DERECHO EMPRESARIAL Halley Esterhazy Lopez Zaldívar Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental S.A.C 2014 Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados Primera Edición: Marzo 2014 Tiraje: 500 ejemplares Autor: Halley Esterhazy Lopez Zaldívar Impreso en el Perú en los talleres de Rebelars S.A.C. Los Bosques 555. El Tambo. Huancayo Fondo Editorial de la Universidad Continental Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad. ÍNDICE IINTRODUCCIÓN PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA 9 COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA9 UNIDADES DIDÁCTICAS9 TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO9 UNIDAD I: Fundamentos del Estado de Derecho, Empresa y Comercio 11 DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I 11 ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 11 Tema N°1: Fundamentos del Estado de Derecho y la Empresa 12 1 El estado y la empresa 12 1.1 Las propuestas porcentuales 12 1.2 La Empresa 12 1.2.1 Evolución 12 1.2.2 Definición 12 1.2.3 Clasificación 12 1.2.4 Importancia 12 2 El derecho empresarial 15 Tema N° 02: Principios Económicos de la Constitución Política del Perú 29 1 Libertad empresarial 29 2 Economía social de mercado 30 LECTURA SELECCIONADA Nº 1 61 Kresalja J. Baldo. El principio de subsidiariedad en materia económica. Análisis de las Constituciones de 1979 y 1993. Palestra. Lima. 2010. pp. 185-199. ACTIVIDAD N° 1 35 Tema N° 03: Análisis de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada 29 1 Personalidad jurídica y personería jurídica 29 2 Características de la EIRL 30 Tema N° 04: Formas Asociativas 29 1 Con fines de lucro 29 2 Sin fines de lucro 30 LECTURA SELECCIONADA Nº 2 61 Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La transformación de asociaciones civiles en sociedades anónimas. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 125. Febrero-2009. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 158-161. ACTIVIDAD N° 2 35 CONTROL DE LECTURA Nº 1 35 BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I 35 Glosario 35 AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I 35 UNIDAD II: Análisis de la Ley General de Sociedades 39 DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD ii 39 ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 39 Tema N°1: La Ley General de Sociedades 40 1 Antecedentes 40 2 Reglas aplicables a todas las sociedades 41 3 Tipos de sociedades 43 LECTURA SELECCIONADA Nº 1 61 Hundskopf Eusebio, Oswaldo. Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 9-14. ACTIVIDAD N° 1 48 Tema N° 2: Sociedad Anónima 48 1 Conceptos y características esenciales 49 2 Constitución 50 3 Reglas aplicables 50 4 Modalidades 51 5 Modificación de estatutos, aumento y reducción de capital 51 LECTURA SELECCIONADA Nº 2 61 Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La sociedad anónima y la autonomía de gestión de sucursales. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 141. Junio-2010. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 185-189 ACTIVIDAD N° 2 54 Tarea Académica Nº 1 35 BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II 35 Glosario 35 AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II 35 UNIDAD III: Fundamentos del Derecho Concursal, Industrial y MYPE’s 57 DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD iiI 57 ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 57 Tema N°1: Fundamentos del Derecho Concursal 58 1 Normas Generales 59 2 Procedimientos concursales 59 3 Quiebra 61 4 Entidades administradoras y liquidad 62 Tema N°2: Fundamentos del Derecho Industrial 1 Antecedentes 2 El INDECOPI LECTURA SELECCIONADA Nº 2 64 64 65 61 Aguilar Calvo, Alfonso B. Errores y aciertos de las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 67-71. ACTIVIDAD N° 1 70 Tema N°3: La Propiedad Industrial 64 1 Elementos constitutivos 64 2 Disposiciones Generales 65 Tema N°4: Las MYPE´s 64 1 Promoción y formalización de las MYPE´s 64 2 Promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las MYPE´s 65 ACTIVIDAD N° 2 54 Control de lectura Nº 2 35 BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III 35 Glosario 35 AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III 35 UNIDAD IV: Análisis de la Ley de Títulos Valores 73 DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD iV 73 ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 73 tema Nº 1: Parte General 74 1 Reglas generales 74 2 Circulación de los títulos valores 74 3 Cláusulas especiales 75 4 Garantías de los títulos valores 75 5 El pago 75 tema Nº 2: El Protesto 1 Títulos valores sujeto a protesto 74 74 2 Títulos valores no sujeto a protesto 74 3 Publicidad 75 LECTURA SELECCIONADA Nº 1 61 Alcances de la obligación del avalista. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149. Febrero-2011. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 166-168. ACTIVIDAD N° 1 54 Tema Nº 3: Acción Cambiaria 80 1 De regreso y ulterior regreso 75 2 Caducidad de las acciones cambiarias 75 tema Nº 4: Deterioro, Destrucción, Extravío y Sustracción de los Títulos Valores 74 1 Deterioro notable o destrucción parcia 74 2 Deterioro total, extravío y sustracción 74 3 Ineficacia de valores nominativos e intransferibles 75 LECTURA SELECCIONADA Nº 2 61 Acciones judiciales para cambiar un título valor. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145. Octubre-2010. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 191-193. ACTIVIDAD N° 2 54 Tarea Académica Nº 2 35 BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV 35 Glosario 35 AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV 35 INTRODUCCIÓN E l presente Manual Autoformativo tiene como objetivo dos a los procedimientos de liquidación y reestructuración de dirigir sus conocimientos durante el desarrollo de la empresas, así como las características de la micro y pequeña asignatura de derecho empresarial en la modalidad empresa. Finalmente, en la “Unidad IV: Análisis de la Ley de de Educación Virtual de la Universidad continental, por lo que Títulos Valores”, se abordarán temas relacionados a la parte se constituye en su más importante recurso de información so- general y especial de los títulos valores, teniendo conocimiento bre el proceso de conocimiento. de los conceptos básicos y de las particularidades que represen- En la asignatura de Derecho Empresarial se estudiarán las dife- tan cada una de sus especies. rentes disciplinas que ordenan su contenido y que resultan de En tal sentido, se recomienda que el alumno pueda repasar vital importancia para el ejercicio de la actividad empresarial, los contenidos de la asignatura de manera analítica y reflexi- pues dotan de diversas herramientas para el manejo adecuado va, para luego pasar al estudio de las lecturas seleccionadas, de situaciones legales tanto en el ámbito comercial, de pro- finalizando con el desarrollo de las actividades y de la autoeva- piedad industrial e intelectual, así como en su interacción con luación de la asignatura, las mismas que tienen como objetivo las diversas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. plasmar el conocimiento obtenido. En la “I Unidad: Fundamentos de Estado de Derecho, Empresa Asimismo, se aconseja dar seguimiento a las actividades progra- y Comercio” se abordarán todo lo relacionado a la actuación del madas por cada semana en el aula virtual, a efectos de obtener Estado y su rol dentro de la actividad empresarial. Así también se un conocimiento adecuado de los temas que se viene desarro- tocarán temas relacionados a la empresa en su forma individual. llando durante el desarrollo de la asignatura. En la “Unidad II: Análisis de la Ley general de Sociedades” se tratará a la actividad empresarial desde una forma asociativa con fines de lucro, con incidencia en la sociedad anónima. Por su parte, en la “Unidad III: Fundamentos del derecho concursal, Industrial y Mype´s”, se tocarán asuntos relaciona- Sin más, me toca desear todos los éxitos al lector, quien emprenderá en el conocimiento de ésta rama del saber muy importante para el ejercicio de la profesión. 8 Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA Diagrama Objetivos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Inicio COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA Conocer, entender y aplicar el marco jurídico general dentro del cual se desenvuelve la actividad de las empresas y las distintas instituciones, contratos e instrumentos que Desarrollo Actividades Autoevaluación detiene contenidos relevancia para la misma. Adquiere un enfoque doctrinario y práctico de las ramas del Derecho que informan a los estudios empresariales, conociendo y aplicando los principios generales que rigen los fenómenos económicos, sociales y jurídicos de las empresas en sus diversas fuentes susBibliografía relaciones con otras ciencias y la estructura de las normas Lecturas y modalidades, Glosario seleccionadas jurídicas relacionadas. UNIDADES Recordatorio DIDÁCTICAS Anotaciones UNIDAD I Fundamentos del Estado de Derecho, Empresa y Comercio UNIDAD II Análisis de la Ley General de Sociedades UNIDAD III UNIDAD IV Fundamentos del Análisis de la Ley Derecho Concursal, de Títulos Valores Industrial y Mype’s TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD III UNIDAD IV 1a y 2a Semana 3a y 4a Semana 5a y 6a Semana 7a y 8a Semana 16 horas 16 horas 16 horas 16 horas Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Bibliografía Bibliografía 9 10 Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos Diagrama Objetivos Inicio UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Diagrama Actividades Diagrama Recordatorio Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD Glosario Bibliografía Objetivos Inicio Anotaciones Actividades EJEMPLOS Glosario ACTIVIDADES Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN Lecturas seleccionadas Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Autoevaluación CONTENIDOS Recordatorio Desarrollo de contenidos BIBLIOGRAFÍA Bibliografía ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Inicio Anotaciones CONOCIMIENTOS Tema Nº 1: Fundamentos del Estado deActividades Derecho, Empresa Desarrollo Autoevaluación deycontenidos Comercio 1 El estado y la empresa 1.1 El estado 1.2 La empresa Lecturas Glosario Bibliografía 1.2.1 Evolución seleccionadas 1.2.2 Definición 1.2.3 Clasificación 1.2.4 Importancia 2 El derecho empresarial Recordatorio Anotaciones Tema Nº 2: Principios Económicos de la Constitución Política del Perú 1 Libertad empresarial. 2 Economía social de mercado Lectura Seleccionada N° 01: Kresalja J. Baldo. El principio de subsidiariedad en materia económica. Análisis de las Constituciones de 1979 y 1993. Palestra. Lima. 2010. pp. 185-199.. Tema Nº 3: Análisis de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada 1 Personalidad jurídica y personería jurídica 2. Características de la EIRL Tema Nº 4: Análisis de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada 1 Con fines de lucro 2. Sin fines de lucro Lectura Seleccionada Nº 2: Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La transformación de asociaciones civiles en sociedades anónimas. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 125. Febrero-2009. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 158-161. Autoevaluación Nº 1 PROCEDIMIENTOS ACTITUDES 1 Conoce, analiza y desarrolla conceptos sobre el Estado, empresa y comercio. 2. Determina la importancia de la Constitución Política del Perú para el ejercicio de la actividad empresarial, así como el rol importante para la vida y desarrollo de nuestro país. Asumir una actitud amplia, abierta y de constante diálogo, trasmitiendo el interés y la idea de importancia en la asignatura para el desarrollo profesional, personal y nacional con amplios criterios de respeto mutuo y autocritica. Actividad N° 1: Elabora un mapa conceptual señalando el concepto, característica y funciones de los principios económicos de la Constitución Política del Perú. 3 Describe y comenta las reglas e instituciones contenidas en la normativa vigente. 4. Explica las reglas e instituciones contenidas en la Ley de la EIRL. Actividad N° 2: Analiza críticamente, si las asociaciones sin fines de lucro pueden ejercer actividad empresarial. Redacta un resumen de su punto de vista. Control de Lectura N° 1: Prueba escrita de los temas 1, 2, 3 y 4. Bibliografía Bibliografía 11 12 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO TEMA 1: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO 1 El estado y la empresa Actualmente, la actividad del Estado frente a la actividad empresarial se sostiene sobre una nueva base, entendida como el pilar regulador y/o facilitador de la actividad económica, esto es, como resultado de una reingeniería de la intervención directa del Estado. Así, el Estado en nuestros días ha cedido la posta a la actividad privada para el sostenimiento del mercado, reservando una actuación subsidiaria en cuanto a asumir un papel protagónico dentro de la actividad empresarial. Es decir, el Estado se muestra como simple espectador frente a las actividades empresariales privadas. Sin embargo, ésta última frase no debe ser tomada de manera literal, pues con ello nos referimos a últimamente se ha asumido un papel pasivo en cuanto a la iniciativa empresarial, cediéndolo a la empresa privada. Conjuntamente con ello, el Estado ha asumido la tarea fundamental de regular, reglar o normar adecuadamente, a efectos de que dicha actividad de los particulares se lleve de la mejor manera. En años pasados, el Estado tenía un rol protagónico en la actividad empresarial, sobre todo en las economías latinoamericanas, pues era éste el que gestor de la empresa, el estado-empresa. No obstante, con el pasar del tiempo se hicieron presentes los efectos de la aludida preponderancia, es decir, cuando el Estado asumía un rol activo y, por tanto, se encontraba presente en la mayoría de sectores empresariales de un determinado país, la carga de manejar todo ello hacía que la gestión empleada no fuese muy eficiente, pues mientras más cosas se tenga por hacer menos eficiente resultan los procedimientos utilizados para el desarrollo de algún producto. Así tenemos que, el sistema creado por la participación activa del Estado en el sector empresarial lo dotaba de mayor burocracia y por tanto de ineficiencia. Ahora, aprendida la lección, el Estado ha ido cediendo a la actividad privada, ya que es ésta la mejor llamada a desarrollarse dentro de éste rubro. Así, en base a la especialidad, un privado tiene un mejor conocimiento y manejo de los recursos que los que podría tener al Estado, siendo que éste último centra su actividad en crear un marco legal para la adecuada actuación de los particulares. Claro está, que en el caso peruano, no siempre la regulación resulta ser correcta, pues existen algunos rezagos del pasado que permiten apreciar correctamente el alcance de nuevas instituciones como lo es por ejemplo la protección del consumidor. A continuación repasaremos algunas categorías básicas sobre el Derecho Empresarial y la influencia del Estado en la actividad empresarial 1.1 El Estado El Estado viene a ser considerado como la forma política adoptada por una determinada sociedad, la cual se encarga de regir el destino de la misma. Antiguamente, cuando los grupos humanos eran reducidos no existía un aparato estatal, toda vez de que no era imperante su organización, debido a la Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones simpleza de su conformación. Una tribu podía ser bien guiada por un grupo de ancianos en las actividades cotidianas, referentes a la recolección y a la caza, por citar algunos ejemplos. No obstante, con el pasar del tiempo, y el aumento demográfico de algunas zonas de nuestro planeta, las relaciones sociales se volvieron mucho más compleja, que tornaba en obsoleta la configuración social sostenida hasta ese entonces; naciendo así las primeras figuras pseudo-estatales, en donde las personas de un considerable grupo humano empoderaba a algunos de sus integrantes para regir el destino del mismo, incluso, asignándoles tareas especiales para tales efectos. Mientras su vivía a la explosión demográfica y con el sedentarismo de los grupos humanos, las personas crearon y perpetuaron el aparto político, esto es, en base a una necesidad, la de encaminar a una civilización. En nuestros días, la figura del Estado resulta inseparable al concepto de sociedad, ya que las relaciones humanas resultan ser tan complejas que es necesaria la presencia del Estado de manera directa o indirecta. De manera directa el Estado a través de sus organismos se encuentran en la facultad de poder determinar y/o precisar ciertos derechos pretendidos o de resolver controversias suscitadas entre sujetos. Por su parte, de manera indirecta, el estado se hace presente con las normas dictadas por sus respectivos órganos, normas que forman parte de un Estado de Derecho, condicionando a los entes particulares y públicos a su acatamiento, con el apremio de determinadas sanciones ante su incumplimiento. Entonces tenemos que el Estado como la organización política de la sociedad resulta ser un órgano rector de la vida social, nacido por necesidad, y perpetuado en el tiempo por seguridad. 1.2 La Empresa 1.2 .1 La Empresa La actividad comercial del ser humana tiene una larga data, donde los primeros vestigios los encontramos en el trueque. Ésta figura consiste en el intercambio de bienes, cuyos beneficios son la obtención de productos sin los cuales no se puede realizar una determinada actividad. Por el trueque, las personas obtenían bienes que válidamente no podrían ser conseguidos por sí mismos o, de obtenerlos, el proceso iba a tener un costo muy alto. Por ello, en base al excedente que se obtenía respecto de algunos productos se realizaba la actividad de intercambio. Esta figura ha sido utilizada incluso en el imperio incaico, toda vez de que no existía moneda para la compra de mercaderías. Bibliografía Bibliografía 13 14 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Imagen Nº1. El trueque en el imperio incaico. Fuente: http://lorgio-historiaygeografiadigital.blogspot.com/2013/02/el-comercio-en-el-imperio-inca-existio.html En la actualidad, el truque viene siendo utilizado a manera de permuta y que ha sido recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1602°, que citamos a continuación: “Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes.” Evidenciándose que el sentido del trueque ha perdurado en el tiempo y que resulta ser una figura comúnmente utilizada en nuestros tiempos a manera de un contrato. Por su parte, la actividad comercial durante el paso del tiempo fue tomando un color de especialidad, es decir, las personas que se dedicaban al intercambio de bienes con frecuencia eran llamados comerciantes, cuyas actividades se encontraban reguladas por varios cuerpos normativos. Así tenemos que las Leyes Rodias (que debe su nombre a aquella isla del mar egeo de Rodas) hacían alusión al intercambio de bienes, incluso desde una perspectiva de comercio exterior, pues los comerciantes tenían distintas procedencias. Luego, en la edad media, con las cruzadas, se dieron los primeros indicios de comercio exterior desde la Europa continental, pues dichas guerras habían aperturado nuevos mercados para las mercaderías que venían desde oriente hacía occidente y viceversa. Finalizando la edad media, los gremios comerciales reforzaron el concepto de comercio, pues la protección del Estado era incipiente en ésta actividad humana. La protección de los comerciantes estaba a cargo de los mismos comerciantes, siendo que las actuaciones mercantiles gozaban de una mayor protección y seguridad en el trato, sobre todo en las ciudades italianas. Entrada la edad contemporánea, y teniendo en consideración la mayor fortaleza del Estado debido a la desaparición de los feudos y sus señores, Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones se tuvo la necesidad de codificar las relaciones civiles y comerciales (muy fuertemente estrechas). Producto de ello se tuvo al primer Código de Comercio de 1808, promulgado en Francia por Napoleón I Bonaparte. En nuestro país, a raíz de la creación de la república nuestras actividades comerciales mantuvieron el sendero marcado por la corona española, ya que después de haberse creado el Estado peruano como un ente independiente, el comercia se realizaba de la misma manera que durante la invasión. No obstante, es en 1902 cuando se crea el aún vigente Código de Comercio, que regulaba la actividad mercantil en el territorio peruano. Ahora bien, ¿cuando aparece el concepto de empresa? Podemos decir que el concepto de empresa nace cuando la actividad comercial se convierte en una actuación técnica y frecuente, donde existe especialidad mercantil nace el concepto de empresa, esto es, bajo una personería jurídica o no. 1.2.2. Definición La Empresa puede ser entendida como ese conjunto de actos y sujetos de comercio que tienen como finalidad la concreción de la actividad mercantil. Pasaremos a estudiar brevemente cada uno de los elementos de dicho concepto. Actos de comercio Un acto de comercio es aquella actividad humana destinada a originar obligaciones comerciales. Para ser considerado un acto de comercio se debe tener los siguientes requisitos de validez: la capacidad, el objeto, el fin lícito y la formalidad. En cuanto a la capacidad, se refiere que el acto de comercio debe ser realizado por quien se encuentre en idoneidad física y mental para obligarse frente a terceros. Dicha capacidad se adquiere según las disposiciones de la Ley. En cuanto al objeto, éste debe tener una posibilidad física y jurídica, es decir, sólo pueden ser objeto del acto de comercio las cuestiones que la ley y las leyes físicas permitan su enajenación. P. ej. No puede venderse terrenos pertenecientes al Estado; o no pueden ser objeto de venta una parte de la atmósfera. En cuanto al fin lícito, la motivación del acto de comercio debe tener un asidero legal. Por último, en cuanto a la formalidad, el acto de comercio debe ser practicado según las disposiciones de la ley. Normalmente los actos de comercio gozan de libertad de forma (lo que no conlleva a decir que son aformales), siendo ésta escrita, verbal o bajo circunstancias tácitas. Si embargo, en algunas circunstancias los actos de comercio deben revestir de una forma predeterminada por la ley. P. ej. El contrato de seguro, que según las disposiciones normativas ha de celebrarse necesariamente por escrito y bajo una modalidad adhesiva. Bibliografía Bibliografía 15 16 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Sujetos de comercio Anotaciones Los considerados sujetos de comercio cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que realiza con determinada frecuencia actos de comercio. Teniendo a la habitualidad como un factor determinante para considerar a un determinado sujeto como uno de comercio. Es decir, para ser considerado un sujeto de comercio, los actos de comercio realizados deben adquirir la calidad de hábito. 1.2.3. Clasificación Existen varios tipos clasificatorios, teniendo en consideración la actividad o giro de negocio, la forma jurídica, el tamaño y el ámbito de actuación. En cuanto a su actividad o giro, tenemos aquellas empresas que se dedican a actividades primarias (de corte extractivo, como la pesquería o la minería), secundarias (de manufactura, como el procesamiento de harina de pescado) y terciarias (de transporte, comunicaciones y comercio). En cuanto a su forma jurídica, tenemos aquellas individuales (cuya titularidad o propiedad recae sobre una sola persona como la EIRL) y societarias (cuya titularidad recae sobre 2 ó más personas). En cuanto a su tamaño, tenemos a las micros, pequeñas, medianas y grandes empresas, donde los factores distintivos son el número de trabajadores y la productividad generada. Por su parte, en cuanto al ámbito de actuación, tenemos a las locales (que se desenvuelven en un espacio geográfico distrital, provincial o regional), nacionales (que se desenvuelven en un espacio geográfico de un determinado país) y trasnacionales o multinacionales (que se desenvuelven en un espacio geográfico de varios estados). Diagrama Nº 1. Criterios clasificatorios de la Empresa. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos 2 El derecho empresarial Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Finalmente, el Derecho Empresarial es considerado como el conjunto de normas Recordatorio Recordatorio que regulan la actividad empresarial, esto es, la de los actos de comercio y los sujetos de comercio. Así, existen varias disciplinas que alimentan el Derecho Empresarial en los distintos rubros de dicha la actividad empresarial. Así tenemos que, los actos de comercio y los sujetos de comercio son regulados por derecho civil y el derecho comercial; la organización laboral de la empresa está regulada por el derecho del trabajo; la actuación de la empresa con agentes extranjeros está regulada por el derecho internacional; las implicancias contables y tributarias de la empresa está regulada por el derecho tributaria; etc. TEMA 2: PRINCIPIOS ECONÓMICOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1 Libertad empresarial1 Citamos a continuación los postulados de la Constitución Política del Perú: “Artículo 61.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.” A través de este postulado el Estado fomenta la intervención de diversos agentes económicos en la actividad empresarial, proscribiendo así las prácticas monopólicas, sean de parte del mismo Estado o de los particulares. Imagen Nº 2. Congreso de la República, órgano emisor de normas jurídicas. Fuente: http://www.educacionenred.com/Noticia/?portada=2710 1 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Constitución Política del Perú. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 17 18 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO En tal sentido, se garantiza el libre ejercicio de la actividad empresarial en cualquier rubro, lo que permite la intervención de diversos actores para el desarrollo de la competitividad en las actuaciones a su cargo. “Artículo 62.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.” El contrato resulta ser el instrumento más idóneo para el fomento del intercambio de bienes y servicios. Así por ejemplo, si una persona decide vender una mercadería es porque valora más el dinero que los bienes sobre los cuales ejerce titularidad, y existe una persona dispuesta a comprárselos, es porque valora más el bien el dinero. A través de ésta disposición el Estado garantiza el uso de éste instrumento, asegurando a su vez las vías de solución en caso de suscitarse conflictos, como es el proceso judicial o el arbitraje. “Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.” Asimismo, la actividad de inversión es protegida por el Estado, garantizando el contexto adecuado para su ejercicio, disponiendo de la protección de las garantías dispuestas tanto para el inversor nacional o el extranjero. Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Imagen Nº 3. Inversión chilena en el Perú. Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Fuente:http://www.revistaproyecta.com/proyecta/2012/03/20/peru-se-consolido-como-el-primer-receptor-de-la-inversion-chilena/inversion-inversiones-peru-chile-chilenos/ A su vez, dispone la adopción de las medidas necesarias en contra de las inversiones extranjeras cuando el Estado al que pertenecen dichas inversiones no guarden el mismo trato para con los inversionistas peruanos. Por su parte, se garantiza las vías de solución de controversias conforme a la ley o los tratados suscritos. 2 Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Economía social de mercado “Artículo 58.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.” “Artículo 59.- Rol Económico del Estado El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.” Como fue anotado en su oportunidad, el Estado ha cedido terreno a la actividad empresarial privado, quien por propios méritos ha podido canalizar el buen desarrollo de la economía nacional. Por su parte, el Estado conserva el derecho de regulación para dotar de un marco normativo, a fin de garantizar la actividad empresarial y promover el desarrollo humano desde la perspectiva laboral, fiscal, ambiental, etc. “Artículo 60.- Pluralismo Económico El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se susten- Bibliografía Bibliografía 19 20 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO ta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.” Se ha dicho que la intervención del Estado como empresa resulta ser subsidiaria a la actividad privada. En otras palabras, cuando la actividad empresarial privada se inexistente o no abastezca a un grupo humano respecto a un bien o un servicio, recién podrá autorizarse mediante una norma legal la intervención del Estado. Se encuentra prohibido la participación directa y, más, si autorización del Estado en la actividad empresarial, pues generaría una suerte de competencia desleal, ya que las empresas del Estado tienen el soporte gubernamental que en muchos casos les impide quebrar. No obstante, por razones de interés público, el Estado ejerce actividad empresarial en sectores como energía, hidrocarburos, agua potable, etc. “Artículo 64.- Tenencia y disposición de moneda extranjera El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.” “Artículo 65.- Protección al consumidor El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.” El aludido marco regulatorio que dota el Estado a la actividad empresarial tiene como uno de sus componentes principales la protección al consumidor, quien es considerado como la parte débil en las relaciones establecidas entre proveedores y consumidores. Esto es, a razón de equilibrar dicho contexto y hacer que las empresas tengan mayor conciencia de su responsabilidad en el buen manejo del mercado. Imagen Nº 4. INDECOPI, el organismo encargado de la protección al consumidor. http://www.peruregional.com/20528 Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Diagrama Objetivos Inicio Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones LECTURA SELECCIONADA N° 1 Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía Kresalja J. Baldo. El principio de subsidiariedad en materia económica. Análisis de las Constituciones de 1979 y 1993. Palestra. Lima. 2010. pp. 185-199. 6.4 EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Recordatorio Anotaciones Subsidiaridad y solidaridad son dos princi¬pios básicos que informan los sistemas de ordenación económica y de organización social, nos dice Gaspar Ariño. Estos dos principios, aparentemente contra¬dictorios, señala este autor, han jugado siempre como polos de tensión en la configuración del orden social: “Uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal, otro el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. El primero encuentra su soporte básico en el derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de asignación de recursos y satisfacción de necesidades. El segundo encuentra en el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades económicas y como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo. En la adecuada articulación de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves del Estado moderno”. Como sabemos, las estructuras políticas y econó¬micas están al servicio del hombre, razón por la cual las normas que regulan y ordenan las conductas individua¬les no pueden tener como único objetivo la eficiencia económica sino que cada persona tiene un valor sin¬gular a cuyo servicio están el Estado y la economía. La naturaleza esencialmente social del hombre sólo puede desarrollarse plenamente en relación con los demás y de ahí que necesariamente exista una solidaridad entre los miembros que componen cada comunidad sea a nivel de ciudad, región, país o internacional. Es por ello que la sociedad y su personificación jurídica, el Estado, no son un fin en sí mismos, una especie de entidad abstracta a la que todo deba subordinarse. Lo importante son las personas, más que las ideas o las organizaciones. Por eso son mutuamente complemen¬tarios la subsidiariedad y la solidaridad. Como bien señala Ariño, “la defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envés no menos importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, esta es una consecuencia de la naturaleza social del hombre, de contribución al logro del bien común. El bien común no es sólo la suma del mayor número de bienes individuales posibles no es sólo el óptimo paredaño sino algo más. Es, sobre todo, la creación de aquellas condiciones (algunas medibles en términos económicos y otras no) en lasque cada uno de los miembros de una sociedad pueda llevar una vida más humana, desarrollar mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones”2. Obviamente, esa solidaridad será siem¬pre una meta, un principio que debe inspirar algunas de las reglas de la ordenación económica. Ahora bien, conviene distinguir lo que son manifestaciones de una virtud moral personal (la solidaridad entendida o no lejos de la caridad) de lo que la solidaridad sea como principio político inspirador de un régimen jurídico exigible a todos los ciudadanos. Y Ariño señala que en que debe llevar a éste a una firme y perseverante actitud cierto es que son los titulares del capital, o sus represen¬tantes, quienes toman las decisiones más importantes referentes a la organización y dirección del proceso productivo, a los medios de financiación, a los precios o a la propia continuidad o liquidación. Pero no cabe duda que en una empresa actual lo más importante es el capital intangible, del cual forman parte los trabaja¬dores y su potencial humano. De ahí es que se busca una integración y una identificación entre empleados y empresa, y desde esa perspectiva se habla de su función social que vincula no sólo a propietarios y trabajadores sino también a consumidores, usuarios y el entorno social. Pero como bien señala Ariño, sin dejar de reconocer el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios empresariales y sin negar tampoco la responsabilidad social que tienen las empresas a través de las cuales se materializa la solidaridad social, lo que no puede hacerse es .convertir a la empresa en una es¬pecie de organismo políticosocial en el que se apliquen las reglas de las mayorías o en un ente benéfico, porque una empresa es una organización económica que tiene que competir en las mejores condiciones de calidad y precio, y es ésta su responsabilidad fundamental. La tercera vía a través de la cual puede lograrse la solidaridad, sin duda con mayor efectividad, es la vía fiscal, a través de impuestos a los ingresos, al patrimo¬nio, a las ventas, etc., para dar cobertura a necesidades sociales por parte del Estado, y para la provisión Bibliografía Bibliografía 21 22 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de servicios públicos esenciales, en virtud de la cual paga más el que más tiene o el que mayores beneficios obtiene. Lo que no puede dejarse de afirmar es que la solidaridad por la vía fiscal es siempre una solidaridad estatal. Frente a la empresa o a la propiedad privada, mecanismos societarios de la solidaridad, que se mues¬tran en ocasiones como manifestación de egoísmo y explotación, el Estado aparece entonces como símbolo de bondad y de desinterés. Pero es preciso reconocer que la burocracia no encarna el interés público sino un sistema de intereses personales o de grupo y es difícil aceptar esa presunción de titularidad en exclusiva del interés público a favor de la Administración, ya que el Estado se ha convertido en muchos casos en un mal necesario, en botín de partidos políticos y en fuente de corrupción, y no puede negarse que la experiencia de la gestión pública que quiere hacer realidad la so¬lidaridad ha sido frecuentemente muy negativa, pues la “burocratización del altruismo” ha dado lugar a una práctica cara y con malos servicios. La D.S. de la Iglesia Católica se ha referido al principio de solidaridad en numerosas ocasiones. Paulo VI ha señalado que el deber de solidaridad de las personas es también el de los pueblos, pues los ya desarrollados tienen “la obligación gravísima” de ayu¬dar a los que están en vías de desarrollo; que ningún pueblo debe “pretender reservar sus riquezas para su uso exclusivo”, más aún ante la creciente indigencia de los países subdesarrollados, (PP, 48). Antes, Juan XXIII había señalado que la universal solidaridad humana como el sentimiento de fraternidad cristiana exigen “de manera absoluta”, que los pueblos se presten activa y variada ayuda mutua (MM, 155). El deber de hospitalidad para con los inmigrantes extranjeros, que es deber de solidaridad humana y de caridad cristiana, incumbe tanto alas familias como a las organizaciones culturales (PP, 67). Y el deber de fraternidad de los pueblos se presenta bajo un triple aspecto el deber de solidaridad, el de justicia social y el de caridad, y en ello va el porvenir de la civilización mundial (PP, 44). Todos los hombres y todos los pueblos deben asumir sus responsabilidades para edificar un mundo mejor, y en esta marcha “todos somos solidarios” (PP, 80). La solidaridad sirve, en el mundo mejor trabajo, para luchar contra la “proletarización efectiva” y las difíciles condiciones de vida que les impone la economía actual; sólo así puede realizarse la justicia social. Dice Juan Pablo II: “esta solidaridad debe estar siempre presente allí donde lo requiere la degradación social del sujeto del traba¬jo, la explotación de los trabajadores y las crecientes zonas de miseria e incluso de hambre” (LE, 8). En la Encíclica Sollicitudorei sociales, publicada a los veinte años de la Populorumprogressio, Juan Pablo II afirma la: “por consiguiente, los responsables de la gestión pública los ciudadanos de los países ricos, individualmente considerados, especial¬mente si son cristianos, tienen la obligación moral según el correspondiente grado de responsabilidad de tomar en consideración, en las decisiones personales y gobierno, esta relación de universalidad, esta inter dependence: i a que subsiste entre su forma de comportarse y la miseria y er-1 subdesarrollo k tantos miles de hombres. Con mayor precisión, la Encí¬clica de Paulo VI traduce la obligación moral como ‘deber desolidaridad’, y semejante afirmación, aunque muchas cosas han cambiado en el mundo, tiene ahora la misma fuerza y validez de cuando se escribió” (SRS, 9). Ahora bien, según la D.S. las acciones concretas para una mejora sustancial de la vida humana en so¬ciedad deben realizarse con la colaboración de todos, especialmente de la comunidad internacional, pero también entre las mismas naciones en vías de desarro¬llo (SRS, 45). Y el ejercicio de la solidaridad dentro de cada sociedad es válido sólo cuando sus miembros se reconocen como personas (SRS, 39); pues,” en la tarea de superar los obstáculos morales para el desarrollo, es un valor positivo la conciencia creciente de la in¬terdependencia percibida como sistema determinante de relaciones en el mundo actual, en sus aspectos eco¬nómico, cultural, político y religioso, y asumida como “categoría moral”. Y afirma: “cuando la interdependencia es reconocida así, su correspondiente respuesta, como actitud moral y social y como ‘virtud’, es la solidaridad” (SRS, 38). En otro apartado, la Encíclica SRS afirma que la soli¬daridad nos ayuda a ver al “otro” persona, pueblo, nación no como un instrumento cualquiera para ex¬plotar por el bajo costo de la mano de obra y resistencia física, abandonándolo cuando ya no sirve, sino como un “semejante”. Por tanto, la solidaridad es en la D.S. un camino hacia la paz y hacia el desarrollo. Y como virtud cristiana tiene numerosos puntos de contacto con la caridad (SRS, 39). U UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Al efectuar una referencia a la Encíclica Rerum No- varum y recordar que se opone tanto a la estatificación de los medios de producción, pues reduciría a todo ciu¬dadano a una “pieza’” en el engranaje de la maquinaria estatal, también lo hace con una concepción de Estado que deja la esfera de la economía totalmente fuera del propio campo Recordatorio Recordatorio de interés y de acción, pues al Estado le corresponde determinar el marco jurídico dentro del cual se desarrollan las relaciones económicas y salvaguardar así las condiciones fundamentales de una economía libre, la Encíclica CentesimusAnnus afirma: “Para conseguir estos fines, el Estado debe participar tanto directa como indirectamente. Indirectamente, y según el prin¬cipio de subsidiar piedad, creando las condiciones favorables al libre ejercicio de la actividad económica, encauzada hacia una oferta abundante de oportunidades de trabajo y de fuentes de riqueza. Directamente, y según el principio de solidaridad, poniendo, en defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden las condiciones de trabajo y asegurando en todo caso un mínimo vital al trabajador en paro” (CA, 15). Sorprendió a los conquistadores españoles, y así lo pusieron de manifiesto los cronistas del siglo XVI, los notables logros económicos y administrativos de los incas, aunque se trataba de una economía sin moneda, mercado ni comercio. La reciprocidad, dice María Rostoworowski, “era un sistema organizativo socioeconómico que regulaba las prestaciones de servicios a diversos niveles y servía de engranaje en la producción y distribución de bienes. Era un ordenamiento de las relaciones entre los miembros de una sociedad cuya economía desconocía el uso del dinero. Existió en todo el ámbito andino y actuó como eslabón entre los diversos modelos de organizaciones económicas presentes en el amplio territorio”. Se distinguen dos niveles de reciprocidad: por una parte las comunidades rurales (ayllus) unidas entre sí por lazos de parentesco y por otra parte el Estado inca rodeado de un aparato militar y administrativo, beneficiario de las presta¬ciones de servicio de sus súbditos y cuyos excedentes eran redistribuidos. Rostoworowski hace un amplio análisis de la evolución de la reciprocidad antes y durante el imperio incaico y de su rol primordial como eje de los éxitos incas. En términos modernos podría señalarse que se trataba de relaciones en el ámbito del Derecho Privado -noción inexistente en el mundo andino prehispánico- pero con fuerte presencia regulatoria fáctica estatal. Las formas de trabajo tales como el ayni o recipro¬cidad, la minga o colectivismo y la mita o estatal eran todas formas de trabajo que corresponden a sociedades de escaso desarrollo de sus fuerzas productivas y se venían ejercitando desde antes que se consolidara el imperio incaico. El trabajo familiar y el ayni depen¬dían de los compromisos y reciprocidades de cada grupo doméstico. El ayni que es una de las formas más antiguas y comunes de trabajo en el planeta, operaba en el desarrollo del ciclo agrario y en toda actividad inmanente a ella. Se trata de un intercambio de trabajo entre los grupos domésticos, el préstamo de trabajo que una persona o conjunto de personas hacían a otro individuo o conjunto de individuos, a condición de que se les devolviera en fecha oportuna y en iguales es¬tipulaciones de tiempo y envergadura de tarea. Dice Waldemar Espinoza que “el ayni no era exactamente un socorro mutuo de hermandad, sino un trabajo interesado: un dar para recibir, un dame y toma sinfín. Tenían un definido y ancho concepto de la reciprocidad generalizada e interesada: nadie debía proporcionar nada a otro por el elemental mondo y lirondo hecho de regalar. Todo lo que se daba se hacía con la idea de ser correspondido; o en otras frases, se lo hacía meditando en la devolución”. También exagerando el símil podría considerársele un contrato con contraprestaciones de contenido patrimonial. La minga, por el contrario, dependía del consen¬so de quienes integraban el ayllu (familia extensa), planificados y controlados por sus líderes, como los curacas o camayos. Eran faenas colectivas en obras de bienestar de toda la familia extensa y a diferencia del ayni debían ser cumplidas obligatoriamente. Estos tra¬bajos colectivos engendraban vínculos de solidaridad y garantizaban el confort de cada familia extensa o ayllu mediante el ejercicio común o mancomunado, impul¬sado por la profunda necesidad de resolver problemas socioeconómicos que beneficiaban a todos. La mita, por su parte, estaba ordenada, planificada y supervigilada por el Estado y generaba rentas cultivando tierras, cui¬dando el ganado, explotando minas o confeccionando armas y objetos artesanales. Nos encontramos en el ámbito de lo que modernamente se llamaría Derecho Público, obligaciones impuestas por la autoridad. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 23 24 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Una de las características de la organización de la población en lo que a economía se refiere durante el imperio de los incas y antes también quizás, fue el estrecho vínculo existente entre las relaciones de parentesco, la reciprocidad y la riqueza, y algunas de sus manifestaciones superviven hasta hoy mismo. La ausencia de pobreza en los andes prehispánicos, tan mencionada en las crónicas españolas, se debía al vigor de los intercambios recíprocos que no consistían básicamente en bienes sino en aprovechamiento de la energía humana del grupo de parentesco. Franklin Pease afirma que “la solidaridad sustentada en el parentesco era, entonces, lo que evitaba la pobreza en los andes y ello llevó a conocidas alabanzas de los cronistas”. El modelo económico inca ha sido calificado de redistributivo debido a las funciones que cumplía el propio Estado, que acaparaba en gran parte la produc¬ción del país, la cual era repartida según sus intereses, lo que presuponía un modelo centralista institucional. Entonces, la reciprocidad y la redistribución pueden combinarse en la misma sociedad, la primera co¬rresponde a la forma horizontal del intercambio y la segunda a la forma vertical entre las unidades locales y la autoridad central. Gran parte de la redistribución era consumida por el sistema de la reciprocidad, por el cual el Estado se venía obligado constantemente a renovar grandes “donativos” a los diversos señores étnicos, a los jefes militares, etc. Hemos mencionado aquí estas formas de trabajo en el antiguo mundo andino porque ha sido muy común que al describir su operatividad se mencione con fre¬cuencia el concepto de solidaridad para hacerlas más inteligibles. Pero creemos que eso es sólo parcialmente posible, y quizá hasta inexacto, pues en la sociedad andina era desconocido el concepto de persona y de derechos fundamentales tal como hoy lo entendemos, y la circunstancia de que desde el punto de vista eco¬nómico fuera una sociedad igualitaria y sin hambre, no puede hacernos olvidar que sus habitantes no tenían la autonomía existencial desarrollada por el mundo occidental. La solidaridad tal como la entendemos ahora, es finalmente una opción personal que beneficia a otros y gratifica a quien la realiza, pero esta decisión no parece que hubiera sido posible en el mundo andino prehispánico. Conviene entonces preguntarse hasta qué punto es compatible la solidaridad con un sistema de economía de mercado o de economía social de mercado de nuestros días. Ya hemos definido a esta última como un sistema de organización económica basado en la propiedad privada y en la libertad de iniciativa y de contratación y en el que las decisiones económicas se llevan a cabo mediante la libre actuación de los suje¬tos, siendo el mercado un mecanismo de coordinación de información y en esta dimensión ni solidario ni insolidario, por cuanto los incentivos que provee son estrictamente económicos y es ajeno a toda valoración ética148. Por sí mismo no conduce a la solidaridad por¬que ésta es finalmente una virtud moral de carácter personal, el fruto de una determinada concepción de la vida y de unos determinados valores. Como hemos dicho, la solidaridad puede ser estimulada fiscalmente pero debe ser fundamentalmente promovida por con¬vicciones morales y cuando ello no ocurra, el Estado deberá intervenir coactivamente imponiendo obliga¬ciones redistributivas. Finalmente, dice Ariño citando a Argandeña: “hay que distinguir entre la solidaridad como virtud y la solidaridad como resultado social. Esta última depende en gran parte de aquélla; el Estado tiene poco que hacer sobre la primera, pero deberá responder en cambio del segundo. Su misión consistirá en diseñar sistemas esto es, reguladores con los que conseguir el mejor resultado a la vista del nivel de solidaridad personal que cada sociedad muestre en cada momento. Las estructuras políticas, jurídicas, institucionales, deberán ser aquellas que faciliten más aun, que promuevan el ejercicio de la solidaridad como virtud. Pero en la medida en que ello no se consiga, el Estado deberá asumir por sí mismo el logro de aquellos resultados en cada momento se estimen irrenunciables. Bien entendido que con el aparato ortopédico estatal recaudación, burocrática gestión -pública no se resolverá nunca el problema, y que la sustitución del mercado por otro sistema de organización económica no cambiaría la realidad de nuestro mundo insolidario sino que desplazaría la insolidaridad de unas formas a otras. La experiencia de estos años así lo acredita”. Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas El Tribunal Constitucional se ha referido en varias de sus sentencias al principio de solidaridad. Por ejemplo, al referirse al contenido del derecho a la educación, a la cual da el más alto rango, pues se fun¬damenta en los principios esenciales de la democracia y se vincula con el desarrollo económico y social, se¬ñala que debe estar dirigida a fortalecer Recordatorio Recordatorio en la persona humana el principio de solidaridad. La solidaridad implica la creación de un desarrollo ético común para las personas adscritas a un entorno social y reconoce que es un principio de organización de la sociedad, en que cada individuo haga causa común con los demás por la mejor marcha del grupo humano en su conjunto (STC 04232-2004-AA, FJ 10 y 13). En otra sentencia, el Tribunal ha señalado que el valor de la solidaridad se encuentra en el cimiento mismo de los derechos fundamentales, y cumple una función inspiradora de la organización social. Afirma que en algunos casos los derechos sociales, que deben interpretarse como verdadera garantía del ciudadano frente al Estado, han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involucran no sólo obliga¬ciones del Estado, sino de toda la sociedad. También ha afirmado que en el marco del Estado Social y Democrá¬tico de Derecho el principio de solidaridad comporta el reconocimiento del “otro”, frente a la posición utili¬tarista de la búsqueda egoísta del beneficio exclusivo y excluyente, que mina las bases de la fraternidad y la unidad de la comunidad políticamente organizada (STC 2945-2003-AA/TC). Vemos, pues, que si bien la práctica de la solidaridad parece más tarea de individuos que de sistemas, tanto la Doctrina como nuestro Tribunal Constitucional consideran que su vigencia es no sólo compatible con un sistema de economía social de mercado, sino uno de los cimientos de los derechos fun¬damentales, por lo que normalmente el Estado debiera establecer un marco regulador económico favorable a su práctica sin por ello predeterminar el protagonismo de la gestión privada, protagonismo que da presencia real al principio de subsidiariedad.” Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Lecturas seleccionadas Recordatorio Inicio ACTIVIDAD N° 1 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Glosario Bibliografía TEMA 1:ANÁLISIS DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 1 Personalidad jurídica y personería jurídica2 Anotaciones La personalidad jurídica es la propia actuación que tiene una persona y, en consecuencia, la capacidad de representarse a sí mismo, la misma que se encuentra amparada por el derecho. Por su parte, la personería jurídica es la capacidad que tiene un ente conformado por varias personas (naturales y/o jurídicas) para ser objeto de derechos y obligaciones. 2 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Decreto Ley N° 21621. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 25 26 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Imagen Nº 5. SUNARP, el organismo encargado del registro de las personas jurídicas. Fuente: http://www.conducetuempresa.com/2011/11/que-es-la-sunarp-sistemaregistral.html 2 Características de la EIRL A continuación citaremos algunos de los postulados de la Ley N° 21261, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada para determinar los aspectos particulares de una EIRL. “Artículo 1.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituída por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435.” Una EIRL es una unidad económica que es creada por la voluntad unilateral, es decir, para constituir una EIRL se requiere la sola voluntad del constituyente, ya que no es considerada una modalidad asociativa para ejercer la actividad empresarial. La EIRL se constituye principalmente para estar dentro del tipo clasificatorio de microempresa, toda vez que su estructura está adecuada para la producción en proporciones menores a las dispuestas por ley para una mediana o gran empresa. “Artículo 2.- El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa.” El patrimonio de una EIRL está considerado por los bienes que aporta el constituyente. Dichos bienes pueden ser dinerarios, no dinerarios o una mixtura de ambos. Así tenemos que el patrimonio, como el capital de resguardo de una EIRL para obligaciones frente a tercero, puede tener una textura monetaria, de bienes muebles o inmuebles o de ambos. Tal aporte deben consignarse en la documentación de constitución de una EIRL. Una vez consignado el aporte, éste pasa a ser de propiedad de la EIRL, siendo que los atributos de la propiedad se ejercen a nombre de la EIRL. Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones “Artículo 3.- La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El Titular de la Empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 41.” La denominación de una EIRL indica que la responsabilidad es limitada al patrimonio de ésta persona jurídica, por lo que los terceros deberán tener en cuenta dicha atingencia al momento de relacionarse con la EIRL. En caso de incumplimiento de un acto de comercio, el acreedor tendrá el respaldo del patrimonio de la EIRL para cubrir su crédito, sin que en ningún momento el titular de la EIRL asuma personalmente la deuda. “Artículo 4.- Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil, o de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31.” Las EIRL sólo pueden ser constituidas por la voluntad de una persona natural, más no de una persona jurídica. Lo contrario sucede en la constitución de una sociedad anónima, donde una persona jurídica puede tener la calidad de constituyente. “Artículo 5.- Cada persona natural podrá ser titular de una o más Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.” “Artículo 8.- La Empresa, cualquiera que sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil.” “Artículo 27.-El derecho del Titular puede ser transferido por acto intervivos o por sucesión mortis causa.” “Artículo 28.-La transferencia del derecho del Titular por actos intervivos será hecha a otra persona natural mediante compra-venta, permuta, donación y adjudicación en pago.” “Artículo 29.-En caso de transferencia por sucesión mortis causa, si el sucesor fuera una sola persona natural capaz, adquirirá la calidad de Titular de la Empresa.” Una persona natural puede constituir más de una EIRL, no habiendo un límite máximo para tal actuación. La vida de una EIRL es de manera indeterminada y sólo cesa por la transferencia inter vivos o mortis causa. Por actos inter vivos, el titular puede vender, intercambiar (trueque), donar o adjudicar en pago (honrando una deuda y dando como parte de pago la EIRL) a otra persona natural (recordemos que la empresa tiene como titular una persona natural y no jurídica). Por actos mortis causa, una EIRL es transferida a los herederos, quienes forman un condominio sobre dicha empresa. Éste condominio debe tener una duración máxima de 4 años, pasados los cuales, deberán decidir adjudicar la EIRL a uno de ellos, transferirlo a otra persona natural, o transformarla en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Bibliografía Bibliografía 27 28 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO “Artículo 36º.-Son órganos de la Empresa: a) El Titular; y, b) La Gerencia.” Anotaciones “Artículo 39.- Corresponde al Titular: a) Aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio económico; b) Disponer la aplicación de los beneficios, observando las disposiciones de la presente Ley, en particular, de los trabajadores; c) Resolver sobre la formación de reservas facultativas; d) Designar y sustituir a los Gerentes y Liquidadores; e) Disponer investigaciones, auditorías y balances; f) Modificar la Escritura de Constitución de la Empresa; g) Modificar la denominación, el objeto y el domicilio de la Empresa; h) Aumentar o disminuir el capital; i) Transformar, fusionar, disolver y liquidar la Empresa; j) Decidir sobre los demás asuntos que requiera el interés de la Empresa o que la Ley determine.” “Artículo 50.- Corresponde al Gerente: a) Organizar el régimen interno de la Empresa; b) Representar judicial y extrajudicialmente a la Empresa; c) Realizar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la Empresa; d) Cuidar de la contabilidad y formular las cuentas y el balance; e) Dar cuenta periódicamente al Titular de la marcha de la Empresa; f) Ejercer las demás atribuciones que le señale la Ley o le confiere el Titular.” La estructura orgánica de la EIRL está diseñada por 2 escalas de jerarquía, el titular y el gerente (o gerentes, de ser el caso). No obstante, la ley permite la figura referente a que el titular puede ser gerente, en cuyo caso deberá identificarse como “titular-gerente”. TEMA Nº 4: FORMAS ASOCIATIVAS Dentro de las formas asociativas encontramos aquellas que no guardan fines de lucro y a aquellas que sí lo hacen. Tenemos a continuación el siguiente diagrama: Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Diagrama Nº 2. Formas Asociativas. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Las personas jurídicas son clasificadas como aquellas que no ostentan fines de lucro y aquellas que sí. Las que no tienen fines de lucro pueden realizar actividades empresariales, no obstante las ganancias que obtengan por el ejercicio de las mismas son reinvertidas en la misma persona; es decir, cuando una asociación (por ejemplo) realiza actividades empresariales y, producto de éstas, genera ganancias, las mismas estarán destinadas a la misma asociación, no habiendo posibilidad de redistribución entre sus asociados. Por su parte, las personas con fines de lucro si logran el reparto de utilidades a nivel de sus socios o integrantes. Ahora, dentro de las personas sin fines de lucro tenemos a las asociaciones, fundaciones y comités. Las asociaciones son creadas para la persecución de un fin no lucrativo mediante la actividad común, la misma que puede ser considerada como actividad empresarial. A través de una asociación, que realiza empresa, podemos apuntar a fines no lucrativos. La fundación es creada para la consecución de fines no lucrativos pero con la afectación del patrimonio de los fundadores. El comité se constituye para la recaudación de fondos, los mismos que son destinados a un fin no lucrativo. Bibliografía Bibliografía 29 30 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Por su parte, en cuanto a las personas con fines lucrativos, tenemos a la EIRL y las sociedades comerciales. Una EIRL (Empresa Individual de Responsabilidad Limitada) es aquella que se crea por voluntad y aporte de una sola persona quien es el titular, la misma que tiene como objeto la promoción de la actividad empresarial a nivel micro o pequeño. En cuanto a las sociedades comerciales, éstas se constituyen por la voluntad de por lo menos dos personas (socios) quienes suscriben un pacto social y convienen en realiDiagrama Objetivos económicas Inicio zar actividades en común. Dentro de las sociedades comerciales tenemos a las sociedades anónimas (abiertas, cerradas y ordinarias), colectivas, comerciales de responsabilidad limitada, civiles y en comanditas, las mismas que conservan rasgos diferenciadores. Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación LECTURA SELECCIONADA N° 2 Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía ¿Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La transformación de asociaciones civiles en sociedades anónimas. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 125. Febrero-2009. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 158-161. Recordatorio Anotaciones “LA TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIONES CIVILES EN SOCIEDADES ANONIMAS” I. INTRODUCCIÓN En el artículo 333 de la Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS) introdujo una interesante innovación con respecto a la anterior regulación de la transformación de sociedades, ya que apartándose de lo que era una tendencia clásica, amplió al ámbito y los alcances de dicha institución societaria, al permitir no solo que las sociedades reguladas por la LGS, puedan transformarse en cualquier otra clase o tipo de sociedad contemplada en la legislación societaria, sino que, además, transformarse en cualquier tipi de persona jurídica contemplada en las leyes del Perú, y cundo la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en algu7na de las sociedades regulada por la LGS, siendo el común denominador que en ambas hipótesis, la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. Como se sabe, dentro de la diversidad de personas jurídicas reguladas en nuestro ordenamiento legal, existen unas que persiguen fines culturales, deportivos, políticos, etc. Ajenos a los lucrativos, entre las cuales están las asociaciones, las fundaciones y los comités, aun cuando para sus fines realicen actividades económicas y las utilidades que, eventualmente, puedan obtener por tales actividades económicas se reinvierten en la propia persona jurídica o se apliquen a un fin especifico de carácter altruista. Paralelamente, existen otras personas jurídicas, entre las que destacan las sociedades, en las cuales quienes las constituyen, convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas que generen beneficios o utilidades a distribuirse entre los socios, en proporción a sus aportes al capital, salvo acuerdos distintos, las que, necesariamente, deben estar sustentadas en estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado, siendo un principio a respetar, que las sumas que repartan no exceden del monto de3 las utilidades que se obtengan. Regresando al artículo 333 mencionado, este no acarrea ninguna dificultad, cuando una persona jurídica con fin lucrativo se transforma en otro tipo de persona jurídica, también con fin lucrativo, pero si ha generado una interesante polémica cuando una asociación civil, que como hemos mencionado no tiene fin lucrativos, por decisión de su órgano soberano decide salirse de la esfera del Derecho Civil, y pasar a la esfera del Derecho Comercial, en vista de que la ley lo permite, no existiendo dispositivo legal alguno que lo impida. Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Al Tribunal Registral le ha correspondido avocarse seguramente, entre otras causas que aun no hemos conocido, a dos impugnaciones registrales que abordan ese tema, la primera de ellas, la que decidió en la Resolución N ° 147- 2004- SUNARP-TR-T de fecha 6 de agosto del 2004, y que fue comentada por el Dr. Alfredo SANTA Crus Vera, y Recordatorio una Recordatorio segunda, que es precisamente la Res. N° 633-2004- SUNARP- TRL, de fecha 25 de octubre del 2004, materia del presente comentario. No podemos dejar de destacar que en los últimos años, las resoluciones tanto del Tribunal Registral como las resoluciones casatorias de la Corte Suprema que se pronuncian sobre materias societarias, no solo se motivan adecuadamente, sino que, además, se sustentan en citas doctrinarias nacionales y extranjeras, pertinentes a los caos que resuelven, con lo cual contribuyen a que la jurisprudencia se convierta en una fuente de obligatoria consulta, además de consolidar una tendencia aun tenue, a favor de la predictibilidad de las resoluciones judiciales. II. ANTECEDENTES DEL CASO Mediante el Titulo N° 212674 del 2 de agosto del 2004, se solicitó la inscripción de la escritura pública de transformación de asociación civil a sociedad anomia, que otorga la Asociación de Transporte Menor el Tigre, luego denominada Empresa de Trasporte y Servicios Generales El Tigre S.A. Frente a dicha solicitud, el registrador formulo tacha sustantiva, fundamentada en que el artículo 80 del Código Civil, relativo a asociaciones, precisa que estas persiguen un fin no lucrativo, además, que el artículo 91 establece que los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones y, finalmente, en que el artículo 98 es el que regula el destino final de haber neto resultante en el caso de su liquidación y extinción. En la resolución N° 633, bajo comentario, se detallan de manera clara y precisa cada uno de los fundamentos del recurso de apelación, y la vocal ponente plantea las cuestiones que se deben determinar por la sala, concentrándose estas en pronunciarse si procede la transformación de una asociación a sociedad anónima y, de ser así, cual debe ser el destino del patrimonio de la asociación. Luego de un interesante análisis, en el cual se acude, en nuestra opinión, erróneamente, a la analogía como método de integración normativa y a la legislación española, la sala revoca la tacha y declara que el titulo puede inscribirse siempre que se subsanen los defectos advertidos en los acápites 12 y 13 de la mencionada resolución. III. TEMAS SOCIETARIOS A TRATAR 1. Nuevos alcances de la transformación Como ya lo hemos mencionado, una de las principales innovaciones que trae la LGS es que se ha puntualizado con precisión en el artículo 333 de la Ley, la posibilidad de que las sociedades puedan transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica y que cualquier persona jurídica pueda hacer lo propio, cambiando su tipología a la de una sociedad mercantil o civil. Debe recordarse que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica, pues, en efecto, a través de ella una sociedad cambia su forma societaria actual por otra distinta, sin que ese cambio afecte la personalidad jurídica del entre jurídico- social. Antes y después del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue siendo el mismo, y la consecuencia más trascendente de este concepto es que el cambio de tipo societario, y ahora de la naturaleza misma de la persona jurídica, no requiere de la previa disolución de aquella, que altere su situación Ahora bien, es interesante analizar las motivaciones que llevan al cambio, y en ese sentido, fundamentalmente, se debe a razones económicas o, en algunos casos, a motivacio- Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 31 32 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO nes jurídicas. Ejemplificando tales razones, Enrique Elías, señala que “ es muy común encontrar la adopción de nuevas formas que permitan a la empresa tipos de organización adecuados para acceder al financiamiento bancario, para realizar oferta pública de acciones o de obligaciones, para contar con una mejor estructura de carácter fiscal, para limitar la responsabilidad d los socios o para adecuarlos a su propio crecimiento o reducción, entre otros” y también señala que es “frecuente que la motivación provenga de razones que son en principio meramente societarias, tales razones que son en principio meramente societarias, tales como asegurar la permanencia de un número limitado de socios, lograr la preferencia en la adquisición de participaciones, cumplir con determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o capital de la empresa o adquirir una forma legal adecuada frente a un cambio substancial de sus operaciones”, razones que también tienen un trasfondo económico. En términos prácticos, conforme lo exige la dinámica societaria y atendiendo a que el único objetivo es adoptar las reglas de un tipo societario distinto al actual, la transformación evita tener que recurrir al proceso de disolución, liquidación y extinción de la sociedad y/o persona jurídica (proceso largo, complicado e innecesariamente oneroso), así como el ulterior paso de inicia el procedimiento de constitución de la nueva forma societaria deseada. Si bien la transformación ya estaba regulada en la antigua LGS, solo se permitía entre sociedades, sean estas civiles o mercantiles. Hoy por el contrario podemos transformar una asociación, fundación o comité (aún cuando estas ultimas carezcan de finalidad lucrativa) en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa, debe quedar claro que, a nuestro entender, en el grupo de personas jurídicas a que se refiere la ley están también comprendidas otras como las empresas individuales de responsabilidad limitada y las cooperativas. La precisión del artículo 333 es amplia al señalar: “toda clase de personas jurídicas” no existiendo razón para una interpretación restrictiva ni mucho menos literal. La restricción, sin embargo, consiste en que el tipo societario o la persona jurídica debe encontrarse regulada en la legislación peruana. Así las cosas, entre las varias opciones posibles, la transformación puede principalmente en los siguientes supuestos: 1. Entre los tipos de sociedades mercantiles 2.- Entre los tipos de sociedades civiles. 3.- Entre los tipos de sociedades mercantiles y tipo de sociedades civiles. 4. Entre los tipos de sociedades mercantiles y personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras). 5. Entre los tipos de sociedades civiles y personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras). Los casos de transformación de sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles que radiquen en el Perú y las sucursales establecidas en el país de sociedades constituidas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles se regulan por los artículos 394 y 395 de la LGS, razón por la cual no forman parte del listado anterior. 2. Simplificación del procedimiento de transformación Respecto al procedimiento propiamente dicho, dentro de los alcances de la ley derogada, la transformación debía acordarse por junta de socios o accionistas con quorum y mayoría calificada; realizarse tres publicaciones del acuerdo con intervalo de cinco días ; esperar 30 días desde la última publicación referida para que los acreedores pudieran ejercer su derecho de oposición, si el acuerdo implicaba la limitación de la responsabilidad de los socios; para luego recién poder extender la escritura pública, a la que debía insertarse los balances cerrados al día antes de la junta y del día antes de la escritura pública, entre otros cuantos datos e información. Loa LGS ha modificado el proceso substancialmente y , si bien los requisitos para adoptar el acuerdo y los de publicación en cuanto a lugar y plazos subsisten, los demás aspectos han sido simplificados, tal como precisamos a continuación: Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos 2.1. La eliminación del procedimiento de transformación Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Este era un derecho que estaba contemplado en el artículo 350 de la ley derogada y que Recordatorio suponía la espera de 30 días para continuar con el trámite. La LGS lo ha eliminadoRecordatorio yn por ello los acreedores se encuentran desprotegidos. Si se recuerda, este derecho estaba reservado parta el supuesto en que la transformación implicara el cambio de una sociedad de responsabilidad ilimitada a una limitada; sin embargo, a tenor del artículo 334, en estos supuestos, los socios ilimitados siguen respondiendo por las deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo. Si bien es cierto que la transformación no trae ningún cambio en la personalidad jurídica, necesariamente va a generar cambios significativos que involucraran no solo la forma externa, sino, también, la forma interna de una organización, llegando en algunos casos a modificar las relaciones entre los socios o entre la sociedad y os nuevos terceros sobre cuestiones de responsabilidad y administración, entre otras variantes. En cualquier caso, el artículo 334 de la ley ha previsto la responsabilidad de los socios frente de a terceros, cuando se trata de una sociedad transformada y las regula en dos normas que a continuación señalamos: a. “Los socios que, en virtud de la transformación, asumen responsabilidad ilimitada responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación”. Aquí, resulta evidente que se trata de una extensión en la responsabilidad de la sociedad frente a sus acreedores, con lo cual no solo van a responder ilimitadamente en las obligaciones contraídas con posterioridad a la transformación, sino que también la responsabilidad abarcara a las deudas anteriores a estas. Este tipo de transformación no es muy utilizada en nuestros días, ya que los empresarios prefieren, en salvaguarda de su patrimonio, acogerse bajo una responsabilidad limitada, siendo un ejemplo claro el gran número de sociedades anónimas que se han constituido en os últimos años. b. “Cuando los socios asumen responsabilidad limitada, no se afecta la responsabilidad ilimitada que les corresponde por las deudas sociales anteriores contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepta expresamente. En términos prácticos, esta regla obliga a fijar una fecha de corte, que sería en principio la fecha del acuerdo de transformación o la fecha de la escritura pública y ello permitirá conocer la fecha de origen de la deuda y, por ello, si es anterior, los socios, responden ilimitadamente y si son posteriores los socios responden limitadamente, con lo cual no se afecta a los acreedores. Desde luego, los acreedores de una sociedad en transformación no tienen por qué verse afectados respecto de las garantías de sus créditos, pues se trata de la misma persona jurídica deudora que se comprometió de manera ilimitada al cumplimiento de una obligación; y, por este motivo, no será necesario un proceso judicial oneroso y dilatado para ejercer el derecho de oposición, pues cualquiera que sea la nueva forma adoptada, el tipo de responsabilidad frente a los acreedores dependerá del momento histórico en el que se contrajo la obligación, es decir- como ya se ha mencionado-, si la deuda de la sociedad de responsabilidad ilimitada se genero antes de la transformación, los socios responderán ilimitadamente y, si se contrajo después, la responsabilidad será limitada. 2.2. Inalterabilidad de las participaciones porcentuales y otros derechos Según el artículo 335 de la LGS, la transformación no puede traer como consecuencia la alteración en las participaciones porcentuales de los socios, en sus acciones o participaciones, sin que hayan manifestado expresamente su consentimiento. Sin embargo, cuando alguno o algunos de los socios ejerzan su derecho de separación, lo cual es posible a tenor de lo establecido en el artículo 338 de la LGS , resulta evidente que los demás verán incrementados en forma proporcional sus porcentajes de participación en la sociedad, por lo tanto, no será necesario el consentimiento expreso de cada uno. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 33 34 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Ahora bien, respecto de los títulos distintos de las acciones o participaciones, se aplica la misma regla general de la inafectación de sus derechos especiales reconocidos por la sociedad antes de la trasformación. Al respecto, tenemos que dentro de los derechos especiales se encuentran los beneficios de los fundadores, el derecho de suscripción preferente tanto de nuevas acciones como de obligaciones convertibles en acciones y los títulos de participación, y respecto de ellos solo mediante el consentimiento expreso de sus titulares, podría surgir una modificación o afectación en sus derechos especiales, pues una modificación o afectación en sus derechos especiales, pues una decisión unilateral de transformación por parte de la junta general no puede afectar a los terceros que contrataron con la sociedad. (…) 2.4. Sobre la escritura pública En concordancia con los antes explicado y con lo que expresamente señala el artículo 340 de la LGS, la escritura pública de transformación solo debe esperar para ser extendida el plazo de 10 días naturales contados desde la publicación del último de los 3 avisos exigidos por la ley, plazo que corresponde al periodo en que el socio puede ejercer el derecho de separación. Por su parte, solo se insertara en la escritura pública la constancia de las referidas publicaciones, a lo que habría que agregar el acta de la junta que acordó la transformación y, por lo tanto, ya no se requiere insertar en ella los dos balances que exigía la ley anterior, (uno del día anterior al cuerdo y el segundo del día anterior a la escritura pública). Simplificado así el otorgamiento de la escritura pública de transformación, el proceso de inscripción resulta ser más rápido y menos complicado, subsistiendo la obligación de formular un balance el día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente, el cual no requiere insertarse en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados en el domicilio en un plazo no mayor de 30 días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Lecturas seleccionadas Recordatorio Inicio ACTIVIDAD N° 2 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Glosario Bibliografía CONTROL DE LECTURA Nº 1 Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Anotaciones os s o Diagrama Objetivos Inicio Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación Lecturas seleccionadas Glosario Desarrollo Desarrollo UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones GLOSARIO Recordatorio Economía: Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos. Anotaciones - Empresa: Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos. - Solidaridad: Obligaciones que se contraen in solidum (indivisibles) y de las personas que las contraen. Objetivos Inicio - Subsidiariedad: Acción que suple a otra principal. Actividades Autoevaluación Glosario Bibliografía Anotaciones Bibliografía BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I - Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Grijley. Lima. 2004. - Echaiz Moreno, Daniel y Carlos Águila Grados. El ABC del Derecho Empresarial. Egacal. Lima. 2011. - Hundskopf Exebio, Oswaldo y otros. Manual de actualización comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. - Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La transformación de asociaciones civiles en sociedades anónimas. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 125. Febrero-2009. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. - Kresalja J. Baldo. El principio de subsidiariedad en materia económica. Análisis de las Constituciones de 1979 y 1993. Palestra. Lima. 2010. Bibliografía Bibliografía 35 36 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD I: FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO, EMPRESA Y COMERCIO Diagrama Objetivos Inicio Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I Anotaciones Marque V si la respuesta es verdadera, o F si la repuesta es falsa, según corresponda. (10 ptos. c/u). Lecturas seleccionadas Glosario Recordatorio Anotaciones Bibliografía 1. D1. Según nuestra normativa actual, el Estado peruano ha adoptado una función subsidiaria sobre la economía. ( ) 2. La principal premisa del Estado en materia económica es la economía de libre mercado.( ) 3. La Constitución Política actual trata de convertir al Estado en un mero vigilante de la libre competencia. ( ) 4. La participación del Estado debe darse en cualquier instancia de la actividad económica.( ) 5. Cualquier intervención del Estado en la actividad privada es válida pues se sustenta en el interés público. ( ) 6. La personería jurídica se consigue con: a. La fe pública que otorga el Notario. b. La minuta de constitución. c. La suscripción del pacto social. d. La inscripción en SUNARP. 7. En una E.I.R.L. la responsabilidad se limita a: a. Su patrimonio. b. El patrimonio de los socios. c. El patrimonio del titular. d. El patrimonio del gerente. 8. Puede ejercerse la actividad empresarial de manera: a. Sólo individual. b. Sólo colectiva. c. Individual y colectiva. d. Sólo como persona jurídica. 9. Las Asociaciones pueden incorporar fines de lucro. a. Siempre. b. Nunca c. En algunas ocasiones. d. Siempre que se constituyan como sociedades comerciales. 10. La empresa es una actividad que sólo puede ser ejercida constituyendo una persona jurídica. a. Siempre. b. En algunas ocasiones. c. Nunca. d. Siempre que se constituyan como asociaciones. Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Diagrama Inicio Actividades Diagrama Recordatorio Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Autoevaluación DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Glosario Bibliografía Objetivos Inicio Anotaciones Actividades EJEMPLOS Glosario ACTIVIDADES Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN Lecturas seleccionadas Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas UNIDAD II: ANÁLISIS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES CONTENIDOS Recordatorio Desarrollo de contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO BIBLIOGRAFÍA Bibliografía ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos Inicio Anotaciones CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES Tema N°Actividades 1: La Ley GeneAutoevaluación ral de Sociedades 1. Antecedentes 2. Reglas aplicables a todas las sociedades Lecturas Glosario Bibliografía seleccionadas 3. Tipos de sociedades 1. Analiza y comenta las reglas e instituciones que se aplican en común a las diversas formas de desarrollar una actividad societaria. 2. Identifica y explica las diversas reglas del derecho societario que le permitan constituir una sociedad. Asumir una actitud amplia, abierta y de constante diálogo, trasmitiendo el interés y la idea de importancia en la asignatura para el desarrollo profesional, personal y nacional con amplios criterios de respeto mutuo y autocritica. Desarrollo de contenidos Lectura Seleccionada N° 1 Hundskopf Eusebio, Recordatorio Oswaldo.Anotaciones Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 9-14. Tema N° 2: Sociedad Anónima 1. Conceptos y características esenciales 2. Constitución 3. Reglas aplicables 4. Modalidades 5. Modificación de estatutos, aumento y reducción de capital Lectura Seleccionada N° 2 Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La sociedad anónima y la autonomía de gestión de sucursales. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 141. Junio-2010. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 185-189. Autoevaluación N° 2 Actividad N° 1: Elabora un cuadro comparativo de los diversos tipos societarios que contempla la Ley General de Sociedades. 3. Analiza y sustenta que la S.A, es la forma societaria más usada para el desarrollo empresarial. 4. Identifica y explica las normas que regulan este tipo societario. Actividad N° 2: Redacta un acta sobre la constitución de una sociedad anónima (pacto social). Tarea Académica N° 1 Elabora una minuta de constitución societaria. Bibliografía Bibliografía 37 38 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades TEMA Nº 1: Antecedentes3 1 CONCEPTOS GENERALES Es la derogada Ley N° 16123, Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, la que establecía un marco legal que regulaba el aspecto general y específico para los tipos asociativos con fines de lucro. Luego, es la Ley N° 26887, Ley general de Sociedades, la que a la actualidad se encuentra regulando el destino de los tipos asociativos con fines de lucro, superando así algunos inconvenientes de la regulación anterior y señalando una ruta y ámbito de actuación más claro y preciso para las sociedades. 2 Reglas aplicables a todas las sociedades Estudiaremos las reglas aplicables en base a los postulados de la vigente Ley General de Sociedades: “Artículo 1.- La Sociedad Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.” Para constituir el capital (o patrimonio como en la EIRL) se necesitan que dos o más personas aporten una determinada cantidad de bienes o servicios para tales efectos. Así, en cuanto a los bienes, éstos pueden considerarse como dinerarios y no dinerarios. Los dinerarios son entendidos como los importes líquidos consignados en una cuenta corriente a nombre de la sociedad en constitución. Los bienes no dinerarios son aquellos bienes materiales de condición mueble o inmueble, los mismos que serán consignados en los documentos de constitución. Por su parte, los servicios son aquellas prestaciones que pueden ser valorizadas económicamente y que son considerados como aporte social. En las sociedades anónimas no hay posibilidad de aportar servicios, esto es, en razón a la naturaleza de este tipo societario, que es considerada como una sociedad capitalista. “Artículo 3.- Modalidades de Constitución La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto.” Se habla de una constitución simultánea cuando en solo acto los fundadores plasman su voluntad asociativa para ejercer actividades con fines de lucro. En cambio, en la constitución por oferta a terceros los fundadores, en base a un programa de 3 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas constitución, ofrecen a un público dirigido o abierto la participación en el proyecto asociativo. Ésta última modalidad es utilizada cuando los fundadores necesitan levantar capital para el emprendimiento empresarial, toda vez de que sus aportes no resultan suficientes para dicha tarea, lo cual hace necesaria la participaciónRecordatorio de Recordatorio terceros en la empresa. Diagrama Nº 3. Fases del proceso constitución de una empresa (sociedad). Fuente: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1999/microempresa/publica/ bccup.htm “Artículo 6.- Personalidad jurídica La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.” El nacimiento de una persona jurídica se origina cuando llega a inscribirse en los Registros Públicos (SUNARP), no antes. Lo que lleva a pensar que la voluntad social (pacto social) es el acto de procreación de la empresa. “Artículo 10.- Reserva de preferencia registral Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral.” Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 39 40 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades Lo aconsejable antes de iniciar con los trámites de elaboración de la minuta y de la escritura pública, y su posterior inscripción en el Registro Mercantil, es determinar un nombre y asegurarse de que el mismo no se encuentre siendo utilizado o reservado por otro constituyente en alguna parte del país. Esto se logra a través del trámite de reserva de denominación ante SUNARP, quien, previa búsqueda, dispone la no utilización de dicho identificativo por un lapso de 30 días, mientras dura el trámite de constitución de la sociedad. “Artículo 11.- Objeto social La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.” El objeto social de una empresa constituye la razón de ser de la misma, toda vez de que aquí se consignan las actividades que van a regir su desarrollo. Dichas actividades pueden tener o no relación entre sí. Además sirve a la administración pública para ejercer un control fiscal adecuado y de formalidades de funcionamiento. “Artículo 19.- Duración de la sociedad La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.” Una sociedad puede tener una duración determinada o indeterminada, según el tipo de actividad que se trate o según el objetivo buscado con la constitución de la misma. Esto es, una sociedad será indeterminada cuando no se haya señalado su fecha de fin. Por el contrario, será determinada cuando se haya creado para un objetivo en particular o la ley señale su disolución y liquidación. “Artículo 22.- Los aportes Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.” La responsabilidad de un socio, en principio, se mide por la cantidad de su aportación. Asimismo, el aporte condiciona, en algunos tipos societarios, el grado de fuerza de su intervención en la vida y administración de éste persona jurídica. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Una vez efectivizado el aporte otorgado4 , pasa a ser parte del capital social de la empresa y, por tanto, de propiedad de la misma. “Artículo 31.- El patrimonio social El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan.” En principio, el patrimonio social es el capital de aseguramiento frente a terceros acreedores. Es decir, cuando existen deudas sociales, éstas serán pagadas con el patrimonio social de la empresa. Sin embargo, existen tipos societarios que extienden la responsabilidad a cada uno de los socios cuando el patrimonio social no alcance para pagar las acreencias. “Artículo 33.- Nulidad del pacto social Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley; 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410; 3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y, 4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita.” El pacto social se constituye en el acuerdo de los socios de formar un tipo asociativo para la realización de actividades con fines de lucro. No obstante, éste pacto social puede ser sancionado con la nulidad cuando se presente vicios sobre el consentimiento de los fundadores para la constitución de la empresa, o porque el objeto de la empresa se encuentra fuera del orden público, o por omisión de alguna formalidad predispuesto por la ley para su realización. “Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad.” 4 En los aportes dinerarios, es con el depósito del dinero a una cuenta corriente a nombre de la sociedad en constitución. En los aportes no dinerarios, es con la consignación de los bienes en los documentos de constitución. En los aportes en créditos, es con el pago de los importes que figuren en el título otorgado.. Bibliografía Bibliografía 41 42 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades Una vez constituida la sociedad, ésta inicia en su funcionamiento en base a las disposiciones de sus constituyentes, las mismas que se plasmaron en su pacto social y Estatuto. Asimismo, la voluntad de los constituyentes no se agota en ese extremo, toda vez de que pueden aún decidir sobre el destino de la empresa en base acuerdos adoptados, los mismos que se plasmaran en un libro legalizado. Estos acuerdos deben ser adoptados en concordancia con el pacto social, el estatuto y las formalidades de la ley, caso contrario serán sancionados con nulidad. “Artículo 40.- Reparto de utilidades La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.” Las utilidades son ganancias o rentas percibidas por la empresa al cierre de un determinado ejercicio. El reparto de las mismas se hace en función de los aportes de los socios, las disposiciones del Estatuto y las prescripciones de la ley. Un socio tiene el derecho a percibir utilidades siempre que el balance arroje números positivos de ganancias y en una razón directamente proporcional a su aporte (sin dejar de lado otros documentos normativos de la sociedad). P. Ej. Si un socio aporta el 10% del capital de la empresa, tendrá derecho a recibir una suma proporcional de utilidades a ese aporte. “Artículo 48.- Arbitraje. Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.” Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Dentro de los mecanismos de resolución de conflictos existe el arbitraje, el mismo que se constituye como un medio heterocompositivo de controversias de carácter disponible. El arbitraje ostenta ciertas particularidades respecto al proceso judicial como son: La especialidad En el proceso judicial, el juzgador ostenta el título de abogado, mientras que en el arbitraje la especialidad del árbitro puede estar de la mano con especialidad del conflicto, y esto en razón a que son las propias partes las que tienen la potestad de elegir a dicho juzgador. La confidencialidad Los procesos judiciales tienen la calidad, por mandato constitucional, de ser públicos salvo excepciones. La regla cambia en el arbitraje, pues existe la obligación de reserva sobre los participantes. La celeridad En términos generales, un proceso judicial dura entre 3 a 5 años, mientras que un proceso arbitral se encuentra entre los 8 a 9 meses. Por las consideraciones expuestas, el arbitraje se constituye en una vía ideal y eficiente para resolver conflictos de carácter societario, claro está, siempre y cuando haya sido pactado por las partes. Caso contrario, la vía judicial siempre se aplicará en defecto para la composición de controversias. Imagen Nº 6. Audiencia en un proceso arbitral. Fuente: http://gomezdemercado.blogspot.com/2010/05/arbitraje.html Bibliografía Bibliografía 43 44 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades Cuadro Nº 1. Cuadro comparativo de modalidades empresariales Diagrama Objetivos Inicio Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación LECTURA SELECCIONADA N° 1 Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía Hundskopf Eusebio, Oswaldo. Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 9-14. “LASAnotaciones ÚLTIMAS MODIFICACIONES A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Recordatorio I. INTRODUCCIÓN En el mes de junio del año 2008 se promulgaron sesenta y siete (67) decretos legislativos mediante los cuales se modificaron, precisaron, actualizaron y regularon diversas normas muy importantes para nuestro ordenamiento legal. Esto fue posible al hacerse uso de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo mediante la Ley Nº 29157, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y apoyar la competitividad económica para el aprovechamiento de dicho acuerdo a través de la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado, así como la mejora de la competitividad. A modo de antecedente legislativo, es pertinente señalar que el artículo 104 de la Constitución Política del Perú de 1993, contempla expresamente la potestad que tiene el Congreso de la República de delegaren el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre materias específicas y por un plazo determinado, aspectos que deben estar establecidos en la ley autoritativa. En ese contexto, y dentro del conjunto de dispositivos promulgados, con fecha 28 de junio de2008, se publicaron en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1061, que básicamente modifica la Ley del Mercado de Valores, pero además contiene importantes modificaciones a la Ley General de Sociedades, y el Decreto Legislativo Nº 1071, mediante el cual se ha normado el Arbitraje, constituyéndose así en el nuevo marco legal que sustituye ala Ley N° 26572, y en el que además se modifican los artículos 14 cuarto párrafo, 48 y 188 inciso 2, de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido y la extensión de ambos decretos legislativos, debemos precisar que en el presente artículo se enfocarán únicamente las modificaciones realizadas a la Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS), las cuales Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario por razones didácticas serán expuestas en el mismo orden en el que han sido citadas las normas legales respectivas. Recordatorio II. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETOLEGISLATIVO Recordatorio Nº 1061 MODIFICATORIO DE LA LEY DEMERCADO DE VALORES 1. Incorporación del artículo 21-A La principal reforma efectuada a través de la cuarta disposición final y complementaria del Decreto Legislativo N° 1061 es, a nuestro criterio, la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo societario, a diferencia del régimen anterior que solo admitía tal opción en el caso de la sociedades anónimas cerradas, y bajo determinadas condiciones, y ello en razón a que se ha incorporado el artículo 21-A dentro de las reglas aplicables a todas las sociedades (Libro Primero de la LGS), con el siguiente tenor literal: “Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal Los accionistas o socios podrán, para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que este cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas. Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley. Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición. La instalación de una junta o asamblea universal, así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial”. En nuestra opinión, el texto incluido en la LGS como artículo 21-A, comprende un nuevo mecanismo de adopción de acuerdos, distinto al que venía rigiendo en el ámbito societario peruano, por medio del cual se otorga la posibilidad de efectuar las votaciones de las juntas generales de accionistas a través de medios electrónicos o postales. Ahora bien, la opción de efectuar votaciones a través de medios electrónicos o postales no es una innovación a nivel global, pues en los modernos ordenamientos jurídicos esta modalidad de votación ya se ha venido usando sin mayores complicaciones, motivo por el cual, si bien es una inserción legislativa verdaderamente innovadora para nuestro ordenamiento jurídico, no lo es a nivel del Derecho Comparado. Por ejemplo, en España la Ley de Transparencia del 17 de julio de 2003 reformó las Leyes de Sociedades Anónimas y del Mercado de Valores, con la finalidad de admitir el voto y la representación a distancia en las sociedades anónimas, e imponer alas empresas que cotizan en Bolsa la obligación de contar con una página web. Para Julio Salas, el artículo 21-A comprende los siguientes derechos: a) el derecho a la determinación del quórum; b) el derecho a asegurar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio; y, c)el derecho al voto electrónico o postal. Teniendo en cuenta que la tecnología se va desarrollando a gran velocidad, consideramos que es de singular pertinencia la incorporación de este mecanismo de adopción de acuerdos a nuestro ordenamiento societario, no solo por la modernización y progreso de las comunicaciones, sino por la conveniencia de adaptar nuestro ordenamiento jurídico societario a los tiempos actuales. Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 45 46 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades Es importante resaltar, además, que este nuevo artículo, así como introduce la posibilidad de votar a través de medios de representación a distancia o mediante firma digital, también establece los distintos requisitos necesarios para su correcta validez; y en ese sentido, se requiere para los casos de adopción de acuerdos por firma digital o medio postal, contar con firmas legalizadas, así como será necesario que se dicten las normas legales complementarias y reglamentarias que garanticen la autenticidad y validez de los acuerdos adoptados bajo alguna de las nuevas modalidades. Respecto al tema, cabe señalar que con fecha 19 de julio del año pasado fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, que tiene por finalidad regular, en los sectores público y privado, la utilización de las firmas digitales y el régimen de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica, y que comprende la acreditación y supervisión de las Entidades de Certificación, las Entidades de Registro de Verificación y los Prestadores de Servicios de Valor Añadido. Esta norma guarda estrecha relación, con la posibilidad de adoptar acuerdos societarios utilizando firmas digitales, razón por la cual debe tomarse en consideración al momento de aplicar el artículo 21-A de la LGS. Del mismo modo, y como ya hemos adelantado, cabe suponer que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) dictará las normas complementarias, aplicables a las empresas bajo su ámbito, destinadas a regular en detalle los requisitos para ejercer el derecho de voto mediante medios de representación a distancia o firma digital, garantizándose de esa manera la autenticidad de los acuerdos y, en consecuencia, la transparencia en el Mercado de Valores. Finalmente, en cuanto a la técnica legislativa utilizada al ubicar este artículo en la LGS, entre el artículo 21 relativo a sucursales y el 22 sobre aportes, coincidimos con Daniel Echaiz Moreno, en el sentido de que fue una decisión desacertada, ya que ambas materias no guardan relación con el derecho de voto, debiendo haberse ubicado antes de los dispositivos reguladores del quórum y de la adopción de acuerdos como el artículo123A. 2. Modificación al segundo párrafo del artículo 97 AAsimismo, se modifica el segundo párrafo del artículo 97 de la LGS, el cual regula el derecho a percibir el dividendo preferencial del que gozan los titulares de las acciones sin derecho a voto, apreciándose la modificación en el cuadro comparativo siguiente: “Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto (…) Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencia la que se refiere el párrafo anterior. (…)” “Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto (…) Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencia la que se refiere el párrafo anterior, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta. (…)” De la comparación podemos apreciar que anteriormente existía la obligación del reparto del dividendo preferencial siempre y cuando existían utilidades distribuibles, pero con la modificatoria se establece que para realizar la distribución del dividendo preferente y existiendo utilidades distribuibles, no es necesario que la junta lo acuerde expresamente, pues la obligación de repartir las utilidades se genera al determinarse su existencia, siendo innecesaria la adopción de un acuerdo adicional expreso de la junta general. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Podemos encontrar el fundamento de la modificación al artículo 97de la LGS en la opinión de Elías Laroza, quien considera que por el hecho de que las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales que justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista, es decir, el de votar sobre las cuestiones Recordatorio que Recordatorio interesan a la gestión social, es por ello que las acciones sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados respecto delos titulares de las acciones comunes. Siendo ello así, el artículo 97 de la LGS, otorga a los accionistas sin derecho a voto, el derecho a percibir el dividendo preferencial establecido estatutariamente, y en ese sentido, el segundo párrafo de dicho artículo establece que la sociedad se encuentra obligada al reparto del dividendo preferencial, siempre bajo la condiciónde que existan utilidades distribuibles, imponiéndose a la sociedadla obligación del reparto del mismo, sin necesidad de una junta general específica. En nuestra opinión, la modificación bajo comentario, es acertada en razón a que por no haberse precisado antes que no existía la necesidad de un acuerdo de junta general de accionistas para repartir el dividendo preferencial a favor de los accionistas sin derecho a voto, ello se prestaba a una interpretación por medio de la cual se requiere necesariamente del acuerdo expreso de la junta, y bastaba que no se convocara a la junta, o que no se instalara por falta de quórum, para que se frustren las expectativas de los titulares de acciones sin voto.” Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Lecturas seleccionadas Recordatorio Inicio ACTIVIDAD N° 1 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Glosario Bibliografía TEMA Nº 2: Sociedad Anónima 1 Conceptos y características esenciales5 Anotaciones Una sociedad anónima es considerada como una forma asociativa con fines de lucro de corte capitalista, pues imperan los derechos otorgados por el porcentaje de capital aportado. Sus características esenciales son: “Artículo 50.- Denominación La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o las siglas “S.A.”. Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo.” El nombre registral de una empresa (sociedad) puede ser adoptado como una denominación o como una razón social. Las denominaciones son utilizadas para las sociedades capitalistas (pues su responsabilidad se reduce al capital) como la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. En cambio la razón social es utilizada para identificar sociedades personalistas (ya que su la responsabilidad se dirige contra los socios en un segundo plano) como la sociedad civil, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita. 5 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley general de Sociedades, Ley N° 26887 Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 47 48 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades La denominación adoptada para la sociedad anónima puede ser completa o abreviada. Si es completa se denominará CONSTRUCTORA LOS ÁRBOLES SOCIEDAD ANÓNIMA. Si es abreviada será CONLOSARB S.A.C., por citar un ejemplo. “Artículo 51.- Capital y responsabilidad de los socios En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima.” En una sociedad capitalista como la sociedad anónima, es el capital el que soporta la carga obligacional de la empresa ante terceros, no habiendo posibilidad de que dicha responsabilidad alcance a los socios. “Artículo 52.- Suscripción y pago del capital Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.” Existe una diferencia entre capital suscrito y capital pagado. El capital suscrito es el conjunto de compromisos hechos por los socios, mientras que el capital pagado es aquel conjunto de aportes efectivizados (dinerariamente o no). El capital pagado tiene un porcentaje mínimo del 25% frente al capital suscrito o comprometido. 1 Conceptos y características esenciales5 “Artículo 53.- Concepto La constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones.” La constitución simultánea es el acto en el cual los fundadores plasman su voluntad de crear una sociedad, sin necesidad de trámite posterior para la formalización del acuerdo negocial asociativo. Los requisitos que debe prever el documento que contiene el pacto social son: “Artículo 54.- Contenido del pacto social El pacto social contiene obligatoriamente: 1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación; 2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima; 3. El monto del capital y las acciones en que se divide; 4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos; 5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores; y, Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.” Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones “Artículo 55.- Contenido del estatuto El estatuto contiene obligatoriamente: 1. La denominación de la sociedad; 2. La descripción del objeto social; 3. El domicilio de la sociedad; 4. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades; 5. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita; 6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales; 7. El régimen de los órganos de la sociedad; 8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto; 9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio; 10. Las normas para la distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener: a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad. b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.” Asimismo, un requisito del pacto social es el estatuto, el cual se constituye en el cuerpo orgánico y normativo de la empresa, pues establece los órganos, sus funciones, el capital, el objeto social, la disolución y liquidación, entre otros elementos obligatorios y potestativos. Su contenido mínimo se encuentra prescrito por la disposición del artículo 55° de la Ley general de Sociedades, citada líneas arriba. “Artículo 56.- Concepto La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores. Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57 y 58.” Si el capital de los fundadores no alcanza para llevar a cabo el objeto social para el que se forma la empresa, éstos pueden ofrecer el proyecto a terceras personas, a efectos de atraer la atención en el aludido proyecto y, de ser el caso, realizar la inversión correspondiente, pasando a ser considerado socio de la empresa. Para tal cometido se requiere de la elaboración de un Programa de Constitución, el mismo que debe observar los siguientes requisitos: Bibliografía Bibliografía 49 50 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades “Artículo 57.- Programa de constitución El programa de constitución contiene obligatoriamente: Anotaciones 1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1 del artículo 54; 2. El proyecto de pacto y estatuto sociales; 3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga; 4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27; 5. La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del programa; 6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa; 7. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución; 8. La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad; 9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros; y, 10. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones.” “Artículo 58.- Publicidad del programa. El programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones. Sólo se podrá comunicar a terceros el programa una vez que se encuentre depositado en el Registro.” El programa de Constitución debe ser publicado para su atención por parte de terceros y así generar el interés de inversión sobre la empresa en constitución. “Artículo 70.- Fundadores En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundación. También son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo.” Los fundadores son aquellas personas quienes planean el proyecto desde un inicio, tanto en su forma inmediata como en la constitución por oferta a terceros. Éstos pueden suscribir un tipo clasificatorio de acciones concordante a su condición. 3 Reglas aplicables “Artículo 74.- Objeto del aporte En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica.” Los aportes en una sociedad anónima deben ser susceptibles de valorización económica, lo que conlleva a colegir que los servicios (aunque podrían tener una valorización económica por su contraste con el mercado real) no pueden ser ofrecidos como aporte de capital. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Solamente son considerados aportes los bienes dinerarios, bienes no dinerarios y los créditos, siempre que éstos últimos lleguen a concretarse mediante pago efectivo. “Artículo 82.- Definición de acción Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164 y las demás contempladas en la presente Ley.” La acción es una representación de una parte del capital suscrito, la misma que genera ciertos derechos a su titular como es el derecho a voto. Las acciones representan para el socio titular la titularidad sobre ciertos derechos en la participación de la empresa, así como del reparto de utilidades. “Artículo 83.- Creación de acciones Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles.” Las acciones son creadas por acuerdo de la Junta General de Accionistas, quién es el órgano supremo y rector de la sociedad anónima. Las acciones son creadas en el momento de constituirse efectivamente la sociedad o por acuerdo posterior como es el aumento de capital. “Artículo 85.- Del importe a pagarse por las acciones El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital. La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general. Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación.” El valor de cada acción es determinado por los constituyentes, quienes se encuentran en plena libertad de asignar un valor nominal para las acciones. Al final, la sumatoria debe arrojar como resultado que el número de acciones y su valor guardan relación directamente proporcional con el capital aportado. P. Ej. Un capital de S/.50,000.00, dividido en 50,000 acciones, donde el valor de cada acción es de S/.1.00. Todo guarda una exacta relación. Bibliografía Bibliografía 51 52 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades “Artículo 87.- Emisión de certificados de acciones Anotaciones Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de éstas antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Por excepción, siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del artículo 84 y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros. En los casos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros, los certificados a que se refiere el artículo 59 podrán transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de derechos.” Si bien la acción puede considerarse un derecho inmaterial, el medio probatorio que determinada la posesión de una acción es el certificado de acciones, el cual te acredita como titular de acciones en base al detalle dispuesto en el documento. “Artículo 88.- Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo. El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.” En la constitución de la empresa, los fundadores pueden determinar las clases de acciones y las particularidades que revisten cada una de ellas. Así, P. Ej. En una sociedad pueden existir 2 clases de acciones: A y B; donde la clase A ostenta el derecho a voto y la clase B no lo tiene. “Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.” Recordatorio Recordatorio Como fue mencionado líneas arriba, la Junta General de Accionistas es el Órgano Supremo de control de la sociedad, en sus manos se encuentra la dirección general de la empresa. La Junta General de Accionistas se encuentra integrada por todos los socios de la empresa, quienes pueden ser convocados por el medio establecido en el Estatuto de la sociedad, a fin de tomar los acuerdos correspondientes para la gestión de la empresa. “Artículo 114.- Junta Obligatoria Anual La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. Tiene por objeto: 1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior. 2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; 3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; 4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y, 5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.” Por mandato de la ley, la Junta General de Accionistas debe reunirse por lo menos una vez al año, a fin de tomar decisiones sobre el accionar general de la empresa, según la agenda dispuesta líneas arriba. “Artículo 118.- Segunda Convocatoria Si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión.” Si los socios no asisten en un número determinado por ley para hacer quórum y llevar la reunión, se convocará nuevamente a la Junta en segunda convocatoria. “Artículo 120.- Junta Universal Sin perjuicio de lo prescrito por los artículos precedentes, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.” No obstante, existe una excepción a la regla en cuanto a las convocatorias, la que se da cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad se reúnen sin previa convocatoria en el lugar determinado para hacer Junta. Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 53 54 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades “Artículo 152.- Administradores La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247.” Anotaciones La administración ejecutiva de la empresa recae sobre los gerentes, quienes ejecutan las disposiciones de la Junta General de Accionistas o del Directorio que la representa, conforme a lo establecido en sus funciones, las mismas que se encuentran establecidas en el Estatuto. 4 Modalidades “Artículo 234.- Requisitos La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada.” Una modalidad de la sociedad anónima es vertiente cerrada, la cual se particulariza por no tener más de 20 accionistas, siendo su extensión social la de sociedad anónima cerrada o S.A.C. “Artículo 249.- Definición La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla uno a más de las siguientes condiciones: 1. Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; 2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas; 3. Más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenticinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital; 4. Se constituya como tal; o, 5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen.” Por su parte, existe una modalidad abierta, la cual se diferencia por tener más de 750 accionistas o cumpla con algunas de las condiciones establecidas líneas arriba. Su extensión social es sociedad anónima abierta o S.A.A. 5 Modificación de estatutos, aumento y reducción de ca- pital Artículo 198.- Órgano competente y requisitos formales La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta. 2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas.” Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Es la Junta General de Accionistas la encargada de modificar su propio Estatuto, en base las disposiciones del mismo y de la Ley General de Sociedades. Si la formalidad prevista para la modificación del Estatuto no es seguida al pie de la letra, dicha acción será sancionada con nulidad, pues se está incumpliendo con ese requisito Recordatorio Recordatorio del acto de comercio que es la formalidad. “Artículo 201.- Órgano competente y formalidades El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.” “Artículo 215.- Órgano competente y formalidades La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.” Asimismo, sigue siendo la Junta General de Accionistas la competente para determinar el aumento o reducción del capital, mediante acuerdo, el mismo que se protocoliza notarialmente y luego se inscribe en el Registro Público. El aumento o reducción tienen como origen las siguientes circunstancias: “Artículo 202.- Modalidades El aumento de capital puede originarse en: 1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, 4. Los demás casos previstos en la ley.” “Artículo 216.- Modalidades La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado; 2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad; 3. La condonación de dividendos pasivos; 4. El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; u, 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.” Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 55 56 UNIDAD II:Objetivos AnálisisInicio de la Ley general de Sociedades rollo enidos Actividades Autoevaluación Diagrama uras onadas Glosario Bibliografía Desarrollo de contenidos atorio Anotaciones Actividades Autoevaluación LECTURA SELECCIONADA N° 2 Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía Hundskopf Eusebio, Oswaldo. La sociedad anónima y la autonomía de gestión de sucursales. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 141. Junio-2010. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 185-189. Recordatorio Anotaciones “LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA AUTONOMÍA DE GESTIÓN DE SUCURSALES” El derecho de establecimiento En nuestra Ley General de Sociedades - LGS, en el artículo 21 se establece que salvo estipulación expresa en contrario, del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o del extranjero. Este es el reconocimiento al “derecho de establecimiento” de las organizaciones económicas o el ejercicio de su “libertad de establecimiento”, tal como también está reconocido en el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), que establece lo siguiente: “(...) quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el segundo párrafo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”. Concepto de sucursal Habiéndose invocado el artículo 396 de la Ley General de Sociedades - LGS, es necesario señalar que, a diferencia de otras legislaciones, en la Ley N° 26887 artículo 396 cuya sumilla es concepto, se brinda un concepto claro de sucursal. Se trata de todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Además se señala que la sucursal está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. De este concepto queda establecido que: a) Existe un establecimiento principal o primario: sociedad con personalidad jurídica, domicilio y objeto social. b) El establecimiento principal puede tener establecimientos secundarios, que carecen de personalidad jurídica independiente, que funcionan en domicilio distinto y son denominados sucursales. c) Las sucursales, que están vinculadas a la principal, realizan las actividades del objeto social que determina la principal, tienen representación legal permanente y gozan de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal les asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas El derecho de establecimiento también lo encontramos reconocido para la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada - Decreto Ley N: 21621. En el artículo 69 se señala que el titular de la empresa puede establecer sucursales en el territorio de la República. El establecimiento de la sucursal será inscrito en el registro mercantil del lugar Recordatorio Recordatorio del domicilio de la empresa y del domicilio de la sucursal. Claramente en el artículo 70 se señala que las sucursales de la empresa no tienen personalidad jurídica distinta a la de aquella. A manera de complemento, la descripción de sucursal que da Enrique Elias Laroza0) es la de un establecimiento permanente ubicado fuera del domicilio de la sociedad, que no tiene patrimonio ni personería jurídica distintos de los de la sociedad que la creó, y señala que los actos y contratos que se celebren a través de esta obligan a la sociedad matriz, dado que la sucursal no es una persona jurídica diferente, debiendo responder por las obligaciones que se contraen a través de la sucursal. La sucursal y otros establecimientos Como ha sido señalado, en nuestra Ley General de Sociedades, en el artículo 21 se reconoce el derecho de establecimiento de las sociedades Respecto de las sucursales, ellas tienen su propia regulación en la sección tercera del libro IV de la LGS entre los artículos 396 y 405 lo que no ocurre con las oficinas sobre las cuales no existe ninguna regulación específica. Revisando la legislación comparada, por ejemplo en el Código de Comercio de la República de Colombia, en la parte relativa a “Matrices, subordinadas y sucursales” se hacen algunas distinciones: Se trata de una sociedad subordinada o controlada (artículos 260 y 262), cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filia! o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz en cuyo caso se llamará subsidiaria. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo. Por el contrario, son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal. Finalmente son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla. Partiendo de los diferentes establecimientos comerciales, hemos considerado conveniente brindar al lector algunos conceptos para poder comprender mejor a las sucursales: a) Las oficinas o las agencias Las oficinas se diferencian de las sucursales por no alcanzar el rango e importancia de estas últimas, siendo establecimientos secundarios menores, al igual que las denominadas agencias. Siguiendo en este tema a Enrique Elías Laroza, un primer acercamiento a la definición de sucursales y oficinas de una sociedad debe consistir en que ambas son establecimientos permanentes. Es decir, lugares donde la sociedad ha establecido un centro de operaciones relacionadas con su objeto social. No podrá entonces considerar su oficina, y mucho menos sucursal, el domicilio de un agente encargado de promover negocios para la sociedad en un determinado territorio, pues dicha persona no es un representante legal, ni tiene una situación de dependencia con la sociedad. Si bien las oficinas o las agencias son establecimientos permanentes secundarios menores, estos son de rango inferior a las sucursales y pueden establecerse tanto en el mismo lugar del domicilio social como fuera de él, a diferencia de las sucursales que, como se ha visto anteriormente. son establecimientos permanentes ubicados necesariamente fuera del domicilio de la sociedad. Las oficinas ? las agencias no requieren estar inscritas en el registro, m necesitan que se les designe representantes, motivo por el cual las ofici- Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 57 58 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades nas o agencias no tienen la autonomía de gestión que tiene una sucursal. Precisamente por esta última diferenciación, la razón determinante para que se opte por establecer una sucursal, en lugar de una oficina o una agencia, será el volumen de negocios que realice la sociedad fuera de su domicilio que justifique su constitución, que tenga estabilidad y permanencia, que cuente con la asignación de un fondo patrimonial, y que además tenga un representante legal. b) Filial o subsidiaria Si bien tanto la filial como la sucursal son establecimientos permanentes que gozan de autonomía de gestión, diferencian en que la filial o subsidiaria posee personería jurídica propia, lo que la convierte en una persona jurídica completamente distinta a la de su matriz, a pesar de que la matriz tenga injerencia permanente en sus actividades. Según Beaumont, citando a Etcheverry: “La filial, a diferencia de la sucursal, es una organización jurídicamente distinta, con personalidad, medios propios y conducción diferenciada. La filial tiene patrimonio y una organización propios; posee nombre, domicilio, personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es solo formal, ya que por un mecanismo societario u otro, la filial está controlada por la casa central o matriz”. Características de la sucursal a) Se trata de un establecimiento principal ubicado en la sede social. b) Cuenta con un domicilio distinto al de su principal, por lo que no pueden crearse o establecerse sucursales en el mismo domicilio. c) Desarrolla actividades empresariales o profesionales que son objeto de la principal; en efecto, la sucursal será conformada para realizar actividades idénticas o complementarias a la de la matriz, que coadyuven al objeto social. d) Carece de personería jurídica independiente, puesto que la sucursal es la proyección jurídica de una sociedad, no tendrá por tanto vida propia, ni será sujeto de derechos y obligaciones, sino que constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones con la matriz. e) En cuanto a la estabilidad y permanencia de las sucursales a través de sus representantes legales, resulta evidente que la sucursal se crea para desarrollar el negocio permanente en un lugar lejano al domicilio social<5), y que para ello requiere de un representante legal que se haga responsable por sus actividades en forma permanente’6’. f) En lo concerniente a su autonomía de gestión, esto significa que podrán realizarse y adoptarse decisiones en la misma sucursal, que se encuentren enmarcadas en las actividades autorizadas por la matriz, sin que ello signifique su individualidad jurídica. g) Respecto de la responsabilidad derivada de sus actividades o negocios, debemos recalcar que la principal o matriz está detrás de todo acto que realice su sucursal y responderá por los actos y o contratos que celebre esta, resultando nulo todo pacto en contrario, según refiere expresamente nuestra Ley General de Sociedades. Conformación de las sucursales en el Perú En cuanto a las sucursales de sociedades en el Perú, debemos resaltar que salvo que el estatuto disponga lo contrario, será el directorio el órgano social facultado para crear sucursales, inscribiendo dicho acuerdo tanto en la partida matriz donde está registrada la sociedad, como en la partida especial que se abrirá lugar donde se van a desarrollar las actividades de la sucursal En nuestro medio dicha inscripción se hace a mérito de una copia certificada del acuerdo del directorio, o en caso de que se hubiere previsto desde el acto constitutivo, el título que dará mérito a la inscripción m la propia escritura pública de constitución, que debe establecer expresamente la creación de sucursales en un domicilio disanto al de la sociedad matriz. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Actividad de las sucursales y sus representantes Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas En cuanto a las normas sobre la representación es muy importante señalar cuáles son los alcances de la actuación de los representantes de la sucursal. En atención a ello consideramos necesario recalcar que los represárseles de las sucursales podrán realizar Recordatorio Recordatorio exactamente los mamo actos y contratos u operaciones relativos al objeto social de la sociedad matriz, pero en el ámbito geográfico que se le ha asignado, gozando de las facultades generales y especiales de representación procesal a que se refieren los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil’-’. Asimismo, es pertinente aclarar en cuanto a las facultades del representante legal de las sucursales, que le son de aplicación las normas relativas al gerente general y, en tal sentido, deben distinguirse de las facultades de un simple mandatario, puesto que el representante de la sucursal debe responder tanto frente a la sociedad matriz como frente a sus accionistas y a los acreedores sociales, por el incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, por abuso de facultades y por negligencia grave. Adviértase lo importante que es la simple mención de que al representante legal de la sucursal le son aplicables los mismos niveles de responsabilidad que al gerente general, ya que con ello se establece la posibilidad de plantear contra estas pretensiones sociales e individuales de responsabilidad. Finalmente, en cuanto a este punto, debemos manifestar que en caso de vacancia del representante, si transcurren 90 días y no se designa al nuevo representante legal. cualquier persona que tenga legitimo interés puede pedir ia cancelación de la sucursal. Autonomía en la gestión en las sucursales En palabras simples se podría entender a la autonomía de gestión de las sucursales como la esfera privada de decisión que tiene el representante legal de la sucursal realizar las actividades que la entidad principal le ha asignado o como el poder de decisión del representante legal para decidir la forma de actuación de la sucursal en la consecución de sus actividades propias. Elías Laroza señala respecto de la sucursal que: “Cuenta con una independencia relativa de gestión. Hemos indicado que la sucursal es un establecimiento secundario, en la medida en que las instancias de administración del establecimiento principal tienen una jerarquía mayor. Sin embargo, la administración de la sucursal se desarrolla dentro de una relativa autonomía, lo que conlleva la existencia de un ámbito de decisión reservado al representante legal de la sucursal, cuya amplitud varía en cada caso concreto. Por ello, el artículo 396 establece que la sucursal goza de autonomía de gestión, dentro de las actividades que la principal le asigna”. Ahondando en la definición Castle Álvarez señala que: “La autonomía de gestión, junto con la capacidad de inscripción en el registro, es uno de los pilares para identificar a la sucursal, por cuanto ella lleva a cabo una actividad empresarial, con organización propia, pero con la característica de carecer de independencia y de compartir la responsabilidad patrimonial con su principal. Así, las sucursales tienen su propio domicilio, instalaciones y organización, maneja sus propios ingresos y gastos (...)”. Asimismo Castle Álvarez en el siguiente párrafo señala que: “La autonomía permite así diferenciar a la sucursal de otros establecimientos auxiliares como la agencia (entendido como establecimiento y no como contrato de agencia), oficinas de representación y similares por medio de las cuales las actividades desarrolladas no están dirigidas a concluir actos jurídicos funcionalmente independientes y dentro del contexto de un ciclo económico, sino en todo caso como mero apoderado con facultades limitadas”. Afirmamos que la autonomía de la que gozan las sucursales por mandato legal es un rasgo diferenciador y determinante en la naturaleza de la sucursal, diferenciándola de otros establecimientos comerciales. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 59 60 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades Vinculación entre la principal y la sucursal Anotaciones Definitivamente el cordón umbilical que une a la sucursal con la principal es la personalidad jurídica, puesto que 1a sucursal por sí misma no es una persona distinta, más bien, es una extensión de esta. Como señala Elías Laroza respecto de la sucursal: “No tiene personería jurídica distinta a la de la sociedad principal El establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la creación de una persona jurídica diferente. Se trata simplemente de la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho. Por ello, el patrimonio afectado a la realización de las actividades asignadas a una determinada sucursal no está constituido por bienes y derecho distintos o ajenos al patrimonio de la persona jurídica principal”. Asimismo la LGS señala en su artículo 397 que: kk La expansión de los negocios de las organizaciones económicas a lugares distintos del domicilio social se puede dar a través de la creación de establecimientos permanentes, como unidades de operación dependientes de su matriz, pero con autonomía funcional. Cuando encontramos estas características estamos hablando de las sucursales. 99 b) El “derecho al establecimiento” es aquel que reconoce a las sociedades la facultad de contar con establecimientos en lugares distintos a su domicilio ya sea en el ámbito nacional o extranjero. c) Los establecimientos secundarios de las sociedades pueden ser sucursales. oficinas o agencias. d) La sucursal es un establecimiento secundario a uno principal o primario, que carece de personalidad jurídica independiente del principal, funciona en domicilio distinto, tiene representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades. “La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Nulo todo pacto en contrario”. Al respecto es importante señalar que la sucursal y la principal son la misma persona jurídica, por lo cual el patrimonio de la sucursal y de la principal también es uno solo, a pesar de que el patrimonio de la sucursal esté constituido por bienes o derechos afectados exclusivamente a las actividades de la sucursal. Es por ello que la LGS establece que la sociedad principal responderá con su patrimonio las obligaciones de la sucursal, en caso que esta última no las pueda afrontar individualmente. Las sucursales y la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguro y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros En el caso materia de análisis se trata de una sucursal de un banco por lo cual es necesario hacer referencia a la regulación de estas dentro del ámbito financiero. El artículo 30 de la Ley N° 26702 establece que la apertura de una sucursal en el país o en el extranjero de una empresa del sistema financiero requiere la autorización previa de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Igualmente la mencionada ley establece que es obligatoria la exhibición de la resolución de apertura emitida por la SBS en todas las sucursales de los bancos, así como copia certificada de la resolución de autorización de funcionamiento de la empresa. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos Conclusiones Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas a) La expansión de los negocios de las organizaciones económicas a lugares distintos Recordatorio Recordatorio del domicilio social se puede dar a través de la creación de establecimientos permanentes, como unidades de operación dependientes de su matriz, pero con autonomía funcional. Cuando encontramos estas características estamos hablando de las sucursales. b) El “derecho al establecimiento” es aquel que reconoce a las sociedades la facultad de contar con establecimientos en lugares distintos a su domicilio ya sea en el ámbito nacional o extranjero. c) Los establecimientos secundarios de las sociedades pueden ser sucursales. oficinas o agencias. d) La sucursal es un establecimiento secundario a uno principal o primario, que carece de personalidad jurídica independiente del principal, funciona en domicilio distinto, tiene representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades. e) Salvo que el estatuto disponga lo contrario, es el directorio el facultado para crear sucursales de sociedades constituidas en el Perú. f) Es importante distinguir que si bien se habla de autonomía de gestión, no estamos propiamente ante una autonomía, toda vez que las sucursales actúan de acuerdo a las facultades y orientaciones que autoriza la principal. g) Las oficinas y las agencias son establecimientos permanentes secundarios menores, de rango inferior a la sucursal. Pueden establecerse en el mismo lugar del domicilio social como fuera de él. No requiere inscripción registral ni designación de representantes. h) Las filiales o subsidiarias son establecimientos permanentes que gozan de autonomía de gestión que tienen personería jurídica propia, lo que las convierte en personas jurídicas completamente distintas a la de su principal. i) Las sucursales de las entidades financieras están reguladas por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.” Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Inicio ACTIVIDAD N° 2 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio Recordatorio Anotaciones Desarrollo de contenidos Actividades TAREA ACADÉMICA Nº 1 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Lecturas seleccionadas Glosario Recordatorio Anotaciones Bibliografía Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 61 62 UNIDAD II:Inicio Análisis de la Ley general de Sociedades rollo enidos Actividades Autoevaluación Diagrama Objetivos uras onadas Glosario Bibliografía Desarrollo de contenidos Actividades Anotaciones Lecturas seleccionadas Glosario atorio Autoevaluación GLOSARIO Recordatorio Constitución: Acción de creación de una determinada empresa con base a las formalidades prevista por la ley. -Anotaciones Oferta: Acción de ofrecer un determinado producto o servicio a un público determinado. - Fundador: Sujeto que origina la realización de una determinada empres ay cuya condición es reconocida por ley. - Notario Público: Funcionario privado encargado de dar fe sobre la actividad humana practicada ante su presencia conforme a las disposiciones de la ley. Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía Recordatorio Anotaciones Bibliografía - Inicio Registros Públicos: Organismo gubernamental encargado de dar publicidad de la información inscrita para su conocimiento erga omnes. BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I - M- Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Grijley. Lima. 2004. - Hundskopf Exebio, Oswaldo y otros. Manual de actualización comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. - Diálogo con la Jurisprudencia. N° 141. Junio-2010. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 173-192. Diagrama Objetivos Inicio Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I Marque V si la respuesta es verdadera, o F si la repuesta es falsa, según corresponda. (10 ptos. c/u). Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Anotaciones Bibliografía 1.La sociedad colectiva es una sociedad capitalista. ( ) 2. La sociedad comercial de responsabilidad limitada es una sociedad personalista. ( ) 3. La sociedad anónima es una sociedad capitalista. ( ) 4. El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos de carácter indisponible. ( ) 5. Cualquiera sea el estado del balance general, los socios deben percibir el concepto de utilidades en razón a sus participaciones. ( ) 6. Una sociedad anónima cerrada tiene como máximo. a. 10 socios. b. 20 socios. c. 30 socios. d. 100 socios. Desarrollo Desarrollo UNIDAD II: Análisis de la Ley general de Sociedades de decontenidos contenidos 7. Una sociedad anónima adopta una: Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones a. Nomenclatura. b. Razón social. c. Denominación social. d. Señalización. 8. En la constitución simultánea: a. Los fundadores elaboran el programa de constitución. b. Los fundadores buscan inversión de terceros. c. Los fundadores constituyen la sociedad en un solo acto. d. El número de socios puede ser menor a 2. 9. Un socio es considerado como … de una sociedad: a. Necesariamente administrador. b. Necesariamente gerente. c. Necesariamente apoderado. d. Necesariamente propietario. 10. En la constitución por oferta a terceros son considerados fundadores: a. Todos los que intervienen en la constitución de la sociedad. b. Sólo aquellos que redactan el programa de constitución. c. Los que se incorporan posteriormente a la elaboración del programa de constitución. d. Los que aportan sólo bienes no dinerarios Bibliografía Bibliografía 63 64 Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Diagrama Inicio UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” Actividades Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Autoevaluación Glosario Bibliografía Objetivos Inicio CONTENIDOS Anotaciones Actividades Lecturas seleccionadas Glosario EJEMPLOS Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN Recordatorio Diagrama Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III Recordatorio Desarrollo de contenidos ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA Bibliografía ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Inicio CONOCIMIENTOS Tema N° 1: Fundamentos del Actividades Autoevaluación Derecho Concursal. 1. Normas Generales 2. Procedimientos concursales Glosario Bibliografía 3.Lecturas Quiebra seleccionadas 4. Entidades administradoras y liquidadoras Tema N° 2: Fundamentos del Derecho Industrial Recordatorio Anotaciones 1. Antecedentes 2. El INDECOPI Lectura Seleccionada N° 1 Aguilar Calvo, Alfonso B. Errores y aciertos de las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 67-71. Desarrollo de contenidos Tema N° 3: La Propiedad Industrial 1. Elementos constitutivos 2. Disposiciones Generales Tema N° 4: Las MYPE´s 1. Promoción y formalización de las MYPE´s 2. Promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las MYPE´s Lectura seleccionada 2: Escobar Vásquez de Velasco, Marcela. Principales cambios incorporados en la regulación de signos distintivos, En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 305-309. Autoevaluación N° 03 PROCEDIMIENTOS ACTITUDES 1. Identifica y explica las diversas soluciones financieras – normativas a la crisis de las empresas. 2. Establece relación entre los antecedentes del derecho industrial y la constitución del IDECOPI como el órgano rector en la materia. Actividad N°1: Construye un cuadro sinóptico de los procedimientos concursales, características y requisitos previstos en la normativa. Asumir una actitud amplia, abierta y de constante diálogo, trasmitiendo el interés y la idea de importancia en la asignatura para el desarrollo profesional, personal y nacional con amplios criterios de respeto mutuo y autocritica. 3. Identifica y analiza conceptos, instituciones y normatividad acerca del derecho industrial y la propiedad industrial. 4. Identifica, analiza y explica los distintos conceptos y normas jurídicas relacionadas con la promoción y formalización de las micros y pequeñas empresas. Actividad N°2: Redacta un ensayo sobre la participación de las MYPE´s en la economía nacional. Control de Lectura Nº 2 Prueba escrita de los temas 1, 2, 3 y 4. Bibliografía Bibliografía 65 66 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL Y MYPE’S TEMA Nº 1: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL 1 Normas Generales6 El Código de Procedimientos Civiles de 1912 establecía los procedimientos para el concurso de acreedores comerciantes, así como para la quiebra del comerciante que incumplía con el pago de sus obligaciones. Posteriormente, con la Ley N° 7566, Ley Procesal de Quiebras, estableció el procedimiento de liquidación de bienes del deudor, sea éste comerciante o no, claro que sujeto a obligaciones pendientes de pago. Luego, la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobada por Decreto Ley N° 26116, del 30 de diciembre de 1992, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 044-93-EF, establecieron regímenes más completos para regular la insolvencia del deudor, la forma de realizar sus bienes y la satisfacción de los créditos impagos. En 1996, mediante Decreto Legislativo 845, se dictó la Ley de Reestructuración Patrimonial, la misma que fue modificada totalmente por el Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial de 1999, acogiendo innovaciones creados por la Ley N° 27416. Finalmente, en 2002 entra en vigencia la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal Peruano. El procedimiento concursal es un procedimiento administrativo especial, por el cual se decide la suerte de un deudor respecto a las obligaciones mantenidas con otras personas. Esa suerte puede ser reestructuradora o liquidadora; esto es, siempre que la Junta General de Acreedores decida el futuro en razón a las actividades y a las acreencias impagas. “Artículo 14.- Patrimonio comprendido en el concurso 14.1 El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales. 14.2. El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios, de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en las normas de orden civil, con el objeto de permitir la identificación exacta de los bienes que integrarán su patrimonio comprendido en el procedimiento. Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en la Ley. 14.3 En caso de que fuera emplazado un deudor sujeto al régimen de sociedades gananciales y se declarara su sometimiento al régimen concursal, deberá proceder a satisfacer la exigencia prevista en el párrafo anterior de manera previa a la convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisión. Durante la tramitación de este procedimiento y en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no será de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, regulados en los Artículos 17 y 18 de la Ley. 6 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley General del Sistema concursal, Ley N° 27809 Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario 14.4 En las sucesiones indivisas formarán parte de la masa Concursal los bienes materia de la herencia.” Recordatorio Recordatorio Cuando una persona es sometida a un procedimiento concursal, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial (prenda genérica), su patrimonio responde por sus obligaciones, siendo que éste se constituye por todo su activo y pasivo. Si el concursado estuviese casado y sujeto a la sociedad de gananciales, el obligado deberá a proceder a su disolución conforme a lo previsto en el Código Civil; esto es, mediante Escritura Pública expedida por un Notario Público. Asimismo, las masas hereditarias sin división y partición se someterán a concurso, haciéndose efectivas después de realizada dicha operación sucesoral. “Artículo 15.- Créditos comprendidos en el concurso Quedarán sujetas a los procedimientos concursales: 15.1 Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación establecida en el Artículo 32, con la excepción prevista en el Artículo 16.3. 15.2 Las obligaciones asumidas por el deudor derivadas de contratos de arrendamiento financiero celebrados hasta la fecha indicada en el párrafo anterior, siempre que el titular de los créditos manifieste expresamente su decisión de incorporar al concurso las cuotas originadas con posterioridad a la fecha mencionada, con la presentación de la solicitud de reconocimiento de créditos respectiva, sometiéndose al Plan, Convenio y demás acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación. 15.3 En el caso de sucesiones indivisas se considera como obligaciones, además de las deudas descritas en el Código Civil, las cargas referidas en el Artículo 869 del Código Civil.” Las acreencias sometidas a concurso comprenderán todas aquellas deudas generadas hasta antes de la fecha de publicación de la Resolución de INDECOPI que dispone la publicación del listado de deudores sometidos a un procedimiento concursal. Asimismo, se entienden como acreencias pasibles de concurso, las derivadas de un contrato de arrendamiento financiero o leasing. “Artículo 18.- Marco de protección legal del patrimonio 18.1 A partir de la fecha de la publicación referida en el Artículo 32, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas. 18.2 Dicha abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra que no signifique la desposesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada. 18.3 Si las medidas cautelares, distintas a las señaladas en el numeral precedente, han sido trabadas se ordenará su levantamiento y la devolución de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor. Sin embargo, no serán levantadas las medidas cautelares mencionadas en el Artículo 18.2, pero no podrán ser materia de ejecución forzada. Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 67 68 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” 18.4 En ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podrá ser objeto de ejecución forzosa, en los términos previstos en la Ley, con la excepción prevista en el primer y segundo párrafos del Artículo 16. 18.5 El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles. En tal caso, el producto de la venta de dichos bienes será puesto a disposición del administrador o liquidador, según corresponda, para que proceda con el pago respectivo, observando las normas pertinentes. 18.6 Declarada la situación de concurso y difundido el procedimiento no procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantías, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados en garantía de obligaciones de terceros, en cuyo caso podrán ser materia de ejecución como en los supuestos de los artículos 16.1 y 67.5 18.7 La prohibición de ejecución de bienes no alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor. La autoridad competente continuará conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.” Cuando se realiza la publicación del listado de deudores sometidos a procedimiento concursal, cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional que prohibida de conceder o ejecutar cualquier acción que signifique la desposesión de bienes en poder del deudor, toda vez de que el INDECOPI decidirá el futuro del pago de las acreencias. “Artículo 19.- Ineficacia de actos del deudor 19.1 El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación. (…)” Si durante el trámite del procedimiento concursal el deudor decida enajenar sus bienes con terceras personas para así evitar cualquier desposesión a favor de los acreedores concursales, se tendrán por ineficaces, toda vez de que afectan el pago de la acreencia. 2 Procedimientos concursales Tenemos a los procesos ordinarios, preventivos y de quiebra. A través del proceso concursal ordinario se tienen dos destinos, el cual va a ser elegido por parte de la Junta de Acreedores convocada para tal efecto: la reestructuración patrimonial o la liquidación y disolución. A través de la reestructuración se busca que la empresa concursada (o persona) tenga una nueva oportunidad de gestión en sus actividades económicas a fin de afrontar responsablemente sus obligaciones frente a terceros. Por su parte, a través de la liquidación y disolución se busca el término de las actividades económicas del concursado, debiendo pagarse a las acreencias con el dinero resultante de la liquidación de los activos. Los activos sirven para solventar los pasivos. Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones A través de un proceso concursal preventivo se busca que la empresa tenga una nueva oportunidad en vista a su insolvencia futura. Esta oportunidad la deciden los acreedores, a fin de retornar responsablemente a sus actividades económicas. En cuanto a la quiebra, ésta será abordada en el acápite siguiente. Diagrama Nº 5. Procedimientos Concursales. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 3 Quiebra Artículo 99.- Procedimiento judicial de quiebra 99.1 Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el Artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil. 99.2 Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas. 99.3 El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos. 99.4 Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente. 99.5 Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generarán los mismos efectos que aquéllos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal. 99.6 La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior. Bibliografía Bibliografía 69 70 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” Cuando el patrimonio del deudor sometido a un procedimiento concursal no alcance para saldar las acreencias impagas, el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor, donde el deudor perderá en cierto sentido la capacidad legal de ejercicio de sus derechos civiles en las actividades detalladas en el artículo siguiente. Esto es, entendido como una limitación de sus derechos fundamentales como consecuencia de la falta de pago de sus obligaciones. “Artículo 100.- Efectos de la quiebra 100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de: a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas; b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general; c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales; d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley. 100.2 El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en el párrafo anterior. (…) 100.4 Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro pertinente.” Sin embargo, el deudor conserva el ejercicio de sus derechos sobre otras particularidades, pues la declaración de quiebra no lleva a la incapacidad civil absoluta. 4. Entidades administradoras y liquidadoras “Artículo 120.- Registro de entidades administradoras y liquidadoras 120.1 Podrán ejercer las funciones de Administrador o de Liquidador las personas naturales o las personas jurídicas registradas ante la Comisión. 120.2 Para acceder al registro los interesados deberán presentar ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes: a) En caso de personas naturales: a.1 Tener capacidad de ejercicio. a.2 Tener grado académico universitario. a.3 No haber sido condenado por delito doloso. a.4 Presentar declaración jurada de bienes y rentas. a.5 Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, según el Artículo 123.1. b) En caso de personas jurídicas: b.1 Estar inscrita en los Registros Públicos del país. b.2 Presentar declaración jurada de bienes y rentas. b.3 Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente, según el Artículo 123.1. b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares de la persona jurídica deberán cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea aplicable. Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario 120.3. Los requisitos señalados en el numeral anterior deberán cumplirse mientras el Administrador o el Liquidador tenga el registro vigente ante la Comisión. Recordatorio Recordatorio 120.4 La Comisión podrá solicitar información complementaria a las diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere pertinente. 120.5 En defecto del acuerdo de Junta de Acreedores, el INDECOPI exigirá a la entidad administradora o liquidadora una Carta Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento del INDECOPI, cada vez que la entidad administradora o liquidadora asuma la conducción de un procedimiento concursal por designación de la Junta o la Comisión. 120.6 En caso las entidades liquidadoras designadas por la Comisión no cumplan con constituir la referida Carta Fianza dentro del plazo establecido por la Comisión, quedará sin efecto dicha designación de pleno derecho.” Una entidad administradora es aquella que gerencia el manejo de los activos y pasivos de una persona (natural o jurídica) concursada, conforme al Plan de Reestructuración elaborado para tales efectos. Por su parte, una entidad liquidadora es aquella que se encarga de llevar el procedimiento de liquidación y disolución de la persona concursada, debiendo saldar las acreencias impagas y, de ser el caso, solicitando al Juez la declaración de quiebra del deudor. TEMA Nº 2: FUNDAMENTOS DEL DERECHO INDUSTRIAL 1 Antecedentes7 El marco general internacional se encuentra parametrado por lo dispuesto en la Decisión N° 486 del acuerdo de Cartagena que dicta el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, el mismo que se encuentra complementado por lo dispuesto Decreto Legislativo 1065 desde el 2008. Asimismo, el Decreto Legislativo 1092 y su Reglamento, aprobado por decreto Supremo N° 003-2009-EF, establece el marco de protección de medidas de frontera sobre los derechos de autor y de marca. Todo ello bajo el amparo de lo establecido por el Convenio de París y la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial. 2 El INDECOPI Es el Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de defensa de la Competencia y de la protección de la Propiedad Intelectual, el que establece el marco legal de actuación del INDECOPI. A decir: “Artículo 1.- Naturaleza del INDECOPI El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - es un organismo público especializado con personería jurídica de derecho público interno, que goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y administrativa. Se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y rige su funcionamiento de acuerdo con las disposiciones contenidas en la presente Ley y en sus normas complementarias y reglamentarias.” 7 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley de Organización y funciones del instituto Nacional de defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Decreto Legislativo 1033. Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 71 72 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” “Artículo 2.- Funciones del INDECOPI 2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de: a) Vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa mediante el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales e irracionales que afectan a los ciudadanos y empresas, así como velar por el cumplimiento de las normas y principios de simplificación administrativa; b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales y procurando que en los mercados exista una competencia efectiva; c) Corregir las distorsiones en el mercado provocadas por el daño derivado de prácticas de dumping y subsidios; d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo; e) Vigilar el proceso de facilitación del comercio exterior mediante la eliminación de barreras comerciales no arancelarias conforme a la legislación de la materia; f) Proteger el crédito mediante la conducción de un sistema concursal que reduzca costos de transacción y promueva la asignación eficiente de los recursos; g) Establecer las políticas de normalización, acreditación y metrología; h) Administrar el sistema de otorgamiento y protección de los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones, en sede administrativa, conforme a lo previsto en la presente Ley; y, i) Garantizar otros derechos y principios rectores cuya vigilancia se le asigne, de conformidad con la legislación vigente. 2.2 Para el cumplimiento de sus funciones, el INDECOPI se encuentra facultado para emitir directivas con efectos generales, supervisar y fiscalizar actividades económicas, imponer sanciones, ordenar medidas preventivas y cautelares, dictar mandatos y medidas correctivas, resolver controversias, así como las demás potestades previstas en la presente Ley.” Se colige que INDECOPI es una persona jurídica de derecho público8 con autonomía funcional dentro del ámbito de sus funciones de protección al consumidor, los derechos intelectuales, los derechos industriales, el combate de prácticas de competencia desleal y monopólicas dentro del país. Dicha autonomía refuerza el carácter neutral de ésta instancia administrativa al momento de tramitar procedimientos administrativos de carácter especial en las distintas ramas del derecho9 . Misión, Visión y Función10 Misión Administrar la propiedad intelectual de una forma moderna, eficiente y eficaz, con miras a la protección y valoración de los signos distintivos en el mercado. Visión Promoción de un mercado de competencia, basado en una cultura de desarrollo y respeto de la propiedad intelectual. 8 Rama del derecho orientada a satisfacer los servicios públicos. 9 Derecho Industrial, Derecho Intelectual, Derecho Concursal, Derecho de la Competencia y Derecho del Consumidor. 10 Véase http://www.indecopi.gob.pe Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Función Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Otorgar, inscribir y proteger los derechos sobre signos distintivos. Así como también, resolver los procedimientos contenciosos derivados de dicho registro. Recordatorio Recordatorio Estructura Organizacional del INDECOPI Diagrama Nº 6 Estructura Organizacional del INDECOPI. Fuente: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna. aspx?ARE=0&PFL=11&JER=255 Procedimientos Es en la Dirección de Signos Distintivos donde se inician y resuelven todos los procedimientos administrativos para el registro de marcas, nombres comerciales, lemas comerciales, marcas colectivas y marcas de certificación. Dentro de la Dirección, es la Comisión de Signos Distintivos la que se pronuncia con respecto de las solicitudes de registro con oposición de terceros así como de las cancelaciones y nulidades de registro. La segunda instancia administrativa es la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI. Legislación aplicable Decisión 486 Régimen Común Sobre Propiedad Industrial/ Comunidad Andina. Decisión 689 Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486/ Comunidad Andina. Decreto Legislativo Nº 1075 Norma que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial (incluye las modificaciones realizadas por la Fe de Erratas publicada el 28 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano y por la Ley Nº 29316 publicada el 29 de enero de 2009). Decreto Legislativo Nº 1033 Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 73 74 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” Decreto Legislativo Nº 807 Ley de Facultades, Normas y Organización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Anotaciones Ley No 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 28677 Ley de la Garantía Mobiliaria. Convenio de París Para la Protección de la Propiedad Industrial / Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio / Organización Mundial de Comercio (OMC). Arreglo de Lisboa Convenio relativo a la Protección de Denominaciones de Origen y su Registro Internacional / Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Reglamento del Arreglo de Lisboa Reglamento del Arreglo de Lisboa para la Protección de Denominaciones de Origen y su Registro Internacional. (Texto en vigor desde el 01 de abril de 2002) Convención de Washington Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial. Diagrama Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Objetivos Diagrama Actividades Inicio ACTIVIDAD Objetivos Inicio N° 1 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de contenidos Glosario Actividades Autoevaluación Bibliografía LECTURA SELECCIONADA N° 1 Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Bibliografía Anotaciones Aguilar Calvo, Alfonso B. Errores y aciertos de las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal. En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 67-71. Recordatorio Anotaciones “ERRORES Y ACIERTOS DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL I. INTRODUCCIÓN Habiendo el Congreso de la República delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre facilitación del comercio, mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y promoción de la inversión privada, este emitió el Decreto Legislativo Nº 1050 (en adelante, DL), publicado el 27 de junio de 2008 y vigente a los 30 días de dicha publicación, mediante el cual se modificaron diversos artículos de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (en adelante, LGSC). Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Como breve, pero ambicioso sustento de dicho DL, se sostuvo que luego de cinco años de aplicación de la LGSC, el diagnóstico evidenciaba que se requería reformarla, para definir claramente que su objetivo era garantizar la recuperación de los créditos, procurando el restablecimiento oportuno de la cadena de pagos y que esta coadyuve Recordatorio a la Recordatorio competitividad económica y mejora del bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para el fomento del comercio y la inversión privada. En función a lo expuesto, en este artículo analizaremos algunas de estas modificaciones a efectos de comprobar qué tan cerca estuvieron en relación al ambicioso objetivo planteado. II. EL NUEVO OBJETIVO DEL SISTEMA CONCURSAL “Artículo I.- Objetivo de la Ley El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor. (…)”. Debemos empezar indicando que quizás esta sea una de las modificaciones más esperadas y “controvertidas” del sistema concursal peruano. En efecto, hasta antes de la dación del DL los objetivos del sistema concursal eran, en el siguiente orden: i) la permanencia de la unidad productiva, ii) la protección del crédito y iii) la protección del patrimonio de la empresa; los cuales, desde que se promulgó la LGSC, allá en el lejano2002, fueron materia de críticas. En realidad son seis años y no cinco los que habían transcurrido entre la vigencia de la LGSC y el DL.las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal. En efecto, solo basta con recordar que en el Proyecto de Ley de la LGSC que el Indecopi remitió al Congreso de la República, la Exposición de Motivos de esta, indicaba claramente que ÚNICAMENTE la protección del crédito se constituía en el norte, eje central y finalidad básica del sistema concursal, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un “sistema de reestructuración patrimonial” destinado a proteger empresas, salvar puestos de trabajo, paliar la crisis económica de la industria nacional u otros objetivos, que eran trascendentes por cierto, pero no resultaban propios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas. Sin embargo, dicho objetivo que ya era criticable, pues hacía reposar en la LGSC un tema que implicaba a todo un conjunto de normas, pero que se acercaba más al actual, fue relegado a un segundo plano, pues cuando las Comisiones de Economía, Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso revisaron el citado proyecto estas no “coincidieron”, por decirlo elegantemente, con el mencionado único objetivo y, por el contrario, agregaron –en primer orden–la permanencia de la unidad productiva y –en tercer orden– la protección del patrimonio de la empresa. En este orden de ideas, era claro que modificar el objetivo del sistema concursal era necesario y, por lo tanto, “la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor”, a nuestro entender ya se venía gestando en múltiples pronunciamientos que emitía el Tribunal del Indecopi. En efecto, si revisamos la Resolución Nº 377-2004/SCO-INDECOPI, calificada como “Precedente de Observancia Obligatoria”, el referido Tribunal estableció que “El crédito es un elemento esencial para el desarrollo de la economía al fomentar la inversión. Sin embargo, uno de los principales problemas que afronta el sistema crediticio lo constituye el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los deudores. Por ello, los marcos legales modernos orientan sus esfuerzos a proveer a los acreedores de mecanismos concursales y extraconcursales eficientes para el cobro de las deudas, pues la incertidumbre en su recuperación tiene incidencia directa en la estructura del Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 75 76 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” costo del crédito y, en casos de gravedad, conduce a su contracción. Un sistema concursal confiable y predecible en la recuperación de los créditos permite a los agentes del mercado administrar y controlar los riesgos derivados de las crisis empresariales, lo que redundará en un abaratamiento del costo del capital. Ello explica por qué una de las principales justificaciones económicas de la existencia de la legislación concursal es la protección de crédito, por cuanto un sistema concursal eficiente que permite obtener el máximo retorno de los créditos beneficia no solo a los acreedores involucrados en una situación particular de crisis, sino a todos aquellos que requieren de capital de trabajo o de líneas de crédito para seguir operando en el mercado”. (El resaltado y la nota al pie de página son nuestras). Asimismo, se indica que “(…) los procesos concursales requieren de decisiones oportunas respecto del destino del patrimonio del deudor y la forma de pago de los créditos, toda vez que la demora que pudiera incurrirse en la toma de tales decisiones genera un riesgo de depreciación de los bienes integrantes de la masa, lo que afecta directamente las posibilidades de que los acreedores obtengan el mejor índice de recuperación de sus créditos”. En el mismo sentido indica que debía tenerse encuentra que “(…) todo proceso concursal enfrenta el problema de que el patrimonio del deudor concursado resulte insuficiente para satisfacer los créditos de todos los acreedores, por lo que una situación de indefinición en la toma de acuerdos incrementará sustancialmente la proporción las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal de pérdidas que tendrá que enfrentar cada acreedor y, por ende, hará más difícil y menos probable una salida exitosa de la crisis”. (El resaltado es nuestro). El fundamento de lo expuesto está en concordancia con lo desarrollado por el Banco Mundial en su documento denominado “Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores”, en el cual podemos apreciar que: “(…) La maximización del valor de los activos es un objetivo crucial del proceso de insolvencia. Los administradores y otros interesados deben tener incentivos fuertes para lograr valores altos, puesto que el mayor valor importa que los acreedores recibirán distribuciones más altas, reduciéndose el riesgo de la insolvencia (…)”. (El resaltado es nuestro). Asimismo, el “Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia” desarrollada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - UNCITRAL establece que “Las insolvencias deben abordarse y resolverse de forma ordenada, rápida y eficiente con miras a evitar una perturbación indebida de los negocios y de las actividades del deudor y para reducir al mínimo el costo del procedimiento. Con una administración oportuna y eficiente se contribuirá a la realización del objetivo de maximización del valor de los bienes, mientras quela imparcialidad apoyará el cumplimiento del objetivo de un trato equitativo. Debe estudiarse todo el proceso detenidamente a fin de asegurar la máxima eficiencia sin sacrificar la flexibilidad”. (El resaltado es nuestro). Pese a todo lo expuesto, no estamos muy convencidos de que la “recuperación del crédito” sea el mejor objetivo de la LGSC. Creemos, en realidad, que el objetivo de la ley ha estado siempre allí, pero oculto dentro del artículo II, como una “finalidad de los procedimientos concursales”, pues suena más coherente que un sistema concursal tenga por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.” Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos TEMA Nº 3: LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1 Elementos constitutivos 11 Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones “Artículo 3.- Elementos constitutivos de la propiedad industrial Para efectos de el presente Decreto Legislativo, constituyen elementos de la propiedad industrial: a) Las patentes de invención; b) Los certificados de protección; c) Las patentes de modelos de utilidad; d) Los diseños industriales; e) Los secretos empresariales; f) Los esquemas de trazado de circuitos integrados; g) Las marcas de productos y de servicios; h) Las marcas colectivas; i) Las marcas de certificación; j) Los nombres comerciales; k) Los lemas comerciales; y l) Las denominaciones de origen.” La propiedad industrial abraca todos los elementos consignados en el artículo precedente, ello conlleva a colegir cualquiera de estos elementos pueden ser inscritos ante INDECOPI, lo que provoca la prioridad en el reconocimiento de un derecho sobre la invención. 2 Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Disposiciones Generales “Artículo 6.- Exclusividad de los derechos de propiedad industrial Los derechos de propiedad industrial otorgan a su titular la exclusividad sobre el objeto de protección y su ejercicio regular no puede ser sancionado como práctica monopólica ni como acto restrictivo de la competencia.” La inscripción de los derechos industriales deviene en ejercicio exclusivo de los mismos, sin que dicha conducta sea entendida como monopólica, toda vez de que el Estado otorga protección a la invención humana responsable. “Artículo 12.- Prelación de derechos La prelación en el derecho de propiedad industrial se determinará por el día y hora de presentación de la solicitud de registro. La prelación a favor del primer solicitante supone su buena fe y, en consecuencia, no se reconocerá tal prelación cuando quede demostrado lo contrario.” En caso se hayan presentado varias solicitudes de registro de propiedad industrial respecto a un mismo objeto, el derecho será reconocido en aquel que pudo ingresar su solicitud con fecha anterior. Ahora bien, resulta menester considerar explicar algunas de las principales categorías administradas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Marcas12 11 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, decreto Legislativo 1045. 12 Véase http://www.indecopi.gob.pe Bibliografía Bibliografía 77 78 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” ¿Qué es una marca? Es todo signo que sirve para identificar en el mercado a los productos o servicios, diferenciándolos de sus competidores. Una marca puede estar conformada por una palabra, combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, letras, cifras, etc. Se incluyen bajo este concepto, las formas de presentación de los productos y formas determinadas de envases o envolturas. De forma general, comprende a todo elemento que cumpla con la función de distinguir productos o servicios. ¿Es obligatorio registrar una marca? No, no es obligatorio. Tampoco es un prerrequisito para iniciar actividades comerciales en el mercado. El registro de una marca es un acto completamente voluntario. ¿Por qué es importante registrar una marca? El registro de una marca es la manera más efectiva de protegerla frente a posibles copias o imitaciones por parte de quienes se quieran aprovechar de su prestigio. El registro convierte al titular en el dueño de la marca y en el único autorizado a emplearla por los siguientes diez años a partir de su inscripción, los cuales pueden ser renovados. ¿Cuál es la vigencia del registro de una marca? ¿Este registro tiene valor internacional? La vigencia de una marca es de diez años a partir de la fecha en que se expide la resolución que otorga el registro. La protección de una marca solo es efectiva dentro del ámbito nacional. Es decir, si se registra una marca ante el INDECOPI, ésta queda protegida únicamente en el Perú. Si se desea que una marca sea amparada también en el exterior, se deberá registrarla en cada uno de los países elegidos. ¿Qué condiciones debe reunir una marca para poder ser registrada? Para realizar su registro, la marca debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 134 de la Decisión 486 y no debe encontrarse incursa en alguna de las prohibiciones estipuladas en los artículos 135 y 136 de la citada Decisión. Estas prohibiciones impiden el registro de signos que constituyan la forma como se denomina al producto o servicio y de aquellos que se limiten a describir sus características. Tampoco se pueden registrar signos que sean confundibles con marcas registradas o solicitadas con anterioridad. ¿Cómo saber si una marca se encuentra registrada o solicitada con anterioridad? Para verificar la existencia de una marca igual o parecida a la que se quisiera registrar, el INDECOPI le ofrece, de forma opcional, el Servicio de Búsqueda de Antecedentes Fonéticos. Con tal objeto, deberá acercarse a nuestras oficinas y, según el tipo de pesquisa deseada, cancelar la cantidad correspondiente. En caso de que se trate de buscar una palabra o una combinación de palabras, los resultados le serán entregados en un lapso de 30 minutos, aproximadamente. Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Asimismo, si desea conocer la existencia de una marca registrada o solicitada con anterioridad y que posea similares gráficos que la marca que usted desea inscribir, puede emplear el Servicio de Búsqueda de Antecedentes Figurativos. Los resultados le serán entregados en un lapso de cuatro días hábiles, según el númeroRecordatorio de Recordatorio clases de la Clasificación de Niza en las que se solicite la búsqueda. Se debe reiterar que ambos servicios son opcionales y sus resultados solo referenciales. El otorgamiento o denegatoria de un registro solicitado dependerá de la evaluación que realice la Dirección, conforme a las normas vigentes. ¿En qué se basa la Dirección de Signos Distintivos para determinar que dos signos pueden generar confusión en el consumidor? Para establecer si dos signos son semejantes y capaces de confundir al consumidor, la Dirección considera los criterios establecidos en los artículos 45, 46, 47, 48 y 49 del Decreto Legislativo Nº 1075. Entre los principales criterios se encuentran los siguientes: - La apreciación sucesiva de los signos considerando su aspecto de conjunto y con mayor énfasis en las semejanzas que en las diferencias. - La semejanza gráfica (en las letras que conforman los signos) o fonética (semejanza en su pronunciación). - El grado de percepción del consumidor medio. - La naturaleza de los productos o servicios y su forma de comercialización o prestación. - El carácter arbitrario o de fantasía del signo, su uso, publicidad y reputación en el mercado. - Si el signo es parte de una familia de marcas. Imagen Nº 7. Solicitud de registro de marca. Fuente: http://grupoverona.pe/new/1013/registra-tu-marca-y-evita-que-seacopiada Propiedad Intelectual 13 Registro de Derechos de Autor Se trata de un registro facultativo y no obligatorio para autores. Es declarativo y no constitutivo de derechos. El registro de derecho de autor constituye un medio de publicidad y una prueba de anterioridad. El carácter facultativo del registro no se extiende a los casos en que expresamente la ley lo establece como obligatorio, tal como sucede con los actos y documentos que 13 Véase http://www.indecopi.gob.pe Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 79 80 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” deben registrar las sociedades de gestión colectiva. La Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI atiende los siguientes procedimientos administrativos: - Actualizaciones y modificaciones de datos de las partidas registrales. - Autorización de funcionamiento para las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor, derechos conexos y/o recaudadoras. - Certificado de gravamen. - Denuncia por infracción de derechos de autor y derechos conexos y/o infracción a la legislación sobre el Derecho de Autor. - Procedimiento de ejecución de acuerdos conciliatorios, incumplimiento de medidas cautelares o de resoluciones finales. - Procedimiento de nulidad y posterior cancelación de partida registral. - Registro de autores, editores ó productores (de fonogramas o grabaciones musicales u otros sonidos; de obras o producciones audiovisuales, y/o de software o programas de ordenador). - Registro de base de datos, compilaciones, antologías y demás. - Registro de fonograma o grabación de obras musicales u otros sonidos. - Registro de licencias, cesión de derecho y demás actos de transferencia del derecho de autor y los derechos conexos. - Registro múltiple de obras o producciones (colecciones, catálogos, álbumes y similares). - Registro de obras artísticas y obras de arte aplicado (pinturas, canciones, fotografías, planos, juegos, lemas, grabados, litografías, coreografías, artesanías, esculturas, dibujos, etc.) - Registro de obras literarias (inéditas y publicadas). - Registro de obras y producciones audiovisuales (cinematográficas, televisivas, videos, páginas web y demás grabaciones de imágenes en movimiento). - Registro de presentaciones de artistas intérpretes y ejecutantes (actores, artistas circenses, cantantes, danzarines, bailarines, declamadores, dobladores, imitadores, toreros, magos, mentalistas, mimos, modelos, músicos, parodistas, picadores, recitadores, titiriteros o marionetistas, ventrílocuos, etc.) - Registro de reglamentos, contratos de representación, convenios y otros actos de administración de las sociedades de gestión colectiva. - Registro de software o programa de computación. - Servicio de búsqueda. - Solicitud de conformación de Comité Arbitral. - Solución de controversias en caso de desacuerdo de coautores o titulares derivados para la explotación de obras o producciones. - Solicitud de mediación o conciliación antes de presentar denuncia. - Solicitud de medida preventiva o cautelar antes de presentar denuncia. - Solicitud de visita inspectiva. TEMA Nº 4: LAS MYPE’S Características de las MYPE’s Definición: Un sistema de información es un conjunto de elementos interrelacionados con el propósito de prestar atención a las demandas de información de una organización, para elevar el nivel de conocimientos que permitan un mejor apoyo a la toma de decisiones y desarrollo de acciones. Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Cuadro N° 2. Características de las MYPE’s Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Formas de organizar una MYPE’s Como persona natural: Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es decir, tienen plena capacidad de decisión y ejecución para celebrar contratos, asumir compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los impuestos a los que estuvieran afectas y por las deudas contraídas. Cuando las personas naturales realizan actividades económicas lucrativas o negocios sin haber establecido una empresa, se las denomina «Personas Naturales con Negocio». Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una empresa, pueden constituir una «Empresa Individual de Responsabilidad Limitada». Como persona jurídica: Las personas jurídicas (empresas) están constituidas por una o varias personas naturales o jurídicas que desean realizar negocios formalmente. Las ventajas de ser una persona jurídica son las siguientes: • Su responsabilidad ante terceros se encuentra limitada a la sociedad, es decir, a la empresa. • Pueden participar en concursos públicos y adjudicaciones como proveedores de bienes y servicios. • Pueden realizar negocios con otras personas jurídicas del país y del extranjero. • Tienen mayor facilidad para obtener créditos y pueden ampliar su negocio incrementando 1 Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Promoción y formalización de las MYPE´s 14 Conforme a lo explicado en la Unidad I, para ser considerada una MYPE se necesita acreditar ciertos requisitos, los mismos que deben permanecer en el tiempo, a fin de lograr dicha acreditación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o las Direcciones Regionales. “Artículo 3.- Cómputo del Número de Trabajadores En el cómputo del número máximo de trabajadores de las MYPE, se toma en cuenta a los trabajadores que tengan relación laboral con la empresa, cualquiera sea la modalidad prevista en las normas laborales.” Debe tenerse en cuenta que son trabajadores aquellas personas que guardan una relación de dependencia con su empleador, sujetos a un horario de trabajo y por una remuneración fija. Quienes acrediten dichas condiciones serán considerados trabajadores para los efectos de la regulación en promoción y formalización de MYPE’s. 14 Para el estudio de éste tema se tendrán en consideración las disposiciones previstas en la Ley de Promoción y formalización de la Micro y Pequeña Empresa, Decreto Supremo N° 009-2003-TR. Bibliografía Bibliografía 81 82 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” “Artículo 4.- Permanencia de la Condición de MYPE Las microempresas dejan de tener la condición de tal, cuando por un período de un año exceden el importe máximo de las ventas brutas anuales a las que se refiere el artículo 3 de la Ley, o cuando el promedio anual de trabajadores contratados por la empresa durante dos años consecutivos es un número superior a diez (10) trabajadores. Anotaciones Tratándose de las pequeñas empresas, éstas dejan de tener la condición de tal, cuando por un período de dos años consecutivos, exceden el importe máximo de las ventas brutas anuales a las que se refiere el artículo 3 de la Ley, o cuando el promedio anual de trabajadores contratados por la empresa, durante dos años consecutivos, es un número superior a cincuenta (50) trabajadores. Para efectos de establecer el promedio anual se deberá sumar el número de trabajadores contratados por la empresa en cada mes del año. Los años consecutivos a los que se refiere el presente artículo están referidos a los ejercicios fiscales de las micro o pequeñas empresas.” Las condiciones para ser considerada y acreditada como MYPE deben permanecer en el tiempo conforme a lo dispuesto en el artículo 4° arriba citado. 2 Promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las MYPE´s Como instrumentos de promoción citamos los siguientes: Diagrama Nº7 Instrumentos de promoción de las MYPE’s. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Efectivamente, en la actualidad el Estado a través de sus Ministerios de la Producción y de Trabajo vienen realizando eventos de capacitación a fin promover la actividad empresarial con incidencia en la micro y pequeña empresa, delimitando campos de actuación y fomentando la asociatividad como herramienta del crecimiento Recordatorio Recordatorio y de la competitividad frente a las grandes empresas y corporaciones. Asimismo, se viene impulsando legislativamente el favorecimiento de las MYPE’s en las compras estatales, estableciendo regímenes de incentivos a nivel de los procesos de selección conforme a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En cuanto al comercio exterior, el Estado a través de sus entidades (por ejemplo PromPerú) se encuentra implementando núcleos de producción y venta al exterior teniendo como organismos tutelares a las Cámaras de Comercio en algunos casos. La tecnología y el financiamiento se logran en cooperación con otras entidades públicas como FOGAPI o COFIDE, las que permiten liquidez para el desarrollo de la actividad empresarial. Por su parte, como instrumentos de promoción de la formalización tenemos: Diagrama Nº 8. Instrumentos de Formalización de las MYPE’s. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. En cuanto al acceso a la formalización, el Estado, en base a trabajos realizados para tales efectos, ha permitido el ingreso a la formalidad de personas naturales y jurídicas, disponiendo trámites prácticos. Asimismo, la simplificación administrativa otorgada a través de los TUPA y, por supuesto, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece trámites más sencillos, celeros y baratos ante las instituciones encargadas de la formalización de las empresas, como lo son la SUNAT, SUNARP y Gobiernos Locales. Finalmente, por la asesoría se establece la labor de seguimiento y vigilancia del correcto accionar de las empresas, esto es, en los ámbitos laboral, tributario, aduanero, financiero, comercial y civil. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 83 84 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” Diagrama Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Objetivos Diagrama Actividades Inicio ACTIVIDAD Objetivos Inicio N° 2 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de contenidos Glosario Actividades Autoevaluación Bibliografía LECTURA SELECCIONADA N° 2 Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Bibliografía Anotaciones Escobar Vásquez de Velasco, Marcela. Principales cambios incorporados en la regulación de signos distintivos, En: Manual de Actualización Comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 305-309. Recordatorio Anotaciones PRINCIPALES CAMBIOS INCORPORADOS EN LA REGULACIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS 2. Disposiciones relativas a marcas 2.1. Solicitudes de registro multiclase Uno de los cambios más significativos introducidos por el Decreto Legislativo Nº 1075 es la posibilidad de incluir productos y servicios comprendidos en varias clases de la Clasificación Internacional en una solicitud de registro, es decir, presentar solicitudes multiclase. La adopción del sistema multiclase es consecuencia de la obligación del Perú de adherirse al TLT asumida en el APC Perú - Estados Unidos. Para valerse del sistema multiclase, el solicitante debe consignar de manera expresa en su solicitud la lista de los productos y/o servicios para los cuales se solicita el registro de la marca, agrupados según las clases de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios de Niza. Asimismo, cada grupo de productos y/o servicios deberá ir precedido por el número de la clase a la que pertenecen, las cuales deberán presentarse en el mismo orden establecido por la Clasificación Internacional, tal como lo dispone el artículo 51 inciso g) del Decreto Legislativo Nº 1075.Las mismas formalidades deberán ser observadas para la emisión de la orden de publicación de la solicitud, conforme lo establece el último párrafo del artículo 53 de la referida norma. Cabe señalar que el sistema multiclase, adoptado por el Decreto Legislativo Nº 1075 para adecuar nuestro régimen marcario a las disposiciones del TLT, solo se aplica al caso de solicitudes de registro de marcas y no así en el caso de solicitudes de registro de otro tipo de signos distintivos. Cuando se otorga el registro de una solicitud multiclase, ello da como resultado un único registro que abarca las diversas clases materia de la solicitud. No se otorga un registro por cada clase, sino un solo registro para las todas las clases de la solicitud. La posibilidad de presentar solicitudes multiclase constituye una gran ventaja para los solicitantes, por cuanto se reducen los trámites necesarios para el registro de una marca en varias clases a una sola solicitud de registro. Otra ventaja de presentar una solicitud multiclase está dada por la posibilidad de transferir productos y/o servicios de una clase a otra clase comprendida en la misma solicitud, ello en caso la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi formule alguna objeción respecto a la correcta clasificación de los productos o servicios. Ello no resultaría posible en el caso de solicitudes individuales tramitadas por separado para cada clase de productos o servicios, en las cuales de formularse una objeción respecto a la correcta clasificación de alguno o varios de los productos o servicios, el solicitante se vería obliga- Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas do a eliminar de su solicitud aquellos no comprendidos en la clase en la que se pretende el registro (salvo que se trate de solicitudes que reivindiquen la misma prioridad extranjera, en cuyo caso la práctica de la Dirección de Signos Distintivos es la de permitirla migración de productos y/o servicios de una solicitud a otra, antes de su publicación en Recordatorio Recordatorio el diario oficial El Peruano). 2.2. División de la solicitud multiclase Cabe señalar, sin embargo, que la desventaja que podría producir una solicitud multiclase es la dilación del trámite de toda la solicitud cuando ella ha sido objeto de oposición por parte de un tercero solo en lo que respecta a una de las clases materia de la solicitud. En dicho caso, la solicitud entera, incluyendo las clases que no han merecido oposición, tendría que esperar la tramitación de la oposición, pues el registro en cada una delas clases tiene que resolverse en el mismo acto administrativo, es decir, se tienen que decidir en una misma resolución. A fin de evitar la dilación en la tramitación de la marca en las clases no opuestas, el solicitante tiene la posibilidad de dividir, en cualquier momento del trámite, la solicitud multiclase en dos o más solicitudes divisionales, en cuyo caso se asignará un nuevo número de expediente a la solicitud o solicitudes divisionales, las cuales conservarán la fecha de presentación de la solicitud originaria y el beneficio de la prioridad de haber sido invocado. Dicha posibilidad de dividir una solicitud está regulada en el artículo59 del Decreto Legislativo Nº 1075, el cual establece que: “Cuando la solicitud de marca comprenda varios productos y/o servicios, el solicitante podrá dividir dicha solicitud en dos o más solicitudes divisionales, distribuyendo los productos o servicios enumerados en la solicitud inicial”. Del análisis de la norma citada, consideramos que no sería condición para la división de una solicitud que la misma comprenda productos y/o servicios de varias clases de la Clasificación Internacional, sino que bastaría que comprenda varios productos y/o servicios, lo cual puede darse en el caso de solicitudes que pretenden el registro de una marca para distinguir distintos productos o servicios de una misma clase de la Clasificación Internacional. Sin embargo, dicha interpretación podría no ser aceptada por la Dirección de Signos Distintivos. Según el criterio de la primera instancia, evidenciado en el documento titulado “El Registro de Marcas en el Decreto Legislativo Nº 1075”, la división de una solicitud tan solo sería aceptada en el caso de solicitudes multiclase. Para lograr la división de la solicitud, el solicitante deberá presentar un pedido de división ante la Dirección de Signos Distintivos o la Sala de Propiedad Intelectual, según el estado del expediente, indicando endicho pedido los productos y/o servicios, agrupados por clases, que se desglosan de la solicitud inicial y que conforman la solicitud divisional correspondiente. El pedido de división debe ir acompañado de los documentos actuados hasta ese momento y del comprobante de pago de las tasas correspondientes. Dado que hasta la fecha no se ha establecido monto alguno como tasa para la división de solicitudes de registro, no es necesario, por el momento, efectuar pago alguno para tal efecto. 2.3. División del registro multiclase De manera similar a la división de solicitudes, el Decreto Legislativo Nº 1075 contempla expresamente la posibilidad de dividir registros demarcas ya otorgados. Consideramos que, conforme a las disposiciones de la norma bajo análisis, la posibilidad de dividir registros no se restringe a los casos de registros multiclase, sino que también operaría para registros que comprenden varios productos o servicios de una sola clase de la Clasificación Internacional, aun cuando ello no pareciera evidenciarse del documento titulado “El Registro de Marca en el Decreto Legislativo Nº 1075”. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 85 86 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” Conforme a las disposiciones de la norma bajo comentario, la división de registros opera en los siguientes supuestos: 1. Cuando el cambio de titularidad de un registro no afecte a todos los productos y/o servicios relacionados en el registro del titular, en cuyo caso se creará un registro separado relativo a los productos y/o servicios respecto de los cuales haya cambiado la titularidad(artículo 65 del Decreto Legislativo Nº 1075). 2. Cuando el titular solicite la división de un registro de marca que comprenda varios productos y/o servicios en dos o más registros divisionales, en cuyo caso el pedido de división deberá cumplir con las formalidades previstas para la división de solicitudes, en lo que corresponda (artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 1075). Diagrama CONTROL DE LECTURA Nº 2 Objetivos Inicio Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de contenidos Actividades Lecturas seleccionadas Glosario Autoevaluación GLOSARIO - Sistema Concursal: El Sistema Concursal está conformado por las normas aplicables a los procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en los procedimientos concursales, así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las Anotaciones que la Ley y/o sus normas complementarias o modificatorias asigne competencia. - Comisión: La Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones desconcentradas de las Oficinas Regionales del INDECOPI. - Deudor: Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras. - Acreedor: Persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito. - Crédito: Derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria. - Actividad Empresarial: Actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios. Recordatorio - Crédito concursal: Crédito generado hasta la fecha de publicación establecida en el Artículo 32 de la Ley General del Sistema Concursal. Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Actividades Autoevaluación Lecturas seleccionadas Glosario Bibliografía - Recordatorio Anotaciones Bibliografía Inicio MYPE: Micro y Pequeña Empresa. BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III - Flint Blank, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Grijley. Lima. 2004. - HundskopfExebio, Oswaldo y otros. Manual de actualización comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. - Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Grijley. Lima. 2004. s s o Desarrollo Desarrollo UNIDAD III: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONCURSAL, INDUSTRIAL y MYPE’s” de decontenidos contenidos Objetivos Inicio Actividades Autoevaluación Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III Marque V si la respuesta es verdadera, o F si la repuesta es falsa, según corresponda. (10 ptos. c/u). Glosario Anotaciones Bibliografía 1. El procedimiento concursal es un procedimiento administrativo para lograr el pago de deudas. ( ) 2. En un procedimiento concursal ordinario es el deudor el que decide su futuro. ( ) 3. La quiebra debe ser declara por la entidad liquidadora. ( ) 4. La patente es un elemento constitutivo del derecho industrial. ( ) 5. El derecho industrial tiene el mismo ámbito de protección que el derecho intelectual.( ) 6. El Estado promueve la participación de las MYPE’s en: a. En el mercado de valores. b. En el sistema de tesorería. c. En las compras estatales. d. En la emisión de títulos valores. 7. La simplificación administrativa es un instrumento de: a. Promoción. b. Formalización. c. Abastecimiento. d. Financiamiento. 8. La asesoría es un instrumento de: a. Promoción. b. Formalización. c. Abastecimiento. d. Financiamiento. 9. La asociatividad es un instrumento de: a. Promoción. b. Formalización. c. Abastecimiento. d. Financiamiento. 10. COFIDE coadyuva a la concreción de la: a. Promoción. b. Formalización. c. Abastecimiento. d. Compra estatal. Bibliografía Bibliografía 87 88 Desarrollo Desarrollo de decontenidos contenidos Diagrama Objetivos Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Diagrama Inicio Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones UNIDAD IV: Análisis de la Ley de Títulos Valores Actividades Autoevaluación DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV Glosario Bibliografía Objetivos Inicio CONTENIDOS Recordatorio Desarrollo de contenidos Anotaciones Actividades Lecturas seleccionadas Glosario EJEMPLOS ACTIVIDADES Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN Recordatorio Diagrama BIBLIOGRAFÍA Bibliografía ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos Inicio CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES Tema N° 01: Parte General Actividades Autoevaluación 1. Reglas generales 2. Circulación de los títulos valores 3. Cláusulas especiales Glosario Bibliografía 4.Lecturas Garantías de los títulos seleccionadas valores 5. El pago Tema N° 2: El Protesto 1. Títulos valores sujeto a Recordatorio protestoAnotaciones 2. Títulos valores no sujeto a protesto 3. Publicidad Lectura Seleccionada N°1 Alcances de la obligación del avalista. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149. Febrero-2011. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 166-168. Tema N° 3: Acción Cambiaria 1. De regreso y ulterior regreso 2. Caducidad de las acciones cambiarias Tema N° 4: Deterioro, Destrucción, Extravío y Sustracción de los Títulos Valores 1. Deterioro notable o destrucción parcial 2. Deterioro total, extravío y sustracción 3. Ineficacia de valores nominativos e intransferibles Lectura Seleccionada N° 2 Acciones judiciales para cambiar un título valor. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145. Octubre-2010. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 191-193. Autoevaluación N° 04 Procedimientos: 1. Identifica y aplica instrumentos y normatividad en relación a los títulos valores específicos mayormente utilizados en la actividad. 2. Explica la importancia de la circulación de los títulos valores. Actividad N°1: Prepara un cuadro comparativo entre los títulos y valores previstos en la normativa vigente. Asumir una actitud amplia, abierta y de constante diálogo, trasmitiendo el interés y la idea de importancia en la asignatura para el desarrollo profesional, personal y nacional con amplios criterios de respeto mutuo y autocritica. Desarrollo de contenidos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Procedimientos: 3. Identifica y analiza las opciones a seguir para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de los títulos valores. 4. Conoce y describe los procedimientos legales en los supuestos de deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores. Actividad N°2: Construye un cuadro sinóptico de los diferentes tipos de cheques regulados en la nueva ley de títulos valores. Tarea Académica Nº 2 Elabora un ensayo sobre la importancia del uso de los títulos valores para la circulación de la riqueza. Bibliografía Bibliografía 89 90 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES TEMA 01: Parte General Para el estudio de la presente Unidad tendremos en cuenta lo dispuesto por la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores. 1 Reglas generales “Artículo 1.- Título Valor 1.1. Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor. 1.2. Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.” Un valor ostenta la calidad de título valor cuando cumple tres condiciones: i) que se trate de un derecho patrimonial (económicamente cuantificable), ii) que esté destinado a la circulación, y iii) que cumpla los requisitos formales esenciales dispuestos para un título valor en particular. La falta de circulación o el pacto que restrinja su transferencia quiten el mérito de título valor al documento. Basta con que el título pueda ser transferido (y no transferido propiamente) para que cumpla con la segunda condición. Si el documento no cumple con los requisitos dispuestos por la Ley, el acto jurídicocomercial contenido en él se conserva, pudiendo ser exigido judicialmente en la vía de conocimiento, más no en la vía ejecutiva como los títulos valores. Los títulos valores se rigen por los siguientes principios: i) literalidad, ii) formalidad, iii) autonomía, iv) incorporación, y v) circulación. Por el principio de literalidad, los derechos incorporados en el título valor deben ser ejercidos en armonía con el contenido del documento, no cabiendo alguna interpretación extensiva. Por el principio de formalidad, como ya se anotó, el título valor debe revestir los requisitos establecidos por la Ley. Por el principio de autonomía, las relaciones cambiarias generadas por las transferencias del título valor son independientes la una de la otra. Por el principio de incorporación, el derecho patrimonial y el documento que lo soporta forman una unidad, por lo que la transferencia del documento conlleva a la transferencia del derecho incorporado en él. Por el principio de circulación, el título valor se crea parea distribuir y transferir la riqueza de una persona a otra, aunque existan pactos que restrinjan su circulación. Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos Los sujetos de la relación cambiaria son: Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Diagrama Nº 9. Sujetos de la relación cambiaria. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Por su parte las clases de títulos valores son: Diagrama Nº 10. Criterios de clasificación de los títulos valores. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Un título es causal cuando explica la razón o motivo de su emisión (pagaré); es abstracto cuando no lo hace (letra de cambio). Un título es de crédito cuando el derecho incorporado es dinerario (cheque); es Bibliografía Bibliografía 91 92 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES corporativo cuando incluye un derecho de membrecía sobre una persona jurídica (certificado de acciones); y es representativo cuando el derecho incorporado hace alusión a un bien mueble. Un título valor es completo cuando ostenta todos los requisitos formales esenciales para su modalidad; es incompleta cuando por lo menos encontramos a la firma del aceptante; y es en blanco cuando no consigna requisito alguno. Un título valor es al portador cuando incluye la cláusula “al portador” y su transferencia se da mediante entrega; es a la orden cuando incluye la cláusula “a la orden” y su transferencia es mediante endoso; y es nominativo cuando es emitido a favor de una persona determinada y se transfiere mediante cesión de derechos. Finalmente, un título valor es materializado cuando su soporte es un medio físico; es desmaterializado cuando consta en un medio virtual o electrónico (las acciones). 2 Circulación de los títulos valores Diagrama N° 11. Clases de títulos valores según el tipo clasificatorio de la circulación. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Los títulos valores al portador son aquellos que consignan una cláusula “al portador” y son transferidos mediante la entrega o tradición del documento. Por ejemplo, un cheque al portador, en donde la persona que lo posea podrá cobrarlo. Los títulos valores a la orden son aquellos que consignan una cláusula “a la orden” y son transferidos mediante endoso, la cual es una operación que realiza el endosante a favor del endosatario en donde se consignan la cláusula a la orden y los datos del endosatario para el ejercicio del cobro del importe. Los títulos valores que no consignen ésta cláusula no pueden ser considerados como a la orden, salvo para los casos de letras de cambio, facturas conformadas, certificados de depósito, warrant y títulos de crédito hipotecario. Los títulos valores nominativos son aquellos que no consignan cláusula alguna pero que son transferibles mediante cesión derechos, la cual es una operación, por la cual el beneficiario cede las facultades incorporadas en el título a otra persona. Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos 3 Cláusulas especiales Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Cláusula de prórroga: Se entiende como aquella estipulación contenida en el título Recordatorio Recordatorio valor para disponer el aplazamiento de acto o hecho para un tiempo ulterior. Cláusula de pago en moneda extranjera: Se entiende como aquella estipulación que consigna el pago en moneda diferente a la nacional, siempre que el lugar de pago se halle en el extranjero, esté dispuesto en el título y la ley lo permita. Cláusula sobre el pago de intereses y reajustes: Se entiende como aquella estipulación en donde se pacta el pago de intereses generados por algún hecho generador. Por ejemplo, los intereses moratorios (por demora en el pago) y los intereses compensatorios (como contraprestación al dinero no utilizado por el acreedor cambiario). Cláusula sobre liberación del protesto: Se entiende como aquel pacto en donde el acreedor o beneficiario del título se encuentra en la libertad de ejercer las acciones cambiarias contra el deudor son pasar por el trámite del protesto previamente, el cual es un requerimiento notarial de cumplimiento de la obligación cambiaria. Cláusula de pago con cargo a cuenta bancaria: Se entiende como aquel pacto en donde el pago se realiza con cargo a una cuenta mantenida en una empresa del sistema financiero nacional y con previa autorización. Cláusula de venta extrajudicial: Se entiende como aquel pacto en donde pueden realizarse los “títulos valores en garantía” de manera directa sin asistencia del órgano judicial correspondiente. Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales Se entiende como el pacto en donde las partes acuerdan el sometimiento a un determinado juzgado o jurisdicción. Por ejemplo, el sometimiento al arbitraje. 4 Garantías de los títulos valores Las garantías son condiciones de aseguramiento para el cumplimiento de una obligación. Así tenemos a las garantías personales y reales. Por las garantías personales tenemos a aquellas que recaen sobre determinadas personas, pudiéndoseles inquirirse el pago en defecto o juntamente con el obligado principal. Las garantías reales son aquellas que gravan las cosas. Por ejemplo la hipoteca (para bienes inmuebles), la garantía mobiliaria (para bienes muebles) y la anticresis. En el caso de los títulos valores, al ser éstos bienes muebles, pueden ser consignados como garantías mobiliarias conforme a la ley de la materia 5 El pago El pago es la acción por la cual se da satisfacción al interés generados por el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor o beneficiario del título valor; esto es, conforme al importe señalado en el documento cambiario. . TEMA Nº 2: EL PROTESTO El protesto15 es un acto solemne y público de requerimiento, por medio del cual se deja constancia auténtica de la falta de aceptación o de pago de quien debió realizarlo en el tiempo oportuno. 15 Calderón Sumarriva, Ana y Guido, Calderón Grados. AEIOU del Derecho Corporativo. EGACAL. Lima. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 93 94 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES Se puede concluir expresando que el protesto es un acto formal realizado por un Notario o en su defecto ante el Juez de Paz, sólo encaso de no haber el funcionario antes mencionado en dicho lugar; en virtud del cual se deja constancia del incumplimiento dela obligación contenida en el título o de su falta de aceptación, tratándose de una letra de cambio. Finalidad - Ser prueba fehaciente de que el título valor ha sido presentado y que no ha sido aceptado o no se ha cumplido con el pago. - Servir para probar el contenido exacto del título al momento de levantarse la diligencia y demostrar que el último tenedor ha hecho la presentación para la aceptación o el pago, sin que el título valor haya sido aceptado o pagado. Plazos para el protesto El protesto por falta de aceptación de la letra de cambio es hasta los 8 días posteriores al vencimiento del plazo legal para su presentación o aceptación o del señalado en el título como término. - El protesto por falta de pago de títulos valores con vencimiento a la vista, con excepción del cheque, hasta 8 días posteriores al vencimiento del plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación al pago. - Por falta de pago de suma dineraria, con excepción del cheque y títulos valores con vencimiento a la vista, dentro de los 15 días posteriores a su vencimiento. - El tenedor debe hacer entrega del título valor al fedatario dentro de los ocho primeros días delos quince previstos en ellos, con lo cual se le otorga un plazo de siete días al fedatario para hacer la diligencia. - Por la falta de pago del cheque, debe realizarse dentro de los 30 días establecidos para su presentación, tanto para cheques emitidos dentro o fuera del país. - En los demás títulos valores sujetos a protesto, dentro de los 15 días siguientes ala fecha en que debió cumplirse la obligación. Días de protesto - La notificación relativa al protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes, siempre que sea día hábil. - Si se decide realizar el protesto o entregar el título al fedatario el último día del plazo y éste fuera un día feriado, sábado o domingo, el protesto se realizará el primer día hábil o día laborable siguiente. - Para el cómputo del plazo se consideran los días feriados, sábados o domingos y los días no laborables, Asimismo, se toma en cuenta que la notificación del protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes sin límite de hora. Trámite del protesto - El título recibido dentro del plazo legal, ya sea de entrega, de aceptación o de pago, por el Notario o sus secretarios o, en su defecto por el Juez de Paz del distrito que corresponde el lugar de pago. Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos - Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Se notifica al obligado en el domicilio designado; si es inexistente el domicilio, se comunicará a la Cámara de Comercio Provincial o se dejará constancia de su imposibilidad en caso de que ésta no exista; sin que ello afecte la calidad de título valor protestado que tendrá el documento. Recordatorio Recordatorio - Se espera el día de la notificación y el día hábil siguiente a fin de que el obligado se apersone a cumplir su obligación, o deje constancia de la falsedad de su firma o de cualquier otra circunstancia. - El protesto se consuma con la constancia del «documento protestado» con indicación de la fecha en que se cursó la notificación. Formalidad del protesto El protesto se efectúa mediante una notificación dirigida al obligado principal, que es efectuada por el Notario o sus secretarios. La notificación debe contener: - El número correlativo que le corresponda. - El lugar y fecha de la notificación. - El nombre del obligado contra quien se realiza el protesto. - El domicilio adonde se dirige la notificación. - La indicación de la denominación del título valor sujeto a protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento necesario para su identificación. - El nombre del solicitante. - El nombre y dirección del fedatario que realiza la notificación. - La firma del fedatario o del secretario notarial. La notificación debe ser entregada personalmente o enviada por el fedatario a través de medios idóneos. Lugar del protesto Debe realizarse en el lugar designado para su presentación al pago, según la naturaleza del título valor, así el obligado hubiere variado de domicilio real, o devenido en incapaz, en insolvencia o hubiere fallecido. Formalidades sustitutorios del protesto Pacto de «no protesto». En los títulos valores sujetos a protesto, se puede establecer una de las novedades de la Ley Nº 27287,que es la cláusula «sin protesto» u otra equivalente, que libera al tenedor de la obligación de protestar el documento por falta de pago; en este caso, la acción cambiaria se ejercitará a sólo mérito de haber vencido el plazo establecido en el título valor. Esta cláusula no impide al tenedor efectuar el protesto, pero los gastos serán por su cuenta. Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta. Ante títulos cuyo pago debe verificarse con cargo en una cuenta mantenida en alguna empresa del Sistema Financiero, bastará la constancia que deje la empresa en el mismo título. 1. Títulos valores sujeto a protesto Por regla general, todo título valor está sujeto al protesto, debiendo realizarse el trámite respectivo de requerimiento notarial del cumplimiento de la obligación cambiaria ante el deudor, aceptante o, de ser el caso, girador y aval. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 95 96 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES 2. Títulos valores no sujeto a protesto Por excepción, la ley reconocer que no están sujetos a protesto los siguientes títulos: acciones, certificados de participación en fondos mutuos de inversión, certificados de titulación, bonos, papeles comerciales, letras hipotecarias, certificado de depósito negociable, la cédula hipotecaria, entre otros. Basta con que el plazo haya vencido para que la obligación sea exigible y los derechos cartulares sean ejercidos 3. Publicidad Con el fin de evitar del abuso en el uso de los títulos valores protestados, la Ley obliga a los Notarios Públicos o a los Jueces de Paz (cuando no existiese en el lugar un Notario competente), de ser el caso, la remisión de los protestos a las Cámaras de Comercio para su publicidad. Diagrama Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Objetivos Diagrama Actividades Inicio ACTIVIDAD Objetivos Inicio N° 1 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de contenidos Glosario Actividades Autoevaluación Bibliografía LECTURA SELECCIONADA N° 1 Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Bibliografía Anotaciones Alcances de la obligación del avalista. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149. Febrero-2011. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 166-168. Recordatorio Anotaciones ALCANCES DE LA OBLIGACIÓN DEL AVALISTA 2. ALCANCES GENERALES Con relación al concepto y caracteres del aval no existe mayor polémica, por lo que la jurisprudencia es unánime al tratar tales rubros. Por ejemplo, se ratifica que el aval es una garantía personal típica del derecho cambiario, por lo que es imposible que se pacte fuera de los títulos valores. ¿En qué consiste la garantía del aval? El aval constituye una garantía personal que importa la constitución de una garantía objetiva, autónoma, típicamente cambiara y abstracta, que viene dada por una declaración unilateral en virtud de la cual una persona se obliga a cumplir la prestación expresada en el título valor, en las mismas condiciones que el avalado (Exp. N° 1385-2005. 28/11/2005). La figura del aval es una garantía personal típica del derecho cambiario, obligándose el avalista en las condiciones términos que el o los obligados principales, a efectos de verificar el pago del título valor, convirtiéndose el aval en obligado solidario del deudor principal (Exp. N° 122- 2005. 14/06/2005). ¿Cuáles son las características del aval? El aval es la garantía personal por excelencia, propia del derecho cartular que viene a ser una declaración unilateral de voluntad, en virtud de la cual una persona se obliga a cumplir la prestación expresada en el título valor, en las mismas condiciones que el avalado. El aval es pues uní garantía personal que importa la constitución de una garantía objetiva, autónoma, típicamente cambiaría y abstracta (Exp. N° 0814-2005. 19/09/2005). Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos ¿Se puede constituir un aval en instrumento distinto a los títulos valores? Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas La figura del aval se da específicamente en los títulos valores, tales como la letra de cambio o el pagaré, no existiendo como tal en el Código Civil que es la norma aplicable al caso de autos; que tampoco puede equipararse el aval que figura en los instrumentosRecordatorio de Recordatorio fojas uno a tres como si fuera una fianza, pues como lo determina el Código Civil, este es un contrato distinto y accesorio a la obligación principal y debe reunir determinada formalidad que no se aprecia de auto. (Exp. N° 1918-95). 3. ALCANCES DE LA OBLIGACIÓN DEL AVALISTA La jurisprudencia se ha encargado de confirmar los caracteres de la obligación que asume el avalista, nos explica que se trata de una garantía objetiva, autónoma, típicamente cambiara y abstracta. Es objetiva porque se pretende única y exclusivamente asegurar el pago de la obligación cambiaría, vinculando el título valor a una persona por lo general de reconocida solvencia económica, para brindar confianza a los adquirientes en la circulación del título; es autónoma, porque a diferencia de las garantías reales que se hacen exigibles solo en caso de incumplimiento de la obligación asumida por el deudor cambiario, en el aval ocurre una cosa distinta: la obligación del avalista es principal y se encuentra en el mismo grado respecto del avalado, de tal suerte que el tenedor del título valor avalado puede dirigirse, indistintamente, contra el deudor o el avalista; es típicamente cambiaría, porque la obligación solo se puede concebir en relación con títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías; y, es abstracta, porque se independiza de la causa que le dio origen, o sea, de la relación jurídica fundamental. ¿La obligación del avalista es autónoma? La autonomía del aval significa afirmar la existencia propia y diferenciada de la obligación del avalista, respecto de todas las restantes obligaciones cambiarías del mismo título, incluida lógicamente la deuda cartular del avalado. Efectivamente, la obligación cambiaria del avalista es tan autónoma e independiente como la del avalado, siéndolo también respecto de los restantes firmantes del título valor (Exp. N° 1385-2005. Corte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial. Lima 28/11/2005). Si la firma del obligado principal es falsa, ¿el aval se exime de su responsabilidad? Aun cuando la firma del obligado en el título valor fuese falsificada, el aval no se exime de su responsabilidad de responder por el pago del título valor, toda vez que las obligaciones emergentes de los títulos valores son de carácter autónomo, no dándose en el presente caso un supuesto de efecto formal del título valor para que el avalista se vea exonerado de su obligación (Cas. N” 761-2005-Lima. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima, 18/11/2005. El Peruano, 03/07/2006). ¿El avalista puede excusarse de la obligación si su avalado es declarado insolvente? Al estar el avalista de un título valor obligado solidaria- —ente con el deudor principal, y al no poder oponer al ¿redor del título las excepciones personales de este último, tampoco podrá excusarse de cumplir con la obligaron cambiaria, si su avalado ha sido declarado insolvente (Cas. 1665-98-Lambayeque. 25/11/1998). ¿Cuál es el alcance de la obligación del avalista? El artículo cincuenta y nueve punto uno de la Ley de Títulos Valores número 27287 refiere que el avalista queda obligado de igual modo que aquellos por quien prestó el aval: y su responsabilidad subsiste aunque la obligación causal del título valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título (Exp. N° 1385- 2005. 28/11/2005). ¿Es el aval accesorio en los títulos valores? El aval forma parte del título y sigue la surte de este, dado el formalismo de la letra de cambio; de modo que si la letra es ineficaz, el aval es nulo y no puede ser considerado como fianza simple o una garantía común, porque resulta extraño a la intención de las partes, ya que el aval se presta para garantizar una obligación cambiaria, autónoma y abstracta; que en consecuencia, los artículos mil ciento ochenta y seis y mil ochocientos Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 97 98 rollo enidos Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES setenta y uno del Código Civil, no solo resultan impertinentes al caso de autos, sino que además demuestran la falta de legitimidad para obrar de los demandados, dentro de un proceso abreviado por acción causal y no cambiaria, por las razones precedentes (Cas. N° 202-98-Cajamarca. 25/06/1998). 4. ACCIONES CONTRA EL AVALISTA En este rubro la jurisprudencia nos señala que, si bien proceden contra el avalista las mismas acciones cambiarías que contra el obligado principal, no será factible exigirle la satisfacción de la obligación contenida en el título valor a través de la acción causal; toda vez que el avalista no forma parte de la relación existente entre el acreedor y el deudor. ¿Se puede exigir el pago al avalista y al deudor principal? Consecuentemente, tal como lo ha señalado -reiteradas veces- el recurrente (aval), el acuerdo conciliatorio corriente de fojas treinta a treinta y dos se llevó a cabo solamente, entre el ejecutante y el obligado principal; por tanto, sus efectos no conducen a extinguir la obligación cambiaria respecto del aval pues -tal como se ha anotado reiteradamente- su responsabilidad es independiente, autónoma y unilateral (Exp. N° 1385-2005 28/11/2005). ¿Se puede demandar acción causal contra el avalista? Debe señalarse que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el siguiente: si el recurrente en su calidad de avalista del título valor, consistente en el pagaré de fojas cinco, está obligado solidariamente con el deudor principal a satisfacer el crédito que es materia de la presente acción causal. Examinados los presentes autos, se constata que si bien es cierto que las instancias de mérito para establecer que los avalistas están solidariamente obligados con el deudor principal al pago de la obligación demandada han tenido en cuenta no solo el título valor de fojas cinco, sino también la solicitud de crédito de fojas tres, documentos que constituyen los títulos con que se ha acreditado la obligación puesta a cobro en el presente proceso, en los cuales se consignan expresamente la solidaridad de los obligados. Es más, el propio impugnante al contestar la presente demanda expresó que había garantizado como aval solidario al mencionado deudor. La solidaridad del aval es netamente cambiaría; en ese sentido no es factible exigirle (como aval) la satisfacción de la obligación contenida en el título valor a través de la acción causal (Cas. N° 859-2002-Callao. El Peruano, 02/02/2004). En el caso de autos, resulta manifiestamente improcedente demandar acción causal a los avales de un pagaré que ha perdido la calidad de título valor, conteniendo la demanda un petitorio jurídicamente imposible (Cas. N° 3551-2001-Lambayeque. El Peruano, 03/02/2003). ¿La acción cambiaría puede dirigirse única-mente frente al avalista? La Letra de Cambio representa una obligación abstracta y el avalista queda obligado frente al tenedor, en relación independiente, por eso, su obligación subsiste aun cuando la obligación garantizada fuera nula, como resulta de lo dispuesto en los artículos 85 y 122 de la Ley de Títulos Valores y por eso también, la acción cambiaría puede dirigirse solamente contra el avalista (Cas. N° 1343-97-Lima 17/09/1998). ¿El avalista puede oponer medios de defensa personales de su avalado? “El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado” (artículo cincuenta y nueve, punto dos de la Ley número 27287); en tanto, que los medios de defensa personales están dirigidos a las situaciones causales que hicieron que el deudor principal asuma la obligación de cumplimiento dentro de un título valor, situación totalmente disímil al origen de la obligación en calidad de aval del avalista, pues el acto por el cual asume tal calidad es como se ha señalado- autónoma (independiente) y personal. Por ello, tratándose de obligaciones que son asumidas independientemente, en primer lugar el deudor principal dentro de un título valor y en Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas segundo lugar la del aval, que asume la obligación en forma unilateral, las obligaciones se toman en independientes en cuanto a la forma de pago, lo cual tiene como correlato que los deberes y obligaciones de este se mantengan intactos frente al acreedor, así se produzcan actos jurídicos posteriores y/o renovaciones entre su avalado y el tenedorRecordatorio del Recordatorio título o acreedor (Exp. N° 1385-2005. 28/11/2005). Para ejecutar un aval ¿se requiere de protesto contra el avalista? Cuando la obligación expresada en un pagaré es solidaria entre el obligado principal y los avalistas, no es necesario que ante la falta de pago el protesto deba ser realizado contra todos, bastando únicamente que el protesto se verifique contra el obligado principal para que procedan la acciones cambiarías: directa y de regreso (Cas. N° 1446- 99. El Peruano, 30/11/1999). Si el tenedor exige el pago tanto al avalista como al obligado principal, ¿puede admitirse un doble pago? Si bien la autonomía del aval significa afirmar la existencia propia y diferenciada de la obligación del avalista, respecto de todas las restantes obligaciones cambiarías del mismo título, lo que expone este Colegiado no significa que el órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, siendo lo concreto que lo que resulte del trámite de ejecución de un proceso afectará necesariamente al otro -si lo hubiere- en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgiendo de ello tres facultades: a) del acreedor: quien podrá exigir el pago del eventual saldo por otra vía, b) del deudor: quien deberá poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortización o cancelación total de la deuda y c) del Poder Judicial: quien debe velar que no se produzcan situaciones que puedan configurar un abuso de derecho, como lo puede ser la persecución de un doble cobro (inadvertido aquí y ahora) (Exp. N° 1385-2005 28/11/2005). TEMA Nº 3: ACCIÓN CAMBIARIA Las acciones cambiarias son aquellas que emanan de un título valor y son de naturaleza sustantiva. Estas acciones son: directas, de regreso y de ulterior regreso. Las acciones cambiarias son aquéllas que se fundamentan de manera exclusiva y excluyente e un papel de comercio, en tanto título de crédito abstracto, formal y completo, que es, además, un documento constitutivo y dispositivo del derecho de crédito en él representado. Se diferencia de la acción ejecutiva porque esta última constituye una de las vías procesales para movilizar el aparato jurisdiccional y obtener el cumplimiento de la obligación. Las acciones cambiarias son de naturaleza sustantiva mientras que las acciones ejecutivas son de naturaleza procesal. La acción directa es aquella que ejerce el beneficiario del título contra el aceptante (del pago) y el aval para el logro del cobro del importe señalado en el título. Requisitos de las acciones cambiarias Debe verificarse el protesto de los títulos valores sujetos a esta formalidad. - Debe verificarse la formalidad sustitutoria de los títulos valores no sujetos a protesto, acreditándose la constancia por falta de cumplimiento de la obligación. - Debe acreditarse la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible la obligación según el texto del documento. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 99 rollo enidos 100 Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES La falta del protesto o de la formalidad sustitutoria podrá subsanarse si dentro de los plazos de prescripción de la respectiva acción cambiaria, el tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento judicial del contenido y firma del título valor (mediante un procedimiento de prueba anticipada), por parte del o delos obligados respecto de quienes se ejercite la acción cambiaria. Respecto a los títulos que tengan la cláusula deliberación de protesto, se ejercitará la acción cambiaria por el sólo mérito de la cláusula «sin protesto» y cuando el plazo haya vencido. 1 De regreso y ulterior regreso La acción de regreso es aquella que es ejercida por el beneficiario contra los endosantes, garantes y demás obligados cuando el obligado principal no haya aceptado el pago parcial o totalmente, existe declaración o presunción de insolvencia del deudor, o si el girado ha sido declarado en insolvencia. La acción de ulterior regreso es aquella que es ejercida por quien pagó el título contra cualquiera de los obligados de regreso (ver párrafo anterior) para el reembolso de la suma pagada en su momento por el accionante. 2 Caducidad de las acciones cambiarias La prescripción y la caducidad que tiene como finalidad la terminación de la exigencia de una pretensión por sí misma, y la pérdida de la pretensión (acción según el Código Civil) y del derecho, respectivamente. En cuanto a la prescripción: Diagrama Nº 12. Plazos de prescripción de las acciones cambiarias Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. En cuanto a la caducidad, ésta produce cuando el título no ha sido presentado dentro su oportunidad para su aceptación o pago, o por haber sido levantado el protesto conforme a ley. Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos Acciones extracambiarias Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Acción causal: En defecto de la acción cambiaria o alternativamente a ésta, el tenedor Recordatorio Recordatorio podrá cobrar el importe del título valor haciendo uso de la acción causal, la misma que prescinde de las formalidades del título valor, basándose en forma exclusiva en las obligaciones que surgen de la relación o negocio subyacente que le dio lugar. Lo cual significa que coloca en primer plano al necio jurídico que vinculó a las partes originariamente, esto es, una compraventa, arrendamiento, etc. La acción causal está referida normalmente a los obligados inmediatos, vinculados entre sí por relaciones jurídicas extracambiales que habrían sido el origen del título valor. Esta acción, que es de derecho común, puede ejercerla el acreedor si por alguna razón lo estimara conveniente o se viera compelido a ello porque perdió la oportunidad para ejercer la acción cambiaria. Acción de enriquecimiento sin causa: A la par de las acciones cambiarias y la acción causal, el tenedor cuenta como última alternativa con la llamada acción de enriquecimiento sin causa o indebido. Esta tiene como presupuesto que el tenedor haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados (por haber ocurrido la prescripción de dichas acciones, por ejemplo) y que además no pueda ejercitar las acciones causales contra ellos porque no tuvo ni tiene relaciones jurídicas de esa naturaleza en las que pueda amparar. Si se producen estos presupuestos, el tenedor del título valor podrá accionar contra los que se hubieren enriquecido sin causa y en detrimento suyo. En esta circunstancia, el tenedor podrá dirigir su acción en la vía procesal respectiva (es decir, en un procedimiento abreviado o de conocimiento) contra el girador, el aceptante o el endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con que se hubieran enriquecido injustamente en su perjuicio como consecuencia de la extinción de la acción cambiaria. Conceptos que se pueden reclamar - El importe y/o derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento. - Los intereses compensatorios y moratorios que se hubieran pactado o, en su defecto, los - intereses legales a partir del vencimiento. - Los gastos de protesto o formalidad sustitutoria y otros por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales. En la acción de ulterior regreso, se exigirá el reembolso total de la suma pagada más los intereses correspondientes desde el día que se verificó el pago y los gastos en que se hubiera incurrido. TEMA Nº 4: ADeterioro, Destrucción, Extravío y Sustracción de los Títulos Valores 1 Deterioro notable o destrucción parcial16 “Artículo 101.- Deterioro notable o destrucción parcial 101.1 Si un título valor se deteriora notablemente o se destruye en parte, subsistiendo los datos necesarios para su identificación, el obligado principal debe reponerlo por otro, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, contra entrega del título original debidamente anulado. 16 HundskopfWent, Javier. Deterioro, destrucción extravío y sustitución de los títulos valores. Ubicable en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/valores.htm Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 101 rollo enidos 102 Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES 101.2 Si además del obligado principal, dicho título hubiese sido suscrito por otras personas, éstas, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, deberán intervenir y firmar en el nuevo título valor, con derecho a testar sus firmas en el documento original. 101.3 Si cualquiera de los requerimientos notariales señalados en los párrafos anteriores no fuese atendido en el plazo de tres días hábiles por el requerido, a petición del tenedor, el Juez ordenará el cumplimiento de las obligaciones antes señaladas, en proceso sumarísimo, por el sólo mérito de la presentación del título original; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la negativa injustificada de sustituir el título o intervenir en él.” Uno de los principios más importantes que rige en el Derecho Cambiario, es el Principio de Literalidad, según el cual es exigible únicamente lo que consta literalmente en el título, tanto respecto de los montos y/o bienes que representa, como de los obligados a su pago o entrega, según sea el caso. En ese sentido, la necesidad de reposición de un título valor deteriorado o destruido parcialmente, esto es, que conservando intactos los datos esenciales consignados en el mismo, ha sufrido un deterioro visible a primera vista o una rotura pequeña, tiene su origen en el carácter formal que demanda el Derecho Cambiario, el cual exige para la eficacia plena de la acción cambiaria, que el documento contenga todos los requisitos solicitados en la Ley de la materia, su buen estado de conservación, y por supuesto su tenencia física. Con la suscripción del nuevo título valor repuesto, el tenedor debe entregar al obligado el título original anterior, debidamente anulado. Para su anulación, basta escribir en forma cruzada la palabra “anulado”, o sellarlo con la misma frase. A ello se debe acompañar la firma transversal del tenedor, en cuanto prueba indubitable de su conocimiento y aceptación de la nulidad del título original. La norma ha previsto un plazo para que los citados con la solicitud notarial firmen el nuevo título valor. Este plazo es de tres días hábiles de recibida la comunicación, y es válido tanto para el obligado principal como para los avalistas y endosatarios cuando se les ha exigido su firma. En caso de una negativa injustificada, el tenedor podrá solicitar al Poder Judicial que ordene el cumplimiento; solicitud que deberá tramitarse por la vía del procedimiento sumarísimo, presentando como único sustento, el título dañado o destruido parcialmente. Imagen Nº 8. Cheque. Fuente: http://aulacontable-paccelly.blogspot.com/2010/05/cheque.html Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos 2 Deterioro total, extravío y sustracción “Artículo 102.- Deterioro total, extravío y sustracción Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones En los casos que se señalen a continuación, quien se considere con legítimo derecho sobre el título valor, puede solicitar al Juez que se declare la ineficacia del título respectivo; y, que se le autorice a exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y accesorias inherentes a dicho título valor, salvo que no resulten aún exigibles, en cuyo caso podrá solicitar se ordene la emisión de un duplicado quedando anulado el original, bajo responsabilidad del peticionario: a) haya desaparecido cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor; b) el título valor haya sido extraviado; c) el título valor haya sido sustraído.” En cuanto al primer requisito, referido a que el título sea destruido totalmente o que hayan desaparecido los datos necesarios para su determinación o identificación, debemos establecer claramente qué se entiende por datos necesarios. Estos datos son de dos clases, los comunes a todos los títulos valores, y los específicos para cada tipo. En cuanto a los comunes, tenemos el importe, la identificación y la firma de los intervinientes, y como ejemplo de los comunes a cada tipo, podemos citar la denominación “letra de cambio” para este tipo de título, o la fecha de vencimiento, en caso el título valor requiera de una. Así, en caso de haberse perdido en el título alguno de los datos generales, o los específicos para su tipo, se configuraría el primer requisito para su solicitud de ineficacia. En los dos últimos supuestos, en los que el título es sustraído o extraviado, se puede producir el efecto conocido como circulación irregular. Este es aquel en el cual el título circula sin la voluntad de su último tenedor legítimo, pues el poseedor del título, ya sea porque lo sustrajo o lo encontró, lo ha puesto en circulación comercial. 3 Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Ineficacia de valores nominativos e intransferibles “Artículo 106.- Declaratoria de ineficacia 106.1 El Juez declarará la ineficacia de un título valor, en los siguientes casos: a) Si el peticionario probare su derecho y transcurrido 10 (diez) días hábiles desde la última publicación del aviso de que trata el Artículo 103 no se hubiera formulado oposición; o b) Si formulada oposición, ésta hubiere sido desestimada en resolución firme. 106.2 La resolución firme que declare la ineficacia del título valor será notificada a las personas emplazadas y a las que hayan formulado oposición; y, sólo en el caso de ampararse la demanda del peticionario, se publicará un extracto de ella por una vez en el diario oficial, en cuyo mérito los obligados que cumplan las obligaciones principal o accesorias quedarán válidamente liberados o, de no ser aún exigibles, aquéllos emitirán y/o suscribirán a petición del interesado un duplicado del título, quedando liberados de toda obligación respecto al título valor original; salvo que durante los siguientes 10 (diez) días hábiles de la publicación de que trata este párrafo fuesen notificados judicialmente para suspender su pago o expedir el duplicado. 106.3 La ineficacia decretada conforme al presente artículo no perjudica las acciones personales del poseedor del documento original contra el peticionario que obtenga el pago o expedición del nuevo título valor.” Bibliografía Bibliografía 103 rollo enidos 104 Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES Nuestra normatividad vigente ha previsto un procedimiento sencillo que permite acceder al cobro del importe del Cheque (Título Valor), pese a que éste se haya deteriorado o extraviado o haya sido sustraído. Este procedimiento se denomina Proceso de Ineficacia de Título Valor. Son tres los supuestos que permiten iniciar la pretensión de ineficacia de un título valor. Éstos son los siguientes: - Deterioro total - Extravío - Sustracción En cualquiera de los tres casos señalados anteriormente, quien se considere con legítimo derecho sobre el título valor, puede solicitar que se declare judicialmente la ineficacia del documento cambiario. Diagrama Desarrollo de contenidos Lecturas seleccionadas Objetivos Diagrama Actividades Inicio ACTIVIDAD Objetivos Inicio N° 2 Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de contenidos Glosario Actividades Autoevaluación Bibliografía LECTURA SELECCIONADA N° 2 Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Bibliografía Anotaciones Acciones judiciales para cambiar un título valor. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145. Octubre-2010. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 191-193. Recordatorio Anotaciones “ACCIONES JUDICIALES PARA COBRAR UN TÍTULO VALOR” La ley de títulos también regula los mecanismos judiciales a través de los cuales el acreedor podrá acceder al pago de la prestación incumplida. Esto es lo que conocemos como tutela judicial del acreedor cambiario, siendo en este punto importante los criterios que la jurisprudencia brinde para solucionar los conflictos que se presentan en esta instancia. A continuación, presentaremos los principales fallos que nuestros jueces han emitido respecto a la acción cambiaría y causal. 1. ACCIÓN CAMBIARIA (BASADA EN EL TÍTULO VALOR) La jurisprudencia nos ilustra respecto de algunas situaciones que solo en la práctica se pueden resolver, como que la acción cambiaría (no causal) podrá ser ejercida en un proceso de conocimiento, que en ningún caso procederá la ejecución con la copia del título valor, que nos es necesario presentar un acta o constancia de protesto, etc. • ¿Qué acciones puede tomar el tenedor de título valor para cobrar su acreencia? Si se ha interpuesto la acción cambiaria debió presentarse el título valor correspondiente conforme al artículo : 6 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, para lo cual ha invocado también el artículo 18.2 de la acotada ley respecto del ejercicio de la acción cambiaria en vía distinta al proceso ejecutivo, precisando que en caso que la acción cambiaria no logre conseguir el pago del título valor el tenedor puede optar por la acción causal y en defecto de esta la acción de enriquecimiento indebido (Cas. N° 2177-2005 Lima. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. 04/04/2006. El Peruano, 03/10/2006). Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos • ¿Cuál es el fundamento de la acción cambiaria? Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas La pretensión del ejecutante de obtener el pago de la suma de cincuenta y tres mil dólares americanos, está basada en el mérito de la letra de cambio de fojas dos, con vencimiento al veinticinco de agosto de mil novecientos y cinco, de modo Recordatorio Recordatorio que dicho ejecutante está promoviendo acción cambiaria directa, la misma que de acuerdo a su naturaleza, propia del derecho sustancial, se funda en el carácter autónomo, abstracto y literal del título (Exp. N° 568-97 Corte Superior de Lima. 16/09/1997). • ¿Qué requisito se debe cumplir para ejercitar las acciones cambiarías? Con arreglo a lo previsto por la Ley de Títulos Valores, el protesto por falta de pago es requisito fundamental para el ejercicio de las acciones cambiarías, de modo que si dicha diligencia no se realiza caduca la acción directa (Exp. N° 1549-95. Lima, 15/09/1998). • Para ejercer las acciones cambiarías, ¿es necesario presentar el testimonio de protesto o alguna constancia adicional? Es título suficiente para ejercitar la acción cambiaria, el título valor sellado por la notaría, con la constancia de “documento protestado” con indicación de la fecha del protesto y la firma del funcionario interviniente. No es obligatorio acompañar el testimonio del protesto (Exp. N° 15715-98. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 07/01/1999). El título valor que contiene la constancia de protesto es título suficiente para ejercitar las acciones cambiarías, sin que sea necesario acompañar constancia adicional alguna (Exp. N° 245-2005. Corte Superior de Lima Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial. 30/06/2005). • Para el ejercicio de la acción cambiaria, ¿es necesario consignar el título valor? En el presente caso el demandante ha invocado la acción cambiaria en la que constituye un requisito presentar el título valor correspondiente conforme al artículo 16.1 de la Ley de Títulos Valores; no habiendo interpuesto la acción causal ni la acción de enriquecimiento sin causa para que se pudiera entender que se prescinda de este requisito; siendo que tampoco ha accionado la acción cambiaria derivada del reconocimiento de un título-valor a que se refiere el artículo 91.2 de la citada Ley Cartular, puesto que no ha anexado el expediente de reconocimiento de dicho documento conforme lo exige el artículo 693 inciso 3 del Código Procesal Civil (Cas. N° 2177-2005 Lima. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Lima 04/04/2006, El Peruano, 03/10/2006). • ¿Se puede ejercitar la acción cambiaria en vía de conocimiento? Conforme lo ha señalado el Colegiado Superior el artículo 18.2 de la Ley de Títulos Valores -Ley N° 27287- autoriza al tenedor de títulos valores ejercitar las acciones derivadas del título en proceso distinto al ejecutivo; resultando dicha norma concordante con el artículo 94.4 de la misma ley que otorga al tenedor el derecho para ejercitar la acción cambiaria en cualesquiera de las vías procesales que admita la Ley Procesal. De acuerdo a las normas acotadas el tenedor de títulos valores puede ejercitar la acción cambiaria no solamente en la vía ejecutiva, sino también en otras vías distintas como puede ser el proceso de conocimiento; siendo que en estos casos se requiere que los títulos cumplan con los requisitos y formalidades conforme al artículo 95.1 de la citada ley; resultando un supuesto diferente la acción causal derivada de la relación subyacente del título-valor o la acción por enriquecimiento sin causa (Cas. N° 2177-2005-Lima. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, 04/04/2006. El Peruano, 03/10/2006). • ¿Se puede ejercitar las acciones cambiarías con la copia del título valor? Las acciones cambiarías se ejercitan teniendo a la vista el ejemplar original en tanto la letra de cambio como todo título valor es un documento de contenido patrimonial, cuya característica esencial es la literalidad, en atención a que de él emergen los derechos, y donde debe anotarse todos los gravámenes y accesorios que pudieran pactarse (Exp. N° 1279-95 Corte Superior de Lima. 22/01/1996). Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Glosario Glosario Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 105 rollo enidos uras onadas atorio 106 Actividades Autoevaluación Glosario Bibliografía UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES • ¿Cuál es el límite de la acción cambiaria directa? En el presente caso se ha ejercido la acción cambiaria directa por el girador contra la aceptante de la letra de cambio, puesto que solo se reclaman los efectos del mencionado título valor mas no se reclaman los efectos del acto que le dio origen (Exp. N° 98-1299-160101JC03. Corte Superior de Lima. Segunda Sala Civil. 19/06/2001). Anotaciones 2. LA ACCIÓN CAUSAL (BASADA EN RELACIONES PERSONALES) Otro de los mecanismos judiciales a través de cual un acreedor cambiario puede cobrar un título valor es la acción causal, que procederá si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente a! acreedor y al deudor de la relación causal (relación que motivó la emisión del título valor), de ahí que se pueda afirmar que esta acción solo podrá ser ejercida cuando el documento cambiario no haya entrado en circulación. Es evidente que al ser una acción judicial el rol de la jurisprudencia es de suma importancia. En ese sentido, presentamos algunos pronunciamientos judiciales donde se establecen criterios que serán de suma utilidad al abogado que interponga este tipo de acción. • ¿Cuál es la finalidad de la acción causal? La acción causal tiene por finalidad acreditar el acto jurídico que ha dado origen a una obligación contenida en un documento que ha perdido su carácter de título valor (Exp N° 183-1-97. Lima, 24/07/1997). • ¿Se puede ejercitar la acción causal si el título valor ha circulado? Que en cuanto al fondo de la controversia y no habiendo circulado los títulos valores puestos a cobro resultan procedentes las alegaciones formuladas basadas en las relaciones personales que originaron dichas cambiales (Exp- N°01-99. Sala de Procesos Ejecutivos. Lima, 12/03/1999K • ¿Quién está legitimado para interponer la acción causal? Si las calidades de tenedor y obligado principal del título valor correspondieren respectivamente al acreedor y deudor de la relación causal de la que derivó la emisión de dicho documento, sin que este hubiere sido endosad: a tercera persona, el tenedor podrá promover alternativamente la acción derivada del título o la acción causal; situación que no se da en el caso submateria pues el segundo endoso de las cambiales que ha recaído en la actora, no la habilita para promover acción causal contra el demandado, desde que la demandante no interno en dicha relación la que, en todo caso, solo podría plantearla la giradora por tener la calidad de sujeto activo de la aludida acción cambiaria directa (Exp. N° 1088-98. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Lima, 22/09/1998). • ¿Qué debe acreditar quién invoca la acción causal? Habiéndose invocado la relación causal que dio origen a la emisión del documento cambiario, el demandante deberá aportar las pruebas suficientes dirigidas a acreditar la existencia del vínculo directo y original contenido en el título valor, caso contrario es infundada la demanda que pretende el cobro (Exp. N° 2976-98. Corte Superior de Justicia. 20/10/1998). • ¿Cuál es el mérito del título valor en la acción causal? Si bien la demandante ha ejercido la acción causal de donde se derivó las letras de cambio recaudadas a la demanda, dado que han sido protestadas extemporáneamente, también lo es, que es indispensable acredite el negocio jurídico subyacente del cual se derivó los referidos títulos valores. En una acción causal, el mérito de los títulos valores perjudicados, es referencial; de modo que no es posible, que en base a ellos, se ampare la demanda (Exp. N° 1338-01. Lima, 27/05/2002). Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos • Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas No existe relación entre el documento denominado convenio de pago y las letras de cambio que corren de fojas seis a quince, siendo estas últimas por sí mismas insuficientes para acreditar la obligación que se reclama (Cas. N° 3053-99. Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. El Peruano, 30/11/2000). Tratándose de una acción causal, debe acreditarse con otros medios probatorios distintos al título valor, la obligación puesta a cobro. El argumento que el título valor que apareja la demanda, fue suscrito en blanco, no causa convicción respecto de su contenido, pues, en una acción causal no tiene mérito como título valor (Exp. N° 2078-97. Lima, 13/03/1998). 3. DISTINCIÓN ENTRE LA ACCIÓN CAUSAL Y LA CAMBIARIA La jurisprudencia se ha encargado de ratificar la distinción existente entre la acción causal y la cambiaria. En efecto, se sabe que la primera surge de las relaciones de derecho común que motivaron la emisión del documento cambiario; mientras que la segunda se basa en el derecho cartular que se adquiere en virtud del título valor. ¿Cuál es la diferencia entre la acción cambiaria y la acción causal? La Ley de Títulos Valores distingue dos clases de acciones plenamente diferenciadas: la acción causal, que está referida a la relación subyacente u obligación que dio origen al documento cartular, y la acción cambiaria que es una obligación distinta, autónoma y abstracta cuyo ejercicio está en función de la presentación y de la transmisión del título (Cas. N° 713-96/Lima. Sala Civil de la Corle Suprema de Justicia. 25/08/1997). • ¿Existe conexión entre la acción cambiaria y la relación causal? La acción contenida en la demanda (...). no solo por el texto de la misma, sino porque, fundamentalmente, se apoya en la propia letra de cambio con prescindencia de la relación subyacente que motivó su emisión, es una acción cambiaria, puesto que el derecho que se ejercita o la obligación que se exige son los que emanan del título (Exp. N° 1094-95. Lima, 22/09/1995). • Glosario Glosario Para ejercitar la acción causal, ¿es suficiente medio probatorio presentar el título valor? La sola letra de cambio no resulta suficiente para justificar la acción de cobro por la suma que aparece consignada en ella, toda vez que siendo una acción distinta Recordatorio Recordatorio a la cambiaria, corresponde a la portadora del título valor acreditar la obligación originaria subyacente, esto es, la que motivó su expedición (Exp. N° 4468-98. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Lima, 19/03/1999). • Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO ¿Se puede ejercitar acción causal contra los avales del obligado principal? La acción causal solo puede dirigirse contra el deudor principal, no resultando procedente exigirles el pago a los avalistas en vía de acción causal, en tanto que estos últimos solo pueden responder por la acción cambiaria derivada del título valor (Cas. N” 3551-2001-Lambayeque. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. 04/10/2002. El Peruano, 03/02/2003). La solidaridad del aval es netamente cambiaria; en ese sentido no es factible exigirle (como aval) la satisfacción de la obligación contenida en el título valor a través de la acción causal. Un avalista no forma parte de la relación existente entre el acreedor y el deudor. En el supuesto que el aval haya garantizado al deudor en la obligación causal solo se le podrá exigir el pago si en ella se comprometió a pagarla de manera solidaria con el deudor, pero ya no como avalista (Cas. N° 859-2002. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. 01/10/2003. El Peruano, 02/02/2004). Cabe señalar que el sistema multiclase, adoptado por el Decreto Legislativo Nº 1075 para adecuar nuestro régimen marcario a las disposiciones del TLT, solo se aplica al caso de solicitudes de registro de marcas y no así en el caso de solicitudes Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 107 rollo enidos 108 Actividades Autoevaluación uras onadas Glosario Bibliografía atorio Anotaciones UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de registro de otro tipo de signos distintivos. Cuando se otorga el registro de una solicitud multiclase, ello da como resultado un único registro que abarca las diversas clases materia de la solicitud. No se otorga un registro por cada clase, sino un solo registro para las todas las clases de la solicitud. La posibilidad de presentar solicitudes multiclase constituye una gran ventaja para los solicitantes, por cuanto se reducen los trámites necesarios para el registro de una marca en varias clases a una sola solicitud de registro. Otra ventaja de presentar una solicitud multiclase está dada por la posibilidad de transferir productos y/o servicios de una clase a otra clase comprendida en la misma solicitud, ello en caso la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi formule alguna objeción respecto a la correcta clasificación de los productos o servicios. Ello no resultaría posible en el caso de solicitudes individuales tramitadas por separado para cada clase de productos o servicios, en las cuales de formularse una objeción respecto a la correcta clasificación de alguno o varios de los productos o servicios, el solicitante se vería obligado a eliminar de su solicitud aquellos no comprendidos en la clase en la que se pretende el registro (salvo que se trate de solicitudes que reivindiquen la misma prioridad extranjera, en cuyo caso la práctica de la Dirección de Signos Distintivos es la de permitirla migración de productos y/o servicios de una solicitud a otra, antes de su publicación en el diario oficial El Peruano). Diagrama Objetivos Diagrama Desarrollo de contenidos Objetivos Actividades Inicio TAREA ACADÉMICA Nº 2 Inicio Autoevaluación Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Desarrollo de Lecturas contenidos seleccionadas Actividades Glosario Lecturas seleccionadas Recordatorio Glosario Autoevaluación Bibliografía GLOSARIO Bibliografía Anotaciones Recordatorio Acreedor: Persona que ostenta el derecho de exigir el pago del importe señalado en el título valor. Anotaciones - Deudor: Persona que tiene el deber de pagar el importe señalado en el título valor. - Garantía: Cosa que asegura y protege de algún riesgo o necesidad. - Literalidad: Conforme a la letra del texto, o al sentidoexacto y propio, y no lato ni figurado, de las palabras empleados en él. - Relación cambiaria: Nexo creado entre un acreedor y un deudor respecto a la obligación contenida en un título valor. os s o s s o Objetivos Inicio Actividades Autoevaluación Glosario Bibliografía Anotaciones Desarrollo Desarrollo UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES de decontenidos contenidos Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV - Calderón Sumarriva, Ana y Guido, Calderón Grados. AEIOU del Derecho Corporativo. EGACAL. Lima. - Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Tomo I. Grijley. Lima. 2004. - Hundskopf Exebio, Oswaldo y otros. Manual de actualización comercial. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. - Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145. Octubre-2010. Gaceta Jurídica. Lima. - Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149. Febrero-2011. Gaceta Jurídica. Lima. Objetivos Inicio Actividades Autoevaluación AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV Marque V si la respuesta es verdadera, o F si la repuesta es falsa, según corresponda. (10 ptos. c/u). Glosario Anotaciones Bibliografía 1. La acción de regreso se dirige contra el aceptante del título valor. ( ) 2. La acción directa se dirige contra el aceptante del título valor. ( ) 3. La acción de ulterior regreso se dirige contra el aceptante del título valor. ( ) 4. La caducidad extingue la pretensión y el derecho. ( ) 5. La prescripción extingue solamente la pretensión. ( ) 6. El protesto es un requerimiento … de pago: a. Notarial. b. Registral. c. Voluntario. d. Tributario. 7. Los títulos valores pueden ser dejados como garantía: a. De hipoteca. b. Mobiliaria. c. Anticresis. d. De carta fianza. 8. La inclusión de cláusulas dentro de un título valor es: a. Obligatoria para todo caso. b. Obligatoria para algunos casos. c. Voluntaria. d. Restrictiva para algunos títulos valores. 9. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Puede aceptarse el pago en moneda extranjera del importe señalado en un título valor: a. En cualquier supuesto. b. Cuando así lo disponga la SMV. c. Cuando así lo disponga la CONASEV. d. Cuando se haya pactado. Bibliografía Bibliografía 109 rollo enidos uras onadas atorio 110 Actividades Autoevaluación Glosario Bibliografía UNIDAD IV: ANÁLISIS DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES 10. Los títulos valores a la orden se trasfieren mediante: a. Endoso. b. Entrega. Anotaciones c. Tradición. d. Cesión de derechos. MENSAJE FINAL Habiendo llegado al final del desarrollo de la presente asignatura, espero que las ideas departidas, así como las herramientas otorgadas para el desarrollo de las mismas hayan sido de su entero provecho, a fin de poder forjar aptitudes y conocimientos para un mejor entendimiento de la rama del derecho dedicada al estudio de los instrumentos legales-empresariales. Asimismo, espero que la asignatura haya generado el interés necesario para un mayor abundamiento sobre los temas tratados, pues resultan ser un hito importante en el manejo de la actividad empresarial; pues debemos tener presente que el derecho es una las herramientas más importantes para el ejercicio de cualquier actividad humana. Finalmente, agradezco la atención y consideración prestada a las ideas impartidas durante las sesiones, deseándoles éxitos en su vida profesional. Halley Esterhazy Lopez Zaldívar Derecho Empresarial Desarrollo Desarrollo ANEXO de decontenidos contenidos CLAVE DE RESPUESTAS AUTOEVALUACIONES. Derecho Empresarial Actividades Actividades Autoevaluación Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO Lecturas Lecturas seleccionadas seleccionadas Glosario Glosario Recordatorio Recordatorio Anotaciones Anotaciones Bibliografía Bibliografía 111 112
