproximación que necesitará seguir
dedicándole horas de estudio, reflexión y crítica.
(9)
Dramaturgo, político y crítico irlandés. Premio Nobel de Literatura en
1925.
38
«Mediante una suave adaptación de las
condiciones, casi puede conseguirse que
cualquier hipótesis esté de acuerdo con
los fenómenos; con ello la imaginación
quedará muy complacida, pero nuestros
conocimientos no progresan»
Joseph Black
«Una palabra bien elegida puede eco­
nomizar no solo cien palabras, sino cien
pensamientos»
Henri poincaré
¿CUÁNDO UN PROBLEMA
SE RESISTE A SER RESUELTO?
Usualmente se admite, en el seno de la discusión científica,
que puede haber tres tipos de razones que explicarían el porqué un
problema ofrece resistencia a los intentos de solución!1). En primer
lugar, porque podría no bastar con las horas dedicadas para lograr
solucionarlo; en segundo lugar, porque puede existir una situación
de incertidumbre que hace que no se llegue a saber si el problema
puede o no ser resuelto (no se puede conocer la respuesta), lo que no
significa que no exista respuesta, y finalmente, porque los intentos de
solución se encuentran con problemas irresolubles o sin solución!2).
Ahora bien, enlazando lo antes dicho con el desarrollo de esta
problemática planteemos las siguientes interrogantes: ¿Se ha dedi­
cado poco tiempo y esfuerzo, de tal forma que si se revierte dicha
situación podría solucionarse la problemática? Si revisamos toda bi­
bliografía existente sobre el tema, necesariamente, debemos concluir,
sin lugar a dudas, que la respuesta es negativa!3). Pero ¿estaremos
ante una situación de indecisión que nos impediría determinar si el
problema puede o no ser resuelto? Para saberlo formularé algunas
í1)
Molina Fernández, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolu­
bles, sorites y derecho penal. En Homenaje al profesor Gonzalo Rodríguez
Mourullo. Madrid: Thomson-Civitas, 2005, p. 693.
(2)
íd.
P)
íd.
41
•josé F. Bustamante
interrogantes adicionales: a) ¿Es posible que exista desconocimiento
de alguna variable de relevancia (algún dato) para la resolución del
problema? No parece encontrarse en este camino la posible solución
al problema porque ya se han recogido las diversas variables exis­
tentes (opiniones y estudios) y de existir alguna que por a o b razón
se dejó de lado, hasta hoy no ha sido pensada; b) ¿La problemática
es demasiado general? Tampoco parece estar aquí la respuesta, ya
que el tema del dolo y la culpa es uno de los más profundizados y
analizados (en sus últimas consecuencias), finalmente c) ¿Estamos
ante una labor de delimitación y distinción conceptual entre cate­
gorías propia de una situación gradual? (4).
Dejemos por el momento el desarrollo de esta última interro­
gante para anticipar mi respuesta respecto del tercer punto, sobre
los intentos de solución y sus tropiezos con problemas irresolubles,
señalando que esta problemática según como suele, recurrente­
mente, plantearse (variables y demás datos recogidos en el debate)
resulta irresoluble.
<4)
Las situaciones graduales no son nuevas, sino veamos la distinción entre
acción y omisión, actos preparatorios y tentativa, dolo y culpa, entre otras,
véase Molina, op. cit., p. 693.
42
CAPÍTULO PRIMERO
LA EVOLUCIÓN DE LA
DOCTRINA DEL DOLO EVENTUAL
«El dolo eventual es una invención de ju­
ristas doctrinarios y reaccionarios»
Franz von Lizst
«Al hombre le gusta creer en aquello que
desea»
Grossmann
L
ASPECTOS PRELIMINARES
le
Los estados mentales y su importancia para el derecho penal
Los estados mentales son de interés en varias disciplinas como
la Filosofía de la Mentefi) y la Psicología Cognitiva, la Psicología
CO
Históricamente en uno de los primeros trabajos críticos al dualismo
cartesiano (movimiento intelectual surgido a partir del pensamiento de
Descartes, según el cual el ser humano estaría compuesto de sustancia
pensante y sustancia extensa denominadas «alma» y «cuerpo»), Ryle nos
dice que la doctrina oficial comprendería dentro de los procesos mentales
al pensamiento, la voluntad y el sentimiento, o con mayor solemnidad a los
modos cognoscitivo, volitivo y emotivo. Así, en defensa de su tesis refería
que tal sería la mezcla de confusión e inferencias falsas que resultaba mejor
dejar de lado dicha problemática y toda tentativa de remodelarla, véase El
43
■José F. Bustamante
Clínica y la Psiquiatría y también en el Derecho. En el caso de este
último diversas áreas los recogen y toman en cuenta, sin embargo,
aquí nos interesa, de manera particular, mostrar cómo estos sirven en
la fundamentación del comportamiento, sea que se trate de acciones
u omisiones, y del castigo. Abordaré el primer aspecto.
Sostiene Paredes® que los estados mentales no constituirían
simples experiencias fenomenológicas como lo serían, por ejem­
plo, las sensaciones, sino que poseerían contenido semántico, es
decir, tendrían un significado®. Lingüísticamente, ese contenido
concepto de lo mental. Versión castellana de Eduardo Rabossi. Biblioteca de
Filosofía. Barcelona: Paidós, 2005, p. 61. Sin embargo, pese a tal observación,
hoy es posible hablar de propiedades mentales, otras veces de fenómenos,
eventos y procesos mentales, como conformantes de la mente para aludir
a sensaciones, percepciones, recuerdos, imágenes mentales, sentimientos,
deseos y creencias, de esta forma si se pretende clasificar, y se utilizan los
conceptos de la teoría de la información, podremos agruparlos en cuatro:
1) percepciones (recepción de información), 2) recuerdos o almacenamiento
de información, 3) creencia (disposición y ordenación de la información),
y 4) voliciones (disposición de la información con vistas a la ejecución de
una acción), para más véase Martínez Freire, Pascual. La nueva filosofía de
la mente. Barcelona: Gedisa, 1995, p. 17. Chalmers intenta definir el término
consciencia («experiencia consciente») señalando que resultaría difícil, pues
ni siquiera el Diccionario Internacional de Psicología lo definiría directamen­
te, sino que haría alusión a tener percepciones, pensamientos, sentimientos,
en La mente consciente: en busca de una teoría fundamental. Traducción José A.
Álvarez. Barcelona: Gedisa, 1996, p. 25.
P)
Paredes Castañón, José. Problemas metodológicos en la prueba del dolo.
Anuario de Filosofía del Derecho. Volumen XVIII. Madrid, 2001, p. 68.
P)
Searle, Jhon. Intencionalidad. Traducción de Enrique Ujaldon Benítez.
Madrid: Tecnos, 1992, pp. 17-20. Para Churchland, los estados mentales
tendrían un «significado», un «contenido» preposicional especifico, se
habla de actitudes proposicionales porque cada uno expresaría una «actitud»
diferente sobre una proposición. Asimismo, dicho autor indica que en
el vocabulario técnico de los filósofos, esos estados manifestarían una
intencionalidad, puesto que aluden a algo o señalan algo más allá de sí
mismos, en Materia y consciencia: Introducción contemporánea a la Filosofía
de la mente. Traducción de Margarita N. Mizraji. 2.a ed. Barcelona: Gedisa,
1999, pp. 24, 50, 64, 101 y ss.
44
Entre el dolo y
la culpa---------------------------------------------------
se expresaría mediante proposiciones, compuestas por un verbo,
en este caso psicológico, por ejemplo, conocer, desear o querer o
no saber o no querer!4).
De otro lado, el carácter intencional de los estados mentales
permitiría su encadenamiento mediante inferencias lógicamente
válidas!5), p. ej. T sabe que disparar sobre P, desde cerca, podrá pro­
ducir su muerte.
Estos estados mentales serían elementos de una cadena causal
o de una serie de hechos o sucesos en los que intervienen junto con
fenómenos físicos como los movimientos corporales generando de
esta forma cambios en el mundo. Así, ese conocimiento de la proba­
bilidad de dañar a la víctima tiene origen en la percepción o previsión
de la situación (unidas a otros conocimientos) que a su vez tienen
por fuente otros fenómenos o factores como la distancia, etc/6) Sin
embargo, ello no sería todo ya que estos estados mentales aparecerían
produciendo otros fenómenos o hechos!7), p. ej. A quiere matar a B,
se decide, y lleva adelante su plan.
Esta sería la base teórica sobre la que se construirían los siste­
mas de imputación de responsabilidad penal y los que permitirían
fundamentarla.
II.
EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO®
Como es sabido, con la formulación del tipo penal el Legisla­
dor no solo decide castigar delitos y faltas, sino que también exige
que ciertas conductas se castiguen si en ellas concurre dolo o culpa,
llamada más de las veces imputación subjetiva. En el interior de esta
<4>
Paredes, op. cit. p. 68
(5)
íd.
(6)
íd.
(P
íd.
®
Para mayor detalle sobre la evolución y funciones de este ámbito del tipo
penal véase de Sacher de Koster, Mariana. La evolución de tipo subjetivo.
Buenos Aires: AM Hoc, 1998, pp. 21 y ss.
45
■José F. Bustamante
se discute desde el contenido de los conocimientos como el de la
voluntad que puede dar lugar al dolo(9), asi como los parámetros
bajo los cuales podrá catalogarse una conducta como culposa(10II.
) (n).
1.
La dogmática del dolo
Según el estado actual de la Teoría del Delito se admiten tres
formas de realización u* omisión dolosa en que puede encajar un
comportamiento determinado. Se habla, algunas veces, de dolo directo^ como el ejemplo más claro, ya que concurrirían dos de los
elementos usualmente aceptados por la dogmática, el conocimiento
y la voluntad o más escuetamente el saber y el querer.
(9)
Righi, Esteban. La imputación subjetiva. Argentina: Ad Hoc, 2016, p. 27.
0°)
Kindháuser, Urs. Imputación objetiva y subjetiva en el delito doloso. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LIX. Madrid, 2006, p. 65. Este
autor refiere que al tipo subjetivo pertenecerían los conocimientos del
autor siendo estos el fundamento y límite de la imputación.
(H)
En cuanto a las funciones del tipo subjetivo una idea muy extendida resalta
su importancia de cara con la responsabilidad del agente: «sin tipo subjetivo
y sin culpabilidad no existiría responsabilidad», en Jakobs, Gunther. Sobre
lafunción de la parte subjetiva del delito en Derecho Penal. Tomo XLII, Fascículo
II. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1989, p. 633. Ante
ello las preguntas que saltan a la vista son: por qué resulta importante un
mínimo de subjetivismo, o concretamente y cuál es la función de la parte
subjetiva del tipo. Usualmente se responden ambas cuestiones indicando
que el tipo subjetivo tendría por misión proteger al autor frente a ciertas
exigencias excesivas del Estado, así como limitar la punibilidad a hechos
en los que el autor hubiese podido comportarse conforme a derecho, con­
cretamente, prohibir la responsabilidad por el hecho. El desarrollo de estas
cuestiones no será objeto de análisis en la presente obra.
(12)
Algunos autores suelen designar tanto al dolo de primer como de segundo
grado como intención. Así se puede ver en Jescheck, Hans & weigend,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5.a ed. Traducción de
Miguel Olmedo Cardenette. Granada: Gomares, 2003, p. 253. Para Roxin,
esta clase de dolo sería intención o propósito y también abarcaría al dolo
de consecuencias necesarias, en Derecho Penal Parte General. La Estructura de
la Teoría del Delito. Traducción de Manuel Luzón Peña y Diego de Vicente
Remesal. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997, p. 415.
46
-------------------------------------------------- Entre
el dolo y la culpa---------------------------------------------------
En algunas oportunidades se completa la idea señalando que di­
cho saber y querer estarían dirigidos a los elementos o circunstancias
del tipo penal, a la realización del tipo objetivo)13), o a la descripción
legal, en todos se entiende que debe ser a la realización del delito que
tiene correspondencia con cierto plan ideado por el autor.
Ahora bien, refiere Jiménez De Asúa que si nos remontamos a
los inicios de la Teoría del Delito, el dolo se definió desde el aspecto
volitivo, de allí que no sean extrañas, definiciones como dolo es vo­
luntad de ejecutad14) o querer realizar el hecho, posteriormente, ya
no se habla solo de voluntad, sino también de consciencia)15). Claros
ejemplo de este tipo de dolo sería:
«X rompe una puerta para robar una casa».
En este tipo de dolo al parecer el aspecto volitivo (querer) sería
más pronunciado que el aspecto cognitive)16), ello porque el sujeto
aspiraría a tal punto el resultado (suceda o no, seguirá adelante por­
que quiere lograrlo) que sería irrelevante preguntar en qué consistió
su representación en ese momento.
De otro lado, existe otra clase de supuestos en los que quien
pretende lograr el resultado es consciente que generará ciertas con­
secuencias o efectos que se producirán de manera segura, a esto se
llama dolo de consecuencias necesarias o indirecto^17'). Ejemplo:
)13)
Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho penal. Parte general. Traducción y
notas de Juan Córdoba Roda. Barcelona: Ariel, 1962, p. 13.
<14)
Jiménez De Asúa, Luis. Principios de Derecho Penal: la Ley y el Delito. Abeledo
Perrot. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1997, p. 358.
<15)
íd.
)16)
Roxin. Derecho Penal..., op. cit., p. 415; Hortal Ibarra «en esta clase de
dolo se produce un claro predominio del elemento volitivo sobre el cog­
noscitivo; carece de importancia el grado de peligro que haya advertido
el sujeto en el momento de emprender la acción», en El concepto de dolo:
su incidencia en la determinación del tipo subjetivo en los delitos de peligro
en general y en el delito contra la seguridad en particular. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales.-Tomo LVII. Madrid, 2004, p. 521.
í17)
En autores como Stratenwerth se puede ver la agrupación de esta forma
de dolo con el que aquí hemos denominado dolo directo, bajo el rótulo de
47
José F. Bustamante
«A quiere matar a X, quien vive en un edificio, planea hacerlo
con una bomba, lleva a cabo su acción y producto del estalli­
do mueren dos personas más».
Debe agregarse que para las dos primeras formas de dolo a las
acabamos de referirnos, existe cierto acuerdo o unanimidad respecto
de la existencia de un resultado seguro; sin embargo, esta cuestión sería
errónea, ya que lo habitual o usual es el actuar bajo incertidumbre
porque la información es incompleta o no tenemos dominio de la
causalidad y los hechos(18).
De similares ideas es Herzberg cuando sostiene que el dolo
al referirse a algo futurb, necesariamente, presentará cierto grado
de abstracción, ya que el autor, difícilmente, puede saber de modo
exacto el qué y el cómo del hecho, sino que regularmente lo hace
con altas dosis de imprecisión(19) (20). En resumidas cuentas, un juicio
dolo directo de primer y segundo grado, alcanzando tanto la búsqueda
del objetivo de la acción como cualquier circunstancia que aparezca ante el
autor como consecuencia necesaria en la obtención del objetivo, en Derecho
penal, Parte general. El hecho punible. Traducción de Gladys Romero de la
2.a edición alemana. Caracas: Edersa, 1982, p. 105. Siguen esta clasificación
Roxin, ídem; Hortal, op. cit., p. 521.
(18)
Zielisnki, Diethart. Dolo e imprudencia. Comentario a los 15 y 16 del
Código Penal Alemán. Traducción de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003, marg. 70.
(19)
Herzberg, Rolf. La inducción a un hecho principal indeterminado. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XIII, Fascículo XVI. Madrid,
1995, p. 563.
(2°)
p)e utilidad resultan los estudios del Premio Nobel de Economía de 1978.
H. Simon quien habló por primera vez de una «racionalidad limitada» en
la toma de las decisiones, véase El comportamiento administrativo. Errepar,
2011, p. 4. La racionalidad estaría limitada por tres situaciones: 1. Ante la
incertidumbre sobre las consecuencias de cada una de las alternativas; 2.
Ante información incompleta tanto sobre las alternativas posibles como
sobre sus consecuencias; 3. Ante la complejidad en el cálculo de las pro­
babilidades o bien otras «limitaciones ambientales» (fundamentalmente,
el tiempo disponible para tomar una decisión) que dificultan el cálculo
correcto del mejor curso de acción, véase Alonso Gallo, Jaime. Las de-
48
Entre
el dolo y la culpa
mínimamente racional no debería suponer que pensada una adecua­
ción (realizar A producirá B) vaya a producirse necesariamente un
resultado porque siempre existirá lugar para el azar(21).
Hecha la observación, otra clase de dolo tendría lugar cuando
el sujeto a pesar de ser consciente que de continuar con su acción
podría generar o producir determinada consecuencia o resultado
(sin tener a dicha consecuencia como fin de su acción), sigue ade­
lante produciéndose ese desenlace. Este es el llamado dolo eventual
Algunos casos que se identifican con lo antes dicho son:
C quien observa en las líneas del tren, como duerme un bo­
rracho, piensa que posiblemente si pasara el tren el hombre
resultaría muerto, sin embargo, pese a no tener la certeza del
horario de llegada del mismo, confía en que pasará dentro
de media hora; sin embargo, el tren pasó diez minutos antes,
produciéndose de esta forma la muerte.
En esta parte surgen dudas, sobre todo en relación con las dos
últimas formas de dolo (de consecuencias necesarias y eventual), ya que
tanto el saber como el querer aparecen como entidades disminuidas(22\
cisiones en condiciones de incertidumbre y el Derecho penal. Revista para el
análisis del Derecho. Barcelona, 2011, p. 6.
(21)
Ragués I Vallés, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal Barcelona:
J. M. Bosch Editor, 1999, p. 214.
(22)
Interesante observación hace Corcoy Bidasolo respecto de que la voluntad
se exigiría para el dolo directo y eventual (aunque forzadamente), y no
para el dolo directo de segundo grado. Tal situación «supone incurrir en
una incoherencia, pues una variación «cuantitativa» la mayor probabilidad
de producción del resultado [...] no puede transformarse en un cambio
«cualitativo» de los elementos que han de conformar el contenido del dolo,
en El delito imprudente. Criterios de imputación de resultado. Barcelona: PPU,
1989, p. 271. En similar sentido se manifiesta Hortal refiriendo: «resulta
del todo incoherente sostener que la voluntad constituye un elemento
autónomo en la definición de dolo cuando se constata que una de sus
formas, el dolo de segundo grado, se configura, única y exclusivamente,
con base en el conocimiento que el sujeto tiene sobre el riesgo [...]», op. citf
p. 541. En la doctrina italiana, Morselli ha indicado: «[...] en el llamado
49
■José E Bustamante
A pesar de denominárseles dolo, existiría una diferencia notable con
el auténtico dolo, ya que en tales subespecies no se perseguiría la
consecuencia o el resultado, el componente volitivo (querer) estaría
configurado de manera tenue o débil y desde un punto de vista lin­
güístico, alejado del sentido auténtico del término(23).
Ante este inconveniente en la dogmática, propio de sus ansias de
sistematización, surgió la idea de homogeneidad de las formas de dolo con
la que se buscó establecer como su denominador común al conocimien­
to o representación del resultado. Las críticas a estas construcciones
son diversas; no obstante, la de mayor importancia es aquella que hace
ver que esas construcciones soslayan la existencia de una diferente
naturaleza de los hechos que se enjuician como tab24).
dolo directo o de segundo grado o indirecto no se puede determinar ninguna
relación finalista o de intención, es decir, cuando el resultado no ha sido
querido directamente por el agente aunque haya sido previsto por el
sujeto como consecuencia cierta o muy probable de otro suceso querido
[...], tanto más no se entrevé ninguna finalidad al realizar el resultado en el
llamado dolo eventual’, se prevé este resultado solo como posible, el sujeto
no lo desea ni siquiera indirectamente, pero acepta el riesgo del mismo,
en El tipo subjetivo del delito desde la perspectiva criminológica. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIV, Fascículo III, Madrid, 1991,
p. 886. También Eser & Burkhardt ponen en evidencia la problemática:
«Esta teoría está obligada a recurrir a una ficción abierta del concepto
de voluntad». En Derecho Penal: cuestiones fundamentales de la Teoría del
Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción de Silvina Bacigalupo
y Manuel Cancio Meliá. Madrid: Colex, 1995, p. 164.
(23)
En ese sentido, bastaría preguntar si lo querido también es o no lo que agente
toma a su cargo con su intención o si es querida dolosamente la parte del he­
cho pensada como posible (¿?) y, especialmente, el resultado pensado como
tal en tanto que el autor lo tomó a su cargo con su acción. Para Mezger, la
respuesta ha de ser afirmativa, véase Derecho Penal Parte General. Traducción
de la 6.a ed. Alemana por Conrado Finzi y Ricardo Núñez. Buenos Aires:
Editorial Bibliográfica Argentina, 1955, p. 109 y ss.; Von liszt: «designar
como «querido» el resultado no deseado y hasta «desagradable» supone
violentar el lenguaje corriente», en Tratado. Tomo II, p. 410.
(24)
Weigend en su crítica a las diversas teorías existentes ha sostenido:
«Todas defienden conceptos de dolo que bajo una cobertura conceptual
común albergan relaciones psíquicas completamente distintas entre el
50
Entre el
dolo y la culpa
Kindháuser también ha rechazado las llamadas especies de
dolo; sin embargo, ha concluido de forma similar a las corrientes
que buscan un elemento común para el mismo, ya que si bien refiere
que se debería evitar dar importancia a tales subdivisiones (porque
no existiría razones concluyentes para asumir que dolo sea saber y
quered25)) termina exigiendo que sea el dolo eventual la modalidad
básica y el conocimiento o representación del peligro su elemento
central. Esto supone un tránsito similar a las teorías de la delimitación
tantas veces criticadas, pero ahora desde el dolo eventual.
2.
La dogmática de la culpa
La literatura sobre, prácticamente, todos los aspectos de la
culpa es casi inabarcable)26). No obstante, es posible hacer algunas
referencias respecto del desarrollo y del devenir histórico de esta
categoría. Así, encontramos que fue Engisch quien propuso ubicar
la culpa en el injusto, y exigió la presencia de un deber de cuidado)27),
sin embargo, fue Welzel quien en su sistema finalista desarrolló de
forma más completa tales aspectos)28*).
autor y las consecuencias de su acción si se renuncia a la clasificación
tripartita se consigue un concepto único y unitario de dolo», véase
Zwischen vorsatz undfahrlassigkeit [Entre dolo y culpa]. Traducción propia.
En ZStW, Tomo 93,1981, p. 672.
<25)
Kindháuser, Urs. Der vorsatz ais zurechnungskriterium. [El dolo como criterio
de imputación]. Traducción propia. En ZStW, Tomo 96,1984, pp. 1 y ss.
(26)
Destaca esto Schone: «La importancia de la problemática de la impruden­
cia ha crecido en las últimas décadas en forma explosiva», en Impudencia,
tipo y ley penal. Traducción de Patricia Ziffer. Cuadernos de Conferencias y
Artículos N.° 02. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 26.
)27)
Mazuelos Coello, Julio. El delito imprudente en el Código penal peruano: La in­
fracción del deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
y la previsibilidad individual, p. 178. En José Hurtado Pozo (dir.). Problemas
fundamentales de la parte general del Código Penal. Lima: Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Católica-Universidad de Friburgo, 2009.
(28)
Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la
doctrina de la acción finalista. Buenos Aires-Montevideo: Editorial B de F,
2004, pp. 42 y ss.
51
■José E Bustamante
En esta dirección se atribuye al Derecho Penal la prohibición de
conductas dirigidas a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos,
es decir, contrarias al ordenamiento jurídico^29). Ejemplo de lo anterior
serían las conductas dolosas; sin embargo, también existen otras
conductas que importan riesgo, tienen su origen en la infracción de
deberes de cuidado y su castigo, si bien excepcional (numerus clausus),
se ubica de manera paralela al de los hechos dolosos. Estas son las
conductas culposas o negligentes.
De otro lado, en ese desarrollo de la acción finalista, como ya es
hartamente repetido, se concibió la división de la conducta en acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y se tomó como base a la ac­
ción final tanto para el delito doloso como para el culposo. No obstante,
en el caso de este último, se atribuyó la existencia de una contradicción
porque en estos casos el sujeto realizaba una acción sin intención; sin
embargo, tal contradicción seria aparente porque la acción final estaría
presente cuando se llevó a cabo la conducta (p. ej. X opera a Z siendo
una acción intencional) si bien de manera defectuosa (Z muere por la
incompetencia de X), desvalorándose la falta finalidad que el derecho
exigiría en el sujeto para cumplir su debed30).
Ahora, cabe indicar que la aparente claridad y sencillez no ha im­
pedido que esta teoría haya sido criticada abiertamente, críticas que a
pesar de ser fundadas, en algún sentido, todavía permiten conservar
algunos de sus principales aportes, como la ubicación del dolo y la
culpa en el tipo subjetivo y la subjetivización del delito culposo, lo que
ha significado, a su vez, mantener la distinción entre culpa consciente e
inconsciente!31). Sobre este último aspecto, cabe señalar que no siempre
se ha aceptado tal división, ya que a veces se sostiene que si el autor se
representó el resultado como de no improbable realización habrá dolo
<29)
Mazuelos, op. cit., p. 179.
(3°)
Welzel ideó en un principio para la acción dolosa el concepto de finalidad
actual, mientras que para la acción culposa la idea de finalidad potencial o
posible; en ese sentido, la culpa consistiría en la posibilidad de evitación
del resultado mediante una acción final. En Mazuelos, ídem.
(31)
Mazuelos, ídem.
52
Entre el dolo y la culpa
eventual)32), mientras que la culpa consciente aparecerá ante el descono­
cimiento del riesgo o peligro que supone la realización de la acción, a
pesar de que el sujeto debía o podía conocerlo)33). Estos planteamientos
se alejan de la dicotomía conocer vs. no conocer, poniendo énfasis en el
aspecto normativo (lo probable o improbable del resultado))34).
Independientemente de lo anterior, es posible brindar algunos
alcances sobre la culpa consciente o con representación. Estaremos ante
esta en aquellos casos en los que el sujeto es consciente del peligro
de su acción para cierto bien jurídico, pero tiene la confianza que no
tendrá lugar resultado alguno. Ejemplo:
X dueño de un perro acostumbra sacarlo a pasear por las ca­
lles, sin bozal y cadena porque siempre muestra un carácter
dócil y piensa que es poco probable que ataque a alguien, sin
embargo, así sucede.
Por otro lado, en la culpa inconsciente el sujeto no advierte el
peligro de su acción)35), menos aún quiere el resultado porque ni si­
quiera fue consciente de su posibilidad, ignora el riesgo concreto de
lesión)36) porque cree que puede manejarlo)37) o espera que no tenga
lugar)38). Como ejemplo tenemos:
(32)
Jakobs, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im­
putación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Serrano González de
Murillo, 2.a edición. Madrid: Marcial Pons, 1995., p. 327.
(33)
Mazuelos., op. cit., p. 195.
(34)
íd.
í35)
Castillo Alva, José. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Lima: Grijley,
2010, p. 250.
(36>
Ibíd., p. 250. También Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general.
2.a ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 332.
)37)
En Jescheck & Weigend se alude a una sobreestimación de fuerzas o
capacidades., op. cit., p. 611. Rodríguez habla de una confianza en las
habilidades especiales, en El tipo imprudente: Una visión funcional desde el
Derecho Penal Peruano. Lima: Grijley, 2013, p. 52.
í38)
Rodríguez, ídem.
53
■José F. Bustamante
A tiene que ir a su trabajo y se percata que se le hace tarde;
decide utilizar su auto que se encontraba en el garaje del só­
tano de la casa, sin embargo, dada su prisa retrocede sin per­
catarse que pasaba por la vereda una persona quien resultó
lesionada con el atropello.
En resumen, la distinción entre ambas formas de culpa se en­
contraría en la representación del peligro para algún bien jurídico^39).
III. LA GÉNESIS DEL DOLO EVENTUAL
La búsqueda de los orígenes del dolo eventual nos sitúa en los
primeros desarrollos teóricos de la dogmática penal. Ese contexto da
cuenta que la problemática ya era tratada por la doctrina del dolus
indirectus sostenida por Carpzov en el siglo xvn(4°), quien hacía una
distinción entre dos modalidades de dolo, a un lado eZ dolo directo y
al otro el indirecto. Este último tenía lugar cuando el sujeto querien­
<39)
Cuello Contreras, Joaquín. Acción, capacidad de acción y dolo eventual.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXVI, Fase. I.
Enero-Abril. Madrid, 1983, p. 85.
(4°)
Pérez Barbera., Gabriel. El dolo eventual. El estado de la cuestión de la dog­
mática penal alemana. Buenos Aires: Hammurabi, 2011, p. 160.
54
Entre el
dolo y la culpa
do lograr un resultado hacía surgir, con su acción, otros tantos que
también quedaban abarcados por el ámbito doloso.
De acuerdo con Ragués, un concepto de voluntad tan amplio,
como el expuesto, debía tener un límite y estar en condiciones de
diferenciar aquellas consecuencias que derivaban habitualmente
de un hecho, de aquellas otras que se producían por azar!41). En
cuanto al segundo supuesto, queda claro que si un hecho o suceso
se producía por azar, nada tenía que ver con la voluntad del sujeto
y menos con üh posible dolo, el problema parece estar con el pri­
mer supuesto, consecuencias que derivaban habitualmente de un
hecho, porque vistas así las cosas la doctrina del dolus indirectus se
emparentaría demasiado con el versari in re illicita o responsabilidad
por el hecho; ya que incluía en el ámbito doloso, resultados que
incluso el sujeto no se había representado (solo bastaba con que se
los hubiera podido o debido representar).
Será con Bóhmer que tendrá lugar un aparente salto del dolo
indirecto hacia el dolo eventual, exigiéndose, por primera vez, una
relación subjetiva entre el sujeto y el resultado^2). Este autor sostenía:
Quien quiere la causa típica no puede querer el resultado
cuando es previsto o conocido, lo que se designa habitual­
mente, aunque de un modo abusivo, como necesario. Si no
quería aquello, sino que quería lo contrario, es decir, algo que
de modo usual no puede existir al mismo tiempo, es señal
de que no se trata de una mente sana, sino de un loco. Dado
que todo se observa como llevado a cabo por una mente ra­
cional que actúa de modo consecuente, la voluntad concreta
en relación con cualquier estado de cosas no puede regir sin
<41)
Ragués, op. cit., p. 59.
í42)
Destacan su origen estrictamente dogmático Jiménez De Asúa. Tratado
de Derecho Penal. Parte General. Tomo V. Buenos Aires: Editorial Losada,
1976. parag. N.° 1590. Más recientemente Ragués cita a diversos autores,
quienes reconocen a von Bohmer como uno de los primeros en hacerse
aproximado por primera vez a dicha categoría. Véase El dolo y su prueba...,
op. cit., p. 23.
55
•José F. Bustamante
la simultánea voluntad concreta, que tiene en cuenta lo que
según su naturaleza suele estar unido a aquel estado de cosas
que podía ser previsible^3).
Es así como de ese deber general de conocer (la peligrosidad de
la conducta) sobre el cual se edificaba el dolo indirecto se pasó a la
idea de que el sujeto tenía que «haber previsto» el resultado y, por
consiguiente, asumido la consecuencia como parte de su acción.
IV. EL CONCEPTO DE DOLO EVENTUAL
Brevemente y sin ánimo de agotar aquí todas las definiciones
existentes sobre el dolo eventual, podemos afirmar que en este el
sujeto sin querer el resultado, consentiría su posible realización, se
conformaría o por último sería indiferente<43
44). Esta situación sirve
para mostrar que esta categoría tendría un estatus menor al de las
demás clases de dolo, porque el sujeto no persigue o desea lograr
el resultado (ni tampoco cree que sea seguro lograrlo), sino que
continúa adelante aún cuando es consciente de la existencia del
peligro(45) o de la no improbabilidad del resultado^46).
En esa línea, Herzberg ha mostrado que lo que distinguiría
al dolo eventual, de la culpa consciente, sería el dejar pasar, ya que
la actitud del sujeto estaría dirigida a no evitar el resultado (omite
un comportamiento al que «estaría» obligado); por tanto, los casos
de dolo eventual parecerían describir la estructura de un delito de
omisión y no de uno de acción(47*).
(43)
von Bohmer.
(44)
Maurach, op. cit. p. 312.
(45)
Jescheck & Weigend, op. cit., p. 312.
(46)
Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., p. 327.
(47)
Herzberg, Rolf. Das wollen beim vorsatzdelikt und dessen. JZ, 1988, p. 639.
En Díaz Pita, María. El dolo eventual. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni,
2010, p. 23.
Observations Selectas ad Bened Carpzowii Practican. Novam Rerum
Criminalem Carolinam. 1759. En Ragués. El dolo y su prueba..., op. cit., p. 62.
56
Entre
el dolo y la culpa
Pero no nos perdamos en estas consideraciones, ya que las
aproximaciones pueden multiplicarse y distraer nuestra atención
del problema, atendamos, por el contrario, a aquellas situaciones
de constante aparición (no solo en la Teoría del Delito) a lo largo
de todo el Derecho, ya que sucede que este que continuamente
hace uso de conceptos y categorías, y que debería estar alejado
de los defectos producidos por el lenguaje ordinario o natural,
incurre continuamente en similares errores!48). Creer lo contrario
resultaría una insensatez.
Entonces, ¿por dónde comenzamos? Como se sabe, cuando
averiguamos qué significado poseen los términos de una discusión,
como la presente, recurrimos al diccionario. En este caso podemos
ver que lo eventual alude a lo posible, a lo contingente, a lo probable, a
aquello que puede o no ocurrir. Ahora, si se asocia dolo con eventual
se llega la conclusión que los términos arrojan un significado contra­
dictorio!49), el porqué es relativamente sencillo, el concepto dolo suele
caracterizar el actuar con intención, a veces, se asocia con el engaño
y la astucia (sobre todo, en el ámbito civil cuando se alude al fraude
en los actos jurídicos), pero en el ámbito penal esencialmente es el
intento de realizar o la realización un delito con intención!50). En ese
sentido, si calificamos como eventual al dolo significaría afirmar que
puede o no haber ocurrido que el sujeto haya obrado con la inten­
ción de realizar un delito, esto merece un ajuste porque si el sujeto
obra con finalidad existirá dolo directo y si ocurre que no obró con
ella no habrá dolo de forma alguna; por tanto, el concepto de dolo
eventual no tendría sentido alguno o mejor dicho tendría un sentido
pero contradictorio!51).
(48)
Carrió, Genaro. Sobre los límites del lenguaje normativo. 1.a reimp. Filosofía
y Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1973, p. 56.
(49)
Terragni, Marco. Delito, castigo y dolo eventual. Recuperado de www.
Terragni jurista, com.ar/líbros/castigonuevo.htm.
(50)
íd.
(3D
íd.
57
José F. Bustamante
Según lo dicho ¿debería intentar ofrecer una definición de dolo
eventual? La respuesta es evidente, ¿qué hacer? lo lógico sería buscar
una denominación distinta; sin embargo, esto encuentra una fuerte
oposición de la dogmática tradicional, aspecto que se hace aún más
evidente cuando observamos las múltiples elaboraciones que cons­
tantemente abordan este aspecto.
58
CAPÍTULO SEGUNDO
CUESTIONES TEÓRICO-PRÁCTICAS
DEL DEBATE
«Es una mala costumbre aferrarse de
manera tan amplia al concepto usual de
dolo como saber y querer, a pesar de que
tal concepto con ese significado de ningún
modo es tomado en serio y no es un buen
signo para una ciencia el no expresarse con
los conceptos que realmente usa».
Eberhard Schmidháuser
«No necesito detalles psicológicos. Quiero
hechos, nada más que hechos y llegaré a
las conclusiones por mi cuenta»
Guy De Maupassant
L
¿POR QUÉ TANTAS TEORÍAS DELIMITADORAS?d)
Es un hecho notorio, al menos para los penalistas, que los estudios existentes sobre la distinción entre dolo eventual y culpa cons-
(!)
Para un análisis a detalle de las teorías delimitadoras: Roxin. Acerca de la
normativización del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo, p. 169, en
La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Aban­
to Vásquez. Lima: Grijley, 2016. Díaz. El dolo eventual..., op. cit., p. 182;
Zugaldía Espinar, José. La demarcación entre el dolo y la culpa: el problema
del dolo eventual. Tomo XXXIX, Fascículo II. Anuario de Derecho Penal y
59
•José F. Bustamante
cíente son diversos y profusos y que con ellos sería posible elaborar
un tratado de una amplitud considerable. Sin ánimo de exhaustividad, aquí se mostrará solo un panorama general de esa diversidad
y posteriormente se efectuarán algunas revisiones y críticas a las
diversas teorías existentes.
1.
Teorías delimitadoras
A. Estudios que se pueden agrupar bajo la teoría de la voluntad. En
este caso el concepto de voluntad se desprende de su sentido estricto
o intencional para asumir un sentido amplio, de allí las expresiones
conformarse, consentir, aprobar y aceptar un posible resultado y en
algunas oportunidades ser indiferente al mismo. En esta parte es
posible encontrar algunas variantes de la teoría de la voluntad:
a)
Teoría del consentimiento
a.l) Teoría de la aprobación
a.2) Fórmulas de Frank
b)
Teoría de la indiferencia
Ciencias Penales. Madrid, 1986, pp. 395-442. Del mismo, Algunos proble­
mas actuales de la imputación objetiva y subjetiva (especial consideración de las
muertes de inmigrantes en las travesías marí tima, pp. 871 y ss. En Femando
Pérez Alvarez (ed.). Homenaje a Ruperto Núñez Barbero. Universidad
de Salamanca. 2007; Ragués. El dolo y su prueba..., op. cit., pp. 53 y ss.;
Hortal, op. cit., pp. 519 y ss.; Bustinza, Marco. Delimitación entre dolo
eventual e imprudencia. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2017, pp. 80
y ss.; Hava Esther. Dolo eventual y culpa consciente. Criterios diferen-ciadores,
pp. 143 y ss. En José Hurtado Pozo (dir). Problemas fundamentales de
la Parte General del Código Penal. Lima: Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica-Universidad de Friburgo, 2009.; Porciúncula Neto,
José. Lo objetivo y lo subjetivo en el tipo penal. Hacia la exteriorización de lo
interno. Barcelona: Atelier, 2014, pp. 301 y ss.; Luzón Peña, Diego. Dolo y
dolo eventual: Reflexiones. En Adán Nieto Martín (coord.). Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos In memoria. Vol. I. Cuenca: Ediciones Universidad
Castilla La Mancha y Salamanca, 2001, p. 1116; y además algunas de las
obras generales ya citadas anteriormente.
60
Entre el
dolo y la culpa
Be Estudios que bajo la teoría de la representación señalan como
elemento diferenciador al conocimiento del peligro que podría produ­
cirse con la realización de la acción. Siendo el grado de conocimiento
el que permitirá lograr una distinción clara entre dolo eventual y
culpa cons-ciente: si hay conocimiento concreto del peligro habrá
dolo y si ese conocimiento es abstracto habrá culpad). Esta teoría es
el género de las teorías cognoscitivas, algunas expresiones son:
a)
Teoría de la probabilidad
b)
Tesis de la co-consciencia de Platzgummer
C. Estudios de carácter ontologista, aquí tenemos:
a)
Tesis de Kaufmann(3)
b)
Tesis de Kindháuser/4)
Do Estudios de carácter normativo, en esta parte podemos en­
contrar también posiciones volitivas y cognitivas:
(2)
Bacigalupo sostiene que dolo es conocimiento de la peligrosidad concreta
de la realización del tipo. En Derecho Penal Parte General.., op. cit., p. 320.
También véase Problemas actuales del dolo, pp. 63-82 en Homenaje al Dr.
Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas. España, 2005. Schmidhauser, Eber­
hard. Zum begriffder bewussten fahrlassigkeit. [El concepto de culpa consciente}.
Traducción propia. En GA, 1957, p. 312; Romeo Casabona, Carlos. Sobre
la estructura monista del dolo, lina visión crítica, pp. 923-948. En Homenaje
al Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Madrid: Civitas, 2005; Torio López
hace referencia que «la imagen intelectiva del dolo es condición necesaria
y también suficiente para la imputación subjetiva en el sentido del dolo»,
Teoría cognitive del dolo y concepto de temeridad (Recklessness), p. 836. En
Fernando Pérez Álvarez (ed.). Homenaje a Ruperto Núñez Barbero. Uni­
versidad de Salamanca, 2007; Cuello Contreras también destaca como
característica del dolo al conocimiento de realización del tipo y no mera
voluntad de acción, véase Falsas antinomias en la Teoría del Delito. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fascículo III. Madrid, 1991.
(3)
Kaufmann, Armin. La estructura del dolo eventual. Traducción de R. F.
Suarez. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo ZIII, Fase.
II, Mayo-Agosto. Madrid, 1960, p. 194.
00
Kindháuser. Der vorsatz..., op. cit., p. 24.
61
José E Bustamante
a)
Teorías normativo-volitivas
a.l) Tesis de Hassemert5)
a.2) Tesis de Roxint6)
a.3) Tesis de SchrotW7)
b)
Teorías normativo-cognitivas
b.l) Tesis de Jakobst8)
b.2) Tesis de Herzbergt9)
b.3) Tesis de FriscH10)
b.4) Tesis de Puppet11)
E. Estudios de los que, como afirma Pérez Barbera, no se podría
decir que su posición sea propia de una teoría volitiva o cognitivat12).
Como muestra de ello tenemos:
a) Tesis de Phillipst13)
(5)
Hassemer. Los elementos característicos..., op. cit., p. 911.
(6)
Roxin. Derecho Penal..., op. cit., p. 425.
(7)
Schroth, Ulrich. Die different von dolus eventualis und bewussterfahrhissikeit.
[La diferencia entre dolus eventualis y culpa consciente]. Traducción
propia. JuS, 1992, p. 6.
(8)
Jakobs. Derecho Penal..., op. cit., p. 315.
(9)
Herzberg. Die abgrenzung..., op. cit., p. 249.
(i°)
Frisch, Wolfang. Lo fascinante, lo acertado y lo problemático de la teoría de
la imputación objetiva del resultado, pp. 355-381. En Causalidad, riesgo
e imputación. Traducción de Marcelo Sancinetti, Hamurabi, Buenos
Aires, 2009.
(n)
Puppe, Ingeborg. La distinción entre el dolo e imprudencia. Traducción de
Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hamurabi, 2010, p. 50.
t12)
PÉREZ, op. cit., p. 566.
t13)
Este autor propone la utilización de la informática en la valoración de indi­
cios e indicadores que ayuden a la determinación del dolo, véase Philipps,
Lothar. An dergrenze von vorsatz undfahrlassigkeit- Ein modell multikriterieller
62
Entre
el dolo y la culpa
b) Tesis de SchünemannÍ14)
E Finalmente, tenemos estudios ligados al aspecto probatorio
del dolo:
a)
Tesis de Prittwitz(15)
b) Tesis de Hrusckha(16)
Como se indicó al inicio del presente capítulo y asumiendo que
el lector está familiarizado con la presente problemática, resulta más
provechoso exponer, mas que las posibles bondades de las teorías
antes descritas, algunas críticas tanto generales como específicas
que sirvan para dar cuenta de los diversos inconvenientes con los
que se han encontrado en sus esforzados intentos por lograr una
solución al problema.
a)
Críticas generales
Sin entrar a discutir si, más allá del uso, los teóricos como los tri­
bunales que elaboran y emplean teorías están ante construcciones que
ostentan dicho estatus(17), diremos que este conjunto de herramientas
y construcciones tiene por fin concreto permitir una clasificación y
clarificación conceptual y, básicamente, aportar un marco para la
computergestützter entscheidungen. [En el límite entre dolo e imprudencia: un
modelo de decisiones fundadas en criterios múltiples con el respaldo en un
programa informático]. Traducción propia. EnFS-Roxin, (2001), pp. 365 y ss.
í14)
La búsqueda de una posible solución parecería encontrarse en una mejor
definición del concepto de dolo, en Schünemann, Bernd. De un concepto
filológico a un concepto tipológico de dolo. En Obras, Tomo I. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni, 2009.
(15)
Prittwitz, JA. (1988) p. 427.
(16)
Hrusckha, Joachim. FS-Kleinknecht (1985), p. 192.
(17)
Para más detalle sobre las teorías jurídicas véase Canaris, Claus-Wilhem.
Función, estructura yfalsación de las teorías jurídicas Traducción de Daniela
Brückner y José Luis de Castro. Madrid: Civitas, 1995, pp. 25 y ss. Lariguet,
Guillermo. La aplicabilidad del programa fais adonis ta de Popper a la Ciencia
Jurídica. Isonomía. N.° 17, 2002, p. 183.
Cu
■José E Bustamante
solución de determinados problemas)18). Ahora, que esto se concrete
o haga realidad depende de diversos aspectos como su consistencia,
eficacia, capacidad delimitadora, entré otros. También a las distintas
«teorías» que buscan establecer los límites entre dolo eventual y culpa
consciente les debería ser aplicables tales criterios. No obstante, en
páginas anteriores he adelantado mi respuesta, indicando que estas
son inconsistentes, ineficaces, sobre todo contradictorias con algunas
de las premisas del conjunto de enunciados generales de la Teoría
del Delito)19) y poco útiles para resolver la problemática, aquí ofreceré
algunos alcances y a lo largo de las siguientes páginas mostraré con
mayor detalle cómo y en qué medida ello es así.
Como ya sabemos, la diferenciación entre dolo eventual y culpa
consciente es una cuestión discutida desde hace mucho tiempo)20).
A consecuencia de ello, existe un amplio conjunto de estudios que
buscarían, entre otras cosas, distinguirlos)21). Estos estudios de cons­
tante aparición suponen, además de lo atractivo y relevante del tema
en el plano práctico, una clara muestra de que el debate continúa,
hasta hoy, sin interrupciones)22). Aunque claro, muchas de esas apa­
riciones no serían tan originales como podría pensarse, lo novedoso
posiblemente se encuentre en su terminología. Es por ello, que la
<18)
Canaris, ibid. p. 36.
(19)
Véase apartado ¿Cuándo un problema se resiste a ser resuelto?
(2°)
Struensee. Consideraciones..., op. cit., p. 3.
(21)
Struensee cita la opinión de Schmidháuser acerca de que resultaría
incorrecto que se pretenda hacer pasar como una teoría a cada una de
las opiniones que contengan un criterio distinto de delimitación, sin
embargo, esa mala praxis se ha impuesto dado que la mayoría de autores
posiblemente desee obtener el triunfo con su criterio o, por lo menos,
llamar la atención como si se tratara de una nueva teoría, ídem.
í22)
Canestrari, Stefano. La estructura del dolus eventuales la distinción entre
dolo eventual y culpa consciente: frente a la nueva fenomenología del riesgo.
Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, N.° 13, 2004, pp. 81-133.
También reproduce la idea Ragués I Valles, Ramón. La determinación del
conocimiento como elemento del tipo subjetivo. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Vol. XLIX, Fase. II. Madrid, 1996, pp. 795 y ss.
64
------------------------------------------
Entre
el dolo y la culpa—-----------------------------------------------
mayoría de esos estudios en cierta medida suele terminar entre las
teorías de la voluntad y de la representación)23), incluso aquellos que
parecen discurrir por los terrenos del eclecticismo y que presentan
cierto nivel de sofisticación.
En segundo lugar, si en el punto anterior los posibles incon­
venientes todavía se encontraban dentro de los márgenes de la
distinción entre dolo eventual y culpa consciente, aquí aparece un
problema adicional y es que si bien la mayoría de teorías tuvo por fin
distinguir tales conceptos, con el paso del tiempo han terminado por
buscar reconfigurar o reexaminar el concepto general de dolo)24). Ya
no se trataría tanto de distinguir dolo eventual de culpa consciente
sino de lograr una mejor forma de definir el concepto general de dolo
(en la idea de diversos autores como consecuencia necesaria de esa
distinción) y a partir de allí establecer las distinciones respectivas.
Esto ha terminado siendo un claro inconveniente, pues ha «expan­
dido» el número de problemas.
En tercer lugar, otro de los aspectos cuestionables tiene que ver
con la diversidad y disparidad existente entre las distintas teorías para
hablar de un solo tema. Roxin es de la idea de que la diversidad de
aproximaciones y estudios acaba produciendo resultados similares)25).
Posiblemente ello sea así, aunque cabe indicar que el aspecto central no
es si estas decisiones judiciales, donde de por medio está la aplicación
de dolo eventual o la culpa consciente, son aleatorias o no (es más, la
jurisprudencia siempre ha mostrado una tendencia a la aplicación
uniforme del dolo eventual), sino la respuesta a la pregunta sobre qué
tan legítimo es aplicar dichas categorías. Desde luego, queda claro no
se responde mostrando un conjunto de decisiones uniformes.
Ahora, en el caso de esos «resultados uniformes o similares»
uno tendría que preguntar ¿supone que los problemas ya se han desva­
(23)
Ragués I Valles, Ramón. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para
un tema clásico. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, 2012, p. 1.
(24)
Hortal, op. cit., pp. 520 y ss.
<25>
Roxin, op. cit., p. 61.
65
José F. Bustamante
necido? Creo que lo sostenido por Roxin es solo muestra de pretender
moderar la crítica para no aceptar que, efectivamente, los problemas si­
guen latentes. Es más, si se asume que estas teorías, con su sorprendente
«coherencia» casi han logrado disipar los problemas existentes, habría
que ver cuán coherentes son una vez que se trasladan a la práctica<26).
Este último aspecto, hasta hoy, poco o nada ha sido estudiado.
Finalmente, siendo conscientes de todo el desarrollo que ha tenido
este ámbito del Derecho Penal, resulta necesaria la pregunta sobre si es
posible decir algo nuevo respecto del debate sobre la distinción de tales
conceptos. Canestrari es de la idea que pese a las investigaciones
de generaciones de juristas y sus elaboraciones refinadas solo se ha
logrado iluminar parcialmente la zona gris existente entre el dolo
y la culpa(27). Posiblemente haya algo más que decir. Sin embargo,
no debe olvidarse que también existen voces que concretamente
refieren que no sería posible alcanzar una clara distinción porque
se trata de categorías de naturaleza diversa, de allí que los intentos
resulten en vano<28\ Este es otro aspecto que regularmente ha pasado
desapercibido.
b) Críticas específicas
b.l) Teorías volitivas
Alas teorías volitivas se les critica no poder responder claramen­
te qué debe entender por voluntad, ya que el concepto parece asumir
en algunas tesis un sentido emocional, cuando se habla de consentir,
conformarse, aprobar, etc. Incluso un análisis más detenido parece
acercar el concepto de voluntad con el de resignación^29). Aún en el
plano lingüístico, otra de las críticas está dirigida contra el criterio de
la aprobación del resultado, ya que cuando un sujeto está próximo a
< 26)
Molina, op. cit., p. 691.
< 27)
Canestrari, op. cit., pp. 81-133.
< 28)
Molina, op. cit., p. 692.
< 29)
Ragués. El dolo y su prueba..., op. cit., pp. 123 y 124; Bacigalupo. Derecho
Penal..., op. cit., pp. 318 y 319.
66
Entre el dolo y la culpa
decidir por un curso de acción determinado no aprueba sus propios
actos, el término aprobar estaría reservado para las acciones de un
tercero no para las propiasí30).
Ahora, a nivel práctico aparecen algunos inconvenientes, por­
que para saber si un sujeto actuó o no con dolo eventual habría que
preguntar si este era o no capaz de cometer el hecho, averiguar su
«modo de ser» lo que parece evocar una culpabilidad por el carácter.
Por ello no falta razón si se habla de que seguir esta teoría podría
suponer tomar en cuenta, más que los hechos, la imagen que proyecta
la persona (si parece buena o mala persona/31). Esto describe a su vez
la peligrosa presencia de «un (autoritario) derecho penal de autor y
no (democrático) derecho penal de hecho, siendo culpabilidad por
el carácter y no culpabilidad por el hecho»(32).
b.2) Teorías cognitivas
En el caso de las teorías cognitivas las críticas tienen que ver con
el significado de conocimiento que se debería asumir, su admisión
como único elemento de dolo, pero también sobre uno de sus objetos
como es la probabilidad del resultado. En este último caso no acaba
de quedar del todo claro cuál sería el fundamento del estándar de
esa probabilidad para asumir la presencia de dolo. De esta forma,
(3°)
Kindháuser ejemplifica: «uno se conforma con que su hija no se case
con otra persona de acuerdo con su condición social o que el adversario
no gane las elecciones políticas, pero uno no se conforma con algo
que el mismo ha realizado» en Der vorsatz..., op. cit., p. 23. Herzberg
muestra que el concepto de aprobar en sentido jurídico violenta el
lenguaje natural: «aquello que los autores, según el sentido del lenguaje,
habían desaprobado, lo habrían «aprobado en sentido jurídico». En
Die abgrenzung von vorsatz und bewusster fahrlassigkeit -ein Problem des
objektiven tatbestand [La delimitación de dolo y culpa consciente. Un
problema de tipo objetivo]. Traducción propia, ]uS, 1986, p. 251.
(31)
Gimbernat Ordeig, Enrique. ¿ Cuándo se «conoce» la existencia de una víctima
en la omisión del deber de socorro del último párrafo del artículo 489 bis del Código
Penal? En Estudios..., op. cit., p. 151.
(32)
íd.
67
■José F. Bustamante
dada esa incertidumbre aparecen también los peligros de someter
el caso a interpretaciones equívocas y arbitrarias, pero también de
dejar todo al arbitrio del juez.
b.3) Teorías ontologistas
En el caso de la denominada voluntad activa de evitación una de
las críticas ha sido que esta solo serviría de indicador o indicio de
una acción del sujeto<33), pero no de un menor peligro de la misma,
de la sola acción de evitación no puede extraerse una actitud acor­
de a derecho; para ello determinar si esto tuvo lugar se necesitará
mayor información, de lo contrario, podría tratarse de un cálculo
estr atégico-criminah34).
De otro lado, no queda del todo clara la distinción entre voluntad
de evitar y voluntad de cuidado debido, ya que si el sujeto procede con
cuidado parecería haber voluntad de evitar; por tanto no habría dolo
eventual, quizás estaríamos más próximos a hablar de culpa antes
que de dolo(35)_ Zielinski ilustra lo anterior con el siguiente ejemplo:
A incendia su casa para cobrar la suma del seguro, consciente
de que, bajo el mismo techo, vive su suegra paralítica y posiblemen­
te no pueda ser retirada a tiempo de la casa. Con la ejecución del
incendio habría que admitir una tentativa de asesinato ciertamente
contraria al deber. ¿Debe ser diferente solo porque A planee llamar
a los bomberos tan pronto como la planta arda bien y calcule por
eso tener una «chance real» de poder salvar a la mujer? ¿O debe
eliminarse posteriormente la tentativa de homicidio si A llama por
teléfono? ¿O bien la fundamentación de la tentativa debe estar pos­
tergada hasta la omisión del llamado telefónico planeado? y ¿en qué
residiría, entonces, la acción que contiene la tentativa de asesinato?*35
(33)
Para mayores detalles sobre las críticas a esta teoría. Véase Struensee.
Consideraciones..., op. cit., p. 9; Hava, op. cit., p. 168.
í34)
Hassemer Winfried. Los elementos característicos del dolo. Traducción de
María Díaz Pita. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo
XLIII. Fase. III. Madrid, 1990, pp. 912 y ss.
(35)
Hava, op. cit., p. 168.
68
Entre
el dolo y la culpa
La cuestión del ilícito de la tentativa no se puede responder con
ayuda de la voluntad de evitación!36).
b.4) Teorías de naturaleza procesal
En relación a estas teorías una de las críticas que se pueden di­
rigir es haber intentado borrar de la fundamentación del concepto
de dolo al componente volitivo. Como se sabe diversos autores han
intentado relativizar su presencia y, a partir de esa idea, pretendido
pasar de la descripción estrictamente dogmática hacia la búsqueda
e identificación de indicadores que permitirían con precisión carac­
terizar dicho concepto!37). En tal sentido, no faltará razón si se afirma
que esta teoría del dolo pareciera ser más que todo una teoría de los
indicadores del mismo.
No se niega que, como sostienen sus defensores, estas tesis son
muestra del intento por acercar la teoría al proceso; sin embargo,
creo que esas buenas intenciones no pueden desviar la atención de
que con ellas existe una renuncia tácita a definir el concepto de dolo
desde un plano material. Finalmente, otra observación tiene que ver
con relación a cómo ordenar ese conjunto de indicios requeridos para
determinar el dolo, quién los fija y admite, son aspectos poco claros.
(36)
Zielinski, Diethart. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto
del Ilícito. Traducción de Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi,
1990, p. 149; también Hava, op. cit., p. 168.
<37)
Ragués. El dolo y su prueba.,.,op. cit., pp. 123 y 124, Sánchez Málaga, Una
teoría para la determinación del dolo. Premisas teóricas e indicadores prácticos.
Uruguay: Editorial BdF, 2018, p. 450.
e
CAPÍTULO TERCERO
ARGUMENTOS DE LA «JUSTIFICACIÓN»
DEL CASTIGO POR DOLO EVENTUAL
«Todo el derecho vivo en nuestra sociedad
actual no puede ser encerrado en artículos,
lo mismo que un torrente no puede ser
atrapado en un estanque»
Eugen Ehrlich
«Cada vez existe mayor consenso en que
la clave del problema del dolo no radica en
el aspecto conceptual, sino en el procesal»
Cornelius Prittwitz
Luego del recuento acerca de los aspectos teóricos más impor­
tantes del dolo eventual, aquí voy a analizar como esta construcción
pretendería servir como justificación del castigo, apelando para ello
a un conjunto de argumentos y a veces ciertas prácticas los que desde
luego habría que refutan No obstante, antes de ello indagaré, con
mayor profundidad, sobre los mismos.
71
■José E Bustamante
I.
DOLO EVENTUAL Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.
Fundamento del principio de legalidad
Como sabemos, la aplicación ineludible de la ley penal ha de
tener lugar bajo determinadas reglasW. Algunas de esas reglas surgen
del denominado principio de legalidad(2), el cual se integra por cuatro
líneas rectoras o mandatos ya muy conocidos: lex praevia, lex scripta,
lex certa y lex stricta. El mandato de lex praevia nos dice que solo se
castigará un hecho como delito siempre que con anterioridad a su
realización la ley lo haya declarado como tal<3). Esta prohibición su­
pone que el juez tendrá a la ley como única fuente!4). En cambio, el
mandato de lex scripta ordena que solamente la ley sirva de fuente
para fundamentar el castigo, quedando fuera toda posibilidad de
recurrir a la costumbre o a la jurisprudencia!5).
De otro lado, el postulado de letc certa (mandato de certeza) obliga
al legislador a redactar los tipos pénales de modo preciso y claro de
tal forma que sus destinatarios puedan entender qué se prohíbe y
qué se permite!6). Esta última definición se hallaría relacionada con la
exigencia de taxatividad (que sería una de las dimensiones centrales*8
(0
Montiel, Juan & Ramírez, Lorena. De camareros estudiantes de biología a
jueces biólogos. A propósito de la sentencia del BGH sobre los hongos alucinógenos
y la deferencia a los’expertos en el ámbito penal. Revista para el Análisis del
Derecho. Barcelona, 2010, p. 9
P)
Sobre la historia del principio, véase Jescheck & Weigend, op. cit., pp. 193
y ss.; Montiel, Juan. Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites de la
analogía in bonam partem en el Derecho penal. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 2011, p. 18. Del mismo Estructuras analíticas del princi­
pio de legalidad. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, 2017, p.
8. Moreso, Josep Joan. Principio de legalidad y causas de justificación: sobre
el alcance de la taxatividad. Doxa. N.° 24. Universidad de Alicante, 2001,
pp. 525-545.
P)
Montiel. Analogía favorable..., op. cit.,p. 19.
(4)
íd.
0)
íd.
(6>
Ibid., p. 18 y ss. También en Estructuras analíticas..., op. cit., pp. 8 y ss.
72
Entre el dolo y la culpa
del principio de legalidad)O. De acuerdo con esta, las normas ten­
drían que indicar con precisión qué conductas se castigan y cuál será
su pena)8); sin embargo, la dificultad para hacer realidad este ámbito
tendría como responsable al propio lenguaje y sus imprecisiones)9),
de allí que esperar a que la taxatividad adopte uniforme rigurosidad
a lo largo de todo el Derecho Penal resulte una espera sin término)10).
El mandato de lex stricta se traduce en la prohibición de la
analogía y de extender la descripción y el castigo previstos en una
norma a casos no previstos por ella, a pesar de la similitud existen­
te)11). Sobre este aspecto volveré más adelante para intentar otorgar
algunos alcances, entre ellos la problemática relación analogía vs.
interpretación extensiva.
2.
Principio de legalidad y creación teórica
Para los fines de esta exposición, es menester indicar que el Códi­
go Penal en el artículo 11 de la Parte General refiere lo siguiente: son
delitos y faltas, las acciones u omisiones, dolosas o culposas penadas por ley.
La norma no brinda definición)12) o criterio alguno que permita
una diferenciación ni señala cuáles serían los componentes del dolo
<7)
Manrique, Laura & Navarro, Pablo. El desafío de la taxatividad. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LVIII. Madrid, 2005, pp. 808-836;
Montiel. Estructuras analíticas..., op. cit., p. 16.
<8)
Manrique & Navarro, op. cit., p. 808-836. Zaffaroni indica al respecto
que «la abstracción es inherente a la previsión legislativa, de modo que,
por sí misma, no es violatoria del principio de legalidad». En Tratado de
Derecho penal. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 1987, p. 140.
(9)
Hassemer, Winfried. ¿Por qué el lenguaje es tan importante para el derecho?
en Critica al derecho penal de hoy. Buenos Aires: Ad Hoc, 1995, p. 21.
(10)
Jakobs. Derecho Penal..., op. cit., p. 79.
(n>
Montiel. Analogía favorable.. ,,op. cit., p. 22.
<12)
El artículo 81° del Código derogado definía al dolo como la acción u omi­
sión consciente y voluntaria. La fuente normativa estaría en el artículo 18 del
Proyecto del Código Penal Suizo, que señalaba: «Comete intencionalmente
un crimen o un delito quien lo haga con consciencia y voluntad». Del
73
•José F. Bustamante
o la culpad3), a lo sumo tenemos el artículo 14 del Código Penal que
hace referencia a las reglas del error de tipo(14). Ahora, se afirma que
dicha disposición haría posible delimitar claramente los compo­
nentes del dolo, ya que si el error de tipo (parcialmente) excluye el
dolo (castigando solo la culpa/15), ante la falta de conocimiento, esto
presupondría que el dolo es conocimiento. En otras palabras, las
reglas del error de tipo de manera indirecta definirían el concepto de
dolo(16); sin embargo, esto es solo una forma parcial de ver o analizar
la problemática.
Volviendo sobre la ausencia de definición de algunas categorías,
cabe indicar que esta situación es clara, numerosos problemas con
relación a la Parte General carecen de respuesta en la ley; ya que esta
solo proporciona simples puntos de apoyo para el desarrollo teórico
mismo modo en relación con la culpa el artículo 82 en su segundo párrafo
indicaba: «comete delito por negligencia, el que, por una imprevisión
culpable, obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias
de su acto», véase Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 3.a ed. Lima: Grijley, 2005, pp. 449-451 y 711. El Código Penal de
Colombia es más explícito, ya que en su artículo 22 señala: «La conducta
es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar».
(13)
El legislador alemán renunció a definir el dolo y la culpa para así dejar la
determinación de estos conceptos a la jurisprudencia y la doctrina científi­
ca. En Kindháuser, Urs. ¿ Qué es la imprudencia? Traducción de Juan Pablo
Mañalich, en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, N.°
02. Lima, 2012, p. 239.
(14)
Artículo 14: «El error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabi­
lidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como
culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley».
(15)
Silva Sánchez, Jesús. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelo­
na: Bosch Editor. S. A., 1992, p. 401 (nota 390). En sede nacional reproduce
este razonamiento Reaños Peschiera, José. El error de tipo como reverso del
dolo. lus La Revista, N.° 37. Lima, pp. 301-318.
(16)
Bacigalupo. Derecho Penal..., op. cit., p. 316.
74
Entre el dolo y la culpa
(así sucedería con las descripciones legales del dolo, de la tentativa
o de la coautoría(17). Pero ¿qué hacer? ¿debería la ley definir concep­
tos? Parece no faltar razón cuando se señala que la definición de los
elementos generales del hecho punible no sería tarea o misión del
Legislador sino de la dogmática^8); no obstante, también es cierto que
definir podría ayudar al intérprete como al aplicador de la normad9).
Como se sabe, la dogmática tiene como misión ordenar una parte
del conocimiento jurídico, ya sea aclarando, estableciendo o creando
categorías y conceptos, los que sustentarán teorías, sistemas o modelos
que serán muestra clara del intento de sistematización, pero también
de la búsqueda de preservación de importantes valores sociales^20).
(17)
Torío López, Ángel. Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del
delito. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLII, Fase. II.
Madrid, 1989, p. 512.
(18)
Roxin, Claus. Política criminal y Sistema de Derecho Penal. Claves de Derecho
Penal. Volumen II. 2.a ed. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Buenos
Aires: Hammurabi, 2000, p. 10.
(19)
Incluso en realidades como la nuestra donde tanto doctrina como la juris­
prudencia no han alcanzado un nivel de desarrollo suficiente u óptimo,
véase Hurtado Pozo, Manual..., op. cit., p. 711. También reproduce similares
ideas Bustinza, op. cit., p. 55.
(2°)
Jescheck & Weigend, op. cit., p. 61. También Polaino Navarrete, Miguel.
Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas. Lima: Grijley, 2004, pp. 66 y 67;
Roxin. Derecho Penal..., op. cit., p. 192; Hassemer refiere que la dogmática
se encargaría de «formular reglas para la decisión jurídico-penal de un
caso a un nivel de abstracción medio» véase Fundamentos del Derecho
penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero.
Barcelona: Bosch, 1984, p. 250; Sánchez Tomas, José. Interpretación penal
en una dogmática abierta. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo LVIII. Madrid, 2005, pp. 30 y ss; Jaén Vallejo, Manuel. Los puntos
de partida de la dogmática penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe­
nales. Tomo XLVIIL Fascículo I. Madrid, 1995, pp. 57-70; Schünemann,
Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal. En
El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Traducción
de Jesús María Silva Sánchez. Madrid, 1991, p. 31; Silva Sánchez refiere
que si existe un rasgo que caracteriza de modo general al razonamiento
dogmático, este será el pensamiento sistemático. En efecto, la dogmática,
75
■José F. Bustamante
El profesor Gimbernat resume, claramente, cada uno de los
cometidos de la dogmática:
La dogmática debe averiguar qué es lo que dice el Derecho.
La dogmática jurídico-penal, pues averigua el contenido del
derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de dar­
se para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que dis­
tingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento im­
pune y empieza el punible. Hace posible, por consiguiente,
al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura
y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle de la
irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuan­
to menos desarrollada este una dogmática, más imprevisible
será la decisión de los tribunales, mas dependerán del azar y
de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se
conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido
dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una
como cualquier disciplina con pretensiones cognoscitivas, toma como
objetivo fundamental la sistematización del conocimiento, sea cual sea el
criterio elegido, en Aproximación..., op. cit., pp. 74 y 108 ss; Porciúncula,
op. cit., pp. 32 y 33; este autor destaca la ausencia de acuerdo respecto al
significado de la expresión «dogmática jurídica», sin embargo pese a dicho
inconveniente refiere que un estudio tendría tal naturaleza cuando, al me­
nos, ejecuta las siguientes tareas: describir el derecho vigente, analizarlo
de forma sistemática y conceptual y elaborar propuestas para la solución
de casos problemáticos. Para Niño la dogmática «constituye un enfoque
particular con ciertos presupuestos y metodología específicos», en Los
límites de la responsabilidad penal', una teoría liberal del delito. Buenos Aires:
Astrea, 1980, p. 65; también Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con
referencia particular a la dogmática penal). México, Distrito Federal: Univer­
sidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. 17; González Cussac en
similar sentido indica: «la clase de preguntas formuladas por la dogmática
penal, acción, dolo, imprudencia, causalidad, bien jurídico, imputabilidad,
etc., se inscriben en una tendencia conectada con algunas confusiones
filosóficas a las que Wittgenstein denominó «ansias de generalidad»,
en Los antiguos y nuevos horizontes de la Dogmática penal. Cuadernos de
Derecho Penal (enero-junio), N.° 13. Bogotá: Fondo de Publicaciones de
la Universidad Sergio Arboleda, 2015, p. 99.
76
Entre
el dolo y la culpa
conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que de­
bería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el
desarrollo dogmático más lotería hasta llegar a la más caótica
y anárquica aplicación de un derecho penal del que —por no
haber sido objeto de un estudio sistemático y científico— se
desconoce su alcance y su límite^21).
No obstante lo explicado, no debemos perder de vista aquellas
afirmaciones que dan cuenta de tres grandes críticas: por un lado,
sobre el pretendido estatus científico de la dogmática^2), critica que
pretende evitar darle demasiada importancia a una práctica cuyos
resultados no son exactos, sino, por el contrario, esencialmente
inexactos, imprecisos y flexibles por estar referidos a fines y valo­
res, siendo esta la razón que explicaría los continuos cambios en el
pensamiento jurídico^23).
De otro lado, el defecto de abstraer en exceso y, finalmente, por
suponer un aumento de incerteza en la aplicación de las normas o textos
legales, ya que al presentarse continuamente nuevas posibilidades para
su interpretación, se dificulta, a veces, la decisión del caso concreto^4)
(21)
Gimbernat Ordeig, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?
En Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho en
Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Buenos Aires: Ediciones Pannedille, 1970, pp. 518 y 519. También en la edición del mismo a nombre y
publicada por Ara editores. Lima, 2009, p. 26; Manrique, María; Navarro,
Pablo & Peralta, José. La relevancia de la dogmática penal, N.° 58 Serie de
Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad de Externado
de Colombia, 2001, pp. 90 y ss.; Silva Sánchez. Aproximación..., op. cit.,
pp. 43, 74,102 y ss.
(22)
Borja Jiménez, Emiliano. La crisis de la dogmática: nuevas perspectivas.
Cuadernos de Derecho Penal (julio-diciembre), N.° 12. Bogotá: Fondo de
Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, 2014, p. 78.
(23)
Torío López. Racionalidad y relatividad..., op. cit., pp. 489-520.
< 24)
Luhmann, Niklas. Rechts system und rechtsdogmatik. En Manuel Atienza. El
futuro de la dogmática jurídica: a propósito de N. Luhmann. El Basilisco,
Revista de materialismo filosófico, N.° 10, mayo-octubre 1980, p. 1; Niño
ha indicado: «(...) la metodología conceptualista no favorece, sino que,
77
•José F. Bustamante
< 25). Pese a estas críticas, debe reconocerse el valor y carácter orien­
tador de la misma. Nadie podrá negar que muchas soluciones
han encontrado respaldo en la dogmática. Sus virtudes están
fuera de discusión.
Volviendo sobre la descripción que efectúa el artículo 11° del
Código Penal (principio de legalidad), por este el tipo subjetivo del
delito se compone de dolo y culpa y se prohíbe castigar una conducta
determinada por algo distinto a lo allí establecido, pues cualquier
forma de subjetividad que pudiera existir deberá tipificarse como
dolo o culpa de ser el caso. Entonces, para un sistema donde sola­
mente existen dos categorías, surge el inconveniente por cómo dar
solución a aquellos supuestos donde no está tan clara ni la intención
(dolo) ni el total descuido (culpa) del sujeto.
No cabe duda que en la búsqueda de una posible solución se
puede incurrir en lo que se conoce como tergiversación de la realidad,
o de los hechos, dadas las limitaciones de la interpretación por el
fiel respeto al principio de legalidad. Por ello, la pregunta sería ¿qué
puede hacer el juez ante un hecho que no merezca ni una pena tan
grave ni una tan leve como las que se imponen, usualmente, a los
delitos dolosos y culposos?!26). Quizás podría comenzar por ser co­
herente con las definiciones y construcciones que día a día utiliza,
lo que debería suponer no aplicar estas raras construcciones de dolo
eventual o culpa consciente, sino denunciar la insuficiencia de la ley,
pero esto rara vez ocurrirá; por el contrario, termina asumiéndolas
cómoda y acríticamente.
por el contrario, perjudica a los ideales de certeza y previsibilidad (...)»,
véase Los límites de la responsabilidad..., op. cit., p. 83.
< 25)
< 26)
Borja Jiménez es de la idea que las modernas tendencias metodológicas de
la dogmática han ido elaborando un entramado conceptual que, lejos de
auxiliar al intérprete a un mejor conocimiento del significado y el alcance
de la norma penal, han usurpado dicho conocimiento por una teoría que,
en muchos casos, queda fuera y por encima del marco de la ley penal, en
La crisis de la dogmática..., op. cit., p. 57.
Molina, op. cit., p. 695.
78
—--------------------------------------------- Entre el
dolo y la culpa----------------------------------------------
—
Más allá del problema que se suscita para la aplicación de la ley,
el inconveniente supone lo que Hart, desde la Filosofía del Derecho,
advertía hace algún tiempo la existencia de una rara práctica de parte
de los teóricos: el deseo de uniformidad según el cual, casi siempre, estos
mostraban cierta tendencia a considerar que determinados hechos
presentaban una estructura parecida o similar cuando ello no era así;
por el contrario, se trataría de una uniformidad espuria^. Lo mismo
podríamos decir con relación a alguna de las teorías del dolo, las que
si bien pretenden construir modelos capaces de explicar la totalidad
de supuestos de una manera coherente o solvente, poco ayudan en
la obtención de soluciones medianamente convincentes y ello por­
que los hechos o supuestos que recogen para ser analizados; tienen
diversas características y particularidades, lo que torna complicada
la tarea de reunirlos en un solo grupo.
No obstante, pocas veces se pone de manifiesto o reconoce aque­
llo; por el contrario, se continúa con la modificación del sentido de
los conceptos (en el caso del dolo se amplía su alcance/*28) dado el afán
de brindar un aire de coherencia a sus edificios teóricos.
La cuestión será siempre averiguar cómo establecer una co­
rrecta relación entre la elaboración dogmática y los textos legales
y entre estos últimos y las decisiones judiciales. Somos conscientes
de que son diversos los problemas a los que se enfrenta la teoría
<27)
Hart, Herbert. El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Garrió.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1968, pp. 41, 44 y 61 ss. También hace ref­
erencia a esta situación Manrique, mostrando como ejemplo al criterio de
la decisión en contra del bien jurídico con el que un sector de la doctrina
pretende dar debida cuenta de todos los supuestos dolosos, en Acción,
conocimiento y dolo eventual. Isonomía N.° 31. México D. F. 2009, p. 200.
(28)
Manrique, ídem. También en Reproche al dolo como reproche. Pensar en
Derecho, número 2. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 2013,
pp. 387-412; Donini ha criticado como en la dogmática se expande el
sentido de las normas con interpretaciones no previstas por el tenor de
la ley. En Montoya, Iván (coord.). Críticas al funcionalismo normativísta y
otros temas actuales del derecho penal. Jornadas Internacionales de Derecho
Penal. Lima: Palestra Editores, 2011, p. 99.
79
■José F. Bustamante
y la praxis (ley, interpretación, analogía), pero existe uno del que
no es inmune ningún teórico: la tendencia a la manipulación de
conceptos que termina suponiendo, más de las veces, un ajuste ex
profeso de los mismos!29).
3.
Principio de legalidad e interpretación
Como es sabido, la interpretación en tanto descubrimiento u
otorgamiento de significado a los términos contenidos o recogidos
por la ley; es una de las tantas tareas fundamentales que tiene que
desempeñar el juez para lograr aplicarla!30). Hasta aquí llega el
aparente consenso, ya que además de los problemas propios dada
la naturaleza de la interpretación se hallan aquellos que surgen de
relacionarla con la descripción legal.
Así, más de las veces se ha oído afirmar que cuando se rebasa
el sentido literal de la norma (p. ej. al interpretarla para aplicar una
pena) se incurre en una analogía prohibida por ley!31). No obstante,
no siempre se está dispuesto a denunciar dicha práctica, ya que se
asume que se trataría no de una analogía, sino de la denominada
interpretación extensiva la que, como bien se sabe, supone atribuirle
al tenor literal de la norma un elevado número de posibilidades!32)
!29)
Niño. Los límites..., op. cit., p. 83.
(30)
Montiel & Ramírez. De camareros estudiantes..., op. cit., pp. 8 y ss. Para
más, véase Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. 5.a
ed., 2003, p. 4; Schauer Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico
de la toma de decisiones basadas en reglas en el derecho y en la vida cotidiana.
Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 271 y ss.
<31)
Roxin. Derecho Penal..., op. cit., p. 148.
í32)
Ramón, Eduardo. Interpretación extensiva y analogía en el derecho penal.
Revista de Derecho Penal y Criminología. 3.a época, N.° 12. España,
2014, p. 111. Para mayor detalle sobre la analogía, véase Cerdeira Bravo
de Mansilla, Guillermo. Analogía e interpretación extensiva: una reflexión
(empírica) sobre sus confines. ADC. Tomo LXV. Fascículo III. España, 2012,
pp. 1001 y ss.
80
------------------------------- ----------------- Entre el dolo y
la culpa------------------------------------------- ——
y que aparentemente)33) no colisionaría con el principio de legali­
dad)34). Pero, lo que se olvida es que este principio impide también
determinadas formas de interpretación aquellas que no guarden
relación con los usos de las palabras que regularmente utiliza una
comunidad de hablantes)35).
La pregunta sería ¿todo apartamiento de las concepciones
defendidas por la comunidad social o científica supone ya un que­
brantamiento del precitado principio? La respuesta es no, porque
algunas veces serán los fines de la regulación jurídica los que exijan
ese apartamiento. No obstante, esto no debe suponer introducir inter­
pretaciones abstrusas que signifiquen a la larga decisiones emotivas
o aleatorias, sustentadas en ideas hasta cierto punto reaccionarias.
No le falta razón a Montiel cuando sostiene que, en definitiva,
lo que vedaría el principio de legalidad, en su faceta interpretativa,
sería la interpretación absurda o arbitraria de la ley en virtud de un
apartamiento de aquellas reglas que en una comunidad de hablantes
regiría el uso de los conceptos recogidos por algún precepto legal)36).
Pero inmediatamente surgen algunas interrogantes, por ejemplo ¿en
qué momento el apartamiento de ciertas reglas se tornaría absurdo o
arbitrario?, ¿existe un parámetro para evaluar esta situación?, ¿cuáles
son los límites de la interpretación?, ¿de qué manera sería posible
establecer un control?, ¿ante un posible conflicto de interpretaciones
se exige elegir aquella solución que ofrezca un tratamiento más fa­
vorable al reo? Trasladándonos a nuestro problema ¿definir al dolo
(33)
En contra de la interpretación extensiva De Vicente Martínez. El principio
de legalidad penal. Valencia, 2004, p. 18.
(34)
A favor Muñoz Conde, Francisco & García Aran. Derecho penal. Parte
general. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 126.
(35)
Montiel & Ramírez. De camareros estudiantes..., op. cit., p. 9; Montiel. Estruc­
turas analíticas..., op. cit., pp. 9 y 28; Hurtado Pozo, José. Principio de Legalidad
e interpretación: prostitución y el Tribunal Federal Suizo. En Jacobo López Barja
de Quiroga & José Zugaldía Espinar. Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje
a Enrique Bacigalupo. Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 1005.
(36)
Montiel. Analogía favorable..., op. cit., p. 21.
81
José F. Bustamante
como mero conocer (el peligro o probabilidad de resultado) infringe
el principio de legalidad en su vertiente interpretativa?, ¿entra en
cuestión una interpretación extensiva del concepto o, por el contra­
rio, estaríamos ante un auténtico caso de analogía (in malan partem)?
II.
EL SIGNIFICADO EMOTIVO DE LOS CONCEPTOS
Muchas palabras tienen un significado descriptivo claro, pero
algunas veces esas mismas palabras solemos emplearlas para provo­
car algunos sentimientos y reacciones en terceros, un ejemplo de esto
lo constituye la creación poética o metafórica e incluso el discurso
político, pero no es el único recurso, ya que también lo encontramos
cuando calificamos las cosas o los hechos en uno u otro sentido.
En palabras de uno de los representantes del emotivismo, se po­
drá ver que ciertas palabras, empleadas en situaciones de naturaleza
emotiva, promoverán o expresarán actitudes como algo diferente
de describirlas o designarlas)37). En general, ello sería así porque el
lenguaje no solo tendría por función describir, sino también influir,
mover a otro a hacer algo)38). Al respecto, Carrió señalaba:
«Existen numerosas palabras que al margen o con indepen­
dencia de lo que podríamos llamar su significado descrip­
tivo tienen la virtud, por así decir, de provocar sistemática­
mente determinadas respuestas emotivas en la mayoría de
los hombres»)39).
Esto quiere decir que en ciertas ocasiones, y según los contextos,
las personas tiñen o coloran las palabras para despertar emociones o
reacciones agradables o desagradables de aprobación o desaproba­
(37)
Para mayor detalle véase Stevenson, Charles. Ética y lenguaje. Traducción
de Eduardo Rabossi. Barcelona: Paidós, 1984. pp. 33, 46 y 49.
(38)
Vergara Lacalle, Óscar. El derecho como fenómeno psicosocial. Un estudio
sobre el pensamiento de Karl Olivecrona. Colección filosofía, derecho y
sociedad. Tomo N.° 5. Granada: Comares, 2004, p. 149.
(39)
Carrió, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo
Perrot,1994, p. 22
82
Entre el dolo y la culpa
ción en sus destinatarios)40). Con ello, más de las veces, las disputas
o controversias teóricas terminan desatendiendo los hechos y cen­
trando la atención sobre la forma cómo deberíamos denominarlos.
Esto también sucede en la presente problemática, ya que es
indudable que en diversas oportunidades existe un claro intento
por hacer uso de esa dimensión de las palabras, como sucede con el
concepto de dolo eventual, cuyo hecho concreto está caracterizado
por la incertidumbre y la posibilidad. El producto es la creación de
una apariencia o ficción de intencionalidad y, desde luego, el apro­
vechamiento de ese estado de cosas para legitimar su aplicación)41).
Ejemplos claros encontramos en expresiones como decisión «en
contra» del bien jurídico de Roxin o «asunción» de los elementos
del injusto de Schroth, con ellas se buscaría proyectar la idea de
intención dando a entender que el dolo eventual también sería dolo.
De esta forma, se allana el camino tanto para la justificación cómoda
de su legitimidad como para su ulterior castigo.
IIL SENTIMIENTO DE JUSTICIA, MERECIMIENTO Y PROPOR­
CIONALIDAD DE LA PENA
Como sabemos, las diversas teorizaciones y valoraciones su­
cesivas que se efectúan en los distintos ámbitos de la Teoría del
Delito, no solo tienen por fin describir los elementos esenciales y
generales a todo delito, sino además lograr que la eventual apli­
cación de una pena resulte adecuada y racional; sin embargo, ello
no siempre posible. A veces, resulta que es la propia dogmática
la generadora de absurdos y confusiones. Ejemplo de lo anterior
parecer ser el dolo eventual.
<4°)
Muñiz Rodríguez, Vicente. Introducción a la Filosofía del Lenguaje. Problemas
ontológicos. Volumen II. Antropos Editorial del Hombre. Barcelona, 1989,
pp. 159 y ss. Para mayor alcance sobre este punto véase Stevenson, op.
cit., pp. 46, 63 y 77.
<41)
Manrique Pérez, María. Acción dolo eventual y doble efecto: un análisis filo­
sófico sobre la atribución de consecuencias probables. Madrid: Marcial Pons,
2012, p. 128.
83
•José E Bustamante
Tal diagnóstico es posible si tomamos en cuenta algunas expre­
siones que continuamente aparecen en la fundamentación teórica del
dolo eventual, cuando seguidamente a su definición, y mientras se in­
tenta legitimarlo, se afirma: «la decisión judicial debe buscar lo socialmente
adecuado», «debe tomarse en cuenta los marcos penales de dolo y culpa», «la
posible pena por delito culposo es significativamente menor», «la atribución
de una responsabilidad disminuida dejaría un sabor amargo», entre otras;
expresiones que, se afirma, buscarían facilitar una mejor aproximación
y solución al problema*42). Sin embargo, creemos que la verdadera
intención detrás del significado descriptivo de esas expresiones sería
reforzar y transmitir creencias y sesgos a los que se aterran algunos
teóricos del Derecho Penal. Ahora, esas creencias también refuerzan
errores e imprecisiones, por ejemplo cuando por medio de ellas se afirma
que determinados casos deben ser incluidos en el ámbito doloso, pese a
que difícilmente encajan en él, porque según el sentimiento de justicia
deben ser tratados con la misma severidad que el dolo directo*43), pero
uno se pregunta ¿y no existirá también un sentimiento de justicia que
obligaría a tratar con menos severidad esos casos? Dudo que esta hipó­
tesis no haya sido pensada en 150 años de debate sobre el dolo eventual.
Posiblemente, en esos razonamientos se encuentre la razón de
por qué pese a no existir una voluntad clara con relación al resultado
(el sujeto no lo pretende) no se aceptaría una pena por culpa. De tal
forma que incluso no se advierte que la categoría del dolo eventual
sería una construcción «peligrosa» cuyo recurso fácilmente puede
terminar por convertir en típicas conductas que podrían no tener
relevancia penal*44). Esto porque si solo se castiga un hecho en la moda­
lidad dolosa, el recurso al dolo eventual podría esconder la intención
(42)
Díaz. El dolo eventual..., op. cit., p. 10.
(43)
Muñoz Conde en el Prólogo a Díaz Pita, ibid., p. 11. En el mismo sentido,
Bustos Ramírez, Juan. Homicidio con dolo eventual o imprudente, en Poder
Judicial, 10 (Consejo General del Poder Judicial, 1988), p. 129, considera
que el problema básico del dolo eventual no es de carácter dogmático en
primer término, sino político criminal.
(44)
Tamarit Sumalla, Joseph. La tentativa con dolo eventual. Anuario de Dere­
cho Penal y Ciencias Penales. Fascículo II. Madrid, 1992, p. 549.
84
Entre el
dolo y la culpa
de castigar un hecho culposo que no fue previsto legalmenteí45). El
porqué de esta manera de proceder esconde rigor, sentimiento de
justicia y posiblemente retribución.
En relación con el denominado sentimiento de justicia tenemos al
merecimiento de pena, expresión poco clara, algo confusa, en cuanto a sus
contornos y diferenciación de otras categorías (como de la denominada
necesidad de pena)^. Pero el aspecto que llama más la atención es que
cada vez que se alude al mismo, en este contexto (tanto en la teoría
como en el terreno de los hechos), pareciera traer a la mente, más que
una reiteración de algo claramente entendido, la idea que el hecho
doloso debe hacerse acreedor a una pena mayor que el hecho culposo,
en otras palabras predisponerla a decidir a favor del dolo eventual.
Las interrogantes que saltan a la vista son las siguientes: ¿cuáles
son las reglas o los criterios sobre los que se asienta la atribución
de mayor o menor gravedad de un hecho?, ¿qué determina que un
hecho doloso sea más merecedor de pena que uno culposo? Al igual
que el concepto de sentimiento de justicia, el del merecimiento de
pena ha ocupado poco tiempo y líneas en los estudios dogmáticos;
por tanto, habría poco que decir sobre mismo<47) <48*).
(45)
Quintero Olivares. Derecho Penal Parte General, p. 344; Gimbernat. Acerca del
dolo eventual. En Estudios de Derecho Penal. 3.a ed. Madrid: Temos, 1990, p. 241.
(46)
Algunas excepciones en Luzón Peña quien refiere que para la concepción
mayoritaria dichos conceptos operarían como principios materiales
generales dentro de los elementos de la sistemática del delito; para otro
sector serían categorías autónomas, véase La relación del merecimiento
de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI. Madrid, 1993, pp. 21-34,
También Robinson quien ha desarrollado con mayor amplitud el concepto
dedicándole, incluso, varios capítulos y efectuando una subdivisión en:
vengativo, deontológico y empírico, véase Principios distributivos del derecho
penal. Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 159-164.
(47)
Luzón, ibíd., p. 22.
<48>
Recientemente la Cas. N.° 1422-2018-Junin de fecha 12 de Agosto del 2020
ha desarrollado el concepto de merecimiento y necesidad de pena, vease
fundamento 8 y ss.
85
-José F. Bustamante
No obstante, una primera aproximación podría consistir en hacer
alusión a un orden de valores distinto al jurídico: el orden social del
cual surgirían los fundamentos de la vida social (el jurídico sería más
de las veces su expresión))49). Es en el orden social (con apoyo del
orden jurídico) donde la licitud del acto y la gravedad de su posible
pena serán evaluados desde aspectos objetivos y subjetivos; entre
los primeros destaca la especial atención al bien jurídico afectado,
por ejemplo, la vida humana por encima de la libertad y esta sobre
el patrimonio y así sucesivamente)50). Entre los segundos se incluyen
el grado de reprochabilidad sobre los componentes internos entre
ellos, los conocimientos y las actitudes adoptadas al realizar el hecho.
Aquí las posturas también se dividen: unos afirman que lo
que hace más grave la conducta del sujeto sería la voluntad (que­
rer), mientras que para otros la representación. Para los primeros
no habría duda en sostener que la conducta de querer matar sería
más grave que la de quien por descuido o culpa mata)51); mien­
tras que para los segundos será la representación la que define
su especial punición)52), el fundamento sería tal porque el sujeto
advirtió el peligro y no omitió, o siguió adelante con su acción,
en pocas palabras fue indiferente.
En cuanto al dolo eventual existe cierto consenso, lo que no es
indicativo de su carácter legítimo, que también merecería no una pena
similar, sino la misma pena que las demás conductas dolosas)53); pues
esta figura también sería dolo al fin y al cabo (el mismo comporta­
miento adopta la doctrina dominante respecto de la culpa incons-
)49)
Bacigalupo. Derecho Penal..., op. cit., p. 211.
(5°)
Jescheck & Weigend, op. cit., p. 77.
(51)
Cuello. Falsas antinomias..., op. cit., p. 808.
(52)
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. 3.a ed. Madrid: Tecnos,
1990, p. 152.
(53)
Refiere Hortal: «La atribución del hecho típico a título de dolo eventual
determina la imposición de la pena propia del tipo doloso y, por consi­
guiente, su equiparación, a efectos punitivos, con el dolo directo de primer
y segundo grado», op. cit., p. 519.
86
------------------------------------------------ -Entre
el dolo y la culpa-----------------------------------------------
cíente y su penalidad en similar magnitud que la culpa consciente).
Pero esta actitud solo acrecienta mayores interrogantes: ¿cuál sería
el fin de hacer distinciones entre categorías si al momento de deter­
minar la pena aplicable, en el caso de las subespecies dolosas, todas
quedan equiparadas pese a que tienen rasgos particulares que dan
cuenta de una manera diferente de llevar a cabo un plan delictivo?
Claro que está afirmación podría ser matizada por los defensores de
la teoría del dolo eventual, indicando que la posible mayor o menor
pena aplicable ya no depende en estricto de la fundamentación teórica
de la categoría, sino de la teoría de la determinación de la pena y las
circunstancias del hecho concreto. Según esto ¿tendríamos que estar
preparados para casos de dolo eventual con pena incluso más alta que
los casos de dolo directo?
Si la conjetura anterior fuera cierta, los teóricos del dolo eventual
no tendrían más opción que reconocer que esa esmerada labor de
distinción tendría efectos prácticos limitados (salvo la importante
distinción entre dolo y culpa). Es posible que detrás de este aparente
* silencio también se esconda un desmedido interés por castigar, ya que
si nos fijamos en el contenido del dolo eventual, este resultaría menor
porque con la acción no se pretende el resultado!54). Sin embargo,
uno tendría que preguntarse, por qué ese análisis debería depender
o prestar atención solo a la determinación de la pena en un plano
concreto y no en uno abstracto, incluso, a pesar de la existencia de
una orden legal expresa!55). Las excusas pueden ser diversas: desde
la amplitud de su sentido hasta su carácter no obligatorio y porque,
en el caso concreto del dolo eventual, dicha norma, no ayudaría
mucho para determinar cómo y por qué merecería una pena menor
a las demás formas de dolo.
<54)
Jakobs sostiene que no existiría ninguna razón para admitir que al ocasio­
nar una consecuencia principal deba corresponder una pena más grave; de
igual forma, no necesariamente cabe una pena menos grave por tratarse
de una consecuencia secundaria, véase Derecho Penal..., op. cit., p. 316.
(55)
Artículo 'ZIII del Título Preliminar del Código Penal: «La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho».
87
•José F. Bustamante
Debe quedar claro que dicha norma resalta la idea de propor­
cionalidad. En un sentido amplio, es posible indicar que la proporcio­
nalidad es un principio general del ordenamiento jurídico)5657
) que tiene
por finalidad limitar el ejercicio estatal de toda clase de facultades de
actuation37) í58); no obstante, de esta sola definición es imposible encontrar
fundamento alguno para un tratamiento diferente, tampoco la exposición
de las dos facetas de la proporcionalidad parecen ayudar mucho)59).
No obstante, no deberíamos detenernos en este aspecto. En
primer lugar, porque no es nuestro objetivo indagar las razones que
subyacen en la diversa reacción y reproche de lo que a nivel jurídico
son las formas dolosas y, en segundo lugar, porque la experiencia ya
tiene la respuesta, sino comparemos la reacción ante el supuesto de
quien guió su acción hacia el resultado con la de quien solo previo
que su acción podría generar una determinada consecuencia. A esto
se refiere la proporcionalidad.
IV. EL DISCURSO DE LA PRUEBA DEL DOLO EN LA TEORÍA DEL
DELITO
Hemos dicho en líneas anteriores que tanto la naturaleza como
los diversos desarrollos teóricos sobre el dolo tienen serias repercu­
siones en la práctica. En cuanto a su naturaleza, porque el carácter
interno de estos componente mentales hará de la prueba una tarea
(56)
Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal.
Madrid: Edersa, 1999, p. 18.
(57)
De La Mata Barranco, Norberto. Aspectos nucleares del concepto de
proporcionalidad de la intervención penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Vol. LX. Madrid, 2007, p. 165.
(58)
De allí que con razón De la Mata argumente que la proporcionalidad
y, más precisamente, la idea de proporción conecta, sin duda, con la de
moderación, con la de equilibrio, con la de racionalidad, con la del ideal
de lo que es justo, aun cuando este no ofrezca los instrumentos necesarios
para enjuiciar la existencia o no de la proporción, ibid., p. 170.
(59)
Quintero Olivares, Gonzalo. Acto, resultado y proporcionalidad. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXV. Fase. II. Madrid, 1982, p. 381.
88
Entre el dolo y la
culpa
complicada y difíciK60). Como todo fenómeno interno el dolo no sería
accesible de’manera directa, sino por medio de las acciones que juz­
gamos como dolosas, además porque, más de las veces, el intérprete
no estaría muy instruido para el análisis de esas intenciones^1) (62). En
cuanto a los desarrollos teóricos, que más son muestra de desacuer­
dos respecto de los componentes del dolo, estos suelen ser fuente de
dificultades para, posteriormente, asumir una respuesta solvente a
la pregunta cómo debe ser probado.
Ahora bien, si nos centramos en la última parte, resulta obvio
que para la labor de prueba es imprescindible contar con algunas
herramientas: una teoría del dolo y una teoría de la prueba^. La teoría
del dolo porque previamente debe saberse qué es aquello que se va a
probar; de lo contrario resultará difícil decidir cómo ha de llevarse
a cabo la actividad probatoria en cuestión^4). Esto significa, en pocas
(60)
Eser, Albin & Burkhard, Bjorn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de
la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción de Silvina
Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá. Madrid: Editorial Constitución
y Leyes, 1995, p. 154; Volk, Claus. Concepto y prueba de los elementos
subjetivos. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.°
03. Lima, 2001, p. 23; Hruschka, Joachim. Sobre la difícil prueba del dolo.
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 04. Lima,
2003, p. 159; Hassemer, op. cit., p. 926.
(61)
Naucke, Wolfgang. Sobre la prohibición de regreso en el derecho penal.
Traducción de Manuel Cancio. En W. AA. La prohibición de regreso en
derecho penal. Bogotá, 1998, pp. 17 y ss.
(ó2)
ge suma ia crítica al postulado que da cuenta que un tercero estaría en
condiciones de poder observar las vivencias de otra persona, exactamente,
de la misma manera en que ella lo hizo. De esta forma, asumir ligeramen­
te dicha idea supondría admitir, entre otras cosas, que ese tercero había
tenido que experimentar todos los estados conscientes y los actos inten­
cionales dentro de los cuales se había constituido esa experiencia siendo
ello un error. Para más, véase Schutz, Alfred. La construcción significativa
del mundo social. Barcelona: Paidós, 1993, p. 129.
(63)
Ragués I Vallés, Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de
Estudios de la Justicia. REJ, N.° 4, 2004, p. 13.
(W
íd
89
José F. Bustamante
palabras, tener claro el concepto de dolo. Mientras que la teoría de la
prueba porque sin ella no sería posible saber cómo y de qué forma
estarán acreditados los hechos a los que remite ese concepto^65).
Hasta aquí queda claro que los componentes de la subjetividad
(creencias e intenciones) plantean serios problemas de cara a su de­
terminación. No obstante, mi interés, en el caso del dolo, su prueba y
sus implicancias, no va tanto por mostrar nuevas aproximaciones a esa
problemática, sino dar cuenta como bajo el argumento de la dificultad
de la prueba han surgido estudios que se han alejado de la búsqueda de
solución en el plano estrictamente sustantivo para terminar sostenien­
do haber redescubierto ciertas relaciones entre lo penal y lo procesal y
desde allí buscar que las instituciones procesales, en el caso de la prue­
ba, ingresen en el sistema jurídico-penal y específicamente en la Teoría
del Delito para de esta forma enfrentar de manera eficaz al delito^66).
En la línea antes descrita, Freund sostiene que el logro de tal
objetivo no necesariamente significaría terminar con la distinción
entre lo procesal y lo penal, pero sí obligaría a no concebirla en
términos absolutos porque de lo contrario se dificultaría el logro
de los fines tanto político-criminales (persecución eficaz del delito)
como dogmáticos (tratamiento uniforme de los casos) que se ha
propuesto la Ciencia Penah67).
(®)
íd.
(66)
No es de mucho interés aquí mostrar si son los autores de la corriente cognitiva o volitiva los causantes de este aparente giro, incluso, tengo reparos
que sea como como afirma Puppe cuando sostiene: «Los partidarios de la
teoría de la voluntad parecen haberse cansado del debate acerca de la co­
rrecta formulación de este elemento volitiva del dolo», «con el argumento
de que todos los fenómenos internos acabados de describir se sustraen
a la observación directa, los partidarios de la teoría de la voluntad han
sustituido la pregunta sobre el concepto de dolo eventual por la cuestión
de su prueba». Véase Perspectivas conceptuales sobre el dolo eventual, pp. 292
y ss., en Jesús María Silva Sánchez (dir.). El derecho penal como ciencia.
Método, teoría del delito, tipicidad y justificación. Estudios y debates en
derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2014.
<67)
Ragués. Derecho penal..., op. cit., p. 5.
90
Entre
el dolo y la culpa
Esto tiene relación directa con lo dicho por Ragués, quien en­
tiende que «si el Derecho Penal pretende generar efectos positivos
en la sociedad tanto los elementos que integran las normas como
los conceptos que la dogmática crea en su labor de interpretación
deberán poder aplicarse en el ámbito del proceso penaK68). Y Frisch
en similar sentido sostiene: «El desarrollo de una dogmática adecua­
da para la constatación del dolo es mucho más necesario que todas las
precisiones del concepto material»!69).
En esa línea argumenta!, parece exigirse a la labor dogmática no
ser clásica, en el sentido de circunscribirse a la mera descripción de
sus objetos (lo que a veces ya parece una competencia por quién ofrece
una categoría mejor lograda), siendo esta afirmación importante, ya
que pone en evidencia la preocupación por aquellos problemas que
no siempre están presentes en los manuales (p. ej. Cómo lograr una
persecución eficaz del delito). De esta forma, se espera un Derecho
Penal de tipo práctico que deje de lado el exceso de abstracción y
oscuridad en sus elaboraciones para lograr alcanzar resultados po­
sitivos en la sociedad!70) (71).
Pero volvamos a lo dicho líneas arriba, si bien queda clara la
importancia de reflejar las relaciones existentes entre los ámbitos
sustantivo y procesal!72), debe advertirse que mal entendidas han
< 68)
Ragués. El dolo y su prueba..., op. cit. p. 228.
< 69)
Frisch. Gegenwartsprobleme des vorsatzbegriff, citado por Ragués. El dolo y
su prueba...op. cit. p. 17.
< 7°)
Schünemann Bernd. El refinamiento de la dogmática jurídico-penal. ¿Callejón
sin salida en Europa? Brillo y miseria de la ciencia jurídico penal alemana, p.
169, en Obras. Tomo I. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. 2009.
< 71)
Jescheck al respecto refiere: «No cabe (...) desconocer el peligro que en­
cierra una dogmática jurídico-penal excesivamente anclada en fórmulas
abstractas, a saber: de que el juez se abandone al automatismo de los
conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso con­
creto. Lo decisivo ha de ser siempre la solución de la cuestión de hecho,
en tanto que las exigencias sistemáticas deben permanecer en segundo
plano», op. cit. pp. 264 y 265.
< 72>
Así lo destaca Pedreira Félix. Derecho penal material, Derecho Procesal penal
91
■José F. Bustamante
servido para trastocar las dimensiones del dolo. Detrás de expresio­
nes como «dolo solo es conocer» que, seguidamente, se completan
con la expresión «porque la voluntad no puede probarse», además
de buscar con ella preservar la legitimidad del dolo eventual, en
general, de toda teoría cognitiva, indirectamente han supuesto una
consecuencia poco esperada como es la reformulación del concepto
general de dolo. Sin embargo, detrás de esta forma de razonar se es­
conden argumentos facilistas que, concretamente, nos dicen que con
conceptos restringidos de dolo (conocimiento) se puede en la práctica
castigar por delito doloso y no si se trata de conceptos amplios (co­
nocimiento + voluntad). Críticamente, Fiandaca & Musco sostienen:
[...] las dificultades de verificación probatoria que ciertamen­
te subsisten no pueden justificar la amputación del elemento
más característico del dolo. Antes bien, dichas dificultades
deben afrontarse en su propio terreno, incluso, si esto provo­
ca un agravamiento de las cargas probatorias y un aletargamiento de la maquinaria punitiva/*73).
Este conjunto de ideas sobre la adecuada aplicabilidad de los
conceptos penales buscaría señalar, entre otras cosas, que la tarea del
Derecho Penal sería crear conceptos «adecuados» para su aplicación
en el proceso y no agotar sus fines en la mera descripción de los mis­
mos. No obstante, cabría preguntar lo siguiente: ¿el concepto debería
ser elaborado en función de las dificultades que arroje el mundo de
la acreditación? ¿Mutaría constantemente según esas dificultades?
Creo que el problema pasa por establecer una adecuada dis­
tinción entre concepto y prueba, entre descripción y acreditación
y no malinterpretar las relaciones existentes entre ambas áreas del
derecho, sobre todo no perder de vista que las funciones estarían
una a continuación de otra: los problemas probatorios o de tipo
y prohibición de retroactividad. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Volumen LXI. Madrid. 2008. p. 199.
(73)
Fiandaca, Giovanni & Musco, Enzo. Derecho Penal. Parte general.
Traducción de Luis Niño. 4.a ed. Bogotá: Temis, 2006, p. 354.
92
Entre el dolo y la culpa
procesal exigen saber previamente a qué hace referencia el con­
cepto que se quiere probar o aplicar, o si se sabe qué elementos lo
conforman y no al revés.
Cualquier propuesta que ofrezca una mayor interacción entre lo
sustantivo y lo procesal, y que bajo ella oculte sus verdaderos fines,
ya sea modificando arbitrariamente conceptos o exigiendo que la
creación dogmática también otorgue criterios para su aplicación!74),
no debe ser tomada en cuenta. Una conclusión distinta significaría
aceptar que los conceptos del Derecho Penal se subordinen a la
perspectiva procesal!75). Se sabe, que el Derecho Penal se ocupa de
establecer qué delito castigar, sus componentes y qué pena sería
aplicable, pero no de la forma o método para averiguar los hechos!76).
Las preguntas a las que debe responder el Derecho Penal y la Parte
General, específicamente, son las siguientes: qué es el Derecho Penal,
qué es el delito (cuáles son sus categorías) y qué es la pena, pregun­
tas que en modo alguno son de interés de la Ciencia Procesal, como
tampoco lo tendrían que ser para el Derecho Penal preguntas como
qué es la prueba, cómo se prueba un hecho determinado, cuál es el
fin del proceso, etc.
Morselli ha explicado claramente esta relación sosteniendo:
«Ciencia y praxis se mueven sobre planos distintos que no
siempre coinciden, en efecto, la praxis recurre a compromisos
y aproximaciones que para la ciencia son y deben ser justa­
mente ajenos»!77).
Entendemos que la problemática del dolo, y en general de todo
hecho interno, supone siempre el inconveniente de su verificación
o prueba; por ello, es comprensible que al discutir su esencia y defi­
<74)
Ya que nada obliga a que así sea.
(75>
Schünemann, Bernd. El propio sistema del Derecho Penal. Traducción de José
Milton Peralta. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, 2008, p. 7.
!76)
Pagliaro, Giuseppe. Principios de Derecho penal. Parte general. 4.a ed. Milano,
1993, p. 274.
(77>
Morselli, op. cit., p. 900.
93
■José F. Bustamante
nición se haya planteado, casi en seguida, cómo puede probarse!78).
No negamos que lo ideal debiera ser que las categorías del Derecho
Penal pudieran ser probadas en el proceso y que para ello la labor
dogmática no debería resultar ser un obstáculo, ya que de ella de­
pende en mayor o menor medida la aplicabilidad de los conceptos.
No obstante, ello no debería servir para aprovechar la oportunidad
de desdibujarlos o asignarles cualquier sentido o significado por el
solo afán de probar que en el fondo es castigar.
<78)
Zaffaroni Eugenio, Alagia. Alejandro & Slokar, Alejandro. Manual de
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 154.
94
CAPITULO CUARTO
INTENCIÓN Y VOLUNTAD,
DOBLE EFECTO Y DOLO EVENTUAL
«¿A quién se le puede imputar? A la
intención, ¿verdad? No al hecho. Si no
has tenido intención, claro que queda el
hecho. Pero, a pesar de ello, no es más que
una desgracia»
Luigi Pirandello
«Aquellos que utilizan zapatos no tienen
la intención desgastarlos, aquellos que
vuelan el Atlántico, previendo turbulen­
cias, no intentan padecerlas, aquellos que
toman muy fuerte raramente intentan la
resaca que ellos saben que es cierta. [...] En
efecto, bien podríamos llamar a la noción
extendida de la intención como la teoría
pseudomasoquista de la intención por
cuanto sostiene que aquellos que prevén
que sus acciones tendrán efectos dolorosos
sobre si mismos intentan dichos efectos»
John Finnis
95
■José F. Bustamante
I.
LA DISCUSIÓN DESDE LA FILOSOFÍA DE LA INTENCIÓN
le
El concepto de intención
Tanto el término intención como el de intencionalidad tienen
larga tradición; han sido objeto de estudio tanto por filósofos me­
dievales como por filósofos más modernos y, claro, en el caso de
estos últimos desde diversas direcciones. Si ponemos atención a las
definiciones de algunos filósofos y, en general, a las provenientes
de la Filosofía de la Mente o de la Filosofía Analítica, podremos ver
que el término adopta una connotación distinta a los usos comunes
de deliberación y voluntad^), por el de características o propiedades
de los estados mentales de dirigirse a, o ser sobre, objetos y estados
de cosas del mundo(2).
Independientemente de lo anterior, es posible afirmar que existen
al menos dos sentidos claramente reconocidos del concepto de inten­
ción: un sentido lógico, gnoseológico (y hasta psicológico) y un sentido
étiaf?\ Para este trabajo me sirve el primer sentido, y especialmente
la vertiente psicológica^), que está asociado con la idea de tender*I,
0)
Churchland indica que en el lenguaje de los filósofos el uso del término
intencionalidad no tendría nada que ver con el término «intencional» que
significa hecho deliberadamente. En Materia y consciencia..., op. cit., p. 102.
(2)
Searle, Jhon. Intencionalidad. Traducción de Enrique Ujaldon Benítez.
Tecnos. Madrid, 1992, p. 17.
(3)
(4)
Para mayor detalle véase Ferrater Mora, José. Diccionario defilosofía. Tomo
I, Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1965, pp. 980 y ss.
Anscombe habla de intención en tres sentidos: expresión de una intención
o, usualmente, querer hacer algo; como adjetivo. Así, hablamos de accio­
nes que son o no intencionales y, finalmente, cuando se pregunta con qué
intención se realizó una acción o conducta determinada, véase Intención.
Traducción de María Isabel Estellino. Paidós. Buenos Aires, 1991, p. 12.
Similar clasificación expone Duff hablando de intenciones desnudas que
aún no se han puesto en práctica, acciones intencionales o que se realizan
con intención y, finalmente, intenciones adicionales que servirían al fin, ya
sea como medio o preparación, en Intention, agency and criminal liability:
Philosophy of action and the criminal law. [Intención, agenda y responsabilidad
penal: filosofía de acción y derecho penal]. Traducción propia. Blackwell, 1990,
96
—---------------------------------------------- Entre el dolo y la
culpa---------------------- :-----------------------------
— tendere— hacia algo —aliqui<d tendere—dicha elección no debe
hacer suponer la no receptividad automática de algunos otros sen­
tidos o diferenciaciones (como sucede con el querer y el deseo/6).
2.
El concepto de voluntad
Al igual que el concepto de intención el de voluntad también
es problemático dada su polisemia, muestra de ello son los tres
sentidos con los que regularmente se alude al mismo. En primer
lugar, aparece un sentido psicológico por el cual la voluntad sería
un conjunto de fenómenos psíquicos, pero también una facultad
caracterizada principalmente por la tendencia!7). En segundo lugar,
un sentido ético que alude a una actitud o disposición moral para
querer algo!8). Finalmente, un sentido metafísica como una entidad
a la que se atribuye absoluta subsistencia y se convierte por ello en
substrato de todos los fenómenos.
En cada uno de estos sentidos también equivocidad, si tomamos
por ejemplo el sentido psicológico podremos ver que aparecen algu­
nos otros sentidos de voluntad: a) como entidad irreductible, sería una
forma de actividad que tiene que ser simplemente experimentada, b)
p. 38. Interesante la clasificación de Searle, quien habla de intenciones
previas a la acción e intenciones en la acción. Para más, Intencionalidad...,
op. cit., p. 96.
<5)
Ferrater Mora, op. cit. p. 980. Destacan este sentido González, Daniel.
Buenas razones malas intenciones. Doxa, 26. Universidad de Alicante, 1989,
p. 68; Manrique Pérez, Acción, dolo eventual y doble efecto... op. cit., pp. 61,
242 y ss.
(6)
Davidson, Donald. Tener la intención. En Ensayos sobre acciones y sucesos.
Traducción por el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad
Nacional Autónoma de México. Barcelona: Crítica, 1995, p. 128; Gonzáles,
Daniel Las paradojas de la acción. Una introducción a la teoría de la acción huma­
na desde el punto de vista del Derecho y de la Filosofía. Madrid: Marcial Pons,
2013, p. 141, también Diez tesis sobre la acción humana. Doxa. Universidad
de Alicante, 2005, p.169.
G
Ferrater Mora, Tomo II, p. 919.
G
Id.
A:
■José F. Bustamante
como entidad reductíble, se equipararía con el deseo, con el juicio produci­
do por una representación que, a su vez, sería causa de un sentimiento
y otros veces se le identificaría con el esfuerzo y la actividad!9).
En cierta medida este cúmulo de nociones, da pie a que no fal­
ten voces para destacar las dificultades del concepto, así lo refiere
Malamud:
«Más allá de especulaciones metafísicas, su jerarquía y pri­
vilegio son la consecuencia de un mito. Con esto no quiero
decir que esta entidad no pueda ser identificada o definida,
sino que nos hemos dejado impresionar demasiado por ella
y que en realidad no sabemos muy bien que queremos decir
cuando la mencionamos»!10).
En este ámbito del Derecho Penal también somos testigos de las
dificultades que supone el empleo del término!11). No obstante, creo
que es razonable decantarse por un sentido psicológico ordinario
de voluntad que sirva de punto de partida para nuestras futuras
consideraciones. Las razones de esta elección serán expuestas en la
parte pertinente.
Dicho esto, en las siguientes líneas ofreceré algunas reflexiones
sobre la doctrina del doble efecto, la cual al parecer guardaría simi­
litud con algunas de nuestras reglas de imputación penal.
3.
La doctrina del doble efecto
3.1 Aproximaciones
Los filósofos escolásticos elaboraron un principio de razona­
miento práctico que procuraba responder cómo enjuiciar la conducta
0)
Id.
(i°)
Malamud, Jaime. Suerte, acción y responsabilidad: un ensayo sobre suerte,
moralidad y castigo. Colección Textos de Jurisprudencia. Colombia: Edito­
rial Universidad del Rosario, 2008, p. 65.
(n)
Véase el Capítulo II.
98
Entre el dolo y la culpa
de buscar un fin siendo consciente que con la acción también podría
producirse otros tantos efectos^12).
Estos estudios dieron origen a la denominada doctrina del doble efecto
(en adelante, DDE) desarrollada con mayor profundidad por el filósofo
jesuíta Jean Pierre Gury en su Compendium Theologiae Moralist.
La mayoría de las concepciones del doble efecto sostienen que,
en algunas circunstancias y bajo ciertas condiciones estaría permitido
causar un daño como consecuencia, siempre que el resultado que se
quiere alcanzar con la acción, intencional, sea bueno. Entonces, de
un lado se tendría un objeto perseguido con la intención y, de otro,
un efecto previstos por el sujeto^4).
Me Intyre sostiene:
«La doctrina (o principio) del doble efecto es con frecuencia
invocada para explicar la permisibilidad de una acción que
causa un daño serio, tal como la muerte de un ser humano,
(12)
Miranda, Alejandro. El principio del doble efecto y su relevancia en el razona­
miento jurídico. Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N.° 3. Santiago de Chile,
2008, pp. 485-519; Mangan, Joseph. An historical analysis of the double effect
principle. [Un análisis histórico del principio de doble efecto]. Traducción
propia. Theological Studies, 10(1), 1949, p. 41.
(13)
Gury Jean Pierre. Compendium Theologiae Moralis. Tomo 1. Perisse: LugduniParisiis, 1850.
(14)
Manrique, María. Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, Doxa N.° 30. Universidad de Alicante, 2007,
p. 416. También Cavanaugh, Thomas. Double-Effect reasoning: doing good
and avoiding evil. [Razonamiento de doble efecto: hacer el bien y evitar el
ma/]. Traducción propia. Oxford University press, 2006, p. 18; Fitzpat­
rick, William. The doctrine of double effect: intention and permissibility. [La
doctrina del doble efecto: Intención y permisibilidad]. Traducción propia.
Philosophy Compass, 7(3), 2012, p. 183. Para más P. A. Woodward, (ed.).
The doctrine of double effect: philosophers debate a controversial moral
principle. Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press; Me Intyre,
Alison. Doing away with double effect. [Salir con doble efecto]. Traducción
propia. Ethics, The University of Chicago press, 111(2), 2001, p. 219.
99
José F. Bustamante
como efecto secundario de promover algún buen fin. Se
reclama que algunas veces es permisible causar tal daño
como un efecto secundario (o doble efecto) de producir un
buen resultado a pesar de que no estaría permitido causar
tal daño como un medio para producir el mismo buen fin.
Este razonamiento se resume con el reclamo de que en
algunas ocasiones está permitido provocar un evento da­
ñoso colateral meramente previsto que estaría prohibido
intencionalmente» <1516
).
De estas primeras aproximaciones es posible mostrar la estructura
de la DDE.
3.2 Condiciones del doble efecto
Si observamos lo dicho en la Nueva Enciclopedia Católica^6-* po­
dremos ver que cuatro condiciones para la aplicación del DE.
a)
El acto en sí mismo sea moralmente bueno o, al menos,
indiferente.
b)
El agente puede no buscar un efecto negativo, pero permi­
tirlo. Si pudiera lograr el buen efecto sin el malo, debería
hacerlo. A veces, se dice que el efecto negativo es indirec­
tamente voluntario.
c)
El buen efecto debe fluir de la acción al menos tan inmedia­
tamente (en el orden de la causalidad, aunque no necesaria­
mente en el orden del tiempo) como el mal efecto. En otras
palabras, el buen efecto debe ser producido directamente
por la acción, no por el mal efecto. De lo contrario, el agente
estaría utilizando un mal medio para un buen fin, que nunca
está permitido.
(i5)
yc Intyre, Alison. Doctrine of double effect. In E. N. Zalta (Ed.), The Stan­
ford encyclopedia of philosophy. Available at http://plato.Stanford, edu//
double-effect/.
(16)
Id.
100
Entre el
dolo y la culpa
El buen efecto debe ser lo suficientemente deseable para com­
pensar la posibilidad de permitir el mal efecto.
Hasta aquí está descrita, si bien de forma genérica, la estructura
de la DDE, siendo varios los problemas existentes a los que estaría
sometida.
a)
En primer lugar, se ha entendido, algunas veces, que la DDE
establece cuándo una acción es intrínsecamente inmoral,
sin embargo, esto es incorrecto porque lo que hace esta
doctrina solo es condenar cierta acción como intrínseca­
mente errónea, o permitirla)17). Queda fuera de su alcance
la identificación de la calidad moral de los actos, claro que
la primera condición supone su existencia, pero una cosa es
suponer que existen, permitirlos o condenarlos y otra servir
de método para su identificación.
b)
En segundo lugar, algunos de sus componentes se han
entendido de diversas maneras lo que ha originado múl.tiples formulaciones)18). Esto puede ser entendible, pero no
desde la observación que hace Murphy cuando refiere que
en el caso de la segunda condición estaríamos ante una
ambigüedad porque, a su criterio, parecería que el agente
no debería desear o arrepentirse del mal efecto o que no
<17>
Murphy agrega que «la doctrina moral católica contemporánea sostiene
que ciertos tipos de actos son inherentes o intrínsecamente inmorales,
sin embargo, esa doctrina no hace ninguna referencia al PDE». Véase
The principle of double effect: act-types and intentions. [El principio del doble
efecto: tipos de acto e intenciones]. Traducción propia. International
Philosophical Quarterly, vol. 53, N.° 2, 2013, p. 191.
(18)
Para mas formulaciones de la DDE, véase Marquis, Donal. Four versions
of double effect. [Cuatro versiones del doble efecto]. Traducción propia, p.
163. En P. A. Woodward, (ed.). The doctrine of double effect: philosophers
debate a controversial moral principle. Notre Dame, IN: University of
Notre Dame Press; Murphy sostiene que, básicamente, las objeciones están
dirigidas a la primera y a la segunda condición, op. cit., p. 189.
101
•José F. Bustamante
debería realizar ninguna acción que pudiera provocarlo^9).
Esta observación es exagerada porque nada de lo dicho se
advierte en esa condición, incluso, la primera parte permite
la realización del efecto malo.
c)
Otro de los aspectos problemáticos tiene que ver con los
supuestos a los que la DDE debe enfrentarse. Sabemos
que esta doctrina justifica, por ejemplo, una histerectomífl(2°), pero no una craneotomía^. Del mismo modo,
justifica la medicina paliativa^, pero no la eutanasia^.
No obstante, diversos autores argumentan que la dis­
tinción que ofrece la DDE sería incorrectaí*24), sobre todo,
porque en algunos casos, como en el dilema del tranvía,
ideado por Foot, se violan algunas de sus condiciones.
Posiblemente sea así en múltiples situaciones más, sin
embargo no se debería esperar que la DDE resuelva todas
las situaciones posibles, por el contrario a alguna de ellas
podría serle aplicable otros principios.
<19)
Murphy, op. cit., p. 197.
(2°)
Extracción de un canceroso a una mujer (medio necesario) para salvar la
vida de esta (objeto de la intención) previendo que el feto morirá (efecto).
(21)
Aplastamiento del cráneo del feto (medio necesario) para salvar la vida
de la mujer (objeto de la intención) previendo que el feto morirá (efecto).
<22)
Administrar una droga (medio necesario) para aliviar el dolor de un
paciente (objeto de la intención) previendo que acorta la vida (efecto).
(23)
Administrar una droga (medio necesario) para ocasionar la muerte de un
paciente (objeto de la intención) y así aliviar su dolor (efecto).
(24)
Marquis sostiene que en el caso de la histerectomía y craneotomía no
habría diferencias sustanciales cómo pretende la DDE, y esto sería así
porque no solo el mal de la craneotomía puede ser descrito como una
forma de asesinato también en la histerectomía es posible hablar de la
muerte de un niño inocente, op. cit., p. 164. Sin embargo, esta conclusión
ignoraría que la inevitabilidad (muerte del feto) depende en gran medida
de factores contextúales, pero estos no determinan la naturaleza del acto.
La diferenciación que debe nacer de la condición 1 es que aplastar el cráneo
es una causa suficiente de muerte, véase Murphy, op. cit., p. 201.
102
Entre el dolo y
d)
la culpa
Finalmente, se cree que, si bien la distinción entre intención
directa e indirecta es importante, no sería la mejor forma de
defender la DDE<25); por el contrario, el punto fuerte de esta
doctrina parecería estar en la distinción, que hace, entre lo
que se hace (equiparado con la intención directa) y lo que se
permite (lo oblicuamente previsto/26).
Efectuadas estas breves precisiones, a continuación desarrollaré
dos grandes problemas que se presentan en la Filosofía de la Acción
y que guardan relación con la DDE y varios de sus problemas: de
un lado, el problema de la cercanía y de otro, el de la irrelevancia.
IL
LA DISCUSIÓN DESDE LA FILOSOFÍA DE LA ACCIÓN
1.
El problema de la cercanía
Averiguar ¿ywé se halla incluido en la intención, es uno de los desafíos
de los diferentes estudios sobre el comportamiento y la responsa­
bilidad. Cuando describimos la DDE pudimos darnos cuenta que a
pesar de explicar diversos casos era criticada por la denominada Tesis
de la Cercanía^. El fundamento de esta última se encuentra, si bien
no formulado con dicho nombre, en algunos trabajos de Pascal!28) en
(25)
Foot, Philippa. The problem of abortion and the doctrine of the double effect. [El
problema del aborto y la doctrina del doble efecto]. Traducción propia,
p. 120. En P. A. Woodward, (ed.). The doctrine of double effect: philoso­
phers debate a controversial moral principle. Notre Dame: University of
Notre Dame Press.
Í26)
Foot. Morality, action and outcome. [Moralidad, acción y resultado]. Tra­
ducción propia, p. 85. En P. A. Woodward, (ed.). The doctrine of double
effect: philosophers debate a controversial moral principle. Notre Dame,
IN: University of Notre Dame Press.
<27)
Un artículo que resume de manera clara el problema de la cercanía es el
de Manrique, María. La doctrina del doble efecto y el problema de la cercanía.
Analisi e Diritto, 2009, pp. 239 y 240.
(28>
Cartas Provinciales, carta VII, 23 de abril de 1656.
103
■José F. Bustamante
los que abordaba la cuestión si podía estar permitido o no causar la
muerte del agresor ante la defensa de la honra, así decía:
[...] entonces, procuramos poner en práctica nuestra máxima
de dirigir la intención, que consiste en tomar por fin de sus ac­
ciones algún objeto que sea lícito y bueno. No es que dejemos
de apartar a los hombres todo lo posible de lo que está prohi­
bido; pero cuando no podemos impedir la acción purificamos
por lo menos la intención, y de esta suerte corregimos el vicio
de los medios con la pureza del fin. [...] Porque no hay más
que apañar la intención del deseo de venganza, como malo y
criminal, y dirigirla a la voluntad de defender su honra.
El término cercanía lo encontramos en Foot cuando nos habla
del caso del hombre gordo atascado en una cueva, los hechos de esta
formulación serían:
Pocemos pensar en aquella historia muy conocida entre los
filósofos del hombre gordo atorado en la entrada de una cue­
va. Un grupo de espeleólogos ha permitido que un hombre
gordo los conduzca para salir de la cueva, quedando atorado
y dejando a los otros encerrados detrás de él. Obviamente lo
que hay que hacer es sentarse a esperar a que el hombre gor­
do adelgace, pero los filósofos se han arreglado para que un
torrente de agua inunde la cueva. Afortunadamente (¿afor­
tunadamente?) el grupo atrapado tiene dinamita con la que
puede hacer volar al hombre gordo. O usan la dinamita o se
ahogan. En una versión el hombre gordo, cuya cabeza está
dentro de la cueva, se ahogaría con ellos; en la otra sería res­
catada a su debido tiempo. El problema es ¿debe o no debe
usarse la dinamita? [...]; aquí ha sido introducido como una
pequeña ayuda y porque servirá para mostrar cuan ridicula
podría ser una versión de la doctrina del doble efecto, ya que
se puede suponer que los exploradores atrapados podrían
argumentar que la muerte del hombre gordo podría consi­
derarse como una mejra consecuencia previsible del hecho de
hacerlo volar («no quisimos matarlo [...] solo volarlo en mil
pedazos» o incluso « [...] solo hacerlo volar fuera de la cue­
va») Creo que los que usan la doctrina del doble efecto harían
104
Entre el dolo y la
culpa
bien en rechazar una propuesta como esta, si bien tendrían,
desde luego, una dificultad considerable en explicar donde
ha de trazarse la línea ¿Cuál ha de ser el criterio de la cercanía
si decimos que cualquier cosa que se acerque a aquello hacia
lo cual apuntamos cuenta como parte de nuestro objetivo?!29).
Como se puede ver, la doctrina de la cercanía tendría por fin
distinguir cuándo un resultado o una consecuencia que se acercan
a nuestro objetivo no quedan abarcados por la intención!30). Pasaré a
explicar un poco más esto.
1.1 Explicaciones de la cercanía
1.1.1 Lo intentado según la descripción
Ejemplo: X ahorca a Z previendo su muerte.
Desde luego, X no podría justificar su acción sosteniendo que
solo pretendía detener la respiración de Z, ya que esta sería otra ma­
nera de decir que intento matarlo!31). Según Cavanaugh, la descripción
de lo que uno intenta (X intentó matar a Z ahorcándolo) determinará
qué es lo que puede incluirse (detener la respiración de X) como parte
de esa intención!32). Ejemplo:
Realizar una craneotomía en obstetricia es hacer un agujero en el
cráneo, extraer el cerebro y desmembrar la cabeza. Por consiguiente,
quien intenta una craneotomía intenta remover el cerebro del niño y
desmembrar su cráneo. A prima facie, intentar una craneotomía sería
intentar matar al niño. Conceptualmente, sin embargo, intentar una
craneotomía no es intentar matar. La definición de una craneotomía no
incluye matar a un niño!33).
<29)
Foot, op. cit., p. 87.
(3°)
Manrique. La doctrina del doble efecto..., op. cit., p. 242.
(31)
Ibíd., p. 243.
(32)
Cavanaugh, op. cit., p. 90.
(33)
fd.
1ÓE
■José F. Bustamante
Ahora bien, podemos hacer la siguiente observación si utilizamos
los casos de histerectomía y craneotomía anteriormente expuestos, así
como los hemos descrito, si en ambos se supone que el objeto de la
intención es salvar la vida de la madre para lo cual se intentará «remover»
(ya sea al útero o el feto respectivamente), «cortar» (el útero y el cráneo
del feto) previendo que, en el caso de la craneotomía, morirá el feto.
Este último hecho no formaría parte de la intención, como objetivo, pero
sí como medio para el fin y nada tienen que ver las razones concep­
tuales, porque lo que hace Cavanaugh es una descripción incompleta
de la craneotomía, ya que si se parte de la finalidad del procedimiento
parece no haber un fin de matar, y las acciones como extraer el cerebro
y desmembrar la cabeza, que este autor toma como clara muestra de
«intentos de asesinato» en un nivel no descriptivo, son los medios cuyo
fin también, a ese nivel, sirven para «salvar a la madre». ¿Por qué a nivel
no descriptivo un medio se tomaría como fin u objetivo?
1.1.2 Lo intentado según la probabilidad
En Anscombe<343)podemos ver la preocupación por la poca aten­
ción que se había prestado al principio del efecto colateral^. Según este:
La prohibición del homicidio no cubre todos los casos de provo­
car muertes que no sean intentadas. No es que tales casos no sean a
menudo homicidios. Pero la prohibición suficientemente clara y cierta
de matar intencionalmente (con las excepciones «públicas» relevantes)
no te atrapa cuando tu acción provoca una muerte no intencional.
Todo esto parece claro. Pero advierto que el principio es modesto:
dice «donde tú no debes pretender la muerte de alguien, al causarla
no necesariamente incurres en culpa»!36).
(34)
Anscombe, G. E. Medalist's address: action, intention and double effect.
[Discurso del medallista: acción, intención y doble efecto]. Traducción
propia, p. 50. En P. A. Woodward, (ed.). The doctrine of double effect:
philosophers debate a controversial moral principle. Notre Dame, IN:
University of Notre Dame Press.
(3S)
Manrique, ibid., p. 248.
(36)
Anscombe. Medalist's... op. cit., p. 61.
106
-------------------------------------------------- Entre
el dolo y la culpa----------------------------------------------
Dado que nos encontramos haciendo distinciones entre lo que
forma, y no, parte de la intención, Anscombe propone:
Habiendo aceptado el principio del efecto colateral, nece­
sitamos un principio o principios adicionales para evaluar
los casos en que se causa la muerte sin intención. Hay uno
que parece obvio y cubre bastantes casos. La certeza intrín­
seca de la muerte de la víctima, o su gran probabilidad en
la naturaleza del caso excluirían mover la roca. Este es un
principio razonable»!37).
En esta última explicación se halla el criterio de la alta proba­
bilidad o inmediatez, el cual sería crucial para lograr una distinción
clara entre lo intencional y lo no intencional, más o menos, sería así:
X realiza una acción existiendo alta probabilidad de muerte de A,
si es así, la muerte habrá sido con intención. No obstante, existen
algunos aspectos problemáticos que saltan a la vista. En primer
lugar, en esta concepción pareciera decidirse tomando en cuenta
solo una parte de las circunstancias del caso, como es el criterio
temporal!38). En segundo lugar, es problemático el grado de pro­
babilidad adecuado para el resultado. Sabemos que si transcurre
un tiempo prolongado desde la realización de una acción hasta la
producción del resultado, será fácil negar la alta probabilidad!39);
pero aún con eso no se disipan los problemas en relación a cuándo
habrá alta o baja probabilidad. De esta forma, nuevamente, aparecen
los inconvenientes a los que me referí cuando abordé las críticas
sobre la teorías cognitivas!40).
<37)
Ibíd., p. 62.
(38)
Manrique habla que no se toman en cuenta las circunstancias del caso
concreto, pero también el aspecto temporal forma parte de estas circuns­
tancias. Véase La doctrina del doble efecto..., op. cit., p. 250.
<39>
Ibíd, p. 253.
(40)
Véase Capítulo II.
107
■José F. Bustamante
1.1.3
Lo intentado según la contrafactualidad^
Autores como Duff han recurrido a un argumento de tipo hipotéti­
co, cuya base es la estimación del sujeto con relación a las posibles con­
secuencias que puede generar su acción. La cuestión pasa por establecer
si el sujeto fracasa o no en lograr lo que pretende si (contrariamente a lo
que preveía) el mal efecto no se produced2) Para ello, se recurre al caso
Desmond, Barret y otros, cuyos hechos, mas o menos, son los siguientes:
Desmond planeaba la fuga de la cárcel para que su amigo
escapara de prisión. El plan era romper las paredes con ex­
plosivos, sin embargo, los hechos no salieron como había pla­
nificado; ya que hubo un defecto en el estallido y murieron
varias personas más. Desmond fue condenado por un delito
de asesinato (homicidio))*43).
Para rastrear lo provechoso o no de la presente tesis debemos
preguntar lo siguiente: ¿fracasa Desmond en lo que aspira alcanzar
(fuga de su amigo de la cárcel) si el mal efecto no se produce (la
muerte del guardia no se produce)? Si Desmond respondiera que sí,
esto demostraría que para él, posiblemente, la muerte del guardia y
la de los demás tendrían lugar necesariamente (era inexorable); pero
no por ello podemos decir que haya intentado la muerte del guardia.
Cuestión distinta es que tenga que matar al guardia para liberar a su
amigo; en ese caso, sí estaríamos ante una clara intención de matar
que no parece ser el supuesto descrito líneas arriba.
Si la respuesta de Desmond hubiese sido que no, es decir, que su
plan no fracasaba, esa afirmación demostraría que había intentado
salvar a su amigo; pero no queda del todo claro que hubiese intentado
matar a las demás personas. Es difícil poder establecerlo con esa sola
descripción y con el solo criterio del fracaso, posiblemente haya que
incluir algunas otras variables.
(41)
Lo contrafactual debe ser entendido como aquella estimación sobre cuál ha­
bría sido un resultado si se daban determinadas condiciones o situaciones.
<42)
Duff, op. cit., p. 61.
(43)
fd.
108
—---------------------------------------------- Entre el dolo y la culpa---------------------------------------------------
2.
El problema de la irrelevancia
Esta problemática señala que las acciones pueden ser descritas
mediante una serie infinita de predicados que aparecen después de
un primer acto; de esta forma, parecería poco posible encontrar una
verdadera descripción de un fenómeno!44). Davidson!45) proporciona
el siguiente ejemplo para mostrar esta especie de efecto acordeón^:
Digamos que un hombre mueve su dedo intencionadamente,
presionando así interruptor y causando que se prenda la luz,
que el cuarto se ilumine y que un merodeador se alerte. Este
enunciado tiene las siguientes implicancias formales: el hom­
bre presionó el interruptor, prendió la luz, iluminó el cuarto
y alertó al merodeador. Algunas de estas cosas las hizo in­
tencionalmente —algunas otras no— fuera del movimiento
del dedo la intención no es pertinente para las inferencias, e
incluso en este caso solo se la requiere en el sentido de que
el movimiento debe ser intencional bajo alguna descripción.
De acuerdo con el ejemplo, sería imposible trazar una distinción
clara entre resultado intentado y consecuencia prevista a nivel de la
descripción de la acción!47). Sin embargo, esta afirmación merece al­
gunas precisiones. Sigamos con el ejemplo de Davidson, respecto del
cambio de posición del interruptor, A no puede hacer nada distinto
que oprimirlo y que su posición se modifique. Es cierto que el mo­
<44)
Manrique. Responsabilidad..., op. cit., p. 427.
<45)
De la acción, p. 75, en Ensayos sobre acciones y sucesos. Barcelona: Crítica,
1995.
<46)
El término fue acuñado por Feinberg, quien decía: «Un acto es como el
instrumento musical plegadizo puede apretarse y reducirse al mínimo o
bien puede estirarse», en Action and responsabilty, p. 134. En Max Black
(ed.), Philosophy in America. Ithaca: Cornell University Press, 1965. Tam­
bién Gonzáles, Daniel. Diez tesis sobre la acción humana. Themata. Revista de
Filosofía. N.° 43. España, 2010, p. 438; KindháuserUts. Acerca del concepto
jurídico penal de acción. Cuadernos de Derecho Penal (Julio) Bogotá: Fondo
de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, 2012, p. 17.
(47)
Manrique. Responsabilidad..., op. cit., p. 428.
109
■José F. Bustamante
vimiento de oprimir el interruptor también puede verse en sucesos
previos (estirar la mano, dirigir el dedo y presionar); sin embargo,
un análisis así carecería de sentido, más bien, su condición será la de
condición de un posible resultado denominándosele acción básica^48).
Las acciones básicas serían producto de la relación con el re­
sultado de la acción misma, en ese sentido, el denominado efecto
acordeón se vería relativizado de la mano de la interpretación de la
intencióní49). Así, cada transformación en el núcleo de acción puede
presentarse como causada por una modificación anterior. Entonces,
la determinación del objeto de la intención dependerá de la elección
del resultado que ha de ser imputado (puede ser el hecho de encender
la luz para despertar a D)<50).
3.
Breve comentario
Luego de estas consideraciones, sobre todo, las concernientes
al tema de la cercanía y de la irrelevancia, puedo decir que diversos
aspectos que se han presentado no han podido ser respondidos en
sus últimas consecuencias. Una de las razones fue el propio fin que
nos propusimos inicialmente, pero, además, por la diversidad de
implicancias y puntos de vista sobre un mismo problema, que son
muestra de una sola cosa: la amplitud del tema (se trata de aspectos
lingüísticos, morales y analíticos si se quiere). No obstante, algunas
ideas han podido ser recogidas para lograr mayor claridad en la
explicación del siguiente punto.
3.1 Sobre la cercanía y la irrelevancia
Glover ha preguntado por la cercanía, evidenciando algunos
de sus problemas: «¿Es cercanía en el tiempo? Si es así, envenenar
a alguien para prevenir atraparme y matarme resultará no estar
prohibido si el veneno usado es de acción lenta. Si se trata de otra
(48)
Kindháuser. Acerca del concepto..., op. cit., p. 17.
(49)
Anscombe. Intención..., op. cit., p. 37.
(50)
Kindháuser. Acerca del concepto..., op. cit., p. 19.
110
Entre
el dolo y la culpa
forma de cercanía, cómo se especifica y ¿qué grado se requiere?»!51).
Sabemos que tales interrogantes, además de preguntar por dón­
de trazar la línea para establecer lo que está «demasiado cerca», ponen
sobre la mesa una cuestión de importancia como es la dificultad de
explicar qué significa «demasiado cerca» y por qué la cercanía en el
sentido que la hemos explicado debería tener un significado moral!52).
No obstante, las observaciones efectuadas no deben suponer que
el problema sea solo un argumento para «redireccionar la intención»;
por el contrario, esta problemática y debate puede arrojar luz para
entender mejor las acciones y aquellos temas afines, como el debate
intención vs. previsión, que todavía son problemáticos.
3.2 Las diferencias entre doble efecto y dolo eventual
Existen algunos problemas que se suscitan cuando se compa­
ran las estructuras de la DDE y del dolo eventual. Como ya hemos
mostrado, una de las primeras condiciones de la DDE es que el «acto
sea bueno» o «indiferente» moralmente; aquí no parece existir gran
problema, ya que incluso la mayoría de casos de dolo eventual se
caracterizan por tener lugar en contextos de incertidumbre con re­
lación al resultado!53).
Las diversas definiciones de dolo eventual dan cuenta de una
acción orientada hacia un objetivo, de la que surge la posibilidad de
un efecto, aceptado o aprobado (más no querido). En otras palabras,
en aquel supuesto tendríamos un resultado querido, a veces neutral
(llegar al trabajo), y otras castigado por la ley (matar a alguien) y un
efecto previsto (castigado por ley).
Hasta aquí la estructura del DE sería similar a la del dolo even­
<51)
Causing death and saving lives. [Causando la muerte y salvando vidas].
Traducción propia. Penguin books, 1990, p. 89.
(52>
Bennett, Jonathan. Morality and consequences. [Moralidad y consecuen­
cias]. Traducción propia. The Tanner Lectures on Human Values. Oxford
University, 1980, pp. 107 y 108.
(53)
Manrique. Responsabilidad..., op. cit., p, 426.
111
•José F. Bustamante
tual (también a la del dolo indirecto), sin embargo, tendría conse­
cuencias distintas, porque si el efecto solo fue previsto se descartará
el castigo!54). ¡Ojo! Siempre que el acto o acción emprendidos sean
«en sí mismos» buenos (tengo que salvar a X.. .pero podría resultar
muerto A). En el caso del dolo eventual, en el supuesto que la acción
inicial haya sido neutral o con arreglo a Derecho (A médico siguió
la lex artis), estaríamos ante una conducta posiblemente atípica,
cuyas consecuencias serán similares a las del DDE. Imaginemos
otro supuesto:
H, profesor, se va de excursión con sus alumnos a un bos­
que y al ver, a unos metros, un puente piensa que podría
caerse porque lo ve antiguo, sin embargo, sigue adelante
confiando que no pasará nada, resultando que termina de­
rribándose cuando faltaba que crucen dos alumnos, los que
murieron ahogados.
Aquí parece haber una acción «buena» (de pasearse o ir de ex­
cursión), que desde la DDE supondría un descarte o disminución del
castigo, mas no desde la perspectiva del dolo eventual; ya que, en
este terreno, no faltará la tentación por castigar y, para ello, «escoger»
alguna de las múltiples teorías delimitadoras.
Finalmente, un buen grupo de casos cuya estructura es la de
una acción delictiva, mala o no indiferente, contraria a las exigencias
de la DDE, que produce, un efecto malo que no se pretendió, p. ej.
una acción similar a la de los mendigos rusos, de ninguna forma
encontrará respaldo en esa doctrina. En ese sentido, la búsqueda de
una justificación (para aplicar una pena menor que se sustenta en la
diferenciación entre intentar y prever) para esta clase de supuestos
deberá encontrarse en otros principios.
(54)
Manrique. Acción, dolo eventual y doble efecto..., op.. cit., p. 25.
112
CAPÍTULO QUINTO
ARGUMENTOS DE LA REFUTACIÓN
DEL DOLO EVENTUAL
«Si bien las interpretaciones de un texto
pueden ser infinitas, no todas son buenas y
aunque no sabemos cuáles son las mejores,
sí es posible determinar las que resultan
totalmente inaceptables».
Humberto Eco
«En ocasiones, los científicos opinan que el
jurista intenta inferir la realidad con ayuda
de un logicismo que es ajeno a ella, mien­
tras que el jurista intenta desentenderse de
tales críticas y entiende que los profanos
no pueden de ninguna manera aportar
comprensión a los intrincados problemas
de construcción dogmática».
Gerchow
L
ARGUMENTOS FILOSÓFICOS
1.
Los conceptos penales a través de ontologismo y normativismo
La naturaleza humana ha intentado siempre formar una imagen
del mundo que la rodea. Ese ensayo, construcción o elaboración
que presupone determinada comprensión de la realidad (incluida
cada una de sus dimensiones) aspira a ser cierta expresión de lo que
11Ó
■José F. Bustamante
la mente percibe y luego procesa. Contrariamente a lo que podría
pensarse esta tarea la realiza cada uno en su propio ámbito o esfera
con maneras, técnicas y métodos diversos.
Pero acotemos un poco nuestra explicación. En esa búsqueda
por comprender la realidad, que suele coincidir con la historia de la
Filosofía, pueden diferenciarse claramente hasta tres fases. La primera,
en que la Filosofía es manifiestamente ontología es decir una teoría del
SerW. Posteriormente, con la publicación de la critica de la razón pura la
Filosofía ya no es la comprensión y aprehensión del ser, sino, mas bien,
de la capacidad de conocimiento del hombre y si está en capacidad
de conocer y cuáles eran los límites del conocimiento. En esta fase, la
Filosofía sería, esencialmente, gnoseología, es decir, una teoría del cono­
cimiento^. Hoy la Filosofía sería epistemología y crítica de la Ciencia^).
Sin embargo, no es este todo el desarrollo de la filosofía, ya que
posteriormente a las meditaciones y estudios sobre el conocimiento de la
realidad (búsqueda de esencias) comenzaron a aparecer, siglos después,
aquellos estudios que se dirigieron a interpretar una realidad que debía
entenderse como socialmente construida^. Una realidad que tendrá su
origen ya no en la búsqueda de esencias, sino en el sentido común, en los
procesos de comunicación y en la atribución de sentido de los diversos
grupos sociales®. De allí que no falte razón si se afirma que uno de los
últimos desarrollos de la Filosofía se haya traducido en un interés por
el lenguaje y por los diversos problemas que han surgido raíz de su
estudio como objeto, pero también como herramienta o instrumento.
í1)
Véase la nota introductoria (pp. 14 y ss.). En Ramos, Carlos y Tornero,
Yuri (directores). Lecciones de Filosofía del Derecho. Cartografía de la Crítica
Jurídica Europea. Lima: Idemsa, 2018.
< 2) Ibíd., p. 5.
< 3) Ibíd., p. 18.
< 4>
Baratea, Alessandro. La vida y el laboratorio del Derecho. A propósito de
la imputación de la responsabilidad en el proceso penal. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Revista Doxa, N.° 5. Biblioteca virtual Miguel de
Cervantes. Alicante, p. 275.
(5)
íd.
114
■--------------------------------------------------Entre el dolo y la culpa---------------------------------------------------
Ahora bien, todo el conjunto de estudios existentes en Filosofía
ha ejercido su influencia sobre las diversas ramas del conocimiento,
no siendo ajeno el derecho y, específicamente, el Derecho Penal una
muestra de tal influencia puede verse en el examen, no tan actual^)
de las distintas categorías del derecho penal bajo los enfoques ontologistas y normativistas que no son sino producto de esa influencia.
Como se sabe, el primero postulaba la existencia de realidades previas
que el legislador, también el intérprete, no podía dejar de lado y,
el segundo, el intento por resolver todos los problemas jurídicos
con métodos y criterios solamente normativos^) (8), inspirados en
los fines o cometidos de la regulación, prescindiendo de cualquier
consideración prejurídica, por encontrarse influida, según los de­
fensores de la normativización, de naturalismo^9).
En esta línea ha sido Roxin(10) y JakobsC11) (desde luego también
sus seguidores) quienes permitieron, aparentemente, superar y
(6)
Para Hirsch, la oposición a un normativismo puro sería tan actual como
en los tiempos del nacionalsocialismo.
(7)
Cerezo Mir, José. Ontologismo y normativismo en elfinalismo de los años cin­
cuenta. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2 Época, N.° 12. España,
2003, pp. 45 y ss; Laporta, Mario. El dolo y su determinación en casación.
Normativización y ubicación estructural en una concepción personal del injusto.
Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007, pp. 2 y ss.
(8)
En otro sentido, el término normativismo o normativización se identificaría
con el de abstracción, labor propia del legislador, siendo que la desnormativización sería la dotación de significado, labor que en el momento aplicativo
realizaría el juzgador, véase Sánchez Tomas, op. cit., p. 30.
(9)
Mir Puig, Santiago. Límites del normativismo penal. Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, N.° 5, España, 2005, p. 2; Torío López. Racio­
nalidad y relatividad..., op. cit., p. 489.
0°)
Roxin. Política criminal..., op. cit., pp. 10 y ss. Del mismo, La evolución de la po­
lítica criminal, el derecho penal y el proceso penal. Traducción de Carmen Gómez
Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000,
pp. 58 y ss; Normativismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal. En
Problemas actuales de dogmática penal. Lima: Ara Editores, 2004, p. 57.
(M
Para más detalle de las doctrinas de ambos autores, véase Abanto Vásquez,
Manuel. ¿Normativismo radical o normativismo moderado? Revista Peruana
115
■José F. Bustamante
dejar de lado las ideas, referencias y fundamentos de tipo ontológico, los que habían encontrado condiciones adecuadas para
su difusión luego de la Segunda Guerra Mundial)12) y supusieron
la revisión de aquellas teorías (como el positivismo jurídico y el
neokantismo penal/13) que habían servido directa o indirectamente
a los fines del nazismo.
La oposición de Roxin tuvo lugar con la publicación de difprentes trabajos, uno de ellos fue su «Política criminal y sistema de
Derecho penal» allí dirigió sus críticas al concepto final de acción
por tener por base una perspectiva ontológica poco adecuada para
las necesidades, fines y funciones del derecho penal)14). Mientras que
en Jakobs ningún concepto jurídico penal se encontraría vinculado
a datos prejurídicos, ya que forman parte de un sistema jurídiconormativo)15) y, de manera general, a un sistema social, de tal forma
que todos debían construirse y fundamentarse en función de la
de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N.° 5. Lima, 2004, p. 17; Caro Jhon,
José. Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho penal
fimcionalista. Colección dogmática penal, N.° 05. Lima: Ara Editores, 2010,
pp. 35 y ss.
< 12)
< 13)
Refiere Frommel que pese a la idea, generalmente admitida en la dog­
mática que habría sido Welzel quien encarnaría la reacción de la ciencia
del derecho penal a la toma del poder por los nacionalistas. Ello se habría
tratado de un intento de compaginación de los cambios políticos con los
modelos de argumentación dogmática característicos del derecho penal y
que dicho autor habría tenido solo una respuesta conservadora al derecho
penal del nacionalsocialismo, en Los orígenes ideológicos de la teoría final de
la acción de Welzel. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLII. Madrid., 1982, pp. 621 y ss.
Cerezo, op. cit., p. 46.
í14)
Ibíd., p. 47.
< 15)
Jakobs, Gunther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Univer­
sidad del Externado de Colombia. Bogotá, 2004, p. 13; Alcácer Guirao,
Rafael. Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales
y Derecho penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo T IT
Madrid, 1999, pp. 179 y ss.
116
—...................................................
— Entre
el dolo y la culpa--------------------------------- —--------------
misión del Derecho Penal, sin descuidar el contexto social como
había pasado con las denominadas estructuras lógico-objetivasd6!
Es notoria la influencia filosófica que subyace en estas corrien­
tes normativistas: el denominado idealismo subjetivo, fundado por
Berkeley^17), según el cual el mundo existiría solo en nuestras repre­
sentaciones: «el mundo entero de los objetos se vuelve en un mundo
de las meras representaciones»^18) de manera que el sujeto crearía
todos los objetos mediante su representación o imaginación. Según
la Filosofía de los Valores del siglo xx, la realidad, en cierto modo,
estaría concebida a partir de una masa amorfa que adquiriría forma
recién con la perspectiva del observador(19).
En el plano jurídico, los objetos de la Ciencia Penal serían pro­
ductos humanos, ya que seríamos nosotros quienes las producimos,
siendo el método normativo la clave para superar los múltiples
problemas jurídico-penales(2°).
Estos serían los cimientos o bases del normativismo, cuyos re­
presentantes parten de la idea de que la formación de los conceptos
del sistema jurídico-penal no estaría ligada a realidades preexistentes
(acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, etc.), sino a finali­
dades jurídico-penales(21). Para este fin uno de los puntos de partida
(16)
Jakobs, Gunther. La imputación penal de la acción y la omisión. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. XLIX. Fase. III. Madrid, 1996, p. 14;
(17)
Popper refiere que el idealismo, en concreto, puede expresarse con la tesis:
«El mundo empírico es mi idea» o «el mundo es mi sueño», en Conjeturas
y refutaciones: El desarrollo del conocimiento científico. Traducción de Néstor
Míguez. 3.a reimp. Barcelona: Paidós, 1991, p. 239.
(18)
Hartmann, Nicolai. Einfilhrung in die philosophic. 6.a ed. s/a, p. 38. En
Góssel, Karl Heinz. Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de
la acción. Traducción Miguel Polaino Orts y José Antonio Caro John. Lex
N.° 13 - Año XII. Lima, 2014, p. 211.
(19)
Góssel, ídem.
(20)
fd.
(21)
Roxin. Derecho Penal..., op. cit., p. 26. También, en El nuevo desarrollo de
la dogmática jurídico penal en Alemania. Traducción de Ricardo Robles
117
José E Bustamante
será la renormativización de los conceptos(22) por medio del cual el De­
recho Penal tendría amplias libertades para la creación y discusión
de sus propios conceptos, claro está, conforme a esas finalidades
pretendidas.
Al otro lado de la discusión, haciendo un poco de historia,
tenemos al denominado ontologismo, que en palabras de Wolf, en
clara referencia a la ontología, sería equivalente a filosofía primera,
disciplina cuyo objetivo será deducir racionalmente los predicados
más generales de los objetos o entes)*23) Algunas veces se emplea en
dos sentidos: uno referido al ser en sí, en cuyo caso, coincide con el
concepto de metafísica)24) y otro referido a aquello en lo que consisten
los objetos o entes)25*). En suma, para esta dirección el fin de la Filosofía
sería tratar o procurar captar el ser o la esencia real o verdadera de
una situación, objeto, o cosa determinada.
Ahora, en el campo jurídico-penal, esta tendencia se ha de­
sarrollado hasta en tres direcciones, sin embargo, la que tiene
relación con esta argumentación ha sido aquella que se ha en­
cargado de captar el objeto jurídico y precisar ciertas estructuras
presupuestas en toda elaboración conceptual de cualquier orden
Planas e Ivo Coca Vila. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona,
2012, p. 4; Jakobs. Derecho Penal..., op. cit., pp. 843 y ss; Alcácer Guirao,
op. cit., pp. 186 y ss. Díaz Pita, respecto de esta perspectiva, indica: «La
recepción de la realidad que nos rodea, no ya como realidad empírica (y,
por tanto, asequible a la percepción directa de la misma, a través de los
métodos de investigación normalmente utilizados por las Ciencias de la
Naturaleza), sino como una realidad valorada», en La presunta inexistencia
del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad de normativización. Revista
Penal, N.° 17. La Ley. Madrid, 2006, p. 65.
í22)
Jakobs. Derecho Penal..., op. cit. p. 843.
(23)
Sánchez de la Torre, Angel. La ontología jurídica como filosofía del derecho.
Anuario de Filosofía del Derecho. N.° 14. Madrid, 1969, p. 87.
<24)
Sánchez sostiene que para un sector filosófico si se analiza el ser de ma­
nera general estaríamos ante la ontología, pero si se hace en un sentido
superior, la metafísica sería algo parecido a la religión, ídem.
í25)
SÁNCHEZ, Op. CÍt., p. 88.
118
Entre el dolo y
la culpa
jurídico concreto!26). Como afirma Legaz & Lacambra, previo a
todos los enfoques posibles en la investigación de la realidad ju­
rídica (dogmático, sociológico, axiológico, etc.), estaría el enfoque
ontológico el cual indicará el comienzo de la construcción de los
conceptos y definirá su sentido!27).
Cabe indicar, que esta corriente encontró un ambiente favorable
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y sirvió para que,
con ella, se discuta qué hacer y cómo ponerle límites al poder y así
evitar la repetición de aquellos sucesos que tuvieron lugar producto
de las distintas acciones directas del Nazismo!28). La primera y más
lograda tesis partió de la búsqueda, en la naturaleza de las cosas, de
criterios para superar un positivismo radicalizado, dichos criterios
no fueron el empleo de argumentos provenientes de un derecho
natural, ni de un derecho suprapositivo, sino el recurso a estructuras
lógico-objetivas que se caracterizaban por ser previas a toda regu­
lación!29) las cuales había que identificar y luego fundamentar por
medio del desarrollo de la ciencia, en este caso penal, y así evitar
que sea el Legislador quien les dote luego cualquier contenido!30).
No obstante, esto no es lo que siempre se piensa; muchos no
defienden el método del ontologismo, discuten la posibilidad de
identificar estructuras previas al derecho y no reconocen límites a la
dogmática de carácter normativo!31). Pero también los normativistas
(“)
Ibíd., p. 84.
<27)
Citado por Sánchez, ibíd., p. 88.
(28)
Hirsch sostiene que no cabe decir que el «finalismo» tuvo algo que ver
con el derecho penal del nacionalsocialismo, ya que Welzel lo había de­
sarrollado ya en 1930 no teniendo importancia alguna en los tiempos de
Hitler, véase Acerca de la crítica..., op. cit., p. 9.
(29)
Ramos Mejía, Enrique. Las estructuras lógico-objetivas en el Derecho penal.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. España, 1970, p. 8. También
pone en evidencia esto Muñoz Conde, Francisco. De lo vivo y de lo muerto en
la obra de Armin Kaufmann. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo 44, Fase. 2, Madrid, 1991, p. 329.
(3°)
Ramos, op. cit. p. 9.
(31)
Herzberg. Reflexiones..., op. cit., p. 11.
119
■José E Bustamante
deberán admitir que basta estudiar los textos y los conceptos le­
gales para darse cuenta que los fenómenos pueden aprehenderse
recurriendo a su sentido usual o natural, tomemos como ejemplo
el concepto de inducción cuyo fenómeno previo al Derecho sería
la resolución o determinación a que un hecho se realice o lleve a
cabo. Esta estructuración parece estar emparentada, a su vez, con
los distintos usos que sirven para caracterizar ciertos hechos a nivel
de lenguaje ordinario.
Pareciera que cuando se habla de ontologismo y, en especial,
cuando de interpretación y asignación de sentido se trata, se quisiera
alertar al legislador, así como al intérprete para no perder de vista
el sentido natural de las palabras y los hechos a los que se refieren
las mismas^32).
Finalmente, si bien para los seguidores del Funcionalismo existe
la idea que la concepción sobre las estructuras lógico objetivas se vio
superada, tal superación sería relativa dado que en ciertas ocasiones
a los funcionalistas no les resultaría fácil desvincularse de las consi­
deraciones ontológicas<33).
1.1 Toma de postura
Podemos decir que son de enorme valor cada una de las ar­
gumentaciones del ontologismo finalista, en especial, porque su
intento fue fijar límites al poder y al legislador; sin embargo, el solo
(32)
íd.
(33)
Moreno Hernández, Moisés. Vinculaciones entre dogmática penal y
política criminal (¿Ontologismo vs. Normativismo?), p. 349. En La in­
fluencia de la Ciencia Penal alemana en Iberoamérica, homenaje a Claus
Roxin / coord, por Miguel Ontiveros Alonso, Mercedes Peláez, 2003. Puppe
habla de una no siempre independencia de la dogmática normativista al
naturalismo, Naturalismo en la dogmática jurídico-penal moderna, p. 170. En
Jesús María Silva Sánchez (dir.). El Derecho Penal como ciencia. Método,
teoría del delito, tipicidad y justificación. Estudios y debates en derecho
penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2014. Schünemann al
desarrollar, sobre todo, el problema de la culpabilidad señala que no es
posible operar sin un sustrato psicológico.. .Véase Moreno, ibíd., p. 350.
120
Entre el dolo y la
culpa
ontologismo resultaría una vía poco adecuada(34). Como sostiene Mir
Puig, no servirían para decidir, por ejemplo, qué acciones se van a
castigar o qué criterio decide la clase y la cantidad de pena en cada
caso, su poder de limitación sería inferior al que tendría el conjunto
de principios político-criminales admitidos actualmente^35).
No obstante, la claridad de la afirmación anterior no debe supo­
ner una aceptación acrítica de sus conclusiones, ello porque si bien el
Derecho le asigna significado a los hechos que pretende regular, son,
precisamente, esos hechos empíricos la base para la labor legislativa
y teórica. A continuación, precisaré algunas de las relaciones entre
ontologismo y normativismo.
a) Las relaciones entre ontologismo y normativismo
Hoy es absolutamente aceptado que en todo análisis jurídico
deben tener presencia tanto elementos reales como normativos(36).
(34)
Mir Puig. Límites del normativismo penal.,.,op. cit., p. 7; Schünemann. La
relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal, p. 117,
en Obras. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2009; Muñoz Conde
sostiene: «Lo más grave es haber querido resolver todos los problemas
jurídico penales con argumentos derivados de pretendidos conceptos
ontológicos y haber vinculado a ellos la justicia de una decisión», en In­
troducción al Derecho Penal. 2.a ed. Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2001,
pp. 178 y 179. Para Silva Sánchez, el lugar de las estructuras lógico-obje­
tivas estaría siendo ocupado, paulatinamente, por al análisis del lenguaje
y los datos semánticos. Véase Aproximación..., op. cit., p. 138.
(35)
Mir. Límites del normativismo penal..., op. cit. p. 7.
(36)
Ibíd., p. 11. También, Schünemann. La relación..., op. cit., p. 190; Silva
Sánchez refiere: «Es cierto que en la dogmática del Derecho Penal existen
elementos ontológicos y estructurales, cuyo status es cuasilógico o, en
todo caso, valorativamente neutro; frente a tales aspectos no cabe oponer
«excepciones culturales». Pero también es verdad que la dogmática, en la
representación más generalizada de la misma, no se reduce a los aspectos
lógico estructurales, sino que entra en cuestiones de contenido de las que
es imposible excluir la valoración o, en todo caso, su vinculación a una
determinada forma de ver el mundo», en Retos científicos y retos políticos
de la Ciencia del Derecho penal. Prevista de Derecho penal y Criminología.
121
■José F. Bustamante
La problemática del dolo tampoco debería estar exenta, lo que
debería suponer que, por un lado, se tome en cuenta su condición
de fenómeno personal y psicológico y de otro, su carácter cultural.
De esta forma, en su análisis se deberá preguntar, antes que nada,
cómo está estructurado prejurídicamente y con ello reconocer una
de sus propiedades esenciales: la acción con intención de causar o
lograr un resultado. Luego de ese procedimiento viene el papel de
lo normativo para aclarar el concepto e insertarlo, correctamente,
en armonía con el resto de los conceptos y piezas del sistema)37). La
desvinculación de lo fáctico, para lograr mayor libertad a la hora
de valorar los hechos, no puede suponer la inexistencia de límites,
pues son los hechos los que la condicionan)38).
De esta forma, deberán quedar de lado aquellas construcciones que
aseguren que la creación y análisis conceptual depende, exclusivamente,
de prácticas jurídicas; ya que esto significaría admitir que los conceptos
del Derecho Penal son solamente productos jurídicos artificiales)39), pero
además la entrada, en exceso, de consideraciones valorativas)40).
b) De lo «ontológico» y lo «normativo» en el dolo
En relación a los elementos del delito que presentan una na­
turaleza subjetiva también el asunto consiste en saber si debemos
2.a época, numero 9, 2002, pp. 83-101; Lampe, Ernst. La dogmática jurídico
penal entre la antología social y el funcionalismo. Traducción de Miguel
Polaino Orts, Guillermo Orce y Carlos Gómez. Serie Pensamiento Penal
Contemporáneo. Lima: Grijley, 2003, pp. 10 y ss.
(37)
Mir. Límites del normativismo penal..., op. cit., p. 11.
(38)
Id.
<39)
Hirsch. Acerca de la crítica..., op. cit., p. 6.
(4°)
Schünemann. La relación..., op. cit. p. 191. También, Silva Sánchez, Jesús.
¿Crisis del sistema dogmática del delito? Cuadernos de Conferencias y Artí­
culos, N.° 40. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, pp. 17 y
ss; Varela parte de la cuestión que «muchas de las propuestas dogmáticas
actuales cuentan con una elevada dosis de normativismo en su construc­
ciones» en Dolo y error. Una propuesta para una imputación auténticamente
subjetiva. Barcelona: Bosch editor, 2016, p. 28.
122
Entre
el dolo y la culpa
atenernos a una configuración realista-naturalista o normativa!41).
Ya nos ha quedado claro que la Teoría del Delito no es solo una
descripción de aspectos naturalísticos u ontológicos ni tampoco
pura creación normativa, sino un conjunto de principios normativos
que exigen tener en cuenta tanto las posibilidades y los hechos que
ofrece la realidad!42).
No obstante, existe la idea, ampliamente difundida, de que la
mayoría de conceptos tiene cometidos estrictamente jurídicos, siendo
el Derecho el encargado de decidir su estructura y desde luego su
sentido. Concretamente, lo que quiere reproducirse con estos plan­
teamientos sería que los conceptos del Derecho Penal (hablamos de
culpabilidad, dolo, culpa, etc.), similares a aquellos que se manejan
en otras disciplinas como en la Ética o en la Psicología no tendrían
por finalidad establecer descripciones de tipo ético o psicológico, sino
hacer referencia a títulos con los que el Derecho Penal conviviría,
como parte de su propia psicología esotérica^.
El problema de esta forma de ver las cosas es que, si bien el De­
recho Penal tiene amplias libertades para establecer sus conceptos y
definiciones, una defensa extrema de tal afirmación supondría reducir
la realidad al entero gusto y práctica de los juristas. El Derecho no
nace y se desarrolla en un espacio técnico aislado, sino que encuentra
sustento y base en las relaciones existenciales de la realidad!44).
(41)
Diez Ripollés, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodoló­
gicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, p. 21; Schünemann. La relación...,
op. cit., p. 191; Lampe, op. cit., pp. 23 y ss.
(42>
Mir. Límites del normativismo penal..., op. cit., p. 15.
!43)
Así reproduce Ragués diversos planteamientos de Engisch y de Bockelmann
con relación al dolo y a la culpa. Véase El dolo y su prueba..., op. cit., pp. 288
y ss. Más recientemente, Montiel & Ramírez han hecho referencia a que la
reconstrucción de la problemática respecto al lenguaje ordinario y lenguaje
técnico debería considerar a los «dogmáticos» como los expertos relevantes
a la hora de determinar a que nos referimos con términos como por ejemplo
dolo, tentativa, en De camareros estudiantes..., op. cit., pp. 22 y ss.
í44)
Moccia, Sergio. El Derecho penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática
teleológica. Traducción de Antonio Bonanno. Uruguay: B de F, 2003, p. 10.
123
■José F. Bustamante
De esta forma, si entendemos correctamente lo anterior, podremos
comenzar por prestar atención a una comprensión prejurídica de los
conceptos, pero sin llegar al punto de agotar allí el análisis. Esta con­
cepción puede extenderse a los elementos de la subjetividad y podría
servirnos para mostrar que existen múltiples diferencias entre tener y
no tener la intención de realizar un hecho determinado, entre prever
y no prever o entre intentar y prever. Es más, si nos trasladamos a la
vida común podrá verse que premio y castigo suelen distribuirse en
función de conductas queridas!45) y lo que llamamos dolo no sería sino
una manifestación cultural de un plano aún más general!46).
Sin embargo, no siempre se ha pensado así, sobre todo en estas
últimas décadas en las que han surgido diversos trabajos de corte
normativista que han intentado eliminar del dolo a la voluntad, ello
bajo la premisa de que ese componente mental no sería relevante para
los fines del Derecho Penal!47). Sobre esta línea de argumentación, ya
hace buen tiempo atrás, Soler decía que había autores que tenían
claro que el dolo solo era una expresión técnico-jurídica que no se
identificaba con voluntad, con representación, ni con intención tal
cual los entendemos!48). Similar ppsición encontramos en Hruschka:
«No existen hechos dolosos como tales, es decir, en el mismo
sentido en que existen hechos externos. Existen en.tan esca­
(45)
Antón Oneca José. Derecho Penal. 2.a edición anotada y corregida por José
Hernández y Luis Beneytez. Madrid: Akal, 1986., p. 222.
(46)
para Prttwitz, la distinción entre dolo y culpa pese a no ser sistemática­
mente obligatoria se corresponde con los criterios de justicia que predo­
minan en nuestra vida diaria, en Die Antesteckungsgefahrbei. JA, 1988, p.
486, cita de Ragués. El dolo y su prueba..., op. cit., p. 34.
<47)
Sánchez Vera, Javier. Atribuciones normativistas en Derecho Penal. Lima:
Grijley, 2004, p. 52; Cancio Meliá, Manuel. ¿Crisis del lado subjetivo del
hecho? En Jacobo López Barja de Quiroga & José Zugaldía Espinar (coords.)
Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo II,
Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 75. Véase además aquellas obras citadas
en relación con las teorías cognitivas.
<48)
Soler, op. cit., p. 123.
124
Entre el dolo y la culpa
sa medida como existe la voluntad ola libertad humana, las
acciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nos parecerá
aún más sencillo si pensamos en que ningún científico natu­
ral, en tanto que tal, daría con estas cosas»(49). [...] Como todo lo
espiritual, tampoco el dolo se determina y prueba, sino que se
imputa. El juicio que emitimos al decir que alguien ha actuado
dolosamente no es un juicio descriptivo, sino adscriptivo»(50).
Esto significaría afirmar que tanto dolo como culpa serian pro­
piedades o características de los casos, con los que sería posible ir
de lo externo hacia la mente del autor(51\ Roxin sostiene al respecto:
«El dolo no constituye un dato (factum) psicológico, sino un
juicio de valor judicial. Para expresarlo de un modo meta­
fórico: el dolo no se forma en la cabeza del autor, sino en la
cabeza del Juez»(52).
<49)
Hruschka, Joachim. Sobre la difícil prueba del dolo. Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 4, Lima. 2003, p. 161. También,
Ramos Vásquez, José. Un proceso interno necesita criterios externos. Al­
gunos apuntes sobre la gramática profunda del elemento volitiva del dolo, en
Juan Carbonell Mateu y otros (coordinadores). Constitución, Derechos
fundamentales y Sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del
setenta aniversario del profesor Tomas Salvador Vives Antón). Tirant
lo Blanch. 2009. Valencia, p. 1649.
(50)
Hruschka, op. cit. p. 163, Schroth sostiene que no se trataría de responder
«cómo debe describirse adecuadamente la realidad, sino a la cuestión de
cómo tenemos que interpretar apropiadamente la conducta de nuestros
semejantes. El dolo eventual no responde a una realidad específica, sino
que es una figura de imputación con cuya aplicación se atribuye «respon­
sabilidad», en NSfZ, 1990, p. 324.
(51)
Pérez. El dolo como reproche..., op. cit., p. 171.
(52)
En el Prólogo a Pérez. El dolo eventual..., op. cit., p. 33. Aunque lo afirmado
por Roxin no sería correcto, ya que como refiere Gascón: «Los hechos
psicológicos son hechos y no valores; y, por tanto, los enunciados que los
describen pueden ser verdaderos o falsos, aun cuando la determinación
de su verdad o falsedad pueda resultar, en la práctica, más complicada
que cuando de hechos externos se trata. Pero no cabe decir lo mismo de
los juicios de valor, pues, salvo que se acepte un objetivismo extremo,
125
José F. Bustamante
En otras palabras, que un autor realice un hecho con caracterís­
ticas que hacen referencia a elementos psíquicos como dolo, culpa,
intención o descuido no significaría que tenga o actúe con ellos,
sino que solo se le estarían atribuyendo ciertas disposiciones inter­
nas)*53). Serán las circunstancias externas del caso las que ofrecerán el
fundamento para esa «atribución», pues como todo lo espiritual los
componentes sea del dolo o de la culpa no podrían ser probados, sino
imputados)54). Por ello, del grupo de autores que se alinean en este
tipo de fundamentaciones solo se obtendrían ideas de que al Derecho
Penal poco le interesaría la realidad psicológica, por el contrario su
interés estaría como contribuir al logro de los fines y objetivos del
proceso y la sanción penal.
Todo esto no debería sorprendernos, tampoco aquellas tesis
donde el dolo ya no es voluntad)55), ni conocimiento, la culpa ni au­
sencia de voluntad y conocimiento)56) y que por el contrario solo se
trataría de títulos cuya función sería servir a la conformación de los
hechos de un caso, no teniendo más que aportad57). Por el contrario,
como hemos hecho en algunos pasajes de este trabajo se debe partir
por negar legitimidad a aquellos planteamientos, explicitando, desde
luego, algunas razones sobre el particular.
estos se confunden con la calificación jurídica (y, por tanto, normativa o
valorativa) de los hechos», en Los hechos en el derecho. Bases argumentóles
de la prueba. 2.a ed. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 82.
(53)
Pérez. El dolo como reproche..., op. cit., p. 181. Ragués siguiendo esta línea
sostiene: «la evaluación de una conducta dolosa ya no dependería de
determinados datos psíquicos, sino que dicha conducta de acuerdo con sus
características perceptibles, puede valorarse socialmente como negación
consciente de una norma penal», en El dolo y su prueba... op. cit. p. 357.
)54)
Hruschka, op. cit. p. 164.
<55)
Greco, Luis. Dolo sin voluntad, pp. 151 y ss., en Reflexiones sobre el Derecho
Penal. Traducción de Juan Carrión Díaz. Lima: Grijley, 2019.
(56)
Pérez. El dolo eventual...op. cit. p. 85, También en El dolo como reproche. Hacia
el abandono de la idea de dolo como estado mental. Pensar en Derecho, N.° 01,
2012. p. 171.
<57)
Pérez. El dolo como reproche..., op. cit., p. 171.
126
Entre el dolo y la
culpa
Cabe indicar, que varios de esos planteamientos, de base norma­
tiva pueden ser cuestionados desde varias direcciones: a) Un aspecto
histórico, ello porque similar proceder ya fue sostenido durante el
régimen nacionalsocialista)58). b) Un aspecto garantista, porque estas
teorizaciones (sea que consideren que el dolo es solo conocimiento o
que impute o atribuya determinadas actitudes), pueden servir para
situar algunos sentimientos y demás factores extraños en un orden
de importancia no debido, sobre todo porque una interpretación
teleológica (empleada con tanta devoción por los seguidores del nor­
mativismo) podría dar lugar a que el juez haga uso de valoraciones y
criterios puramente subjetivos, dado que varios de ellos no pueden
ser medianamente constatados)59) <60).
Agregaría un tercer punto c) Un aspecto metodológico, a estas
alturas ya conocemos varios de los excesos del método normativo,
su principal defecto es no haber intentado lograr un equilibrio entre
sus premisas y la realidad empírico-psicológica que le serviría de
sustento)61). De esta forma, poco ha importado que el Derecho Penal
termine entre formalismos excesivos, distorsiones del lenguaje y
construcciones arbitrarias)62).
(58)
Hirsch enseña que la posición contra un normativismo puro, es hoy tan
actual como aquel entonces, y esto también es válido para sostener que
el «fmalismo» no se puede clasificar como el producto de una orientación
filosófica determinada de la época, en ese sentido el redescubrimiento
del actuar con voluntad podría haber surgido ya tres décadas antes o
igualmente tres décadas después. Acerca de la crítica..., op. cit., p. 9.
<59)
Ambos, Kai. Dogmática jurídica penal y concepto universal de hecho punible.
Política Criminal. N.° 5. 2008. Chile, p. 11.
<6°)
Como afirma Díez Ripollés cualquier construcción jurídica al margen o
fingiendo la realidad es grave fuente de arbitrariedades y deja la puerta
abierta a la mayor inseguridad, científica y jurídica, op. cit. p. 13.
<61)
Así lo destaca Díaz. El dolo eventual..., op. cit., p. 43.
(62>
Schünemann refiere que «un suceso de consciencia que, obviamente,
debe ser valorado jurídicamente, pero sin una realidad a valorar no puede
haber valoración alguna. De allí que la dificultad de las comprobaciones
procesales no pueda ser confundida con la propia inexistencia de la re­
alidad», en De un concepto filológico..., op. cit. p. 110.
12^
•José F. Bustamante
En la línea descrita, podemos concluir que si las elaboraciones
o teorizaciones entran en pugna con la realidad y específicamente
con los conocimientos provenientes de otros ámbitos o disciplinas,
los teóricos deberán corregir sus prácticas y en el caso particular
modificar sus conceptos y definiciones, previa evaluación de esos
conocimientos. Todo esto, desde luego, ha de suponer que dirijan su
mirada más allá de los métodos herméticos del Derecho, pues de lo
contrario convertirán a la dogmática en un conjunto de construcciones
imaginarias o artificiales de la realidad!63).
2.
Filosofía del lenguaje, derecho y dolo
2.1 Aproximaciones a la filosofía del lenguaje
2.1.1
¿Filosofía del Lenguaje o Lingüística?
En las primeras páginas de esta obra indiqué que el Derecho utili­
zaba el lenguaje para regular una conducta, sus piezas y herramientas
le pertenecen al lenguaje natural u ordinario, ya que fueron recogidas y
adaptadas a un lenguaje, por así decir, técnico o jurídico. Es gracias a ese
Lenguaje que podemos conocer lo que el Derecho quiere expresar o decir.
Ahora, entre los diversos problemas que se suscitan con relación
al lenguaje tenemos uno que surge cuando dirigimos la mirada hacia
aquellas disciplinas que directa o indirectamente lo tienen como ob­
jeto, como son la Filosofía del Lenguaje y la Lingüística y la Lógica.
Dejaré de lado, por obvias razones, las explicaciones desde la óptica
de Lógica. En el caso de las dos primeras los problemas parecen sur­
gir dada una especie de solapamiento! 64), ya que si bien es claro que la
<63)
Díaz habla un falseamiento de la realidad, en El dolo eventual..., op. cit., p. 43.
í64)
Resalta este aspecto Nieto en relación a la filosofía alemana: «Como
sucedía con otros intelectuales alemanes dedicados al cultivo de las hu­
manidades a comienzos del XIX, se hace a veces difícil señalar con nitidez,
como podríamos hacer hoy, dónde termina la filosofía y dónde empieza
la ciencia» (lingüística), véase La conciencia lingüística de la filosofía. Ensayo
de una crítica de la razón lingüística. Colección Estructuras y Procesos. Serie
Filosofía. Madrid: Trotta, 1997, p. 69.
128
Entre el dolo y la
culpa
Filosofía del Lenguaje es una reflexión sobre las relaciones existentes
entre pensamiento, lenguaje natural y realidad, es precisamente en esta
parte donde se hace muy estrecha la relación entre esta y la Lingüística
(sobre todo en dos grandes áreas del Lenguaje como son la Semántica
y la Pragmática). Pero ¿qué deberíamos tomar en cuenta para decidir
a favor de una u otra disciplina? ¿Cómo diferenciar su ámbitos?
Para tal fin, no parece bastar atender al objeto de estudio, pues
ambas lo comparten, diversas obras existentes dan cuenta que hay
temas que aparecen en los libros de Filosofía del Lenguaje como
en los de Lingüística. Los problemas se multiplican cuando apare­
cen conceptos como Filosofía Lingüística)65), Lingüística Filosófica,
Filosofía Analítica, etc. los que en vez de dotar de aclarar el asunto
crean mayor confusión.
Al parecer las diferencias estarían en la forma cómo se acercan a
su objeto. La Filosofía del Lenguaje se aproxima a las construcciones
lingüísticas preguntando si estas sirven para solucionar problemas
filosóficos; no obstante, la información sobre el lenguaje solo sería
su punto de partida porque su meta es utilizarla para solucionar
problemas filosóficos básicos que aparecen precisamente durante ese
intento de comprensión conceptual)66); mientras que la Lingüística se
<65)
Así es posible ver que Searle establece una diferenciación entre ambas
disciplinas. Para este autor, la Filosofía del Lenguaje tendría como pre­
tensión ofrecer descripciones esclarecedora sobre algunas características
generales del lenguaje, como la referencia, la verdad, el significado y
rara vez mostraría interés sobre elementos específicos de un lenguaje
particular (p. 14). Mientras que la Filosofía Lingüística sería una es­
pecie de método con el que se buscaría resolver problemas filosóficos
particulares atendiendo al uso ordinario de palabras u otros elementos
de un lenguaje particular (p. 14), en Actos de habla. Ensayos de Filosofía
del Lenguaje. Traducción de Luis Valdés Villanueva, Planeta, 1994. Katz
habla de que la filosofía lingüística, división de la filosofía de la ciencia,
tendría por función examinar las teorías, metodología y práctica del lin­
güista, en Filosofía del Lenguaje. Traducción de Marcial Suárez. Barcelona:
Ediciones Martínez Roca S. A, 1971, p. 19.
(66>
Katz, op. cit., p. 20.
129
•José F. Bustamante
pregunta si esas construcciones sirven a una función científica para
la cual fueron creadas!67).
Ahora, puede que todo esto esté claro; no obstante, reiteramos
que es difícil no hablar de zonas de solapamiento entre ambas, in­
cluso si leemos a Acero, Bustos & Quesada se extrema esta dificultad
cuando sostienen:
«.. .no es posible trazar ninguna frontera sensata entre Filoso­
fía del Lenguaje y Lingüística .. ,»(68).
Pese a lo anterior, Korta indica que sí sería posible establecer
diferencias entre ambas, así, la Filosofía del Lenguaje sería en estricto
Filosofía de la Lingüística o de las Ciencias del Lenguaje y agrega:
[...] por mucho que la relación de los Filósofos del Lenguaje
y los Lingüistas en el siglo XX sea prácticamente la histo­
ria de un desencuentro, la Filosofía del Lenguaje sí ha sido
Filosofía de la Lingüística [...] un examen más pausado de
la cuestión revela que los fundamentos de gran parte de la
Lingüística, que los lingüistas no hacían, estaban siendo ela­
borados por Lógicos y Filósofos interesados en cuestiones
semánticas y pragmáticas!69).
Ahora, en relación a la pregunta por la disciplina que debería
guiar el presente trabajo, cabe señalar, en primer lugar, que los Filó­
sofos del Lenguaje no han estado muy interesados en el significado
individual de las palabras. En ese sentido, si esta problemática trata
del significado de los términos dolo, culpa, intención, etc., dicha
situación parecería alejarnos de la Filosofía del Lenguaje, pero ¿no
sería ésta una conclusión apresurada? Posiblemente la afirmación
(respecto a ese desinterés de los filósofos del lenguaje) no impida
<67)
Ibíd. p. 12.
(68)
Acero, Juan, Bustos. Eduardo & Quesada, Daniel. Introducción a la Filosofía
del Lenguaje. Madrid: Cátedra, 1996, p. 37.
í69)
Korta, Kepa. Hacer Filosofía del Lenguaje. Revista de Filosofía, volumen
27, num. 2 (2002). p. 345.
130
Entre el dolo y
la culpa
la utilización de los métodos de la Filosofía del Lenguaje, ya que en
esta área se ha hablado mucho por ejemplo del significado y se ha
aportado incluso reglas para su descubrimiento y entendimiento.
En ese sentido, posiblemente a los filósofos del lenguaje no les
haya despertado interés determinar el significado de una palabra
particular, pero sí explotar las posibilidades del concepto significado
y más aún obtener conclusiones sobre él. Son precisamente estas
conclusiones las que podrían orientar en cierta medida este trabajo.
2.1.2 La Filosofía del Lenguaje y la investigación del conocimiento
conceptual
Los problemas relativos al lenguaje se suscitan en las diversas
ramas de la Filosofía!70), pero también existen otras razones para el
interés por el lenguaje que no tienen que ver con los problemas de
alguna de sus ramas, sino con la propia actividad del filósofo, bá­
sicamente, cuando detecta la presencia de deficiencias del lenguaje
que exigen su corrección!71).
Será la constatación de esas deficiencias, la tarea primordial
de esta filosofía, pero además la necesidad de comprender la na­
turaleza de los sistemas conceptuales, explicarlos y esclarecerlos
con el fin de hacerlos comprensibles!72). Concretamente, describir su
estructura, sus métodos y su propósito, situando así a la Filosofía
del Lenguaje por encima de los distintos sistemas conceptuales
particulares de cada ciencia!73).
En resumen, cuando se afirma que un filósofo se centra en el
lenguaje nos estaríamos refiriendo a algunas de las actividades que
Mendonca ha expuesto claramente: a) que los problemas filosóficos
(7°)
López Moreno, Ángeles. Filosofía del Lenguaje. Implicaciones para la Filosofía
del Derecho. Anales de Derecho. Número 10. 1987-1990, Universidad de
Murcia, p. 72.
(71)
íd.
(72)
Ibíd., p. 73.
(73)
fd.
131
José F. Bustamante
se originan en abusos cometidos en directa violación del lenguaje,
cuando se pretende usarlo fuera de los contextos donde cumplen
su cabal función; b) un tratamiento adecuado de los problemas
filosóficos requeriría como tarea previa, indispensable, el dominio
adecuado de un cúmulo de distinciones y matices que exhibiría el
propio lenguaje, aunque ello no garantice la solución, ni la disolución
de todos los problemas; c) para tratar problemas filosóficos, sean
ellos los que fueren, debe usarse un lenguaje claro y simple, evitando
en lo posible la jerga altamente especializada e incomprensible que
muchos consideran indispensable para hacer filosofía; d) la tarea
filosófica consistiría, básicamente, en la elucidación de conceptos,
de manera que hacer filosofía sería aclarar el sistema conceptual y
el empleo de las palabras y expresiones de determinado lenguaje!74).
2.1.3. El desarrollo de la Filosofía del Lenguaje
Reza una extendida expresión que la preocupación filosófica por
el lenguaje es tan vieja como la filosofía misma’75). Así el filósofo se ha
í74)
Mendonca, op. cit. p. 20, también Valdés Villanueva quien indica: «los
problemas filosóficos son problemas esencialmente lingüísticos y su
solución (o disolución) requiere bien una reforma del lenguaje o una elu­
cidación más o menos adecuada de su funcionamiento», en La búsqueda
del significado. Lecturas de Filosofía del Lenguaje. 4o edición. Madrid: Tecnos,
2005, p. 17.
(75)
Muñiz Rodríguez refiere: «la seducción que la palabra ha ejercido sobre
los pensadores y el interés que estos han mostrado por ella es muy anti­
guo. Remonta a los inicios mismos de la Filosofía», véase Introducción a la
Filosofía del Lenguaje..., op. cit., p. 19. Así se puede notar que ya en el dialogo
Crátilo de platón se ponía en evidencia el antagonismo por la determina­
ción dél significado de las palabras, si venía dado de forma natural (como
postulaba Crátilo) o por el contrario era arbitrario y dependía del hábito,
la costumbre o la convención (como proponía Hermógenes), en Apología
de Sócrates, Menón, Crátilo. Traducción de Oscar Martínez García. Madrid:
Alianza Editorial, 2004; García Suárez. Modos de significar. Una introducción
temática a la Filosofía del Lenguaje. Madrid: Tecnos, 1999, p. 25; Acero, Juan.
Concepciones del lenguaje, p. 11. En Filosofía del Lenguaje I. Semántica. En­
ciclopedia Iberoamericana de Filosofía, N.° 16, Madrid: Trotta, 2007.
132
Entre
el dolo y la culpa
hecho cargo del lenguaje como uno de los tantos fenómenos sobre
los que habría que ejercer cierta reflexión, dado que su disciplina no
tendría un objeto o tema específico, conforme lo tendrían otras árem
del conocimiento humano, de allí su «carácter omnívoro»!76).
Existe consenso que desde platón hasta Schopenhauer los filó­
sofos han concordado en que la fuente de la actitud filosófica sería
una especie de asombro ante la realidad, además de cierto rechazo
de apariencias evidentes^77). Si avanzamos en el desarrollo de la Fi­
losofía nos encontramos con Kant, para quien la tarea básica de la
Filosofía consistiría en investigar los límites de nuestro pensamiento
acerca del mundo. Sin embargo, esa Filosofía, centrada inicialmente
en cuestiones ontológicas, luego en la búsqueda de una lógica de
la realidad y finalmente en aspectos de carácter idealista o racional
dio paso a una Filosofía con interés en el lenguaje, de esta forma las
ideas, pensamientos y sus formas se presentan ahora bajo la forma
de palabras, proposiciones y expresiones!78).
Así lo sostiene García Suárez cuando refiere que «la tarea
kantiana de trazar los límites del pensamiento, se concibe ahora como la
tarea de trazar los límites del sentido»(79). De esta forma, la Filosofía
comenzó a distanciarse del intento por extraer hipótesis psicológicas
o empíricas sobre la experiencia del mundo y dirigió su atención
sobre aquello que tendría sentido decir!80). Por ello no falta razor- si
a esta nueva forma de hacer filosofía se le asigna el nombre de giro
lingüístico, en cuyo seno se encuentran los diversos momentos de
reflexión sobre el lenguaje, así tenemos: giro lingüístico analítico,
pragmático, hermenéutica y pragmático-trascendental.
(76>
García Suárez., ibíd., p. 27.
(77)
íd.
<78>
No obstante, sería errado pensar que en Kant pueda encontrarse una
filosofía del lenguaje, su posición central en la historia de la filosofía no
se condice con sus aportes a la filosofía del lenguaje, García Suárez, op.
cit. p. 42.
!79)
García Suárez., op. cit. p. 30.
(80)
íd.
133
■José F. Bustamante
Ahora bien,‘el desarrollo de la Filosofía del Lenguaje ha sido
extenso^81), por ello si pretendiéramos abordar a detalle todas las
obras y temas que se han ocupado del lenguaje desbordaríamos
los fines que nos hemos propuesto al iniciar la obra; no obstante,
por ahora me conformaré con hacer referencia a aquellos hitos de
mayor relevancia. Suele afirmarse que el nacimiento de esta nueva
forma de hacer filosofía tuvo como punto de partida los estudios
de Ferdinand De Sausurre, a comienzos del Siglo XX, sin em­
bargo existe unanimidad en considerar a Frege como el primero
en llevarla a la práctica. En su libro Conceptografía sostuvo que la
misión fundamental de la Filosofía sería vencer la tiranía de las
palabras sobre el pensamiento, mostrando aquellas confusiones y
deficiencias que se hallan presentes en el uso del Lenguaje)82). Con
esta revolución filosófica se desplaza la teoría del conocimiento o
pensamiento, que tuvo su momento más elevado con Descartes,
por la Filosofía del Lenguaje<83).
Posteriormente, aparecieron estudios como los de Moore,
Russell, Carnap y Wittgenstein)84). Los tres primeros pusieron
énfasis en descubrir formas lógicas de la realidad con la ayuda de
un lenguaje lógico sobre determinadas expresiones que se corres-
(81)
Algunas obras generales sobre este desarrollo: Valdés Villanueva, op. cit.
p. 50; Muñiz Rodríguez, op. cit. p. 65; García Suárez, op. cit. pp. 30 y ss;
Acero Juan. Concepciones del lenguaje, op. cit. pp. 11 y ss.; del mismo Filosofía
y análisis del lenguaje. Madrid: Ediciones Pedagógicas, 1994, pp. 30 y ss.;
Acero, Bustos & Quesada, op. cit. pp. 15 y ss.; Hierro, José. Principios de
Filosofía del Lenguaje. 4o edición. Madrid: Alianza Editorial, 1989.
<82)
García Suárez, op. cit. p. 30.
(S3)
íd.
(84)
Las ideas de este autor pasaron por dos etapas, claramente, distintas: en
un primer momento postula una teoría figurativa del significado y posterior­
mente una teoría del uso de las palabras (juegos del lenguaje), véase del propio
autor Tractatus Logico-Philosophicus. Traducción de Jacobo Muñoz Veiga
e Isidoro Reguera Pérez. Madrid: Alianza Editorial, 1999; Investigaciones
filosóficas. Critica-Grijalbo. Barcelona. 1988. Sobre la certeza. Barcelona:
Gedisa, 1991.
134
Entre el
dolo y la culpa
penderían con ciertas «formas lógicas» de la realidad!85). Mientras
que el último, en su Tractatus Logico-Philosophicus, asume la idea
de la coherencia o correspondencia entre realidad y Lenguaje,
apareciendo así el denominado idealismo lingüístico según el cual la
estructura de los hechos posibles y del mundo estaría limitada por
el Lenguaje, de allí la expresión: «los límites de mi lenguaje, son los
límites de mi mundo»(86'>. En otras palabras, si bien el mundo es autó­
nomo no lo serían sus posibilidades, este viviría una vida propia,
pero solo dentro del andamiaje lógico del lenguaje!87) <88). Los tres
temas principales en esta fase de la Filosofía del Lenguaje serán: la
lógica, el lenguaje y el mundo!89).
Ahora bien, serán las contribuciones de Moore, Russell y Car­
de los intelectuales del Círculo de Viena y las primeras teorizacio­
nes del propio Wittgenstein, los que guiaron la reflexión filosófica de
la segunda parte del Siglo XX, desarrollándose en esta etapa algunas
direcciones filosóficas de tipo analítico, se habla a veces de Filosofía
Analítica, Atomismo Lógico o Positivismo Lógico (Neopositivismo)
los que concretamente buscaron explicar la realidad, así como diver­
sos problemas filosóficos desde una comprensión lógica del lenguaje.
nap,
<85)
García Suárez, op. cit. p. 32
(86>
La expresión «Dz'e Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt»,
además de la traducción que hemos acogido, suele traducirse también
como «Allí donde están las fronteras de mi lengua, están los límites de mi mun­
do.», en el Tractatus lógico-philosophicus, 5.6,1922.
W)
García Suárez, op. cit. p. 32. Fann, refiere que la principal función del
Tratado sería investigar la esencia del lenguaje: su función y estructura.
La estructura del lenguaje la revelaría la lógica, mientras que la función
del lenguaje sería representar o describir el mundo, véase para más El
concepto de Filosofía en Wittgenstein. Traducción de Miguel Angel Beltrán.
Colección Filosofía y Ensayo. Madrid: Tecnos, 2013, pp. 23 y ss.
(88>
Hacking muestra que no todos comparten tales ideas, pues un realista
diría con irritación que el mundo está allí, exista o no lenguaje, en ¿Por
qué el lenguaje importa a la Filosofía? Buenos Aires: Editorial Sudamericana,
1979, p. 110.
(89)
Fann, op. cit. p. 23.
135
■José E Bustamante
Posteriormente, los estudios dejan de lado la perspectiva de la
construcción de un lenguaje ideal (figurativo), por investigaciones de
tipo pragmático, es decir, hacia los usos de las palabras y sus impli­
cancias sociales (formas de vida, prácticas y convenciones sociales).
Como se sabe, en 1928 Wittgenstein decide regresar a la filosofía,
sin embargo había cambiado varios aspectos que en su momento
defendió en el Tratado, llegando en sus Cuadernos Azul y Marrón y
sobre todo en sus Investigaciones Filosóficas, a resultados completa­
mente diferentes. Mientras que en el Tratado para analizar la relación
lenguaje-mundo el método es apriorístico, en las Investigaciones será
a posteriori, en cierto modo, el interés está puesto ahora sobre los fe­
nómenos reales del lenguaje(9°). En esta etapa acuña las expresiones:
«no preguntes por el significado, pregunta por el uso»(91) y «lo que llamamos
lenguaje son juegos de lenguaje». Teniendo por cometido mostrar con
estos la analogía con la que sería posible explicar las diversas formas
de uso que tiene el Lenguaje^*91
92).
Así, si se recurre al juego de ajedrez y desea comprender qué
es una pieza de ese juego, se debe comprender el juego en su con­
júnte, las reglas que lo definen y el papel de la pieza en él. Algo
parecido sucedería con el significado de una palabra, de esta forma
para determinarlo habría que establecer el lugar de esa palabra en
un juego del lenguajeí93), siendo «definido», «constituido», «determi­
nado» o «fijado» por esas reglas gramaticales con las que es usado
en el lenguaje^94).
En ese sentido, podemos decir que al movernos en un Lenguaje,
bajo las prácticas sociales que lo generan, no tendría sentido pre­
guntar por la existencia de entidad alguna como sustento de esos
juegos, por el contrario si lo tendría preguntar por las reglas que los
(’O)
Ibíd., p. 62.
(91)
Ibíd., p. 89.
(92)
Ibíd., p. 93.
(93)
íd.
(94)
Ibíd., p. 94.
136
Entre
el dolo y la culpa
regiríaní95) (que regirían su uso) y que además los constituirían. Estos
juegos del lenguaje tendrían las características de no ser estáticos
sino flexibles y cambiantes, según la evolución lingüística, pero ello
no es todo, ya que también existirían bases y prácticas rígidas!96). En
pocas palabras, hablar de juegos del lenguaje será mostrar la relación
entre lenguaje, acciones y práctica social.
Gran parte de estos planteamientos tendrán lugar en la segunda
parte del Siglo XX como clara reacción al empirismo lógico. Ahora,
cabe precisar, que esta dirección filosófica se desarrolló bajo dos
modelos claramente diferenciados: el modelo del segundo Wittgens­
tein y un modelo Oxford, destacando en este el pensamiento tanto
de Ryle como el de Austin. En general, puede afirmarse que si bien
varios de los filósofos de Oxford estaban influenciados por las ideas
del segundo Wittgenstein, en gran medida estas serán objeto de
modificaciones y ampliaciones!97). Un ejemplo de ello tiene que ver
con los problemas propios de la filosofía, así si para Wittgenstein un
problema se desvanecía cuando apreciábamos plenamente cómo se
usaban en sentido ordinario las palabras que en el intervienen; este
sólo sería uno de tantos medios para abordar los problemas de la
filosofía, mas no el único!98).
Ahora bien, sin ánimo de convertir este análisis en un puro
desarrollo de ideas filosóficas, diré que en el grupo de filósofos de
Oxford, especialmente Austin se refuerza la relevancia del lenguaje
<95)
Narváez, Maribel. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el
convencionalismo jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2004. pp. 94 y ss.; Ramos
Vásquez, José. Una aproximación wittgensteiniana al Derecho Penal, pp. 163183. En Fernando Pérez Alvarez, (coord.) Temas Actuales de Investigación
en Ciencias Penales. I Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores
en Ciencias Penales, octubre 2009. Salamanca. 2011.
í96)
Refiere Vives: «El lenguaje constituye un sistema y solo dentro de ese sistema
pueden tener sentido las oraciones particulares, pero, aunque no cabe definir
el sistema como una estructura rígida, tiene ciertas exigencias insoslayables,
véase Fundamentos..., op. cit., p. 637; Narváez, op. cit. pp. 93 y ss.
<97)
Para mayor profundidad véase Katz, op. cit., p. 75.
W
Ibid., p. 76.
rw
■José F. Bustamante
ordinario, pero de allí no se puede sostener que lo haya situado
por encima del lenguaje técnico("). Lo consideró la base del resto
de nuestras consideraciones, desde el cual debíamos partir, pero
sin dejar de tener claro que podía ser complementado, mejorado e
incluso superado(100).
Puede afirmarse que la mayoría de autores y estudios, hasta
ahora descritos, sirvieron para dar cuenta de la tendencia a tratar los
problemas filosóficos a partir del estudio del lenguaje(101). Rorty en su
obra El Giro Lingüístico supo caracterizar claramente esa nueva faceta
de la filosofía(102). Bajo la línea de la filosofía pragmática, no podemos
dejar de mencionar a filósofos como Davidson y Searle.
En el caso de la filosofía alemana el lenguaje también despertó
interés en los distintos autores del denominado giro hermenéutico(103b
como Heidegger, Gadamer y Ricoeur, por citar algunos. Finalmente,
(")
Austin John. Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones. Compilación de
James Urmson. Traducción de Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Barcelona:
Paidós, 1990, pp. 177. Si se lee a Garrió & Rabossi en la parte introductoria
(véase La Filosofía de John L. Austin) de la obra precitada, allí hacen pun­
tuales precisiones respecto de aquella idea, ampliamente difundida, de que
Austin habría canonizado o sacralizado al lenguaje ordinario por sobre el
lenguaje técnico, llegando a la conclusión, apoyándose en las propias obras
de dicho autor, que la misma sería equivocada (pp. 17 y 19).
(10°) Un alegato en pro de las excusas, p. 133. En Ensayos filosóficos, compilación
de James Urmson y Geoffrey Warnock. Traducción de Alfonso García.
Madrid: Alianza, 1989.
(101) Acero, Bustos & Quesada, op. cit. pp. 25 y ss.
(102) Rorty Richard. El giro lingüístico. Traducción de Gabriel Bello. Barcelona:
Paidós, 1998. También La Filosofía y el Espejo de la Naturaleza. 2° edición.
Traducción de Jesús Fernández. Colección Teorema. Madrid: Cátedra,
1979, p. 237.
(103) Así tituló también a una de sus obras Gadamer, véase El giro hermenéutico.
Traducción de Arturo Parada. Colección Teorema. Madrid: Cátedra, 1995.
Detalladamente Lafont Cristina. La razón como lenguaje: una revisión del
giro lingüístico en la Filosofía del Lenguaje Alemana. Madrid: Visor, 1993,
pp. 21 y ss.
138
Entre
el dolo y la culpa
con Apel y Habermas)104105
) tuvo lugar un giro de tipo pragmáticotrascendental.
Hechas estás brevísimas descripciones acerca de las diversas
direcciones de la Filosofía del Lenguaje, debemos extraer algunas
ideas, por ejemplo que los problemas filosóficos serían problemas
esencialmente lingüísticos y su solución requeriría una corrección
del lenguaje o si se quiere de la forma como funcionad05), por tanto
el conocimiento no sería ya la búsqueda de esencias o la verifi­
cación exacta de la realidad, o de la cosa en sí, sino el análisis de
aquellos hechos que tienen lugar en el proceso de comunicación, a
los que los miembros de una comunidad le asignan determinado
sentido)106). Serán las construcciones lingüísticas y especialmente el
contexto en que surgen y se emplean las reglas los determinantes
del conocimiento)107).
Lo más importante de todas estas explicaciones es que la idea
de una filosofía tradicional o de tendencia gnoseológica o metafísica
que teniendo por base la búsqueda de respuestas a preguntas por
lo verdadero, por la naturaleza del conocimiento y sus límites y por
la esencia de las cosas, sería, más que errada, de poca utilidad. Esto
puede quedar resumido con una cita de Wittgenstein: «La filosofía es
una praxis analítica y crítica del Lenguaje, un estilo de vida y de pensar, no
una doctrina». En ese sentido, la filosofía intentará aclarar y solucionar
los problemas mediante el esclarecimiento lingüístico y filosofar será
simplemente desconfiar de la gramática.
(104> Para mayor detalle véase Habermas Jurgen. Teoría de la acción comunicativa.
Serie Estructuras y Procesos-Filosofía. Madrid: Trotta, 2010, Facticidad y
validez. Madrid: Trotta, 1998. También Fabra Pere. Habermas: Lenguaje,
razón y verdad. Madrid: Marcial Pons, 2008.
(105)
Valdés, op. cit. p. 17.
(10é) El conocimiento del mundo y de las cosas tendría lugar desde un sistema
de referencia, en Wittgenstein, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa,
2003. p. 637.
(107)
I-Iabermas. Verdad y justificación..., op. cit., pp. 229 y 230.
135-
■José F. Bustamante
No obstante, desde el ámbito científico, Popper reconoce su La
lógica de la investigación científica que si bien es importante entender
las funciones de nuestro Lenguaje como una parte importante de
la Ciencia y Filosofía, por si solo resultaría insuficiente para poder
servir de solución a un cúmulo de problemas, no sería tampoco
el verdadero método para conocer y estudiar la realidad: «en­
tender las funciones de nuestro Lenguaje es entender una parte
importante de esta, pero no lo es acabar con nuestros problemas
presentándolos como meros «rompecabezas» lingüísticos». [...]
«No pienso que el estudio del aumento del conocimiento pueda
remplazarse por el estudio de los usos lingüísticos, ni por el de
los sistemas lingüísticos»(108).
Lo dicho, no sería otra cosa que el intento de ubicar a la Ciencia
por encima de la Filosofía, en abierta crítica a la filosofía de Wittgenstein(109), ya que este habría sustituido el estudio de los hechos y del
mundo, por el de las palabras y del instrumento con el que contamos
para aproximarnos o para comprenderlo^110).
(108) Popper Karl. La lógica de la investigación científica. Traducción de Víctor
Sánchez de Zavala. Madrid: Tecnos, 2008, pp. 16 y 17. También: «rechazo
de plano la pretensión de ciertos analistas del lenguaje de que la fuente
de las dificultades filosóficas es el mal uso del lenguaje», en Conjeturas y
refutaciones..., op. cit., p 355.
(109) Críticas que han pasado a la historia a través del encuentro entre Witt­
genstein y Popper (en 1946 en el Cambridge Moral Science Club) que Ed­
monds & Eidinov han relatado, siguiendo lo dicho por Popper en su libro
autobiográfico (La búsqueda sin término, 1974), como el «incidente» del
atizador con el que Wittgenstein habría terminado, producto del fragor
de las discusiones, amenazando a Popper [véase El atizador de Wittgenstein.
Una jugada incompleta. Barcelona: Península, 2001. pp. 13 y ss.].
(ii°) pSfa aparente problemática tendría origen en la propia praxis de la Fi­
losofía, la que a lo largo de su desarrollo ha hecho empleo de conceptos
y categorías para aproximarse y teorizar sobre distintos aspectos de la
realidad, pero con esta utilización de palabras, como etiquetas, sería
imposible avanzar más. Pero ¿sería posible escapar de las palabras para
encontrar todas nuestras respuestas en la Ciencia?, ¿Cómo y de qué forma
sería posible?
140
Entre
el dolo y la culpa
Pero ¿esto deja de lado la importancia de las palabras?, ¿cómo
podrían transmitir los conocimientos obtenidos las distintas disci­
plinas? Si bien Popper criticó a los filósofos del Lenguaje por haber
pretendido solucionar gran parte de los problemas filosóficos desde
el puro análisis lingüístico, no es menos cierto que lo único que hizo
fue pretender ubicar a la Ciencia como labor de primer orden frente
a Filosofía, (sin que esto haya significado renunciar a las palabras,
se infiere esto). De esta forma, la pregunta por un posible escape de
las palabras mediante la Ciencia carecería de sentido, como también
el otro extremo, es decir, si se creer que las palabras!111).
Dicho todo esto, creo que estamos en condiciones de poder
mostrar como los contenidos de la Filosofía del Lenguaje se interre­
lacionan con el Derecho y especialmente con nuestra problemática.
2.2 Aproximaciones a la filosofía del lenguaje en relación
con el derecho
2.2.1 El derecho es lenguaje
Como es obvio, el Derecho no se desarrolla con independencia
del Lenguaje, tanto normas, reglas y proposiciones, como deci­
siones aplicando el Derecho, son en cierto modo Lenguaje!112). En
gran parte los problemas del Derecho se deben a la diversidad de
conceptos que utiliza, pero aquí no acaba el problema esa comple­
jidad aumenta porque el uso de esos conceptos va de la mano de
la aparición de anomalías como la vaguedad y ambigüedad de las
que son parte varios de ellos!113). Ello es así porque la mayoría de
(ni) Refiere Hadok: «para nosotros el mundo coincide con el lenguaje, no
podemos separar uno del otro», en Wittgenstein y los límites del lenguaje.
Valencia: Pretextos, 2007. p. 43. Savater hace referencia que: «la ilusión
que fomenta el lenguaje es la ilusión ontológica por excelencia, la de la
identidad», en Nietzsche. 1.a ed. México: Aquesta Terra, 1993. p. 73.
< 112) Aarnio Aulis. Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre
Filosofía del Derecho. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política.
México: Fontamara, 2002. p. 12; Mendonca, op. cit. p. 19.
< 113) Para mayor detalle resulta de suma importancia la obra de Endicott. La
vaguedad en el derecho. 1.a ed. Madrid: Dykinson, 2007.
141
•José F. Bustamante
los conceptos del Derecho son manifestación del lenguaje natural
u ordinario!114) y esto difícilmente cambie porque esa terminología,
en general, es utilizada por todos los individuos quienes se en­
frentan constantemente al Derecho!115) y, precisamente, este puede
cumplir su función de motivación de comportamientos gracias a
ese lenguaje!116).
Dirigiéndonos al ámbito penal, reiteradamente, se sostiene que
los tipos penales, que contienen múltiples conceptos y categorías
y recogen determinadas circunstancias y situaciones, deben ser
redactados con la mayor exactitud posible, evitando conceptos
elásticos!117) y abiertos. Ello está claro, pero si es este el punto de
partida la cuestión será averiguar como construir esos conceptos,
si bajo un lenguaje descriptivo o normativo referido a valores!118).
Con el primero, se afirma, resultaría complicado, de allí que no
falten voces de desprecio al lenguaje ordinario dada su incapacidad
para formular conceptos abstractos y otorgar certeza a la interpre­
tación!119), exigiendo dejar de lado esta clase de signos lingüísticos
por un lenguaje normativo. Sin embargo, no debe olvidarse que este
< 114) Bono María. La ciencia del derecho y los problemas del lenguaje natural: la iden­
tificación del conflicto. En Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del Derecho
N.° 13. Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2000. p. 160; Moreso
Josep Joan. Lenguaje jurídico, p. 108. En Ernesto Garzón y Francisco Laporta
(edrs.). El derecho y la justicia. 2.a edición. Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofía. Madrid: Trotta, 2000.
(H5) Mendonca habla de una relación consciente e inconsciente de parte del
individuo, op. cit. p. 120.
(H6) Moreso. Lenguaje jurídico..., op. cit., p. 114.
< 117) Jescheck Hans. Tratado de Derecho penal. Parte general. 4o edición. Granada:
Gomares, 1993. p. 122.
< 118) Schünemann Bernd. Cuestiones básicas del Derecho penal en los umbrales del
tercer milenio. Lima: Idemsa, 2006. p. 75.
(iW) Crítica que dirige Vives contra Jakobs dado el claro rechazo de este último
al lenguaje ordinario de la ley, en Lenguaje común, derechos fundamentales,
filosofía y dogmática penal, p. 230. En José Luis González Cussac (coord.).
Lenguaje y dogmática penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
142
Entre
el dolo y la culpa
último, pese a las intenciones de sus defensores se halla lejos de ese
objetivo. En las siguientes precisaré con más detalle este aspecto.
2.2.2 La semántica del dolo
Creemos que para poder efectuar algunas aproximaciones a
la problemática del dolo una de las filosofías que puede ayudarnos
es la Filosofía del segundo Wittgenstein, claro que alguien podría
preguntar y por qué no otra corriente filosófica; lo que puede de­
cirse es que esta elección en modo alguno trata de demostrar que
la filosofía wittgensteiniana sea la única y mejor forma de abordar
esta problemática, el plus puede provenir del hecho que desde hace
algunos años comenzamos a observar múltiples estudios que la
emplean de forma decidida, intentando explotar sus posibilidades,
por lo que podríamos encontrar en este argumento la respuesta a la
eventual pregunta.
Según lo expuesto, diremos que ha sido Vives uno de los pri­
meros en acoger esta dirección filosófica a nivel jurídico^120) con cuyas
reflexiones ha construido sus fundamentos del sistema penal, bajo
la idea de que los problemas filosóficos no serían sino problemas
lingüísticos!121), y se embarque hacia la clarificación de los conceptos
de la teoría del delito!122).
(12°) Fundamentos..., op. cit., p. 503.
í121) Martínez-Buján, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte
general. Volumen I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. p. 30. Del mismo El
concepto 'significativo' de dolo: un concepto volitivo normativo. En Problemas
Actuales del Derecho Penal y de la Criminología, estudios penales en
memoria de la Profesora Dra. María Díaz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch,
2008. La concepción significativa de la acción de T. S. Vives y sus correspondencias
sistemáticas con las concepciones teológico-funcionales del delito, p. 1075. En
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, 2001;
Borja Jiménez Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la
función ideológica del Derecho penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Volumen LI. Madrid. 1998. p. 233.
<122) Otros trabajos que muestran el desarrollo ulterior de la Filosofía de Wittgens­
tein en el ámbito penal son los siguientes: Ramos Vásquez José. Un proceso
143
•José F. Bustamante
En esta tesis, conocida como concepción significativa de la acción,
dos son los conceptos fundamentales: acción y norma. Lo que que­
remos saber ahora es cómo el empleo de la Filosofía del Lenguaje
y en alguna medida la tesis de Vives, pueden servir, como lo hacen
en el ámbito de la propia acción y demás conceptos de la teoría del
delito, para esclarecer el debate del dolo eventual-culpa consciente.
En la línea descrita, previamente a resolver nuestra problemática,
tres son los aspectos que deben quedar claramente desarrollados en
las siguientes líneas:
a)
El uso del lenguaje en el sentido ordinario.
b)
La prioridad que debe otorgarse a la experiencia-praxis
general y la experiencia-praxis de la reflexión.
c)
La influencia de la Filosofía del segundo Wittgenstein y la
idea de uso del lenguaje desde la óptica filosófica.
Existe una expresión con la que podemos estar de acuerdo, esto
es, que el significado de una palabra no sería otro que el uso que
adquiere en la práctica continuad23). No dejando de ser cierto que solo
interno..., op. cit., pp. 65 y ss. Del mismo Una aproximación wittgensteiniana...,
op. cit., p. 175; Busato Paulo. Dolo y significado. Revista General de Derecho
Penal - N.° 06, Noviembre 2006. pp. 68 y ss., también Derecho penal y acción
significativa. Lafunción del concepto de acción en derecho penal a partir de lafilosofía
del lenguaje. Buenos Aires: Editorial Didot, 2013. p. 175, La Tentativa del Delito Análisis a partir del concepto significativo de la Acción. Curitiba: Juma, 2011,
pp. 29 y ss; Leite Ferreira Cabral Rodrigo. Dolo y Lenguaje. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2017, pp. 251 y ss; González Cussac, José Luis (coord.). Lenguaje
y dogmática penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
(!23) Resulta gráfica la afirmación de Austin cuando señala: «nuestro stock de
palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han hallado
conveniente hacer y las conexiones que han hallado conveniente establecer
durante la vida de muchas generaciones; seguramente es de esperar que
estas sean más numerosas, más razonables, dado que han soportado la
larga prueba de la supervivencia del más apto y más sutiles al menos en
todos los asuntos ordinarios», véase Un alegato..., op. cit., p. 174. En simi­
lar sentido Olivecrona manifiesta algo obvio: «nuestro lenguaje jurídico es
sustancialmente una parte de nuestro lenguaje corriente, algunas zonas del
144
Entre
el dolo y la culpa
a través de las reglas lingüísticas, presentes en la práctica, compren­
demos qué es correcto (qué no lo es) y qué puede ser interpretado
como error, siendo el uso continuo el que termina desembocando
en la asignación de sentido, lo que comúnmente se denomina «uso
habitual del lenguaje» o «lenguaje ordinario», el cual sería «la pri­
mera palabra»!*124). No obstante, con lo afirmado de ninguna forma se
alude al lenguaje ordinario o natural como ejemplo de perfección o
de inmunidad a la crítica. Ello es un asunto completamente distinto.
Ahora, regresando a la idea previa es correcto decir que las
palabras son signos convencionales que no han sido detectados o
descubiertos sino establecidos o acordados, no existiendo palabra
correcta o incorrecta que represente una cosa, un hecho o un suceso,
sin embargo, si sería incorrecto referirse a las cosas con un nombre
distinto al establecido por convención!125).
Ahora, respecto de la problemática del dolo (quizás sobre la
base de intuiciones tan presentes en cada uno de nosotros) es posible
decir que este actuar siempre se nos presenta como un «querer», (M
quiso matar K emprendió su acción y lo hizo) y no como un conocer
o prever pese a que también es necesario para fundamentar correc­
tamente dicho concepto. Sin embargo, la afirmación anterior se topa
con posturas como la de Schmidháuser para quien el empleo de la
palabra dolo, no podría hacerse siguiendo el uso ordinario o común
porque sería, esencialmente, un concepto jurídico. Ligeramente
distinto, Mezger quien sostiene: «a diferencia del término dolo, el
adjetivo doloso habría hecho ingreso con mucho mayor amplitud al
uso común de la lengua y por consiguiente, también a la terminolo­
gía legal, con él se designaría la acción realizada con conocimiento
lenguaje jurídico son altamente técnicas e incomprensibles para el lego, pero
esos elementos más importantes no son familiares y necesarios para nuestra
orientación en el mundo» [pareciera que nos movemos en una realidad di­
ferente a la del mundo sensible] en Lenguaje jurídico y realidad. Traducción de
Ernesto Garzón Valdés. México. D.F: Fontamara, 2007, p. 7.
(124)
Austin. Un alegato..., op. cit., p. 133.
<125) Mendonca, op. cit. p. 156.
245
■José F. Bustamante
y voluntad»^126). Según lo anterior, el defecto de la forma como se ha
abordado el problema del dolo sería haber utilizado un significado
cotidiano del mismo<127), por esa razón el lenguaje del Derecho debería
dejar de lado el concepto de dolo por el de dolosidad que parece hacer
menos referencia a lo volitivo o intenciona^12829
).
De lo afirmado, podemos estar de acuerdo con que el lenguaje
(natural) sirve y marca una pauta o una dirección, pero no que con él
todos los problemas de definición puedan ser resueltos, más aún si el
Derecho al ser una ciencia especializada, que hace uso de categorías
y términos, toma como eje central que sus descripciones respondan
en cierta medida a las pretensiones o fines del propio sistemad29). No
obstante, no debe perderse de vista que en el Derecho Penal las cate­
gorías y conceptos no son pura elaboración normativa o artificial sino
supuestos que tienen origen en las distintas acciones que mediante
el lenguaje ordinario identificamos como intencionales.
Hasta aquí, he dejado clara mi posición respecto de los dos pri­
meros puntos a los que me referí en las páginas anteriores. Ahora
procederé con el punto c) mostrando cómo tendría lugar la influencia
de esta dirección de la Filosofía del Lenguaje (y la idea de uso del
lenguaje en sentido filosófico) en la problemática del dolo.
(126)
Mezger. Derecho Penal..., op. cit., p. 228.
(127) Schmidhauser Eberhard. Die grenze zwischen vorsatzlicher und fahrlassiger
Straftat. [La frontera entre delito doloso y culposo («dolus eventualis» y
«culpa consciente»)]. Traducción propia. JuS 1980, p. 247.
(128)
fd.
(i29) Montiel refiere que el grado de discrecionalidad del juez en la interpreta­
ción de determinados conceptos puede restringirse y el sentido ordinario
de los términos ser reconstruido, remitiéndose al canon interpretativo de
los expertos (canon técnico) quienes se encontrarían en una posición privi­
legiada para establecer lo relevante en relación a los objetos y términos (p.
9). Agrega también que los expertos en algunos ámbitos han desarrollado la
explicación o definición de algunos conceptos; no obstante, esto sería difícil
de aplicar en el caso del dolo, o la culpa, por que por ejemplo los psicólogos
no los habrían definido, véase De camareros estudiantes..., op. cit., pp. 9 y ss.
146
Entre
el dolo y la culpa
A estas alturas, ya sabemos que en la Filosofía del Lenguaje de
Wittgenstein deja de existir interés en la búsqueda de un lenguaje
como reflejo exacto y necesario de los objetos o dél mundo!130) y que el
lenguaje consiste ahora en una infinidad de juegos siendo el uso de
las palabras el que generaría cualquier sentido en el mundo. Por tanto,
cualquier significado y sentido de las palabras y las cosas sería relativo.
• En esta dirección filosófica, acción y lenguaje se fusionan
dando origen a los juegos del lenguaje, teniendo gran importancia
la acción en cuyo entramado tienen lugar los diversos usos de las
palabras!131). Pero vayamos directo sobre el significado, como se sabe
existe una expresión a la que ya nos hemos referido en páginas
anteriores: «eZ significado de una palabra es su uso en el Lenguaje^-32\
independientemente de las interpretaciones que se le han dado, es
posible indicar que ese significado será el sentido que se obtiene
de su utilización en determinado contexto, en una forma de vida, ya
que no aprendemos de sentidos o significados con definiciones, sino
por medio de una práctica. Será en esta actividad o forma de vida
.guiada por reglas donde aparecerá, «claramente» el significado de
una palabra o expresión. Lo explicado debe servir para responder
algunas interrogantes:
a)
¿Puede deducirse algún criterio para asumir una definición
de dolo como «saber y querer»?
b)
¿Es posible ver la problemática del dolo como un juego del
lenguaje?
(13°) Cuando nos acercamos a las concepciones sobre la compresión de la rea­
lidad, desde la óptica del Lenguaje, es inevitable no recurrir a Nietzsche,
quien además de criticar diversos conceptos filosóficos como verdad y
conocimiento, también lo hizo con el Lenguaje, representando su labor
una de las primeras en concertar la tarea filosófica con la reflexión sobre
el Lenguaje, para más Santiago Guervos Luis. Nietzsche y los límites del
Lenguaje: la fuerza del instinto. Suplemento II. Actualidad de Nietzsche en
el 150 aniversario de su nacimiento. 1994. p. 118.
(131)
Ramos Vásquez. Una aproximación wittgensteiniana...op. cit., p. 175.
<132) Investigaciones filosóficas, 1953, parágrafo 43, 61.
147
■José F. Bustamante
c)
¿Se oponen las conclusiones de esa filosofía al empleo de
un uso del lenguaje en sentido ordinario?
d)
¿Asumir la Filosofía del Lenguaje como método supone re­
nunciar a los componentes subjetivos (saber, creer, querer)?
En cuanto al primer punto, podemos partir de lo siguiente: el dolo
según los aportes de la Filosofía del Lenguaje vendrá definido ya no
de forma meramente descriptiva como voluntad o intención sino por
la información otorgada por códigos y reglas sociales. El concepto de
dolo, o de intención, se extraerá del conjunto de circunstancias externas
de la acción. Es posible que los supuestos intencionales empleados
por la Filosofía del Lenguaje coincidan con una de las subespecies de
dolo, con el dolo directo, difícil saber si ese concepto de intención se
extendería a las demás subespecies manejadas por los juristas.
Respecto de la segunda cuestión, tomando en cuenta lo dicho
en el punto anterior, debemos decir que es posible preguntar por el
concepto de intención y seguramente, identificar qué actividades o
prácticas dan cuenta de él. A nivel jurídico, si quisiéramos saber cómo
definir los elementos integrantes del dolo como el saber y querer se
tendrá que atender a las circunstancias externamente verificables
u observables. De ello no hay duda. Esto lo ha explicado Vives
en relación con el saber, caracterizándolo como una actividad o
dominio de una técnica!133) y no como proceso interno. Similares
conclusiones se extraen para identificar la intención y atribuirla
como querer133
(134). Posiblemente, desde el análisis de la diversidad
de las acciones, como propone dicho autor, sea posible establecer
diferencias entre las especies dolosas, y se dirá que existe «un aire
de familia», pero con tal diferenciación rara vez haremos honor a
la diversa naturaleza de las acciones. Se resaltan las posibles seme­
janzas, pero y ¿por qué no las diferencias?
(133)
Reexamen del dolo, p. 382, en Problemas actuales del Derecho Penal y de
la Criminología: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del
Mar Díaz Pita / coord, por Francisco Muñoz Conde, 2008.
(134)
Ramos Vásquez. Una aproximación wittgensteiniana..., op. cit.,
148
p.
177.
Entre
el dolo y la culpa
En cuanto a si las conclusiones de la Filosofía de Wittgenstein
se oponen al uso habitual del lenguaje, la respuesta es negativa, ya
que si bien cuando se pregunta por el significado de la palabra, tal
pregunta solo tiene sentido si se busca el significado en el contexto de
un juego de lenguaje!135), en el caso de la asignación de significados
que posteriormente son aceptados por el uso (continuo), para nadie
es novedad que se extrae de las diversas acciones que tienen lugar
en un contexto determinado. Cuando intentamos explicar el signifi­
cado de un concepto también hacemos referencia a las acciones que
le dan sentido.
Finalmente, sobre las consecuencias de acoger los planteamien­
tos de la Filosofía del Lenguaje para el tipo subjetivo del delito (in­
tención, conocimiento) cabría señalar que existe el aspecto referido
a la presunta eliminación de los elementos mentales o subjetivos del
delito, merece algunas precisiones. Martínez-Buján ha indicado
que en una concepción cartesiana de la mente la acción (presente
en la mayor parte de las teorías del delito) era tanto un hecho físico
(movimiento corporal) como mental (volición), sin embargo bajo los
«nuevos» desarrollos de la Filosofía de la Acción como de la Filosofía
del Lenguaje, la acción ya no se concibe como algo que sucede en
el mundo, «tampoco como algo que los hombres hacen, sino como
el significado de lo que hacen, no como un sustrato, sino como un
sentido»!136). En pocas palabras, se deja de indagar sobre la mente del
sujeto y se dirige la mirada hacia el lenguaje y la acción, en estricto,
sobre el significado que de ella se obtiene o transmite. En el caso de
los elementos subjetivos (dolo y demás) sabemos que no pueden ser
equiparados a los estados y procesos físicos ya que se hallan situados
en la mente, verificándose solo por sus manifestaciones externas!137).
<135) En el apartado 23 de las Investigaciones Filosóficas podemos encontrar
algunos ejemplos, op. cit. p. 10.
<136> Martínez-Buján. La concepción significativa de la acción..., op. cit., p. 1078.
También lo destaca Borja Jiménez. Algunas reflexiones..., op. cit., p. 234, por
todos Vives. Fundamentos..., op. cit., p. 503.
(137) Martínez-Buján. La concepción significativa de la acción...op. cit., p. 1088;
Busato, Derecho penal y acción significativa.., op. cit. p. 177,
149
José F. Bustamante
La actividad mental se concibe ahora como actividad semióticaí138)
o si se quiere semántica. No obstante, esto no puede suponer una
renuncia a la existencia de los contenidos mentales, sino el recono­
cimiento de las dificultades para su adecuada caracterización en un
plano descriptivo.
2.3. Algunas conclusiones
Hasta aquí, hemos absuelto algunas de las interrogantes que
planteamos líneas arriba, pero una de las conclusiones de mayor
importancia tiene que ver con los resultados a los que llegan los
distintos estudios que emplean esta dirección filosófica, para funda­
mentar las distintas clases de dolo, por ejemplo se puede ver que se
sigue manteniendo la fundamentación del dolo eventual, pero ahora
ya no como probabilidad, representación u otro estado mental, sino
como actividad o dominio de una técnica!139), extraídos directamente
de la llamada acción significativa.
El cuestionamiento que se puede hacer es si con tal definición
podrá delimitarse dolo eventual-culpa consciente, me parece que
no. Además, no renunciar al dolo eventual significa continuar con
la contradicción (ahora desde la Filosofía del Lenguaje): en un caso
dolo es querer, pero en otros no. Si se extrae el significado del dolo
(intención) de determinadas actividades y juegos de lenguaje, estos
deberán ser los mismos para las demás subespecies dolosas, si se
quisiera ser coherente con los dictados de la Filosofía del Lengua­
je. Tal parece que las acciones que caracterizan al dolo directo no
sirven para justificar la presencia de un dolo eventual. Tampoco es
suficiente recurrir al aire de familia» para dicho fin.
Pasemos ahora a desarrollar, en la medida de lo posible, al­
gunos argumentos que guardan relación con aquellos conceptos
de naturaleza interna, teniendo muy presente lo afirmado en las
conclusiones precedentes.
(138) Bello, Gabriel. El agente moral y su transformación semiótica, p. 189, en
Manuel Cruz (coord.) Acción humana. Barcelona: Ariel, 1996.
(139) Leite Ferreira, op. cit., p. 296.
150
-Entre
el dolo y la culpa--------------------------------------------------
II
ARGUMENTOS PSICOLÓGICOS
1.
La naturaleza del intentar y preveer
A lo largo de estas líneas hemos incidido en la utilidad de la
distinción entre intentar y prever, distinción que genera, como con­
secuencia lógica, reconsiderar el papel que desempeña la intención
o la voluntad en la explicación de las acciones. Como es sabido, los
elementos prácticos como deseo, motivos, voluntad e intención no
están por mero azar o capricho, estos de alguna forma se conectan
con el conocimiento del sujeto y explican por qué realizó determinada
acción para conseguir cierto estado de cosas)140).
Tanto una acción como una omisión, que se exteriorizan, tienen
efectos en el mundo, ello es innegable, pues bien, esos efectos mun­
danos pueden haber sido imaginados, imaginables e inimaginables)141).
Así, sostiene Zaffaroni:
«Cuando un autor escribe un libro lo hace para que alguien lo
lea, lo que puede o no conseguir, pero también pone en actividad
una empresa industrial y comercial, puede que lo lean muchas
personas, que se interesen públicos lejanos, que lo traduzcan a
otras lenguas, que se altere el paradigma de una ciencia o el cur­
so de la literatura, pero también puede ser motivo de la distrac­
ción de un lector que cruza la calzada, siendo lesionado por un
vehículo, generar envidias y odios, no venderse y producir un
quebranto a la editora, ser un presente de una novia o novio y
convertirse en testimonio de amor o amistad o dedicado por un
amante y provocar una catástrofe familiar, entretener los últimos
días de un moribundo y pasar a ser reliquia familiar, ser quema­
do por una dictadura o mal interpretado por un advenedizo y
empleado perseverantemente y muchas cosas más»)142).
(140)
Von Wright, Georg. Explicación y comprensión. España: Alianza Universi­
dad, 1979, p. 128; Lyons. In incognito. The principle of double effect in american
constitutional law. Florida Law Review, vol. 57,2005, p. 469, en Manrique.
Medios y consecuencias..., op. cit., p. 17.
(141) Zaffaroni, Alacia & Slokar. Manual..., op. cit., p. 319.
<142) íd.
151
José F. Bustamante
Lo antes descrito pone en evidencia una conclusión de enorme
importancia, esto es que si cualquier efecto generase responsabilidad,
el agente terminaría siéndolo por cualquier efecto que produzca su
accionó43), cuando ello no es así. A la ley le interesa solo alguno de
los efectos que, unidos a su acción, pueden tener lugar)144), para ser
responsable tiene que existir algo más que la relación entre acción y
efecto: ser responsable es ser algo más que un elemento de la causa­
lidad)145), pero tal afirmación todavía no aclara la cuestión cuándo
alguien es responsable por dolo.
En principio un sujeto puede ser responsable por aquellas
acciones intencionales, que previamente eligió y luego decidió
llevar a cabo, será tanto un aspecto cognitive como volitivo los que
le darán sentido al acto. De esta forma, no tendría sentido decir
que los efectos previstos sean objeto de la intención, el sujeto no
podría decir que está tratando de lograrlos)146). Una observación
más detenida de los hechos mostrará que la relación existente en­
tre acción, intención y resultado es clave para distinguir aquello que
hizo el sujeto y lo que ocasionó o produjo mediante su acción)147).
Puede decirse que aquello que el sujeto hizo es el resultado de su
acción mientras que las consecuencias o los efectos lo que ocasiona
o generó (dio lugar) con la misma.
En ese sentido, los efectos de una acción deberían quedar fuera
del análisis del dolo y merecer una disminución en el eventual cas­
tigo)148). No obstante, tanto en el caso del dolo indirecto como en el
(143) Manrique. Medios y consecuencias..., op. cit., p. 17.
(144) Zaffaroni, Alagia & Slokar. Manual..., op. cit., p. 319.
(145) Un caso excepcional sería el de la culpa inconsciente donde la relación
sujeto y resultado sería causal, exigiéndose solo una posibilidad de prever
el resultado.
(146)
Lyons. In incognito. The principle of double effect in american constitucional
law, p. 498, citado por Manrique. Medios y consecuencias..., op. cit., p. 17.
(147)
Manrique. Acción, conocimiento...op. cit.,
p. 3.
)148) Manrique. Medios y consecuencias..., op. cit., p. 25.
152
Entre
el dolo y la culpa
eventual, ello no es así a pesar que los ejemplos son muestra clara
que sus bases son distintas)149).
1.1 Consecuencias para el tipo subjetivo
Cuando se intenta caracterizar el elemento volitivo usualmente
se describe una serie estados mentales (deseos y propósitos), a veces,
se habla de voluntad como sinónimo de querer, término este último
que suele ser sinónimo a su vez del desead150) e intentar)151). El intentar
en una de sus acepciones presenta similitudes con los conceptos de
querer y desear, definiéndose como el tener ánimo de hacer algo
(también procurar o pretender) expresión que puede traducirse más
o menos así: «tengo la intención», «tengo el deseo» y aunque no tan
frecuente o común «tengo la voluntad» de hacer tal o cual cosa.
Así, respecto del término desear este es rechazado por evocar
rezagos de un Derecho Penal de Autor en el que la personalidad
del sujeto y no sus hechos, determinaban la responsabilidad pe­
nal)152). Sin embargo, si queda de lado el concepto «desear», también
debería quedar fuera el de querer, pues son similares (sobre todo
en el nivel previo a la acción): tener el deseo o deseo hacer, quie­
ro hacer, o incluso tener la intención de hacer tal o cual cosa)153).
Mientras que el término querer pareciera ser un verbo «comodín»
usado para referirse a diferentes actitudes, a veces deseos, motivos,
propósitos e intenciones.
(U9) pe manera contraria Díaz refiere: «El punto de partida en el que existe
unanimidad doctrinal, es el hecho de que conductas realizadas con dolo
eventual merecen la misma pena que las directamente dolosas», en El dolo
eventual..., op. cit., p. 42.
(!50) véase el diccionario RAE cuya primera acepción del término querer es
«desear o apetecer». Y las acepciones del término desear son aspirar con
vehemencia el disfrute de algo y anhelar que acontezca algo. Querer (algo)
con vehemencia.
(151) En la quinta acepción del término querer.
(iS2) f)fAZ_
presunta inexistencia..., op. cit., p. 67.
<153) Cuestión distinta es «intentar hacer».
153
■José F. Bustamante
Ahora bien, en este ínterin por obtener cierta claridad respecto
de estos conceptos, se observan algunos estudios que pretenden
establecer una diferenciación entre voluntariedad e intencionalidad,
refiriendo que lo característico de la acción sería la voluntad, mientras
que para el dolo se hallaría reservada la intención154). La voluntad
no tendría sentido alguno para la configuración del dolo, ya que
solo supondría la facultad de decidir y ordenar la propia conducta
pero sin impulso hacía el exterior, mientras que la intención sería
la determinación hacia un fin u objetivo)155). No obstante, esta dis­
tinción se haya enfrentada con el propio uso que los teóricos hacen
regularmente del concepto voluntad, ya que la definición de dolo
como saber y querer es, precisamente, conocimiento y «voluntad» y
en dicha concepción el concepto de voluntariedad parece estar más
emparentado con el de conocimiento, lo que sin duda genera a su
vez otros inconvenientes.
De otro lado, respecto del conocimiento, a veces se habla de
consciencia, otras de saber, destacando su carácter ambiguo; no obs­
tante, existe consenso en señalar que se trataría de la percepción,
es decir, la impresión o aprehensión de cierto suceso que aparece
ante los sentidos y en cuanto al concepto de representación, este
da cuenta del suceso que aparece en la mente del sujeto, almace­
nado con anterioridad, es decir se trataría de una actualización de
lo percibido o experimentado)156).
a) El contenido del dolo
Llegados a este punto se puede observar que el dolo necesaria­
mente tiene dos elementos: el cognitive (conocimiento) y el volitivo
(con más propiedad intención) pudiéndose admitir las definiciones de
<154) Díaz. La presunta inexistencia..., op. cit., pp. 64 y ss.
(155)
(156) Vives refiere: «la conciencia, el saber, el elemento intelectual [el dolo] tiene
una pluralidad de sentidos: representación, atención, explicación, calculo,
predicción, experiencia, previsión, etc.» en Fundamentos..., op. cit., p. 250.
También lo destaca Varela desarrollando algunos conceptos próximos al
de conocimiento, op, cit., pp. 166 y ss.
154
Entre el dolo y la culpa
voluntad en la medida que adopten cierta similitud con la expresión
«intentar realizar». Con las precisiones indicadas no le falta razón a
Zaffaroni cuando define al dolo como la voluntad [intención] reali­
zadora, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo
necesarios para su configuración)157).
En relación con el conocimiento este tiene que ser real y efectivo
sobre los elementos objetivos del tipo (con las particularidades del
caso concreto), y si bien el autor podrá conocer, potencialmente, las
circunstancias del hecho o hacerlas aflorar en su mente para luego
actuar, ello de ninguna manera tiene relevancia para el análisis pe­
nal)158). De otro lado, es cierto que ese conocimiento es más importante
que la voluntad ya que no habrá desplazamiento alguno hasta que no
se sepa qué conducta realizar)159). No obstante, ello no debe suponer
sobredimensionar la importancia del conocer, ya que de manera ais­
lada resulta insuficiente para explicar por qué el sujeto actúa y más
aún por qué aspira a conseguir determinado objetivo.
En cuanto a la relación del conocimiento con el nexo causal y
el resultado, estos últimos deberán ser previstos sin requerirse un
conocimiento preciso y efectivo, de la manera en que los hechos ten­
drán lugar, porque sería imposible: el conocimiento de la causalidad
jamás puede ser exhaustivo)160), exigirlo sería un despropósito. Sobre
hechos futuros como el nexo causal y el posible resultado nunca
existirá certeza de que puedan o no suceder, y más aún como fueron
pensados, por más que posteriormente se verifiquen)161*).
(157> Zaffaroni, Alacia & Slokar. Manual..., op. cit., p. 403.
(158) Welzel. Derecho penal..., op. cit. p. 96.
(!59) Al respecto, Zaffaroni indica: «el conocimiento no toca al objeto en cuanto
«material del mundo», sino que se limita a asignarle su significación (su
«para que»), es decir, su valor, en Tratado, Tomo III..., op. cit., p. 73.
<16°) Ibíd.,p. 74.
(161) Resulta gráfica la afirmación del Nobel de Física R. Feymann, respecto
de las dificultades existentes en la Ciencia para dar debida cuenta de un
estado certeza absoluto: «Ni siquiera la propia naturaleza sabe que camino
va a seguir el electrón».
15E
•José F. Bustamante
En cuanto a la intención, la mayoría de estudios alude al término
para referirse al dolo directo, algunas veces también al dolo indirecto
o de segundo grado<162) dejando de lado al dolo eventual y en otras
oportunidades para aludir a cierta tendencia interna trascendente1163).
Sin embargo, no es a lo último a lo que nos referimos cuando ha­
blamos de intención, sino a la dirección de la acción hacia un fin u
objetivo. Ahora, si se sigue la tradición de hablar de voluntad como
sinónimo de intención, es evidente que siempre se quiere lograr o
alcanzar algo, siempre la voluntad será «voluntad [intención] de» y
«voluntad [intención] para»<164).
No cabe duda que lo anterior se revela claramente cuando ha­
blamos en términos puramente psicológicos, pues la mayoría de las
explicaciones del actuar humano se hacen en función a los términos de
intención, objetivo o aspiración!165166
*). La voluntad (de la que suelen hablar
los penalistas) que nos importa no es la que integraría la conducta con
la decisión de llevarla a cabo en un momento posterior (aunque sea
inmediatamente posterior), por ejemplo cuando alguien refiere «voy
a hacer tal o cual cosa» («tengo la intención de hacer», «quiero hacer» o
incluso «deseo hacer») que caracterizaría con más propiedad el proceso
de formación de la voluntad (como decirlo para adentro) sino la orden
mediante la cual el cerebro activaría los músculos dando lugar a una
determinada conducta con conciencia de lo que significad66).
(162> Jescheck & Weigend, op. cit. p. 297 y 298; Roxin. Derecho penal...op. cit.,
p. 368 y ss.
(!63)
Lo podemos ver cuando en la clasificación de los elementos subjetivos del
tipo y se habla de delitos de intención, véase Mezger, op. cit. pp. 135 y ss.
í164) Zaffaroni. Tratado, Tomo III..., op. cit., p. 84.
«el término es frecuentemente utilizado para expresar el deseo de
realizar un comportamiento. Se dice así, que el que desea matar a otro quiere
hacerlo. No es este, evidentemente, el sentido que doy a la voluntad que integra
la conducta, pues el solo deseo no hace que se produzca conducta alguna», en
Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Tomo XLI, Fascículo III. Madrid, 1988, pp. 664 y ss.
(165)
]y[IR indica
(166)
Davidson, Donald, Tener la intención, en Ensayos sobre acciones y sucesos.
Barcelona: Crítica, 1995, p. 115.
156
Entre
el dolo y la culpa
¿Permitirá lo anterior establecer la diferenciación entre inten­
ción, deseo y querer? Vayamos por partes, se suele señalar que un
individuo puede desear (o querer) un resultado y alegrarse de que
ocurra; no obstante, ello no es penalmente relevante!167). Lo deseado
sería un ámbito distinto de lo voluntario. Lo deseado podría ir acom­
pañado por una vinculación meramente causal y casual!168); en lo
deseado la finalidad sería contingente, en cambio, en lo voluntario
[intencional] necesaria!169). Ahora bien, en cuanto al término querer
Zaffaroni hace referencia que:
«En el querer se buscaría provocar una modificación de la re­
lación con el mundo», en tanto que...
«En el desear se esperaría que la modificación se produzca es­
pontáneamente o sin alterar con la propia conducta el curso
de los acontecimientos»!170).
Sin embargo, tal afirmación chocaría por ejemplo con las expre­
siones que hasta aquí hemos venido repitiendo: «deseo viajar a...»,
«quiero viajar a...», pues no dejarían de referirse ambas a una situación
futura. Parece ser distinto cuando este querer tiene lugar durante la
ejecución de la acción (aspecto activo) porque resultaría ser sinónimo
de intención, por ejemplo: A se dirige a la casa de B para matar, sería
correcta la expresión: «quiero o voy a matar a B» y el acto de matar
dependería exclusivamente de su acción, rara vez el sujeto podrá de­
cirse durante el desarrollo de la acción, «deseo matar a B» (pues este
término siempre alude a una situación futura no inmediata). Ahora, si
un tercero tuviera que describir los hechos que observa diría: «A quería
o tenía la intención de matar a B» (mucho más difícil la expresión: A
deseaba matar a B o por último «Atenía la voluntad de matar a E»)<171).
<167) Zaffaroni. Tratado, Tomo III..., op. cit., p. 73.
(íes) íd.
(169) fd.
(17°) Ibíd.,p. 73.
O71-) No se comparte la diferenciación que establece Davidson entre intentar
hacer algo y querer hacer algo, Tener la intención..., op. cit., p. 122.
157
José F. Bustamante
Hechas estas precisiones, termino por indicar que efectiva­
mente actos intencionales hay muchos, la finalidad de la acción
sería el concepto más general, fundamental)172), concepto pre ju­
rídico (si se quiere), mientras que el dolo representaría solo una
pequeña parte del innumerable grupo de posibles voluntades
finales existentes)173).
Finalmente, sobre la expresión «dolo es saber y querer (con
más propiedad debiera ser conocimiento e intención) los elementos
del tipo penal», problemática es la cuestión acerca de en qué medi­
da debe ser ello así, o cómo debe relacionarse la intención con los
elementos del tipo penal. Examinando brevemente esta situación,
podemos decir que esa intención del sujeto tiene que extenderse a
las circunstancias reales del hecho, esto es, al resultado (o al verbo
rector de cierto tipo penal) y no a la realización del tipo, ni tampoco
a cada uno de sus elementos, pues varios de estos pertenecen a un
plano estrictamente conceptual)174). Este asunto puede ser precisado,
aún más, dividiendo estas circunstancias del tipo penal en aquellas
que preexisten a la acción y las que surgen con ella.
a.l) Circunstancias preexistentes a la acción
Algunos elementos del tipo pueden ser representados por la
mente, pero no ser queridos)175), así sucede, por ejemplo con el delito
de parricidio y la relación de parentesco y en algunos delitos contra
la administración pública con las condiciones’del cargo público. En
todos estos casos es imposible que el sujeto diga que quería realizar
dichos elementos, porque ya existían con anterioridad, es más, sería
un contrasentido expresarse de esa forma.
(172)
Welzel, Hans. La doctrina de la acción finalista, hoy. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo XXL Fase. II. Mayo-Agosto. Madrid, 1968,
pp. 221 y ss.
<173)
íd.
(174) Struensee. Consideraciones..., op. cit., p. 3.
)175) Ibíd., p.10.
158
Entre
el dolo y la culpa
a.2) Circunstancias que surgen con la acción
Estos serían factores cuya realización o presencia depende del
comportamiento y de la acción del sujeto, en ellos podemos encon­
trar al resultado, el modo, la forma de ejecución del hecho (p. ej. de
noche o con alevosía). En el caso del dolo sus criterios se vinculan
casi exclusivamente con este aspecto!176).
b) El contenido de la culpa
En consonancia con los fines de esta investigación, la referencia
a la culpa debe caracterizarla como la negación de una finalidad
dirigida al resultado típico!177). Al igual que el conocimiento, y
más o menos por las mismas vías, es posible también imputar
desconocimientos!178).
La sistemática actual de la culpa y en especial su delimitación
del dolo eventual, la definen como el conocimiento de una parte típi­
camente relevante de las condiciones del resultado de las que según
la valoración del ordenamiento jurídico surge un peligro intolerable
(riesgo no permitido)!179). Pero cabría preguntar ¿No se dirigen el sig­
nificado y finalidad de las normas de cuidado precisamente a abarcar
el actuar descuidado, falto de atención, con desconocimiento de las
circunstancias relevantes de un riesgo cognoscible?!180).
Según lo ya, varias veces, expuesto la culpa caracteriza el com­
portamiento de quien teniendo los conocimientos que le permitirían
representarse la posibilidad del resultado, no los actualiza, no piensa
en ellos, en pocas palabras no se representa la creación de un posible
d76) íd.
(i77) Struensee Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente. Traducción de
Joaquín Cuello Contreras y José Serrano Gonzales de Murillo. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1987, p. 425.
<178) Ragués. La determinación..., op. cit., p. 819.
(i79) Struensee. El tipo subjetivo..., op. cit., p. 443
<18°) íd.
■José F. Bustamante
resultado)181). De esta forma, los delitos culposos se cometerían incons­
cientemente, sin previsión alguna del resultado)182).
Convengamos entonces, en hablar de culpa a secas (parece una
redundancia decir culpa inconsciente) para así identificar al sujeto
que no cuenta con consciencia actual (representación, previsión o
saber) de la posibilidad del resultado, básicamente, porque no se da
cuenta del peligro existente. Finalmente, ha de concurrir la posibilidad
de prever que tome en cuenta tanto las circunstancias que acompa­
ñaron a la acción y la capacidad y conocimientos del sujeto. Sin esa
posibilidad de prever no habrá forma alguna de culpa.
III. ARGUMENTOS AXIOLÓGICOS
1.
El derecho penal liberal
Sabemos varias cosas. Por un lado, que los supuestos enjuiciados
por el orden penal indican que los desarrollos dogmáticos deben brin­
dar una solución a los casos y dicha solución tiene que ser adecuada
a la luz de los principios morales y liberales, también que el derecho
penal tiene que justificar su intervención en los bienes jurídicos de
los individuos y porque se castiga un hecho de una u otra formad83).
También sabemos que el proceso de atribuir responsabilidad por
aquello que el sujeto hace y no por aquello que ocasiona, es uno de los
fundamentos del moderno Derecho Penal (derecho penal de acto), sin
embargo si se invierte el planteamiento, nos alejamos de ese Derecho
Penal Liberal hacia un tipo de responsabilidad de carácter objetivo.
<181) Zaffaroni, Alagia & Slokar. Manual..., op. cit., p. 550.
<182) Delitala, Giacomo. El hecho en la teoría general del delito. Traducción de
Traducción y estudio preliminar de Pietro Sferrazza Tiabi. Colección
Maestros del Derecho Penal. Vol. 29. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2009, p.
145. En similar sentido se manifiestan en la doctrina nacional Mazuelos,
op. cit., pp. 147-184.
(1S3) Manrique habla de una justificación de tipo moral, en Acción, conocimiento...
op. cit., p. 196.
160
Entre el dolo y la culpa
Existe una premisa, muy difundida, que refiere que quienes
pretendan justificar la imputación de conductas como dolo indirec­
to y eventual bajo las mismas reglas del dolo directo, necesitarían
principios distintos a los liberales ya que los últimos destierran la
responsabilidad objetiva por el resultado!184).
Alguien podría argumentar que lo señalado no es del todo
cierto porque en los supuestos de dolo indirecto y eventual el su­
jeto es consciente de las consecuencias posibles, en todo momento
fue consciente y las tuvo ante los ojos, por consiguiente no se trató
de una desgracia, una tragedia o un caso fortuito, para hablar de
responsabilidad objetiva. En ese sentido, la aplicación de una pena
correspondiente a los supuestos de dolo indirecto y eventual ad simile
al dolo directo podría infringir otro principio pero no, en estricto, el
de proscripción de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, parece existir un argumento adicional de mayor
consistencia el cual tiene que ver con la diversa naturaleza de los
hechos enjuiciados, argumento que da cuenta del principio de pro­
porcionalidad, integrante a su vez del principio de culpabilidad.
Como es sabido, en la dogmática penal está claro que no se admite
que a un individuo Z se le haga responsable por lo que ha hecho A
(responsabilidad personal), pero también esta claro que no se puede
castigar a Z por algo distinto (y más grave) de lo que ha hecho, por
esa sencilla razón la atribución de responsabilidad a título de dolo
eventual debería merecer un grado menor de reproche; sin embargo,
la doctrina continúa pasando por alto esta circunstancia y la juris­
prudencia acríticamente ratificando el error.
<184) Considerando dicha práctica como una primera desviación del principio
de culpabilidad, Torio López, Ángel. Versari in re ilícita y delito culposo.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fascículo I. Madrid, 1976,
pp. 17, 44.
líl
CAPITULO SEXTO
LA OBSOLESCENCIA DE LAS FORMAS
DE DOLO Y CULPA:
LA CONDUCTA ARRIESGADA
«Ninguna teoría jurídica es válida si no
presenta al menos dos requisitos esencia­
les íntimamente relacionados entre sí: el
primero en atender las exigencias de la so­
ciedad actual, proporcionándole categorías
lógicas adecuadas a la concreta solución de
sus problemas; el segundo su inserción en
el desarrollo general de las ideas, aunque
los conceptos formulados puedan consti­
tuir una profunda innovación con respecto
de las convicciones dominantes»
Miguel Reale
«Las conclusiones no tienen valor de
verdad, solo son hipótesis que tratan los
hechos mejor que otras»
L
RECHAZO DEL DEBATE SOBRE El DOLO EVENTUAL
Los distintos argumentos recogidos en la presente obra han
podido demostrar que varias de las razones utilizadas en el contexto del debate sobre el dolo eventual son incorrectas. Sin embargo,
a diferencia de lo que sucede en otros casos donde con el paso del
101
■José F. Bustamante
tiempo tiene lugar la maduración y continuación de sucesivos inten­
tos de reformulación, aquello no sería posible en dicho contexto, por
tanto deberíamos estar preparados para su completo abandono. Ello
porque no se trata de que las ideas centrales allí expuestas se hayan
expresado de manera inexacta!1) o no se haya tenido en cuenta otras
variables, sino porque, a pesar de todo ese refinamiento, las diversas
posiciones siguen siendo:
1.
Imprecisas a nivel lingüístico;
2.
Insuficientes para explicar algunos supuestos paradigmáticos;
3.
Inconsistentes a nivel valorativo;
4.
Contradictorias con principios y valores de la Ciencia Penal.
Estos aspectos han determinado, en mayor o menor medida,
que su conjunto de problemas no haya sido respondido o solamente
se haya desplazado y finalmente, han creado contradicciones con
otras teorías o ámbitos del propio Derecho. Desde luego, estas ob­
servaciones están dirigidas a sus ideas centrales y no a sus aspectos
marginales o periféricos, pues de lo contrario no estaríamos ante
posiciones y teorías falsadas convincentemente y ello podría signi­
ficar buscar que ajustarlas.
Ahora, la solución de los problemas que subyacen a esta discu­
sión no es definitiva, porque de hecho no existen pruebas categóricas
para una refutación definitiva!2); sin embargo, la crítica efectuada se
ha basado en una evaluación racional del conjunto de problemas que
subyacen en las distintas afirmaciones. De otro lado, debe afirmarse
que no por estar disponible nuestra propuesta, que se encuentra en
condiciones de corregir el error, ardorosamente se exige su acogida,
pues habrá que tener en cuenta, por ejemplo, si sus errores, también
CO
Canaris, op. cit., p. 100.
(2)
Así distingue Popper entre teorías empíricas susceptibles de refutación
y teorías filosóficas (posiblemente también encontremos en este grupo a
las teorías jurídicas) aquellas de imposible refutación, Conjeturas... op. cit.,
pp. 245-247.
164
Entre
el dolo y la culpa
su eficacia, pueden llegar a ser mayores que las teorías que señalamos
como incorrectas o inadecuadas. En todo caso, a este último aspecto
le corresponde un diálogo más amplio con otras perspectivas.
II.
¿INCLUSIÓN DE UNA NUEVA CATEGORÍA?
¿Cómo debemos razonar o proceder cuando descubrimos que
determinadas situaciones desafían lo que dábamos por hecho?
¿Qué métodos debemos emplear para abordarlas y explicarlas?
¿Qué situaciones pueden dar cuenta que los conocimientos que
teníamos deben dar paso a un mejor entendimiento? ¿Cómo saber
que el problema puede ser todavía resuelto con las variables que
se han venido manejando? ¿Debemos seguir intentando resolverlo
apelando a la ortodoxia?
El intento de respuesta a las interrogantes planteadas, sin duda
alguna, excedería los fines que nos hemos propuesto, más aún si
dichas cuestiones no son patrimonio de una sola disciplina, estas
cuestiones la abordan la Epistemología, Filosofía de la Ciencia, Me­
todología, etc. y se agrava aún más el problema cuando se intenta, a
partir de esos estudios, extraer lo más conveniente para este ámbito
del Derecho. El punto de partida adoptado ha sido desde un inicio
cuestionar las ideas existentes sobre la base de algunas premisas fun­
damentales que son continuamente repetidas, pero poco meditadas.
En esa línea argumental, cuando comencé la redacción de la
presente obra pude señalar que muchos dogmas en el Derecho po­
dían ser dejados de lado según se siguiera un enfoque o caminos
distintos. Tal estado de cosas significó identificar un dogma o una
serie de dogmas los que de otra u otra manera se erigían, en un mo­
mento dado, en obstáculo para un diferente entendimiento o forma
de concebir el problema y por consiguiente otorgarle una solución,
al menos, aceptable.
Ahora bien, la idea de dogma se la disputan varias disciplinas
o prácticas (Psicología, Filosofía, incluso la Religión), sin embargo la
nota común es que sería la tendencia de erigir fórmulas que expre­
sarían conocimientos o verdades indiscutibles, al margen del estudio,
165
■José F. Bustamante
de la crítica y del debated). La pregunta es, ¿en qué medida tal defi­
nición resulta compatible con la labor de la Ciencia y en especial de
la dogmática en general? Como se sabe, los conocimientos que estas
desarrollan, constantemente, están sometidos a la crítica y evaluación
correspondiente, por lo que a priori parecería inapropiado hablar
de dogmas en estos ámbitos, entonces, ¿qué connotación se asume
cuando se habla de él?
Considero que sería cierta afirmación o grupo de enunciados
que se excluyen de observaciones o mayores críticas, en un período
de tiempo prolongado y que suele emplearse sin mayores exigen­
cias argumentativas o de otro tipoW (5). El dogma entendido así,
sería el consenso o acuerdo básico entre los debatientes, que ayudaría al
razonamiento jurídico en la medida que permitiría argumentar sin
(3)
Al respecto Niño refiere: «El dogma no está abierto al debate crítico
ni al test de los hechos; se obvian los criterios que determinan nues­
tro derecho a estar seguros de la verdad de una proposición (que es
uno de los requisitos del conocimiento)», en Consideraciones sobre la
dogmática jurídica..., op. cit., p. 17.
(4)
Viehweg, Theodor. Apuntes sobre una teoría retórica de la argumentación
jurídica, en Tópica y Filosofía del Derecho. Traducción de Ernesto Garzón
Valdés. 2.a ed. Barcelona, 1997, p. 173.
(5)
Muy próximo al concepto dogma, es el de «paradigma» que según kuhn
puede ser entendido como: «un modelo o patrón aceptado» (p. 51), «cons­
telación de creencias, valores, técnicas, etc., que comparten los miembros
de una comunidad dada» (p. 269). A estas definiciones se puede agregar
la siguiente: «denota una especie de elemento de tal constelación, las
concretas soluciones de problemas que, empleadas corno modelos, pue­
den remplazar reglas explícitas como base de la solución de los restantes
problemas de la ciencia normal» (p. 269). Finalmente, cabe indicar que el
status de paradigma es debido a que tiene más éxito en la resolución de
unos cuantos problemas, sin embargo, tener más éxito no supone tener
todo el éxito en la resolución de un problema determinado (p. 52), para
más véase La estructura de las revoluciones científicas. Traducción de Agustín
Contin. 4o reimpresión. Madrid. 1979. En el ámbito penal Pérez Alonso,
Esteban. Las revoluciones científicas del Derecho Penal: Evolución y estado
actual de la dogmática jurídico-penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Tomo L. Madrid. 1997. pp. 185 y ss.
166
-----------------------------------------------—Entre el dolo y la culpa------------------------------------------------ —
necesidad de fundamentar cada extremo)6) <7). Sería como especie de
punto fijo que permitiría orientarnos)8).
No obstante, hay que advertir que el dogma pasa a ser un obs­
táculo cuando opera como consenso o acuerdo aparente, es decir,
cuando los teóricos consideran incuestionable una afirmación o
enunciado, pero dudan sobre su significado o el sentido que habría
que atribuirle)9). De esta forma, si se pensaba que iba a servir para
facilitar la interpretación y abordaje del problema los terminaría
complicando)10). No obstante, más de las veces, a pesar de conducir
a soluciones poco razonables, cierto deseo de coherencia termina
obligando a su empleo y aplicación)11*).
Hechas estas aclaraciones se exige indagar lo siguiente: ¿Cuál
sería el dogma subyacente a nuestra problemática?, ¿Cuál es la afirmación que estaría excluida de un ataque o crítica? Es evidente —en mi
<6)
Dopico Gómez, Jacobo. Omisión e injerencia en derecho penal. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2006, p. 29.
(7)
En el ámbito de la Filosofía de la Ciencia, kuhn resalta la importancia de
los dogmas: «tiene que haber algo que diga al científico donde mirar, y que
buscar y este algo es el paradigma, aunque pueda no perdurar más allá de
su generación. Una vez dados paradigma y confianza requerida, el científico
deja de ser un explorador de lo desconocido y pasa a articular y concretizar
lo conocido, el paradigma libera al científico de tener que ocuparse de todo
el rompecabezas» en La función del dogma..., op. cit., p. 33 y ss.
(8)
Mariátegui refería: «el dogma no es un itinerario, sino una brújula en el
viaje» (si bien en clara alusión al Marxismo), la frase pertenece a La libertad
y el dogma, en Mundial, año IX, N.° 467, 31 de Mayo de 1929, citado por
Beigel Fernanda. El itinerario y la Brújula: el vanguardismo estético-político
de José Carlos Mariátegui. Buenos Aires: Biblos, 2003. p. 15. Puede afirmar­
se sin miedo a equivocación, que no se puede vivir sin dogmas, ni en la
Ciencia, ni en Teología, ni en Filosofía porque necesitamos un punto fijo
de donde partir.
(9)
Dopico, op. cit., p. 29.
d°)
íd.
O-1-)
Herzberg, Rolf. Die unterlassung in strafrecht un das garantenprinzip. BerlinNew York, 1972, p. 296, cita de Dopico, op. cit., p. 29.
1ST
•José E Bustamante
opinión— que serían por un lado, la concepción que el dolo se articula
en tres subespecies (dolo directo, de consecuencias necesarias y even­
tual) y la culpa en dos (consciente e inconsciente). Por el otro, que el
dolo podría ser caracterizado por un alto grado de conocimiento de
un determinado estado de cosas. Finalmente, como producto de las
consideraciones anteriores, que no existiría, en el ámbito subjetivo,
lugar para un tercer componente (distinto al dolo y la culpa).
Estamos de acuerdo con Dopico Gómez cuando refiere que si
«una solución es insatisfactoria, lo lógico sería cambiarla»)12), sin
embargo un efecto secundario de la dogmática sería la inercia, la
que suele suponer resistencia al cambio)13), entonces ¿qué hacer ante
esta situación? Un comienzo sería proceder a una desdogmatizacion<14>,
es decir, buscar un cambio de tendencia, paradigma o de lo que en
palabras de Cuello Contreras sería una auténtica antinomia (por
tratarse de un problema al que ninguna teoría del delito le habría
encontrado una solución satisfactoria)15)).
Pues bien, entre las diversas ideas que se han desarrollado, de­
bemos incidir en dos. En primer lugar, que dolo y culpa responden
a situaciones graduales, varios grados de conocimiento de la acción
peligrosa y parece varios grados de voluntad; sin embargo, dicha
afirmación y sobre todo la forma como se utiliza en la práctica es
equivocada. Claro que el dolo responde a magnitudes graduales,
pero esto no debe suponer obviar la pregunta por sus demás com­
ponentes. En segundo lugar, que una categorización con solo dos
términos (dolo y culpa) resulta insuficiente, en la práctica se presentan
diversas situaciones que dicha afirmación no es para nada trivial)16)
)12)
Dopico. ibid., p. 31.
(13)
Kuhn. La función..., op. cit., p. 5.
(14)
Viehweg, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico,
p. 119, en Tópica y Filosofía del Derecho. Traducción de Ernesto Garzón
Valdés. 2.a ed. Barcelona, 1997.
í15)
Cuello. Falsas antinomias..., op. cit., pp. 791 y ss.
(16)
Ibíd., p. 739.
168
Entre
el dolo y la culpa
Los caminos que se pueden seguir son: continuar con los mismos
dogmas y paradigmas que han supuesto la ampliación de conceptos
o reconocer la insuficiencia de la ley buscar su reforma y con ella,
ampliar la categorization. El primero, es el seguido por la dogmática
actual, mientras que el segundo, es el que hemos tomado en cuenta
y nos ha servido para pensar en la obsolescencia de algunos criterios
ante su claro cuestionamiento.
1 .
Antecedentes en la dogmática penal
No siempre la dogmática se ha mostrado ortodoxa en seguir
delimitando dolo eventual de culpa consciente, como consecuencia
de ello existen algunos estudios que han intentado efectuar ciertas
aproximaciones para una posible incorporación de una categoría
adicional al tipo subjetivo del delito^7).
(17)
En el ámbito del Common Law el aspecto subjetivo es más amplio, ya que
si leemos el Código Penal Modelo (1962) de los Estados Unidos en la
sección 2.02 (2) se tiene: negligently, recklessly, knowingly, purposely, lo que
podría permitir, además de una mejor manera de abordar una conducta
de acuerdo con lo efectivamente realizado, desde el punto de vista de la
aplicación de la pena una mejor posibilidad de su dosificación. La figura
que más podría asemejarse a lo que hemos propuesto aquí, parece ser
la denominada recklessness que podría ubicarse en un escalón más bajo
que el dolo, pero más elevado que la culpa, también expone esto Díaz.
El dolo eventual..., op. cit., p. 250. No obstante, algunos autores refieren
no encontrar figuras similares a la recklessness en el ámbito del Derecho
Continental, véase Bohlander, Michael. Principles of German Criminal
Law, Vol. 2, Hart Publishing, Oxford, 2009. p. 63; Taylor, Greg. Concepts
of intention in German Criminal Law. Oxford Journal of Legal Studies 24:1,
2004, p. 108. Para mayores detalles sobre la categoría Fletcher, George.
Conceptos básicos de Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. pp. 176 y 179, del mismo Gramática del
Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires:
Hammurabi, 2008. pp. 405 y ss; Duff, op. cit. pp. 139, 142 y ss.; Laporta.
El dolo y suf determinación...op. cit., pp. 107 y ss.; Mañalich Juan. Bases para
una teoría comparativa del hecho punible. Revista Jurídica de la Universidad
de Puerto Rico, N.° 75 (2), 2006, pp. 622 y ss; Torio. Teoría cognitiva del
dolo..., op. cit., p. 836.
169
•José F. Bustamante
1.1 Heinrich Schweikert
Posiblemente uno de los primeros autores en plantear la
problemática y con ella la posibilidad de una nueva redacción
del parágrafo 56 del Código Penal Alemán. En esta formulación,
si bien reservada para tipos penales con condiciones objetivas de
punibilidad, sostenía que en casos de esta naturaleza (delimitación
dolo eventual y culpa consciente) una mínima previsibilidad de
un resultado lesivo por parte del agente daba lugar a dificultades
prácticas!18). De esta forma, dada la insuficiencia de la clásica dis­
tinción entre dolo y culpa, y a fin de salvaguardar la esencia de la
culpabilidad y de la seguridad jurídica, proponía la creación de una
categoría: conducta arriesgada (riskante verhaltenf19').
1.2 Horst Schroeder
Propuso, de lege ferenda, un sistema de atenuaciones que per­
mitiera rebajar la pena a aquellas conductas cometidas con dolo
eventual!20).
1.3 Bernd Schünemann
También en una propuesta de lege ferenda entiende que deberían
agruparse en primer lugar las dos modalidades de dolo, el directo
y el indirecto, como formas más graves de imputación, en segundo
(18)
Schweikert, Heinrich. ¿Strafrechtliche Haftungfür riskantes Verhalten? [¿Res­
ponsabilidad penal por comportamiento de riesgo?]. Traducción propia,
en ZStW, (70) 1958, pp. 394-411. También en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Madrid. 1972. p. 435; Zaffaroni. Tratado..., op. cit., p.
431; Díez Ripollés, José Luis. Los delitos cualificados por el resultado en el
proyecto del C. P. español de 1980 (I). Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Madrid, 1982, p. 641.
<19)
Schweikert, op. cit., pp. 394 y 395.
<2°)
Aufbau und grenzen des vorsatzbegriffes, Sauer-FS, Berlin 1949, en Ragués.
El dolo y su prueba..., op. cit., p. 5.
170
Entre
el dolo y la culpa
lugar, el dolo eventual y la culpa consciente en un grado intermedio
y finalmente en tercer lugar la culpa inconsciente^1).
1.4 Joachim Vogel
Dado los diversos cuestionamientos al dualismo dolo-culpa, a
criterio de este autor, posiblemente sea preferible establecer una nue­
va estructuración en los siguientes términos: en primer lugar el dolo
directo, en segundo lugar el conocimiento del peligro («recklessness»
= dolo eventual + imprudencia grave) e imprudencia leve»(22)
2 o
Posible terminología
Alo largo de estas líneas hemos podido dar cuenta que distintas
decisiones surgen de una síntesis o cálculo sobre los resultados o con­
secuencias que se obtendrán o lograrán con la acción. El sujeto tiene
en mente que si realiza A se producirá con «mucha seguridad» B o
C. No obstante, otro grupo de decisiones tiene lugar bajo condicio­
nes de riesgo e incertidumbreí23), de allí que más de las veces resulte
(21)
Como podrá verse más adelante, a diferencia de nuestra propuesta, si bien
son muy cercanas, Schünemann pretende situar en un mismo nivel, al
dolo el directo y el indirecto, sin embargo nosotros creemos que la clara
identificación del fenómeno, exige más bien que se haga un tratamiento
de figuras por separado. En Die deutschspradigie strafrecchts wissenschaftnach der strafrechte reformim spiegel des Leipziger Kommentars un des Wiener
Kommentars (1.aparte), GA1985. p. 363, en Ragués. El dolo y su prueba...op.
cit., p. 121.
(22)
Vogel, Joachim. Dolo y error. Cuadernos de Política Criminal, N.° 95, II,
2008, p. 11.
(23)
En el ámbito de la Economía fue Knight quien efectuó algunas distin­
ciones entre riesgo e incertidumbre, en su obra Riesgo, incertidumbre y
beneficio (1947). Posteriormente en la Psicología Cognitiva fue FL Simon
y posteriormente Tversky & Kahneman quienes estudiaron la toma de
decisiones, en condiciones de riesgo e incertidumbre, véase respectiva­
mente El comportamiento..., op. cit., pp. 50 y ss. y Juicio bajo incertidumbre:
Heurísticas y sesgos, Science 185,1974, p. 1124.
171
•José F. Bustamante
complicado saber con «mayor seguridad» cuál será el resultado de
una acción determinada.
Lo anterior parece describir con claridad nuestra problemáti­
ca; no obstante, también los conceptos de riesgo e incertidumbre
muestran cierta ambigüedad, dada las diversas definiciones que
aparecen tanto en contextos corrientes y técnicos. Al margen de ello
enumeremos algunos de sus sentidos:!24)
a)
Evento no deseado que puede o no ocurrir,
b)
Causa de un evento no deseado que puede ocurrir,
c)
Probabilidad de un evento no deseado que puede o no
ocurrir,
d)
Valor esperado estadístico de un evento no deseado que
puede o no ocurrir,
e)
Tomar una decisión en condiciones de probabilidades cono­
cidas («decisión bajo riesgo» en contraposición a «decisión
bajo incertidumbre»).
En el caso del concepto incertidumbre es posible destacar:
a)
Imprecisión, indeterminación o ambigüedad.
b)
Estado de duda para decidir.
c)
Conocimiento incompleto sobre un asunto.
Ahora, pese a la clara indeterminación semántica de los térmi­
nos, no parece ser problemática la cuestión si se entiende que, se elija
uno u otro concepto, al menos en el terreno práctico no se generarán
problemas de delimitación con otras categorías. En consecuencia, la
elección de uno u otro ya no parece ser tan relevante.
De otro lado, cabe indicar que de la enumeración de las distintas
acepciones de riesgo resulta de provecho la señalada en c) «probabi­
lidad de producción de un evento negativo o no deseado», pero ella debe
complementarse con la idea de conocimiento y asunción (aceptación)
(24)
Extraído de Stanford Encyclopedia of Philosophy (2007),. edu/entries/risk/
172
Entre el dolo y la culpa
de esa probabilidad. En esta primera parte aparece la consciencia del
peligro, la que no deberá entenderse como percepción de inseguridad
o amenaza, de efectos que surgen de los diversos ámbitos de la so­
ciedad o cualquier otro ejemplo característico de la llamada sociedad
de riesgos^25), sino como percepción de la posibilidad de producción
inmediata de un resultado o consecuencia. Finalmente, si el sujeto
lleva adelante determinada acción estaremos ante un actuar arriesgado.
De esta forma, es que resultará posible hablar de acciones dolosas,
riesgosas (arriesgadas) y culposas.
Esquema de la propuesta
Saber + querer
ACTUAR DOLOSO
Saber
ACTUAR RIESGOSO
No saber
No querer
ACTUAR CULPOSO
(25)
Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona:
Paidós, 2006, pp. 35 y ss. también Silva Sánchez. La expansión del Derecho
Penal, Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales. 2.a
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Notas
Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos
de Editora y Librería Jurídica Grijley E. IR. L
<[email protected]>z
en abril de 2021.