2010 00313 - Rama Judicial del Huila

Rama Judicial
República de Colombia
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, trece (13) de julio de dos mil diez (2010).
ACCION:
ACCIONANTE:
ACCIONADO:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
TUTELA
ALLAN JAVIER CERVERA GOMEZ
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL
SENTENCIA
41 001 23 31 000 2010 00313 00
Aprobada en la fecha.
Acta N° __/.
I.- ANTECEDENTES:
El señor ALLAN JAVIER CERVERA GOMEZ, actuando en nombre
propio, ejerciendo la acción constitucional de Tutela consagrada en el
artículo 86 de la Carta Política, solicita se ampare sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la salud y a la
seguridad social, los cuales considera están siendo vulnerados por el
Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional.
II. HECHOS:
Expone como supuestos fácticos los siguientes:
Ingresó al Ejército como soldado regular el 3 de abril de 2001 y al
terminar el tiempo de servicio se vinculó como soldado profesional,
durante todo ese tiempo sus padres y hermanos dependieron en gran
parte de sus ingresos económicos.
El 6 de febrero de 2005 siendo las 3 de la mañana, mientras se realizaba
registro y control militar de área, sufrió un ataque realizado por grupos
armados al margen de la ley (FARC) en la vereda Cristales del
Corregimiento de Bilbao – Tolima, resultando seis heridos y un muerto, a
los cuales de acuerdo con sus funciones como ENFERMERO DE
COMBATE DE LA COMPAÑIA BISONTE ORGANICO DEL BATALLON
DE CONTRAGUERRILLAS No. 67, ADSCRITO A LA BRIGADA MOVIL
No. 8, procedió a su atención, en la parte baja del Cerro.
Que fueron atacados con granadas hechizas, resbaló y cayó a un abismo
de seis metros de profundidad recibiendo fuertes golpes en la espalda.
Se encontraba brindando atención médica a algunos de sus compañeros
cuando nuevamente fue hostigado por el grupo subversivo ocasionándole
otra caída y produciéndole otro fuerte golpe en la parte lumbar.
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Que a partir de ese momento y como consecuencia de los fuertes dolores
en la parte lumbar causados por las caídas, como enfermero se auto
formuló METOCARBAMOL y COMPLEJO B.
El día 29 de diciembre de 2005, salió a permiso por resultados
operaciones y en ese momento decidió realizarse unas radiografías de la
columna porque no le parecía normal que después de salir a permiso
siguiera presentando esas dolencias en la columna. Que pagó particular
en la ciudad de Ibagué unos rayos x de columna, los resultados los
presentó al comandante de su compañía dándole a conocer que tenía
que hacerse otros exámenes.
Después que su compañía entró al área de operaciones procedió a
devolverse al puesto de mando que se encontraba ubicado en
CHAPARRAL TOLIMA, donde el Oficial de Sanidad le ordenó
verbalmente viajar a FACATATIVA – CUNDINAMARCA, lugar donde se
encuentra el puesto de mando atrasado, para que lo viera un especialista.
Lo llevaron al batallón de sanidad en donde lo vio el Mayor NIÑO dando
la orden de realizar la junta médica.
El 19 de octubre de 2007 fue valorado por la Junta Médica que da como
resultado según acta 21206 una incapacidad de 12.5% y no apto para
actividades militares. Que en ese momento se enteró del concepto que
había emitido el ortopedista del Hospital Militar, especialista en columna
el Coronel TORRES, donde se detalla que en un futuro se podía
pronosticar una cirugía de columna, concepto que estima no fue valorado
ni tenido en cuenta.
Inconforme con la decisión tomada por la junta médica, envió un oficio el
15 de enero de 2008 al Ministerio de Defensa, solicitándole al Tribunal
médico una reubicación laboral, teniendo en cuenta que gracias a su
experiencia laboral podría ejercer diferentes funciones en la parte
administrativa ya que es enfermero de combate y había hecho varios
cursos de enfermería, solicitud a la que no se le dio contestación.
Considera que en la parte civil le quedaría difícil conseguir trabajo por la
lesión que tiene, al igual que correr con los gastos de la cirugía, porque
entiende que este tipo de diagnóstico no lo cubre el Sistema de
Seguridad Social en Salud, siendo una enfermedad de riesgo profesional.
Lo dieron de baja por sanidad, notificación que recibió el 15 de julio de
2009 y fue sacado del área de operaciones el 18 de julio hacia la ciudad
de Ibagué en el Batallón el Cantón de la Sexta Brigada y firmándole el
desacuartelamiento el 22 de julio de 2009, por lo que considera lo
desvincularon de las Fuerzas Militares sin respetar el debido proceso, ni
su salud, al no responder su solicitud de reubicación laboral teniendo en
cuenta el diagnóstico realizado por el médico especializado de la caída a
un abismo estando en combate, en pleno servicio de sus funciones como
enfermero militar y porque como consecuencia de su caída, su salud se
ha complicado y el Ejercito Nacional nunca le realizó exámenes.
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Que en la actualidad se encuentra sin ningún tipo de seguridad social y
sin trabajo debido a su enfermedad. Que presenta ansiedad, irascibilidad,
ideas persecutorias, alteraciones en el ciclo del sueño, depresiones
constantes y fuertes dolores en la espalda que le impiden realizar
actividades físicas que generen mayor esfuerzo.
III.- DERECHOS CONCULCADOS
Menciona el accionante como derechos fundamentales vulnerados por
parte de la entidad accionada la seguridad social, el debido proceso, la
salud y al mínimo vital, consignados en los artículos 48, 29, 49 y 53 de la
Constitución Política.
IV.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA
Conforme acta de reparto de 29 de junio de 2010 la Oficina Judicial
recibió la presente acción y en la misma fecha, ésta Corporación avocó el
conocimiento de la solicitud (f.26), se ordenó notificar, correr traslado,
requerir al accionante para que allegara un informe sobre los hechos
objeto de la presente acción.
V.- INFORME DEL ACCIONADO:
5.1 Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional – Sección
Jurídica, mediante escrito (f.34) allegado vía fax sostiene que es cierto
que el accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden
Administrativa de Personal 1367 de 15 de julio de 2009, por disminución
de capacidad laboral, al habérsele practicado JUNTA MÉDICO LABORAL
y posterior TRIBUNAL MÉDICO conceptuando una disminución de la
capacidad laboral del 12.5%, Incapacidad permanente parcial NO APTO,
la cual fue notificado debidamente.
Transcribe los artículos 1, 7, 8, 10 del Decreto 1793 de 2000, los artículos
2, 14, 15 del Decreto 1796 de 2000, para señalar que el acto
administrativo por el cual se ordena la cesación del servicio del señor PF
® CERVERA GOMEZ goza de legalidad como quiera que se cumplió con
todos los parámetros legales ordenados, demarcándose en
constitucionalidad y competencia, pues al actor se le practicó JUNTA
MÉDICA y posterior TRIBUNAL MÉDICO, debidamente notificada por
EDICTO, como lo ordena la norma, en la que se le conceptuó la
disminución de la capacidad laboral mencionada siendo esa una causal
de retiro, decisión irrevocable, haciendo la salvedad que el personal
militar, tiene un régimen laboral especial y no común como quiere hacer
ver el accionante.
Transcribe apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para
referir que la plena capacidad psicofísica de un soldado profesional es
requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada y
que al mismo tiempo, las Fuerzas Militares no pueden exponer la vida e
integridad personal de un soldado profesional que haya sufrido un
menoscabo en su capacidad psicofísica.
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Hace énfasis en que dentro de los argumentos esgrimidos por el actor, se
señala la circunstancia que a su parecer le causan daño inminente e
irremediable al actor, a sus padres y a sus hermanos, que no son
probados como lo ha indicado la Corte Constitucional.
Sostiene que la presente acción es improcedente porque está dirigida
contra un acto administrativo concretamente, contra la decisión de retiro
del accionante y la atención médica, por cuanto contra dichos actos
proceden las acciones ordinarias contenciosas administrativas, según el
caso y porque la acción de tutela es especialmente subsidiaria y que en
tal virtud debe verificarse si se dan los presupuestos señalados para su
procedencia como mecanismo transitorio.
Conceptualiza y explica el perjuicio irremediable para establecer que en
efecto, se ha definido el perjuicio irremediable como la ausencia de
medios para recuperar el perjuicio, que es claro que el actor sí tiene
medios para hacerlo (Sic.), sin que esté en riesgo con su núcleo familiar,
puesto que pudo emplearse en otro ámbito laboral, pese a su disminución
de la capacidad laboral que es mínima y tiene conocimientos en
enfermería como él lo expone, de lo contrario se hubiese conceptuado
por parte de los galenos un porcentaje tal que tuviere derecho a
PENSIÓN POR INVALIDEZ. Advirtiendo que el actor en ningún aparte de
su intervención probó circunstancia distinta, como lo exige la H. Corte
Constitucional.
Que para el Ejercito Nacional está claro que el actor puede superar
completamente la situación creada por su retiro en la institución,
acudiendo a distintos instrumentos.
Sobre la relación de causalidad, expresa que igualmente tampoco tiene
existencia el otro requisito de procedibilidad de la tutela como mecanismo
transitorio, que considera que el perjuicio sufrido por el actor no tiene la
calidad de irremediable, tampoco tiene como causa una actuación
arbitraria o caprichosa de la autoridad pública EJERCITO NACIONAL que
vulnere derechos fundamentales, sino que por el contrario, la única causa
contemplada para el retiro está consignada en el REGIMEN DE
CARRERA DE SOLDADOS PROFESIONALES, teniendo en cuenta la
misión institucional a la que están llamados los soldados profesionales,
de la cual ya ha sentado senda Jurisprudencia la H. Corte Constitucional.
Aunado a lo anterior, esgrime la falta de inmediatez en la presente acción
constitucional consagrada como principio, requisito indispensable para la
procedibilidad de la acción de tutela, pues después de 11 meses de
producido el acto administrativo, se instaura la acción constitucional.
5.2 Fuerzas militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de
Personal – Sección Jurídica, mediante escrito allegado vía fax (f.51):
Reitera los argumentos expuestos y señala el requerimiento de la
capacidad psicofísica del personal del Ejército Nacional como condición
para mantenerse en servicio activo, lo cual se hace un elemento
necesario por las labores que desempeñan dichos servidores públicos.
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Ante la necesidad inminente de personal idóneo para el desempeño de la
función militar que es el mantenimiento y recuperación del orden público
Nacional y sin que a la fecha la Institución posea disponibilidad de planta
para la reubicación laboral, generándose así la ubicación de un soldado
profesional disminuido físicamente dentro de la parte administrativa o
logística para la cual no está capacitado, se crea desnaturalización y
descompensación del servicio activo de la actividad militar que se debe
desarrollar para el cumplimiento de las funciones constitucionales
asignadas.
Transcribe apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para
señalar que no puede obviarse la importancia de la sentencia referida, la
cual tiene como fundamento principal la actividad policial que desarrolla
actividades administrativas, ahora más para la actividad militar la cual se
menciona también, con el agravante de la naturaleza del cargo ostentado
por el accionante para la fecha de su retiro el cual era netamente
operacional, eso sin contar con la falta de capacitación y de idoneidad
que posee el mismo para el desarrollo de un verdadero cargo dentro de la
institución; conllevando el pago por el desempeño de una actividad
diferente dentro de la Fuerza, a un detrimento injustificado del tesoro
nacional por la remuneración no proporcional a la función desempeñada.
También aduce que en el momento en que el personal de la Fuerza es
retirado, debe hacer presentación en la sanidad más cercana o en la
Dirección de Sanidad, con el fin de presentar los exámenes médicos de
retiro para determinar si existe alguna enfermedad o lesión física que
haya sido adquirida dentro del servicio; donde de ser así el Ejército
Nacional prestará los servicios médicos a que allá lugar como retirado.
Que si el ex-servidor público retirado no se presenta dentro de los 60 días
siguientes a su retiro para la definición de situación de sanidad, el
Ministerio de Defensa quedará exonerado de responsabilidad alguna ante
la omisión del interesado.
Expone que como bien lo ha reiterado los Tribunales de Cundinamarca,
el H Consejo de Estado y la H Corte Constitucional, ante las
impugnaciones y revisiones de este medio jurídico, que no es la tutela el
medio idóneo para el resarcimiento de los presuntos daños causados y la
cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, cuando
se tiene otro medio para hacer efectivo la presunta cesación del mismo,
debiéndose llevar a cabo lo pertinente ante la jurisdicción contenciosa
administrativa como la nulidad y restablecimiento del derecho para la
protección de los derechos invocados por el accionante.
Que la vía de tutela solo es procedente cuando no se tenga otro medio
para evitar el perjuicio irremediable, o en su defecto como un mecanismo
temporal para evitar un perjuicio generado e inminente debidamente
probado, sin que lo haga para el presente caso el accionante, pues si
bien es cierto éste fue retirado de la Fuerza, también lo es que el mismo
recibió una indemnización proporcional al presunto daño causado que le
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permite subsistir a él, a su familia por un tiempo prudencial, mientras
obtiene la ubicación laboral en la actividad laboral privada.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución
Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la
persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la
omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un
servicio público.
Esta acción es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio
de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
6.1 Derecho Fundamental Vulnerado:
El accionante, considera violados los derechos fundamentales a la
seguridad social, al debido proceso, a la salud y al mínimo vital,
contenidos en los artículos 48, 29, 49 y 53 de la Carta Política, los cuales
preceptúan:
“ARTICULO 48: La seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
ARTÍCULO 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.
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ARTÍCULO 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por
entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos
los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud
y de su comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está
prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos
de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que
consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente
o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que
contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de
la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y
desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el
consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la
recuperación de los adictos.
.
ARTÍCULO 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en
el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a
la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores”.
6.2 PROBLEMA JURÍDICO:
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El problema jurídico consiste en determinar por la Corporación, si la
entidad accionada Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se
encuentra vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa, a la salud y a la seguridad social del accionante, al no
garantizarle la prestación de los servicios de salud que requiere, teniendo
en cuenta que estando en servicio cayó a un abismo tras ser atacado por
grupos ilegales, sufriendo un golpe y secuelas en su columna vertebral.
6.3 Lo probado:
De los elementos de juicio allegados al plenario se evidencia que se
realizó Junta Médica Laboral No. 21206 el 19 de octubre de 2007, en
la cual se establece que al accionante padece una disminución de la
capacidad laboral de 12.5% (f.14), con imputabilidad: ocurrido en el
servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo con el informativo
administrativo N° 18 de 15 de febrero de 2005, adelantado por el BCG 67.
Como conclusión no se clasifica como lesión ni afección por no presentar
patología literal (sic.).
El dictamen tiene como causa del hecho, la aparición de dolor lumbar
luego de rodar 60 metros con 30 kilos de peso en la espalda, con los
siguientes conceptos emitidos por Especialistas: Ortopedia, fuerza en
miembros inferiores 5/5, sensibilidad conservada, marcha sin
alteraciones, diagnóstico espondilolistesis L5 – S1, Discopatía L5 – S1,
lumbalgia mecánica, Etiología traumática, tratamientos verificados
fisioterapia, analgésicos, Faja tipo Camp, Estado Actual: Refiere dolor
intenso lumbar.
Psiquiatría, estado actual colaborador, estado psicomotor sin alteración,
afecto modulado, eutímico, pensamiento lógico, coherente, no se
evidencian ideas delirantes, ni depresivas, sensopercepción niega
alteración, juicio y raciocinio conservados, introspección adecuada,
prospección adecuada.
Clínica del dolor, se refiere que actualmente en incapacidad parcial
realiza actividades de oficina, al examen físico, sensibilidad y motricidad
normal, reflejos de miembros inferiores sin alteración, puntos
desencadenantes que evocan el dolor del paciente en región sacra y
lumbar baja, a nivel de lo que parece corresponder a la fascia muscular
paravertebral derecha. Arcos de movimiento limitados mínimamente por
dolor. Sobre los exámenes paraclínicos se expuso: resonancia nuclear
magnética de columna lumbosacra: alteración de la morfología del disco
L5 – S1 donde se ve exagerado ángulo lumbosacro y anterolistesis con
deformidad
también
de
las
superficies.
Que
se
valoró
multidisciplinariamente por Algesiología, Anestesias, Psicología y Trabajo
Social y se presentó a Junta Interdisciplinaria de decisiones con
Diagnóstico: dolor espinal crónico bajo sin componente neuropático,
discopatía L5 – S1, anterolistesis, espima Bifda, imbalance Muscular,
síndrome Miofascial de la Fascia paravertebral derecha. Componente
Psicogénico secundario, irritabilidad, tristeza, incidencia en área social,
laboral y sexual.
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Por último, en el servicio de rehabilitación, ratifica el anterior diagnóstico
y sobre el estado actual expone arcos de columna lumbar completos,
libres de dolor, no signos de radiculopatía, mínimas retracciones de
isquiotibiales, imbalance entre erectores y flexores de tronco.
Sobre la situación actual del paciente el dictamen refiere dolor en la
espalda y frente al examen médico, se expone paciente en buen estado
general, columna con dolor a la palpación en L5 a S1, flexión III/IV, arcos
de movilidad completos levemente dolorosa, no signos de radiculopatía
evidentes al examen físico.
Si bien el Dictamen 21206 de fecha 19 de octubre de 2007 no se notificó
en forma personal (f.16), aunque la diligencia de notificación aparece
diligenciada en fecha 04 de Diciembre de dicho año, se infiere que el
actor dándose por enterado y notificado por conducta concluyente,
presenta memorial con fecha de radicación 16 de enero de 2008
(f.20) en donde solicita revisión del Tribunal Médico al encontrarse en
desacuerdo con los resultados de la Junta Médica, teniendo en cuenta
que los hechos que le causaron la enfermedad fueron por causa y razón
del mismo, que no fue valorada por la Junta Médica Laboral la futura
cirugía según concepto del Ortopedista Mayor Torres, especialista en
columna del Hospital Militar y para que se revise su aptitud para otras
actividades en pro de una reubicación, teniendo en cuenta sus cursos de
enfermería y su bachillerato técnico con especialidad en comercio.
No existe en los documentos allegados a la tutela la revisión del Tribunal
Médico Laboral de revisión militar y la accionada tampoco lo aporta ni
hace mención a lo resuelto en dicha instancia.
El accionante, quien se desempeñaba como Soldado Profesional del
Ejercito Nacional fue retirado del servicio activo por disminución de
discapacidad psicofísica (f.23) con novedad fiscal 20090715.
6.4 Régimen legal:
El Decreto N° 1793 de 14 de septiembre de 2000 regula el “Régimen de
Carrera y Estatuto de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” en
el artículo 1º define al soldado profesional de la siguiente manera:
“ARTICULO
1.
SOLDADOS
PROFESIONALES. Los
soldados
profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad
principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las
Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le
sean asignadas.”
Por su parte el artículo 8º estipula las causales de retiro del servicio de
los soldados profesionales, en los siguientes términos:
“ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los
soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:
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a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
2. Por disminución de la capacidad psicofísica.
3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta
(60) días calendario.
b. Retiro absoluto (…)”
El siguiente artículo 10, dispone sobre la causal de retiro del personal por
disminución de la capacidad psicofísica:
“ARTICULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD
PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de
capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales
vigentes, podrá ser retirado del servicio”.
De otro lado el Decreto 1796 de 14 de septiembre 2000 por el cual se
reguló “la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones,
pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los
miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y
sus equivalentes en la policía nacional”, respecto a la capacidad
psicofísica, en su artículo 2º así la define:
“ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas,
aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir
las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar
y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o
funciones. (negrillas agregadas).
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será
valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las
autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.”
El artículo 28 del decreto 1796, por su parte clasifica las incapacidades
en temporales o en permanente parcial, presumiendo la invalidez por la
incapacidad permanente parcial de un 75%, así:
“ARTICULO 28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. Las
incapacidades se clasifican en:
a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona
desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado.
b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando
la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o
algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.
PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad
permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la
capacidad laboral.”
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El artículo 44 del citado decreto 1796, concede al personal uniformado
que haya sufrido lesiones en su actividad, el derecho a obtener por el
tiempo necesario, las siguientes prestaciones asistenciales:
“ARTICULO 44. PRESTACIONES ASISTENCIALES. El personal de que
trata el presente decreto que sufra lesiones o padezca de una
enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por
el tiempo necesario para definir su situación médico-laboral, sin perjuicio
de las prestaciones económicas que le correspondan, así:
1. Atención médico quirúrgica
2. Medicamentos en general.
3. Hospitalización si fuere necesaria.
4. Rehabilitación que comprende:
Reeducación de los órganos lesionados, Sustitución o complemento de
órganos mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos con su
correspondiente sustitución y/o mantenimiento vitalicio.
PARAGRAFO. Cuando en el tratamiento médico-quirúrgico haya sido
indispensable utilizar material de osteosíntesis y exista posteriormente la
necesidad de su retiro, esta observación deberá consignarse en la
respectiva Dictamen de Junta o Tribunal Médico Laboral para efectos de
su autorización por parte de la Dirección de Sanidad correspondiente,
previo concepto médico actualizado.”
El siguiente artículo 47 dispone la prescripción para las prestaciones
sociales en el término de un año.
“ARTICULO 47. PRESCRIPCION. Las prestaciones establecidas en el
presente decreto prescriben:
a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años.
b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año.”
En el artículo 21 del decreto 1796, se ha dispuesto las funciones del
Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía, como última
instancia de las reclamaciones en contra de las decisiones de las Juntas
Médicas Laborales, de la siguiente manera:
“ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR
Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía
conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá
ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en
única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional determinará la conformación,
requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos
relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de
Policía.
PARAGRAFO 2o. Las normas correspondientes al funcionamiento del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el
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decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la
correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.”
Sobre la posición de la Honorable Corte Constitucional respecto a la
desvinculación de soldados con merma de su condición psicofísica, así se
ha pronunciado:
“Para el caso de los soldados profesionales, la situación resulta ser más
compleja, dada la actividad para la cual fueron creados y las labores que
usualmente desempeñan en la institución castrense. En efecto, las
Fuerzas Militares, de conformidad con la Constitución, tienen como
finalidad primordial “la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Para
cumplir con tales cometidos precisan contar en sus filas con personal apto
y debidamente entrenado, como lo son, precisamente, los soldados
profesionales. De allí que, resulte razonable desvincular del servicio a un
soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria
para cumplir las labores propias de su cargo.
En efecto, téngase presente que los soldados profesionales son “los
varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar
en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas
Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones
que le sean asignadas”. Quiere ello decir que la plena capacidad
psicofísica de un soldado profesional es requisito para el cumplimiento de
la misión constitucional encomendada y que, al mismo tiempo, las Fuerzas
Militares no pueden exponer la vida e integridad personal de un soldado
profesional que haya sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica”.1
6.5 CASO CONCRETO:
El accionante instaura acción de tutela para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la
salud y al mínimo vital.
El Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional considera que la
presente acción es improcedente porque no se demuestra por parte del
actor que se presente un perjuicio irremediable para que proceda como
mecanismo transitorio y además porque no se presenta el requisito de la
inmediatez.
La H. Corte constitucional en relación con la inmediatez como requisito de
procedencia de la acción de tutela manifestó:
“En efecto, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad[2],
debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es
un factor determinante en el juicio de procedencia, pues “Si bien no existe
un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la
naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de
defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse
dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del
– Corte Constitucional, sentencia T-437/09, expediente T-2.047.257, 2 de julio de/09, MP HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO.
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derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.
Por lo tanto, resultará improcedente la acción de tutela por la
inobservancia del principio de la inmediatez que debe caracterizar su
ejercicio. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito
de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se
consideran vulnerados con la acción u omisión de la autoridad pública.”[3]
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el juicio de
razonabilidad del plazo con que se ejercita la acción de tutela depende de
las circunstancias concretas de cada caso. En este orden de ideas, la
Corte ha dicho[4]:
“La Corte Constitucional en otras oportunidades ha fijado la regla según la
cual la tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable [5]. La
razonabilidad del término no se ha establecido a priori, sino que serán las
circunstancias del caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se
ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la
razonabilidad del término: 1) si existe un motivo válido para la inactividad
de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo
esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si
existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la
vulneración de los derechos de los interesados[6], entre otros. (...)[7].”2
Si bien en el sub-lite el actor adelantó la presente acción once meses
después de que fue firmado el desacuartelamiento, lo cual acaeció el 22
de julio de 2009, manifestando que en la actualidad se encuentra sin
trabajo, sin seguridad social debido a su enfermedad, que le exigen
exámenes dependiendo del cargo que quiere desempeñar, con fuertes
dolores de espalda que le impiden realizar actividades físicas, lo cierto es
que presentó la presente acción dentro de los términos de prescripción de
sus prestaciones asistenciales dispuestas por el artículo 44 del decreto
1796 de 2000, considerando con ello que se debe tener por presentada
dentro de los términos razonables de la inmediatez a que hace referencia
la Honorable Corte Constitucional.
Por tanto, una vez analizadas todas las pruebas allegadas a la actuación,
observa la Sala que se ha vulnerado el debido proceso del actor dentro
del procedimiento de la determinación de su valoración de la capacidad
psicofísica, con respecto a que no se evidencia que se haya resuelto la
segunda instancia en contra del dictamen 21206 de 19 de octubre de
2007 proferido por la Junta Médico Laboral Militar y de Policía, notificado
el día 4 de diciembre siguiente y contra el cual solicitó por escrito la
revisión por el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía,
como lo sostiene el actor en su querella y no ha sido desvirtuado por la
entidad accionada, revisión a la cual tenía y tiene derecho a que se le
defina los interrogantes planteados en la interposición del recurso. En
consecuencia se debe proteger el debido proceso del actor para que en
caso de que no se haya resuelto dicha alzada, se decida y se le notifique
en debida forma, esto es, agotando primero los medios que ordena el
Código Contencioso Administrativo de la notificación personal.
– Corte Constitucional, sentencia T-051-06, expediente T-1168888, 2 de febrero/2006, MP JAIME ARAUJO
RENTERIA-.
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Así mismo se dispondrá, que en virtud a lo dispuesto por el artículo 44 del
decreto 1796 de 2000, por parte de Sanidad Militar de la entidad
demandada se le brinde al Actor las prestaciones asistenciales a que
tenga derecho, teniendo en cuenta que durante la vinculación al servicio
como soldado profesional, padeció la lesión que le ha reportado el
dictamen de la Junta Médico Laboral Militar y de Policía, derechos que a
la fecha aún no se encuentran prescritos, como ya se ha expuesto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal
Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: Tutelar los derechos al debido proceso, a la defensa, a la
salud y a la seguridad social invocados por el señor SLP (r.) ALLAN
JAVIER CERVERA GOMEZ, contra el MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto.
Segundo: En consecuencia se ordena al MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, decida el recurso de apelación
en contra del Dictamen N° 21206 de 19 de octubre de 2007 emitido por la
Junta Médica Laboral, el cual fue recurrido en término por el Actor; en
caso de haberse ya resuelto, se le notifique en debida forma como lo
dispone el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.
De igual manera, de conformidad a lo consagrado por el artículo 44 del
decreto 1796 de 2000, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –
EJERCITO NACIONAL, deberá brindar las prestaciones asistenciales
pertinentes a que tenga derecho el Actor.
Tercero: Notifíquese por el medio más expedito a las partes.
Cuarto: Si no fuere impugnado el presente fallo, envíese a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA.
Magistrado.
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO.
PINO
Magistrado.
RAMIRO APONTE
Magistrado.
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