LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN - CONTADOR PÚBLICO DERECHO ADMINISTRATIVO Y PÚBLICO María Inés del Carmen Ortiz Autores María Inés del Carmen Ortiz ◼◼ Abogada, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Año 1991. ◼◼ Cursó la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho Público a cargo de la Secretaría de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Años 1995-1996. ◼◼ Cursó estudios de Postgrado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca, España. Año 1998. ◼◼ Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Miembro fundador y Coordinadora Regional por la Provincia de Córdoba del “Foro Permanente de Discusión y Debate de Jóvenes Administrativistas” (FORJAD). ◼◼ Adscripta y docente de la Cátedra de Derecho Administrativo I y de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. ◼◼ Secretaria Técnica de la Carrera de Especialización en Derecho Público a cargo de la Secretaría de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Años 1998, 1999, 2000, 2001,2002 y 2003. ◼◼ Funcionaria del Poder Judicial. Cumple funciones en la Relatoría de Sala Contenciosoadministrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba desde abril de 1991. Procesamiento didácticos pedagogica: Lic. María Beatriz Rossa de Riaño, Lic. Mónica Gallino de Pensa Diseño Coordinación: Fernando Quintana Producción: Romina Vidal, María Rosario Piran Impresión y armado Coordinación: Producción: ISBN: en trámite. Propiedad del Instituto Universitario Aeronáutico Prohibida su reproducción total o parcial. Primera edición: 2004 Edición: 2015 Carta al alumno Estimado alumno: Bienvenido a esta asignatura!. A través de la presente guía de estudio, le brindamos nuestra mejor predisposición para acompañarlo en el gran desafío de seguir una carrera en esta modalidad de aprendizaje a distancia. Estamos persuadidos que usted está en excelentes condiciones para asumir con éxito esta modalidad de formación universitaria. Con el estudio de esta asignatura nos proponemos aportarle un marco de referencia general sobre nociones jurídicas elementales de Derecho Administrativo y Público con Legislación Impositiva Argentina, capacitándolo para interpretar, comprender y aplicar esas nociones básicas en su futuro desempeño profesional, que le ayudarán a valorar la dimensión y los roles actuales de la organización y funcionamiento del Estado en la sociedad en la que usted participa. Es importante que comprenda la importancia de esta asignatura en su formación profesional, que tiene por objetivo dotarlo de un marco de referencia que le facilitará la toma de decisiones prácticas y útiles en torno a la problemática jurídico pública, que deba abordar en el desempeño activo de su ejercicio profesional, ya sea que se desarrolle en el ámbito de organizaciones e instituciones públicas o de carácter privado. Con el aprendizaje de esta asignatura aspiramos que adquiera un marco de referencia de la normativa de Derecho Administrativo y Público, incluyendo principios esenciales del Derecho Constitucional, todo lo cual le proveerá de la destreza necesaria e indispensable para interpretar concretamente el marco legal inherente a las actividades que usted desarrollará profesionalmente, como así también para facilitarle su intervención en la dirección, desarrollo y coordinación de las funciones de planeamiento, organización, gestión, conducción y control, en organizaciones públicas y privadas. Tenga en cuenta que en toda organización pública o privada, la presencia del Estado y la existencia de relaciones jurídicas de derecho público, es permanente en la realidad de nuestros días, lo que obliga a los profesionales que actúan en ese contexto social, a conocer, interpretar y aplicar un marco normativo de referencia que tiene vinculación no solo con el Derecho Administrativo, sino también con el Derecho Público en general. Para alcanzar los objetivos así diseñados, es importante mantener una disciplina firme y constante en las tareas que le han de ser asignadas a lo largo de toda esta Guía de Estudio. Recuerde que para abordar el estudio de esta asignatura, no está solo. Antes bien, cuenta con la plenitud del apoyo de esta Institución, que no declina en su permanente esfuerzo por despertar en usted la motivación y el impulso necesario para arribar a los objetivos con el máximo grado de aprovechamiento. Tenga en cuenta que en estos tiempos de alta competitividad profesional y elevados niveles de excelencia que el mercado laboral exige de los profesionales universitarios, el desafío de encarar con constancia y responsabilidad el estudio de una carrera universitaria, es el presupuesto inexcusable para compartir -usted y nosotros- la satisfacción personal que vamos a experimentar al arribar con éxito a los objetivos propuestos, que le facilitarán su inserción laboral en el ámbito al que usted aspira. Quedando a vuestra disposición, reciba usted este afectuoso saludo. María Inés del C. Ortiz 3 Índice Carta al alumno 3 Introducción general orientadora 9 Mapa conceptual general 11 Unidad 1: Derecho Político 17 1.¿Qué es el Derecho?._________________________________________________________ 22 1.1. El Derecho Positivo en las ordenaciones sociales._________________________ 29 1.2. Ramas del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado__________________ 31 1.3. Derecho Político._____________________________________________________ 36 1.4. Derecho Constitucional_______________________________________________ 38 1.5. Derecho Administrativo.______________________________________________ 38 1.6. Derecho Financiero.__________________________________________________ 40 2.Derecho Político___________________________________________________________ 41 2.1. Relación del Derecho Político con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo.__________________________________________________________ 42 2.2. Organización Política. Política y Derecho. Instituciones Políticas.___________ 43 2.3. Nación._____________________________________________________________ 45 2.4. Estado. Elementos.___________________________________________________ 45 2.5. Soberanía.___________________________________________________________ 48 2.6. Formas de Estado y formas de gobierno. Clases.___________________________ 52 Unidad 2: Derecho Constitucional 63 1. Derecho Constitucional.____________________________________________________ 69 1.1. Constitucionalismo clásico o liberal.____________________________________ 70 1.2. Constitucionalismo social. Estado Social de Derecho._____________________ 70 1.3. Derechos de tercera generación: derechos colectivos o difusos.______________ 71 2. Constitución:_____________________________________________________________ 74 2.1. Concepto material y formal.___________________________________________ 74 2.2. Clases.______________________________________________________________ 74 3. Poder Constituyente._______________________________________________________ 74 3.1. Reforma de la Constitución: Procedimientos.____________________________ 74 3.2. Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Ley 24.309._________________ 74 4. Supremacía constitucional. Los tratados internacionales._______________________ 75 5. Control de constitucionalidad.______________________________________________ 76 6. Contenido de la Constitución._______________________________________________ 77 7. Declaraciones, derechos y garantías._________________________________________ 78 8. Poder Legislativo: Organización. Atribuciones. Auditoría General de la Nación. Defensor del Pueblo._________________________________________________________ 84 9. Poder Ejecutivo. Sistema presidencialista. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros. Ministros._______________________________________ 85 10. Poder Judicial. Organización. Atribuciones.Consejo de la Magistratura. _________ 86 4 Unidad 3: Derecho Administrativo 91 1.Derecho Administrativo: Concepto. Fuentes.__________________________________ 96 2. Función administrativa: Criterios de diferenciación.__________________________ 100 3. Derecho Administrativo: relaciones con la economía y con la ciencia de la administración________________________________________________________ 103 4. Sujetos de la función administrativa________________________________________ 104 4.1. Personas Jurídicas: Estatales y no estatales._____________________________ 104 4.2. Autarquía. Autonomía.______________________________________________ 104 5. El Administrado. Situaciones jurídico-subjetivas ante la Administración Pública_________________________________________________________________ 109 5.1. Derecho subjetivo pleno______________________________________________ 110 5.2. Derecho subjetivo debilitado o condicionado.___________________________ 111 5.3. Interés legítimo.____________________________________________________ 111 5.4. Interés simple o mero interés._________________________________________ 111 5.6. Derechos de incidencia colectiva.______________________________________ 111 Unidad 4: Derecho Administrativo 117 1. Acción administrativa: Hechos y actos administrativos. Concepto.______________ 121 2. Acto administrativo: concepto._____________________________________________ 122 a. Elementos.___________________________________________________________ 123 b. Clases._______________________________________________________________ 131 c. Caracteres.___________________________________________________________ 137 d. Extinción.____________________________________________________________ 140 3. Contratos administrativos. Concepto._______________________________________ 141 a. Criterios de clasificación._______________________________________________ 142 b. Elementos.___________________________________________________________ 144 c. Caracteres.___________________________________________________________ 144 d. Modos y procedimientos de formalización.______________________________ 146 e. Principales contratos administrativos.___________________________________ 149 4. El Poder de Policía._______________________________________________________ 153 a. Limitaciones a los derechos.____________________________________________ 153 b. Poder de policía nacional, provincial y municipal. 5. Policía Administrativa: Concepto.__________________________________________ 155 a. Clases._______________________________________________________________ 155 b.Formas jurídicas de ejercicio de la policía administrativa.___________________ 160 6. Limitaciones públicas a la propiedad. Clases._________________________________ 161 6.1. Restricciones públicas administrativas_________________________________ 162 6.2. Servidumbres administrativas________________________________________ 162 6.3. Expropiación. Causa de utilidad pública. Objeto. Sujetos. Indemnización___ 163 . Unidad 5: Derecho Administrativo 169 1. Servicio Público: Concepto.________________________________________________ 174 1.1.Caracteres.__________________________________________________________ 175 1.2. Sistemas de prestación._______________________________________________ 177 5 1.3. Entes reguladores. Funciones._________________________________________ 178 2. Dominio Público: Elementos. Sujetos. Caracteres._____________________________ 182 3.El control del Estado. Órganos de Control.____________________________________ 184 4.Procedimiento administrativo:_____________________________________________ 187 4.1. Concepto. Finalidad._________________________________________________ 187 4.2. Principios que rigen el procedimiento._________________________________ 187 4.3. Reclamo o petición.__________________________________________________ 189 4.4. Recursos administrativos: Vías impugnativas:__________________________ 191 a.Recurso de Reconsideración.____________________________________________ 192 b. Recurso Jerárquico.____________________________________________________ 193 c. Recurso de alzada._____________________________________________________ 194 5. Control judicial de la actividad administrativa._______________________________ 195 5.1. Concepto.___________________________________________________________ 195 5.2. Proceso Contencioso-administrativo. Finalidad.________________________ 196 5.3. Acciones. Clases. ____________________________________________________ 197 Unidad 6: Derecho Financiero 203 1. La actividad financiera del Estado__________________________________________ 208 1.1. ¿En qué consiste la actividad financiera del Estado?______________________ 208 1.1.1.Necesidades sociales y servicios públicos.______________________________ 208 1.2. Recursos Públicos.___________________________________________________ 209 1.3. Gasto Público.______________________________________________________ 211 1.3.1.Factores que inciden en la determinación del gasto público.______________ 212 1.4. Presupuesto del Estado.______________________________________________ 212 1.5. Derecho Financiero_________________________________________________ 214 1.5.1. ¿ De qué se ocupa el derecho financiero?_______________________________ 214 1.5.2. Derecho Tributario________________________________________________ 214 1.5.3. Principios constitucionales de la tributación.__________________________ 216 1.5.4. Clasificación de los tributos.________________________________________ 219 1.6. Esquema impositivo_________________________________________________ 219 1.7. Metodología de estudio propuesta._____________________________________ 222 1.8. Organismos recaudadores.___________________________________________ 225 2.Procedimiento tributario. Ley 11.683________________________________________ 226 2.1.AFIP. Organización y competencia_____________________________________ 227 2.2.Facultades de la AFIP-DGI____________________________________________ 228 2.3.Obligación Tributaria________________________________________________ 230 2.4.Liquidación y Percepción de impuestos. ________________________________ 231 2.5.Infracciones y Sanciones______________________________________________ 237 2.6.Recursos Administrativos.____________________________________________ 240 3. Ley Penal Tributaria y Previsional__________________________________________ 243 3.1.Delitos Tributarios___________________________________________________ 244 3.2.Delitos relativos a la seguridad social___________________________________ 245 3.3.Delitos fiscales comunes______________________________________________ 246 6 Claves de Respuesta 253 Unidad 1__________________________________________________________________ 254 Unidad 2__________________________________________________________________ 258 Unidad 3__________________________________________________________________ 262 Unidad 4__________________________________________________________________ 265 Unidad 5__________________________________________________________________ 268 Unidad 6__________________________________________________________________ 271 Programa 275 7 Introducción Objetivos Generales de la asignatura El objetivo general de esta materia es aportarle un marco de nociones elementales de Derecho que Usted podrá aplicar en el desempeño activo de su ejercicio profesional. Con esa finalidad, es imprescindible introducirlo en el estudio del Derecho, es decir, en el análisis de la ciencia jurídica, o lo que es igual, en la parte del conocimiento humano que se dedica al estudio del sistema de las normas jurídicas, a fin de capacitarlo en el manejo de herramientas básicas para interpretar y aplicar el marco legal inherente a las actividades que desarrollará en su ejercicio profesional. El objetivo específico de esta asignatura es capacitarlo en el manejo y aplicación de nociones jurídicas elementales de Derecho Administrativo y Público, incluyendo principios jurídicos del Derecho Político y del Derecho Constitucional, y Legislación Impositiva Argentina. Si bien el Derecho es uno solo, para su mejor estudio se divide en ramas: Derecho Público y Derecho Privado. En esta asignatura analizaremos las distintas disciplinas jurídicas que integran la rama del Derecho Público, lo que le permitirá desenvolverse con mayor destreza en la dirección, desarrollo y coordinación de funciones de planeamiento, organización, gestión, conducción y control, en organizaciones públicas y privadas. El progresivo desarrollo del Derecho Público, y en particular, del Derecho Administrativo deja al descubierto el esfuerzo permanente del hombre por alcanzar un equilibrio ideal entre el interés público que defiende el Estado, frente al interés particular de los administrados, el cual muchas veces tiene que ceder espacio al interés general de toda la comunidad. Es la realidad de un mundo globalizado, la que exige de los profesionales una formación integral. Los grandes cambios económicos han influido en el modelo de Estado que -aún después de la reforma iniciada tras la consolidación del régimen democrático de gobierno-, sigue planteando interrogantes que deben dar respuestas eficaces a las nuevas y cambiantes necesidades y crisis de una sociedad en evolución, aportando soluciones creativas, efectivas, justas y solidarias. De allí que esta materia tiene, precisamente, ese objetivo general de capacitar al profesional Licenciado en Administración o Técnico en Administración, en el manejo de nociones jurídicas básicas de Derecho Administrativo y Público, que le permitirán un desarrollo profesional con una gran dosis de destreza para desenvolverse frente a los problemas concretos que deba abordar, y para los que sea requerida su opinión técnica. Es importante aclarar que nuestro objetivo primordial es analizar, comprender y aplicar nociones generales, no formar un experto en Derecho Público, ya que la amplitud de los contenidos que se han elegido para estructurar el programa, tienen por finalidad acercarle un panorama global que le permita desenvolverse con mayor habilitad técnica en su desempeño profesional, en especial, el que desarrolle en instituciones privadas o en Instituciones y Organizaciones Públicas, en la Administración Pública en general, y con personas jurídicas públicas no estatales pero que cumplen funciones públicas, por ejemplo los colegios profesionales. Así, usted sabrá confrontar y comprender en qué casos prevalece el interés público que el Derecho Público tutela, y cuándo está en juego solamente el interés particular. Tal distinción le facilitará la toma de decisiones importantes y convenientes, que mejorarán la calidad y eficacia de su labor profesional. 8 En suma, nuestro propósito es situarlo en una rama del Derecho -el Derecho Público- que regula las relaciones del Estado y la Administración Pública, con las personas que viven en una comunidad organizada y dotarlo de herramientas jurídicas elementales. En forma general, deberá analizar, transferir y aplicar las nociones de los principales institutos de las diferentes disciplinas que integran la rama del Derecho Público: Derecho Político, Constitucional, Administrativo y Financiero, tales como Nación, Estado, soberanía, formas de estado, formas de gobierno, declaraciones, derechos y garantías constitucionales; poderes del Estado, funciones del Estado; función administrativa, acto administrativo, procedimiento administrativo; poder de policía; limitaciones públicas a la propiedad; servicios públicos y órganos de control; dominio público; recursos tributarios; principios constitucionales de la tributación; distintas leyes impositivas. Tales conceptos serán entonces la “materia prima” de las distintas unidades que conforman el programa de la asignatura, y que usted deberá aprehender y transferir a su experiencia profesional y “procesar” para alcanzar nuestro anhelado propósito. La realidad de nuestros días se presenta muy compleja y el profesional inserto en ella tiene que superar el permanente desafío que significa el desempeño profesional activo, al que se le El profesional está situado en una realidad que se dibuja cada día dentro de un Estado en permanente cambio, y es mediante su participación en una relación interactiva de personas e instituciones, que se va modulando el perfil del Estado y del Derecho que regula en nuestros días las conductas de los hombres en la sociedad de hoy, y en la que están llamados a actuar profesionalmente los Licenciados en Administración y Técnicos en Administración. 9 Objetivos generales del aprendizaje Al finalizar el estudio de esta asignatura, usted estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos de aprendizaje: ◼◼ Comprender los principales institutos del Derecho Político, Constitucional y Administrativo. ◼◼ Distinguir las nociones políticas elementales como Nación, Estado, soberanía, formas de Estado y formas de gobierno. ◼◼ Interpretar y valorar el sentido y alcance de los derechos y garantías constitucionales que guardan más vinculación con las incumbencias profesionales de su carrera, tales como: el derecho de propiedad, el derecho de defensa, el derecho de trabajar y de ejercer industrias lícitas, la garantía del amparo, la protección de los usuarios y consumidores. ◼◼ Comprender la trascendencia que tiene el imperativo sometimiento de los poderes públicos a la totalidad del orden jurídico y valor la dimensión de la dignidad humana como límite infranqueable a las normas jurídica limitadoras de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. ◼◼ Analizar la trascendencia que adquirieron los tratados internacionales más relevantes después de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 y comprender la importancia que para nuestro ordenamiento jurídico tienen en especial los Tratados sobre Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y los Tratados de Integración que tienen una jerarquía normativa superior a las leyes, identificando los diferentes grados de jerarquía que tienen las normas jurídicas que han ampliado y acentuado la tutela a la libertad de las personas. ◼◼ Interpretar y distinguir la función legislativa, la función jurisdiccional y la función administrativa que en cada orden de gobierno del Estado federal pueden desarrollar la Nación, las Provincias y los Municipios y aplicar los procedimientos administrativos en sus distintos niveles y de sus agentes. ◼◼ Comprender las distintas manifestaciones del ejercicio del poder de policía y valorar que los derechos no son absolutos sino relativos, y que el límite sustancial de toda reglamentación está dado por los principios de razonabilidad y no arbitrariedad o interdicción de la arbitrariedad.. ◼◼ Analizar la importancia de las limitaciones públicas a la propiedad impuestas en el interés general y para atender el bien común de la comunidad. ◼◼ Entender la función de los servicios públicos, el dominio público y los órganos de control a fin de interpretar la realidad social actual en la que, tras los procesos de privatización de algunos servicios públicos, se crearon nuevos órganos que asumen funciones reguladoras, fiscalizadoras y de control como garantía de protección al usuario y de la regularidad y calidad con que deben prestarse esos servicios públicos. ◼◼ Aplicar los procedimientos y los recursos contra las decisiones administrativas, aprendiendo a identificar qué recursos se pueden interponer contra los actos administrativos para la defensa de los derechos individuales. ◼◼ Analizar y distinguir las principales nociones de Derecho Financiero y legislación impositiva argentina, tales como recursos y gasto público, presupuesto del Estado, clasificación de los tributos, principios constitucionales de la tributación, procedimiento tributario, delitos tributarios y legislación impositiva. 10 Esquema Conceptual De La Asignatura Ser social HOMBRE Vida social ordenada y pacífica ESTADO Principios y normas de conducta Justicia Bien común DERECHO Fin Ramas DERECHO PÚBLICO Equidad Solidaridad DERECHO PRIVADO ◼◼ Interés público ◼◼ Interés privado ◼◼ Justicia distributiva ◼◼ Justicia conmutativa DERECHO POLÍTICO Teoría del Estado DERECHO CONSTITUCIONAL Estructura y órganos del estado declaraciones, derechos y garantías DERECHO ADMINISTRATIVO Organización Administrativa del Estado DERECHO FINANCIERO Recursos y gastos del Estado 11 Orientación General Del Aprendizaje Para la correcta comprensión de la estructura de los contenidos con que se diseñó esta asignatura, lo invitamos a que lea detenidamente el programa de la asignatura. La Unidad 1 del programa contiene una introducción sobre nociones generales de Derecho, donde además abordará conceptos elementales de las diferentes disciplinas que integran la rama del Derecho Público como son: Derecho Político, Derecho Constitucional; Derecho Administrativo y Derecho Financiero, que conforman la base sobre la que se estructuran todos los contenidos de las diferentes unidades de esta asignatura. Así, en la Unidad 1, tras las nociones generales acerca de qué es el Derecho, usted ingresará al estudio del Derecho Político, en virtud del cual podrá aprehender una noción general de las relaciones del Derecho Político con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo. Asimismo estudiará el concepto de Nación, de Estado y sus elementos, el concepto de soberanía, analizará las distintas formas de Estado y sus diferencias con las formas de gobierno. Comprenderá que tipología de forma de estado y de gobierno ha adoptado la República Argentina a través de la Constitución Nacional, valorando las consecuencias jurídicas que se derivan de ello. El estudio de los contenidos de la Unidad 1 los debe realizar mediante la guía de estudio. En la Unidad 2 usted abordará el estudio básico de los principales conceptos del Derecho Constitucional, los que le aportarán el aprendizaje de nociones elementales pero de gran trascendencia para su desenvolvimiento no sólo profesional sino también como ciudadano. Así examinará los conceptos de constitucionalismo clásico o liberal, el Estado Social de Derecho; el concepto de constitución material y formal, el poder constituyente y el proceso de reforma de la Constitución, el principio de supremacía de la Constitución, las declaraciones, derechos y garantías con más vinculación a sus incumbencias profesionales, tales como el derecho de propiedad, el derecho de defensa, el derecho de trabajar y de ejercer industrias lícitas, la garantía del amparo, la protección de los usuarios y consumidores. También adquirirá nociones generales sobre la organización y atribuciones del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Para el estudio de la Unidad 2 usted tendrá que utilizar simultáneamente el libro de texto, la guía de estudio y el texto de la Constitución Nacional. En el AULA VIRTUAL encontrará todas las lecturas complementarias a las que le remite la Guía de Estudio. También contará con el apoyo de material bibliográfico y jurisprudencial referidos a los contenidos de la Unidad, como así también actividades de proceso que le facilitarán la comprensión de los contenidos de esta unidad. En todos los casos deberá consultar la norma legal que esté vinculada con los conceptos y deberá cotejar y confrontar el texto de la norma con los conceptos expuestos en el libro de texto y contenidos en los preceptos de la Constitución Nacional. El punto de partida de todo intento por abordar el estudio del Derecho constitucional, no puede prescindir del más importante punto de partida que es la lectura atenta y reflexiva de la Constitución Nacional, cuyo dominio conceptual será evaluado en las instancias de las actividades obligatorias. Las Unidades 3, 4 y 5 están dedicadas al Derecho Administrativo. Sus nociones elementales abarcan una parte considerable del programa, ya que esta rama del Derecho Público es la que abarca la mayor parte de esta asignatura. En estas tres unidades adquirirá nociones de Derecho Administrativo, sabrá identificar y diferenciar la función administrativa, de las atribuciones propias del Poder Legislativo, del Poder Judicial y de las funciones de control de la función administrativa. Analizará la importancia del principio de juridicidad, estudiará los sujetos de la función administrativa, el acto administrativo, los contratos, el poder de policía, abordará los conceptos elementales sobre las 12 limitaciones al derecho de propiedad, nociones de servicio público, los derechos de los usuarios, los entes reguladores, el dominio público, como así también conceptos básicos sobre procedimiento administrativo y control judicial de la Administración. Para abordar el estudio de la Unidad 3, usted tendrá que estudiar la guía de estudio conjuntamente con el libro de texto, la Constitución Nacional y la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Ley 19.549. Para abordar el estudio de la Unidad 3 usted cuenta con el apoyo del AULA VIRTUAL a la cual podrá acudir para estudiar las lecturas complementarias y obligatorias que le remite la guía, referidas a los contenidos del libro de texto. Para las Unidades 4 y 5 la quía de estudio le provee los conocimientos necesarios. Pero también deberá trabajar simultáneamente con el texto de la Constitución y de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Al igual que las anteriores, en el AULA VIRTUAL encontrará material de apoyo complemtnario referido a artículos doctrinarios y jurisprudencia que le facilitarán la comprensión de los contenidos. En la Unidad 6 -la última del programa- vemos los conceptos elementales del Derecho Financiero, gastos y recursos públicos, presupuesto, principios constitucionales de la tributación, procedimiento tributario, delitos tributarios y legislación impositiva. Para la unidad 6 tendrá que utilizar además de la guía, el texto de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario Nacional. Usted cuenta con el texto de la Ley en el AULA VIRTUAL como así también con otras lecturas complementarias que le facilitarán adquirir la destreza en la comprensión de los contenidos propuestos para esta asignatura. abordar el estudio de la asignatura. Bibliografía consultada por el autor ◼◼ Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar. Buenos Aires. 1995. ◼◼ Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998. ◼◼ Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos aires, 2001. ◼◼ Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires. 1997. ◼◼ López, Mario Justo, Introducción a los estudios políticos. Vol. I, Teoría Política. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1998. ◼◼ Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1974. ◼◼ Martínez Paz, Fernando, Introducción al derecho, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984. ◼◼ Prelot, Marcel, La Ciencia Política, Editorial Universitaria. Buenos Aires. 1988. ◼◼ Sagües, Néstor Pedro, Elementos De Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires. 1999. ◼◼ Sesin, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, Depalma, Buenos Aires. 1994. ◼◼ Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Depalma. Buenos Aires. 1998. 13 En orden al material bibliográfico, el mismo está organizado de la siguiente manera: En primer término usted cuenta con la guía de estudio que contiene el desarrollo de las Unidades 1 a 6. Respecto de las Unidad 1, 4, 5 y 6, la guía es autocontenida ya que todo el desarrollo de los contenidos de esas dos Unidades está expuesto en la guía. La guía de estudio es la base y punto de partida obligatorio e imprescindible para abordar el estudio de la asignatura. La guía de estudio es tan importante porque contiene toda la orientación de actividades obligatorias a desarrollar, de manera simultánea con el texto bibliográfico y los textos constitucional y legales. En segundo lugar, usted cuenta con un texto bibliográfico obligatorio (ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y administrativo. Ediciones Eudecor. Córdoba, Edición 1999 o posterior), que le provee los conocimientos básicos de las Unidades 2 y 3. En tercer término, usted tendrá que trabajar simultáneamente con la guía de estudio, con el texto bibliográfico, y también con los textos de la Constitución Nacional, de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional 19.549 y de la Ley de Procedimiento Tributario 11.683. Es importante que usted aprenda a interpretar y aplicar los textos normativos indicados, en especial el de la Constitución Nacional, lo que le dará una mayor destreza y solvencia jurídica en el desenvolvimiento profesional, especialmente relacionado con el perfil de egresado que se procura que usted alcance al finalizar la carrera. Asimismo usted cuenta con el apoye permanentemente actualizado del AULA VIRUTAL. Allí encuentra lecturas complementarias a las que lo remite la guía de estudio, artículos de doctrina y jurisprudencia vinculados a los contenidos de la asignatura. En el aula virtual también están cargadas las ACTIVIDADES OBLIGATORIAS 1 y 2. Es importante que adquiera dominio en el manejo del aula vitual ya que le facilita el complemento de las lecturas a las que remite la guía. Recuerde que la guía de estudio le marca las pautas concretas para llevar a cabo el estudio simultáneo y relacionado de las lecturas complementarias del aula virtual, del texto bibliográfico y de los textos legales. En cada unidad usted debe repasar los objetivos de la asignatura, luego identificar el tema que esté abordando en el índice general de contenidos y ubicarlo conceptualmente en el esquema respectivo. Siempre debe tener en claro en qué temática general y particular está ubicado su estudio. Por ejemplo si abordó el concepto de “Estado”, fíjese con qué objetivo lo hace, dentro de qué unidad está contenido y si el mismo forma parte del Derecho Político, o también del Derecho Constitucional y/o del Derecho Administrativo, o bien, del Derecho Financiero. Cuando finalice con esa operación, lea con detenimiento cada tema, y una vez asimilada su caracterización, responda razonada y fundadamente a las preguntas que se le van efectuando. Cuando concluya su tarea de elaborar sus respuestas a los diferentes interrogantes, cotéjelas con los conceptos desarrollados hasta ese momento. Es necesario que a medida que avance en el estudio de los contenidos, vaya integrando y relacionando los conceptos de una unidad con los estudiados en las unidades precedentes. Así por ejemplo si usted comprendió la noción de Estado que le aporta la Unidad 1 de Derecho Político, tiene que analizar y comparar cómo se aborda el estudio del Estado desde la perspectiva 14 del Derecho Constitucional -Unidad 2- y también como se analiza el Estado desde el enfoque del Derecho Administrativo -Unidades 3 a 5- y cómo es receptado ese concepto desde el Derecho Financiero -unidad 6-. Complete o ensaye los esquemas conceptuales (gráficos) que se le proponen; realice las tareas de autoevaluación elaborando sus propias contestaciones y luego verifique si las mismas concuerdan con la clave de respuestas. No las consulte antes de redactar sus propias ideas. Sea leal y honesto con el método que se le propone. No se engañe a usted mismo. De la misma manera a la descripta precedentemente, usted deberá cumplir con las actividades obligatorias que le son asignadas a lo largo del desarrollo de esta asignatura. El proceso de evaluación de la asignatura se realiza en tres momentos. El primero lo constituyen las actividades de autoevaluación al finalizar cada unidad, el segundo a través de las dos Actividades Obligatorias, y por último, el Examen Final presencial. Las actividades de autoevaluación constituyen el cierre de cada una de las unidades, por ello es que se encuentran al final de las mismas. A través de la formulación de respuestas, realización de esquemas conceptuales, la resolución de casos hipotéticos o reales, la reelaboración de nociones esenciales, etc., podrá evaluar el proceso de aprendizaje, confrontando el resultado de esas actividades con las claves de respuestas establecidas para cada unidad. Las Actividades Obligatorias son dos. La primera comprende las Unidades 1, 2 y 3 y la segunda comprende las Unidades 4, 5 y 6. Estas actividades incluyen diferentes tareas como contestar interrogantes, efectuar esquemas conceptuales, individualizar las palabras con mayor sentido conceptual en un tema concreto, analizar las normas jurídicas vinculadas con cada tema, resolver casos hipotéticos, etc. Es necesario que tenga muy en claro que esta modalidad de educación a distancia, se asienta, entre otros aspectos, en su propia “autoevaluación”. El tercer momento de evaluación lo constituye el examen final de carácter presencial. Los criterios de evaluación para el examen final consistirán en la precisión y el uso correcto de la terminología jurídica, la aprehensión de las nociones básicas desarrolladas, su transferencia y aplicación práctica a los casos reales o hipotéticos planteados, la capacidad de relacionar los conceptos comunes de las diferentes disciplinas jurídicas y distinguir lo específico de cada materia, el respeto a las consignas, la coherencia lógica de las respuestas, su capacidad de vincular transferir las ideas teóricas a la realidad, etc. De ese modo se evaluará el grado alcanzado por el alumno respecto a los objetivos generales de la asignatura, como así también los objetivos específicos de cada Unidad del programa. Se evaluará la integración de los conocimientos adquiridos como así también la capacidad para vincular las distintas nociones entre sí, en forma gradual al proceso de aprendizaje, y para transferirlas y conectarlas con la realidad, con la problemática actual de la vida en sociedad y valorar la capacidad y creatividad para tomar decisiones y sugerir soluciones prácticas a temas concretos. 15 Cronograma A través del mismo usted obtiene una estimación porcentual de la incidencia de cada unidad y de las actividades obligatorias en el porcentaje total asignado para esta asignatura. De ese modo, usted podrá organizar el tiempo que le debe dedicar a cada unidad, y en función de la incidencia porcentual de cada una de ellas sobre el tiempo total, avanzar progresivamente y en forma constante hacia la meta, cual es el estudio y comprensión de todas las unidades. Unidad Tiempo estimado (%) Unidad 1 18% Unidad 2 20% Unidad 3 15% Tiempo utilizado (%) Actividad Obligatoria N° 1 Unidad 4 17% Unidad 5 15% Unidad 6 15% Actividad Obligatoria N°2 Evaluación Final Utilice la columna en blanco para organizar su propio tiempo de estudio, y controle luego si cumplió con lo previsto. 16 Unidad 1 Derecho político María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Unidad 1 ◊ Derecho Político Orientación del aprendizaje Esta unidad nos permite conocer qué es el Derecho para valorar su función en la organización social en la cual opera como un instrumento de ordenación de la conducta humana, que contribuye a la realización del bien común y el valor Justicia. Asimismo vamos a analizar y distinguir las distintas ramas en que se divide el Derecho para su estudio. Si bien el Derecho es uno solo, su división en ramas se justifica didácticamente para facilitar su estudio y mejor comprensión. En particular, nos detenemos en la rama del Derecho Público y, dentro de esta rama, analizamos las nociones elementales de Derecho Político, para luego abordar el estudio de los conceptos de Nación, Estado y sus elementos, el concepto de soberanía, distinguir y comprender las distintas formas de estado y de gobierno. No se concibe que el hombre pueda desarrollarse si no es a través de la organización social. De allí que el Estado es la forma de organización social, política y jurídica más perfecta para realizar la personalidad del hombre, sin menoscabar su dignidad, y procurando el desarrollo del interés individual, a través de asegurar la realización del bien común de toda la sociedad, con justicia, equidad y solidaridad. El Estado es una institución que se presenta como el modelo más logrado de organización social, política y jurídica. Para comprenderlo abordamos nociones generales de Derecho Político que es la disciplina que se dedica a estudiar la teoría acerca de qué es el Estado. El Derecho Político o Ciencia Política es la rama del Derecho Público que estudia la teoría general del Estado, como así también la organización jurídica y política del Estado, las instituciones políticas, la teoría de la Constitución, los conceptos de Nación, soberanía, las formas de Estado y las formas de gobierno; los regímenes políticos, los partidos políticos, los grupos de opinión, la historia de las ideas políticas, etc. El desarrollo del Derecho Político o Ciencia Política produce un aporte muy valioso para otras disciplinas jurídicas, ya que a través de esta rama del Derecho Público se van perfeccionando conceptos y definiciones que luego son receptados por las normas jurídicas que integran el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho Público en general. Ello contribuye a mejorar día a día las normas reguladoras de la conducta de las personas y del funcionamiento del propio Estado, y se perfecciona también la convivencia pacífica y ordenada de los hombres, a través del desarrollo gradual y progresivo de las instituciones jurídicas, cuyo mejoramiento se alcanza a través de la formulación de nuevas normas jurídicas. 18 Unidad 1 ◊ Derecho Político Objetivos Al finalizar el estudio de esta unidad Usted estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos: ◼ Comprender qué es el Derecho y valorar qué importancia tiene el Derecho como regulador de los actos humanos y como instrumento de orden social y jurídico, que promueve la convivencia pacífica entre las personas y se apoya en el valor de la Justicia. ◼ Distinguir la división del Derecho en ramas: Derecho Público y Derecho Privado ◼ Comprender cuál es el elemento a partir del cual se hace la división del Derecho en ramas: interés público e interés privado. ◼ Analizar y transferir al ejercicio profesional el objeto de estudio de las distintas disciplinas que integran la rama del Derecho Público: Derecho Político, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Financiero. ◼ Valorar qué es el Estado, cuáles son sus elementos y qué función cumple como instrumento de organización social, política y jurídica. ◼ Examinar y comprender los conceptos de Nación y de Soberanía. ◼ Caracterizar y distinguir las formas de Estado y las formas de gobierno. Contenidos Unidad 1 Derecho Político Derecho Administrativo: Concepto. Fuentes. 1. ¿Qué es el Derecho?. 1.1 El Derecho Positivo en las ordenaciones sociales. 1.2 Ramas del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado. 1.3 Derecho Político. 1.4 Derecho Constitucional 1.5 Derecho Administrativo. 1.6 Derecho Financiero. 2. Derecho Político: 2.1 Relación del Derecho Político con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo. 2.2 Organización Política. Instituciones Políticas. 2.32Nación. 2.4Estado. Concepto. Elementos. 2.5Soberanía. 2.6Formas de Estado y formas de gobierno. Clases. 19 Unidad 1 ◊ Derecho Político Esquema Conceptual ESTADO Derechos Principios y normas de conducta Obligaciones Estado Personas Personas Personas Personas Cosas Justicia DERECHO Bien común, Equidad, Solidaridad DERECHO PÚBLICO Ά Interés público Ά Justicia distributiva DERECHO POLÍTICO Teoría del Estado Formas de Estado Elementos Formas de Gobierno Población Territorio Poder Constitución: Ley suprema DERECHO CONSTITUCIONAL Estructura del Estado Declaraciones, derechos, garantias Poderes del estado Organización administrativa del Estado DERECHO ADMINISTRATIVO Función administrativa: actos, reglamentos, contratos administrativos, servicios públicos Procedimiento y control administración pública Recursos y gastos del Estado Presupuesto DERECHO FINANCIERO Tributos: impuestos- tasas- contribuciones Procedimiento tibutario Ley Penal Tributaria 20 Unidad 1 ◊ Derecho Político Bibliografía Obligatoria ◼ Guía de estudio: Recuerde que es muy importante que lea detenidamente la guía de estudio que es autocontenida. ◼ Asimismo también deberá trabajar con el aula virtual (e-educativa) en la que se adjuntas notas complementarias de los contenidos desarrollados en la guía de estudio. ◼ Sea muy respetuoso en el fiel cumplimiento de todas las actividades que se le indican a lo largo del desarrollo de los contenidos de esta primera Unidad. ◼ Usted debe trabajar simultáneamente, además, con el texto de la Constitución Nacional, pues la guía de estudio le remite constantemente a los artículos relacionados con esta Unidad, cuya lectura es obligatoria para comprender los contenidos. ◼ Ello le permitirá alcanzar los objetivos y superar con éxito las actividades de autoevaluación. Bibliografía Obligatoria ◼ Ildarraz, Benigno, Alberto R. Zarza Mensaque y Claudio Martín Viale, Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones Eudecor, Córdoba, marzo, 2001. (Nota: la bibliografía sugerida está disponible en la biblioteca) 1 Romero, Julio César y Norma Gladys Flores de Lommello, Derecho, Guia de Estudio, Educación a Distancia. I.U.A. pág. 17 21 Unidad 1 ◊ Derecho Político 1. ¿Qué es el Derecho? El Derecho es el sistema de principios y de normas obligatorias y coercibles que rigen la convivencia de los hombres en la sociedad. El Derecho puede ser conceptuado de muy diferentes maneras. Así por ejemplo: El Derecho es “el conjunto de principios y normas que rigen en una sociedad” que “regulan la vida en sociedad” o que “ordenan la vida en sociedad” “El Derecho es un regulador de los actos humanos”.1 El Derecho es el instrumento necesario para promover la convivencia social y política de los hombres, de manera pacífica y ordenada. El hombre es por naturaleza un ser social. Esta nota propia de la naturaleza humana es lo que conduce a las personas a formar e integrarse en comunidades para realizar sus fines comunes. En esa realidad en la que se desarrolla la vida social, el Derecho es un instrumento para realizar valores superiores y queridos por el hombre como es la Justicia y el bien común. Ahora bien, no todas las normas que reglan la conducta del hombre son normas jurídicas e integran el Derecho. Para que la convivencia social sea organizada, el hombre debe respetar determinadas reglas de conducta. Esas reglas de conductas son las que le indican lo que está permitido hacer, lo que es obligatorio hacer y lo que está prohibido hacer. Esas reglas de conducta pueden ser naturales, religiosas, morales, sociales o jurídicas. El Dr. Julio César Romero nos enseña que las reglas de conducta, que son normas jurídicas, se caracterizan por ser ordenadas, generales, coercibles, obligatorias y se asientan sobre la idea de Justicia. Mario Justo López dice que el Derecho es esencial a la comunidad política, lo que significa que no hay comunidad política sin Derecho. Reglas de conducta Permitido- Obligatorio- Prohibido Normas Jurídicas Ordenadas Coercibles Justicia, Bien común, Equidad, Solidaridad 22 Unidad 1 ◊ Derecho Político Las normas jurídicas integran el Derecho. Las normas jurídicas se caracterizan por su coercibilidad. Pero ¿qué significa la coercibilidad?. Esta característica o calidad de las normas jurídicas significa que su cumplimiento puede ser exigido por la fuerza, pero, obviamente, esta fuerza está monopolizada en manos del Estado que, a través de sus diferentes órganos, fiscaliza el cumplimiento libre y voluntario de las normas jurídicas por todas las personas, y ante el incumplimiento, su acatamiento se logra a través de las sanciones impuestas a quienes no cumplen con el mandato contenido en las normas jurídicas. Órganos Cumplimiento del deber ESTADO Obediencia Incumplimiento Monopolio Fuerza Sanciones Todos esos conceptos traducen una idea común, el Derecho como regulador y ordenador de conductas humanas. Se imagina usted cómo sería la vida en sociedad si todos y cada uno de los hombres actuara de diferentes modos, en un mismo territorio y en un mismo momento. Se imagina la multiplicidad de situaciones de violencia social que se podrían generar si cada uno de los hombres quisiera imponer por la fuerza el sentido en el que debe conducirse en una calle, obstaculizando el libre tránsito para las demás personas. Piense lo que sería el tráfico en las calles de una ciudad, en una ruta o en cualquier vía transitable, si cada persona eligiera libremente donde estacionar su vehículo, a qué velocidad máxima conducir, o en qué momento detenerse. Estos ejemplos por más obvios que sean, sin embargo, traducen con gran fuerza la idea del Derecho como instrumento que regula las conductas de los hombres, generalizando y unificando los actos de todos y cada uno de los seres humanos, para realizar el orden social, en forma pacífica, ordenada y con Justicia. El Derecho tiene como finalidad ordenar la vida del hombre en sociedad. Desde una concepción funcional, se considera al Derecho como “una regla de conducta cuyo respeto garantiza el interés y la solidaridad sociales”.2 Duguit -un gran estudioso y jurista del siglo XIX- decía que el Derecho es una regla de conducta impuesta a las personas que viven en sociedad, y el respeto u observancia a esa regla, por una 1 Martínez Paz, Fernando, Introdución al Derecho. Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. 1984. pág. 188 23 Unidad 1 ◊ Derecho Político sociedad y en un momento dado, constituye una garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una reacción colectiva. HOMBRE DERECHO regulador de conductas SOCIEDAD NORMAS JURÍDICAS Ser social Delimitar, corrdinar, proteger Valores, e intereses del hombr e Convivencia pacífica, ordenada y just a Justicia Equidad - solidaridad Es importante centrarnos en esta idea: El Derecho es una herramienta o instrumento para delimitar, coordinar y proteger los valores e intereses del hombre en sociedad, que son indispensables para la justa y pacífica convivencia en una comunidad organizada. Se ha preguntado alguna vez ¿cómo sería la vida del hombre en la sociedad actual sin reglas que generalicen y unifiquen los derechos y obligaciones de las personas que viven en ella? Enuncie cinco razones por las cuales usted considera que el Derecho es un instrumento necesario para la organización social. El hombre es un ser social por naturaleza y esa cualidad es lo que lo lleva a formar comunidades para realizar sus fines comunes, a través de una convivencia pacífica y ordenada.3 El derecho es un instrumento para realizar el valor Justicia en la sociedad. Ahora bien usted se preguntará qué es la Justicia. Al respecto diremos que la Justicia puede ser conceptuada de dos maneras diferentes: la justicia conmutativa y la justicia distributiva. La Justicia conmutativa es la que tiene por finalidad realizar una igualdad aritmética entre las relaciones jurídicas. La igualdad se analiza de objeto a objeto. Así, por ejemplo: asegurar la igualdad de las prestaciones y contraprestaciones de un contrato de compraventa, de manera tal que el precio que paga el comprador equivalga al valor real del bien que le entrega el vendedor. 24 1 Martínez Paz, Fernando, Introdución al Derecho. Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. 1984. pág. 59 Unidad 1 ◊ Derecho Político Veamos más claramente el significado de la justicia conmutativa: Si Usted vende un bien (que puede ser un inmueble, un auto, o cualquier otra cosa), le va a exigir a su comprador que le pague un precio justo, es decir, que guarde proporcionalidad con el valor real del objeto. Si el comprador le paga un precio que es absurdo o irrisorio por estar alejado de ese valor real, entonces, Usted como vendedor, podrá demandar que le abonen la diferencia por el precio justo. De lo contrario esa venta sería contraria a la justicia conmutativa, pues no existiría un equilibrio o igualdad entre las contraprestaciones de la persona que vende un bien y la que lo compra a un bajo precio que no represente el valor de mercado. Si Usted trabaja en una planta fabril, cumpliendo exactamente las mismas obligaciones que otro trabajador y con idéntica responsabilidad, va exigir a su empleador que le abone una remuneración proporcional a la calificación de las tareas que Usted desempeña. Ahora bien, si por idénticas labores a Usted lo remuneran con un sueldo menor a su compañero, podrá exigir la diferencia hasta alcanzar igual remuneración, pues de lo contrario sería injusto que quienes se encuentran cumpliendo idénticas labores y en las mismas condiciones, no perciban la misma remuneración. Veamos ahora qué es la Justicia Distributiva: La Justicia distributiva es una justicia correctiva de las desigualdades sociales. La igualdad para la justicia distributiva es proporcional a la condición de la persona y a las exigencias del medio social, teniendo en cuenta la calidad, la aptitud o la función de cada uno de los miembros de la sociedad. 4 Así, por ejemplo el principio de proporcionalidad en las cargas públicas, que significa que los ciudadanos pagan impuestos que se calculan en función de su capacidad económica para participar proporcionalmente en función de esa aptitud, en los gastos que demanda el funcionamiento del Estado, de tal manera que a mayor capacidad económica, mayor capacidad para participar en el pago de los impuestos, y a la inversa, quienes menos ingresos y rentas poseen, en menor medida contribuyen con los gastos del Estado. Ejemplifiquemos: el propietario de un automotor nuevo, no paga el mismo impuesto que debe abonar el propietario de un auto de varios años. ¿Qué significa esto? Que el propietario de un automotor nuevo evidencia por el hecho de ser propietario de ese vehículo una mayor capacidad contributiva, es decir, un nivel de ingresos y de bienes mejor que un propietario de un automotor más antiguo, donde a mayor cantidad de años y desgaste, menor es su precio. Ese mismo principio es el que justifica que en relación a las tarifas de los servicios públicos, se determinen beneficiarios de una tarifa social, es decir, que para un sector de los usuarios de los servicios públicos, de menores ingresos, se fije un precio más bajo y accesible, y la diferencia del costo real del servicio se reparta entre los restantes usuarios de mayor capacidad económica para afrontar los gastos que demanda la prestación de ese servicio público. Pensemos así, en lo que ocurre con la luz, el agua, el gas, etc. Lo mismo sucede con las exenciones impositivas del impuesto inmobiliario provincial y municipal, que libera de la obligación de pagar el impuesto a quienes acrediten ingresos mensuales inferiores a un determinado monto (por ejemplo, lo que sucede con los jubilados que gozan un beneficio muy escaso o mínimo). Si el Derecho no contemplara esas situaciones, se incurría en una situación descalificable desde la perspectiva de la justicia distributiva, pues no puede dispensarse un trato igualitario a quienes evidencian un mayor nivel de posibilidades o capacidades económicas para contribuir con los 4 Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1998. pág. 55 25 Unidad 1 ◊ Derecho Político recursos que necesita el Estado para funcionar y prestar los servicios esenciales, con quienes no acceden a determinadas condiciones de calidad de vida. Después de desarrollar esos conceptos y señalar algunos ejemplos, ¿Qué otros casos puede indicar, referidos a la vida real en los que juega la justicia conmutativa y en qué hipótesis opera la justicia distributiva?. Justicia Justicia Conmutativa Distributiva 1. 1. 2. 2. 3. 3. Es importante que usted comprenda que el fin del Derecho es la Justicia. Con ello queremos significar que el fin o ideal superior que da vida al Derecho, es la realización del valor Justicia en la convivencia de las personas, entendida la Justicia como un valor apreciable por el hombre, que consiste en dar a cada uno lo suyo, conforme su participación en la sociedad. El Derecho establece qué actos de los hombres están prohibidos, como así también impone como obligatoria una conducta que puede ser por ejemplo dar o hacer determinadas cosas, por ejemplo, pagar los impuestos, votar, etc., o bien, del mismo modo es el Derecho el que indica qué actos humanos están permitidos. Esto es en líneas generales lo que se denomina como postulado de la permisión y que puede resumirse del siguiente modo: todo lo que no está prohibido por el derecho, está permitido. Este principio está contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional, denominado principio ontológico de la libertad. Lea atentamente este artículo y efectúe un esquema conceptual que contenga las palabras claves contenidas en dicha cláusula constitucional. Asimismo, el Derecho es el que nos señala las condiciones que deben cumplirse para realizar ciertos actos y que esos actos puedan reputarse válidos, por ejemplo, la celebración del matrimonio, de un testamento, contratos, etc., y es también el que nos indica qué actos están prohibidos y pueden ser sancionados con pena de prisión, secuestro, decomiso, multa, apercibimiento, etc., por ejemplo, por matar a otro; por robar, por violar los deberes de funcionario público, etc.. El Derecho es el instrumento que fija las condiciones y los límites para el ejercicio del poder público por parte de los órganos del Estado, el cual no puede actuar con arbitrariedad o en forma antijurídica, es decir en contra del ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, en contra del Derecho. A continuación vamos a repasar las distintas concepciones que a lo largo de la historia, trataron de definir lo que es el Derecho. Desde los primeros estudios sistematizados de la ciencia jurídica, se entendió que el Derecho 26 Unidad 1 ◊ Derecho Político constituía un ordenamiento jurídico, es decir un conjunto de normas ordenadas, que le permiten al hombre conocer y prever las consecuencias de sus acciones, en sus relaciones con el Estado, con las demás personas o con las cosas. Para Santo Tomás -filósofo cristiano del siglo XIII-, la razón es la que le permite al hombre conocer el fin y escoger los medios para realizar esos fines, mientras que el orden se realiza al cumplir la ley. Cumpliendo la ley, el hombre alcanza un orden social que se realiza a través de los diferentes medios que determina la razón. En la concepción de Santo Tomás, el fin de la ley es el bien común, es decir, el bien de todos y cada uno de los que integran la comunidad social. La razón es la que le indica al hombre qué medio utilizar para alcanzar el fin que se considera valioso para realizar el bien común. Si el hombre, por su razón, entiende que toda persona tiene derecho a transitar libremente por el territorio de la Nación, entonces, se implementan diferentes normas jurídicas para regular las condiciones para que no se obstaculice el libre tránsito. Destaque cinco palabras que contienen las ideas centrales sobre las que se asienta la definición de Santo Tomás. En el siglo XVIII, Rousseau afirma que “la libertad es la obediencia a la ley”5, al tiempo que identifica dos notas que caracterizan a la ley: la “abstracción” y la “generalidad”. ¿Qué significado tienen dichas notas para este pensador? Con ello Rousseau señala que las normas jurídicas rigen a todas las personas con abstracción de situaciones individuales, de modo tal que deben ser formuladas de manera que abarquen el mayor número de situaciones posibles, sin efectuar distinciones arbitrarias o discriminatorias y provoquen situaciones de privilegio contrarias a un tratamiento igualitario. Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho de propiedad, no distingue según se trate de bienes muebles, o inmuebles, sean adquiridos por herencia o por compra-venta. Ese artículo, no discrimina situaciones particulares, y, con grado de generalidad garantiza la inviolabilidad de la propiedad a todos los habitantes de la Nación. ¿Qué otro ejemplo puede dar para demostrar el grado de abstracción y generalidad de las normas jurídicas? A mediados del siglo XVIII Kant -otro pensador y jurista europeo- define al Derecho como el “conjunto de condiciones por medio de las cuales la voluntad de cada uno puede conciliarse con la voluntad de los demás, según una ley universal de libertad”.6 5 Martínez Paz, Fernando, Introdución al Derecho. Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. 1984. pág. 157 Martínez Paz, Fernando, Introdución al Derecho. Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. 1984. pág. 161 y ss 7 Martínez Paz, Fernando, Introdución al Derecho. Edit. Abaco de Rodolfo Depalma. 1984. pág. 184 6 27 Unidad 1 ◊ Derecho Político Kant entiende el Derecho como garantía de orden y de libertad y para impedir obstáculos a la libertad “a cada derecho va unida la facultad de obligar a quien lo viola” con lo que se identifica una nota propia del Derecho, la facultad de compeler al cumplimiento de las normas. Para usted: ¿cuál es la nota más importante según Kant para conciliar la voluntad individual con la voluntad de todos? Kelsen -uno de los juristas y científicos europeos más destacados del siglo XIX-, afirma que el Derecho es un sistema de normas, un orden de normas, coordinadas entre sí, formando un todo coherente. Las funciones esenciales del derecho para Kelsen es “establecer el monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas”.7 Es importante la idea del monopolio de la fuerza, ya que de nada serviría el Derecho como regulador de la conducta humana, si cada persona pudiera valorar según sus propias convicciones el acatamiento por parte de las demás personas a las normas jurídicas, y aplicar por sí solo la fuerza para compeler su cumplimiento. De allí que el monopolio de la uso de la fuerza reside en el Estado que por su imparcialidad, fiscaliza en forma general e igualitaria el cumplimiento de las normas jurídicas, y sanciona con las penas previstas de antemano en el ordenamiento jurídico las conductas de las personas que no cumplen la ley. Lea atentamente el siguiente interrogante y luego responda fundadamente: ¿Para usted es posible que el monopolio del uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de las normas jurídicas resida en persona distinta al Estado?. El Derecho “conecta” determinados hechos o conductas humanas con ciertas consecuencias jurídicas. Es decir, que el derecho toma como jurídicamente relevantes algunos hechos o conductas humanas y les asigna consecuencias jurídicas, es decir, acontecimientos que traen aparejado el acaecimiento de esos hechos o la realización de las conductas humanas contempladas especialmente por las normas jurídicas que integran el Derecho. Veamos esta noción del Derecho con ejemplos: El nacimiento o la muerte de una persona son hechos que son jurídicamente relevantes para el Derecho porque, del nacimiento una persona surgen obligaciones alimentarias a cargo de sus padres, como así también derechos hereditarios respecto de sus progenitories y familiares. Lo mismo ocurre con la muerte de una persona que extingue el contrato de trabajo que lo vinculaba con su empleador. Ahora bien, si una persona produce un daño a otra, estará obligada a resarcir el daño, es decir, a restablecer las consecuencias perjudiciales producidas a esa persona que ha sufrido un daño injusto que no está obligada a soportar. En otro sentido, si una persona mata a otra, será pasible de una pena privativa de la libertad. Es decir, que el Derecho, a través de las normas jurídicas, conecta, enlaza o relaciona determinados hechos o actos con ciertas consecuencias jurídicas. 28 Unidad 1 ◊ Derecho Político En nuestros días, existen dos grandes tendencias científicas para definir al Derecho. La corriente positivista que lo concibe como una norma jurídica, a la que le asigna un valor absoluto. Hablar de derecho es referirse solamente a las normas jurídicas escritas y vigentes. Para esta postura, el único derecho válido es el derecho positivo, esto es el derecho escrito, creado, reconocido y aplicado por el poder público a través del Estado. La otra gran corriente con la que se enfrenta el positivismo, es el iusnaturalismo. Para la corriente iusnaturalista del pensamiento filosófico-jurídico, el Derecho es un hecho social, que no se integra solo con las normas jurídicas positivas, sino que también se compone con otros valores y principios que condicionan la validez de las normas jurídicas, y que se vinculan a la propia dignidad de la persona. El Derecho es un instrumento para realizar valores que hacen a la dignidad de la persona humana y que están antes que el Estado y que el Derecho mismo. ¿En que corriente de pensamiento iusfilosófico se enrola Usted?. Fundamente su respuesta. Efectuado este sucinto repaso a diferentes corrientes del pensamiento jurídico, es importante retomar nuestro concepto de Derecho. Recuerde que: El Derecho es un sistema de normas, es un conjunto ordenado y jerarquizado de principios y reglas de conducta que imponen derechos y obligaciones a las personas, tanto en sus relaciones con el Estado, como así también en sus relaciones con otras personas o, bien, con las cosas, y cuya finalidad es realizar el valor Justicia en la sociedad organizada. Aplicando los conceptos de Derecho aportados por los distintos pensadores que hemos analizado: ¿Qué otros elementos definitorios añadiría Usted al concepto Derecho? Fundamente su respuesta. Con esta base conceptual, analizaremos ahora qué lugar ocupa el Derecho positivo, es decir, las normas jurídicas “escritas” en las diferentes ordenaciones sociales. 1.1. El Derecho positivo en las ordenaciones sociales Para que ubique el lugar que ocupa el Derecho positivo entre las diversas ordenaciones sociales, lo remitimos al siguiente cuadro. Pero antes es necesario explicitarle el concepto de Derecho positivo. 2 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 198 29 Unidad 1 ◊ Derecho Político Si decimos que el Derecho es el conjunto de principios y normas que rigen en una sociedad, el Derecho positivo es el derecho “escrito” y “vigente”, que se sistematiza en un conjunto de normas jurídicas cuyos artículos dan cuerpo a una ley. Por ejemplo la Constitución Nacional es Derecho Positivo porque está formada por normas escritas y vigentes. Como esas normas están ordenadas y sistematizadas en un cuerpo normativo único, constituyen una ley, que por ser la más importante en orden de jerarquía o prelación de las normas, es la Ley Fundamental del Estado Argentino. Deténgase en ese concepto y aplicándolo a los siguientes interrogantes, responda fundadamente: 1 a.- ¿La Ley de Procedimiento Administrativo Nro. 19.549 qué clase de derecho es? b.- El principio de buena fe de las personas en el cumplimiento de sus obligaciones en general: ¿Qué clase de derecho es? Confronte con la solución n° 1 En el siguiente esquema analizaremos los diversos tipos de ordenaciones sociales, es decir, de normas que rigen las conductas de las personas en general. Ello nos permite identificar en qué lugar del género más amplio de las ordenaciones sociales, se ubican las normas jurídicas, para de ese modo, comprender las diferencias que las distinguen de las demás y que las hace coercibles, obligatorias y exigibles por medio del uso monopólico de la fuerza por parte del Estado. ORDENACIONES Naturales Leyes de la naturaleza, responden a una realidad de las cosas que son inexorables (ejemplo: el nacimiento, la muerte, el agua se evapora a los 100° C, etc.) Normalidad Sociales Usos y costumbres. Son regularidades de hecho que no son exigibles como las que surgen de las normas jurídicas (ejemplo: vestirse de un modo determinado, nadie está obligado a usar un determinado color de cabello, etc.) Naturales Normatividad Son ordenaciones sociales obligatorias para los hombres Normas de la intención Referidas a la ética, a la moral o a la religión, es decir, al aspecto intencional del hombre imponiéndole actuar de conformidad a determinados valores éticos, morales o religiosos. Normas sociales Referidas a la organización social Convencionales Las que surgen de la aceptación o desaprobación espontánea de los hombres (ejemplo: las referidas a la urbanidad, los buenos modales, etc.) Derecho Positivo 30 Es la ordenación o sistema de normas jurídicas que se establece y asegura por medio de los órganos del Estado. Unidad 1 ◊ Derecho Político 1.2. Ramas del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado: Ahora bien, usted se preguntará: ¿Cuáles son las ramas del Derecho? El Derecho, desde una visión amplia, es uno; sin embargo, para su estudio se divide o clasifica en diferentes “ramas”. Como decíamos anteriormente, la clasificación más general es la de Derecho Público y Derecho Privado. Lo determinante de esta clasificación se centra en la diferente calidad de los intereses en juego que subyacen en cada relación jurídica. La base del Derecho Público es el interés público o general, es decir, el bienestar general o colectivo, esto es el bien común, en tanto lo que interesa al Derecho Privado es el interés privado, particular o particular, es decir el interés individual de cada persona. Francisco Suárez -sacerdote jesuita- nos aporta un importante y claro concepto de lo que es el bien común: es un status en el cual los hombres viven en un orden de paz y de justicia con bienes suficientes para la conservación y el desarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la preservación de la paz externa, la felicidad del cuerpo político y la conservación continua de la naturaleza humana. El Derecho Público tiene como base multiplicidad de relaciones entre el Estado y los particulares, en cambio las relaciones de Derecho Privado se entablan entre particulares o entre particulares y las cosas o bienes, o con el Estado pero actuando como un sujeto privado, esto es sin ejercer de poder pprerrogativas g p público. p DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO Interés público Interés privado Estado Personas Personas Personas Estado Cosas Personas Cosas Mientras el Derecho Público procura realizar el valor Justicia morigerando las desigualdades naturales entre el Estado y las personas, el Derecho Privado se encarga de regular las relaciones de personas que están en un pie de igualdad. Lo veamos en un gráfico DERECHO Ramas DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO Interés público Interés privado Estado Personas Personas Personas Estado Cosas Personas Cosas Desigualdad Justicia Igualdad Justicia 31 Unidad 1 ◊ Derecho Político A su vez, el Derecho Público se subdivide en ramas: cada rama tiene una “materia” “específica”, determinada por un “objeto” de estudio “propio”, diferenciándose entre sí, aún cuando tengan elementos comunes. Por ejemplo, el concepto de Estado para el Derecho Político, no difiere en lo sustancial respecto a las conceptuaciones que del Estado se hacen desde el Derecho Constitucional, desde el Derecho Administrativo o desde el Derecho Financiero. El Estado es uno, y cada disciplina jurídica aborda su estudio desde perspectivas de análisis particulares. De allí surge el objeto de estudio particular de cada una de esas disciplinas, que integran el Derecho Público, y que todas juntas se derivan de un tronco común que es uno solo: el Derecho. Derecho Público Derecho Político Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecho Financiero El Derecho Privado se subdivide en las siguientes ramas: Derecho Privado Derecho Civil Derecho Comercial Derecho de Familia Derecho minero, rural o agrario Derecho Internacional Privado Recuerde que usted en esta asignatura aborda el estudio de algunas de las disciplinas que integran el Derecho Público. Todo lo referido al Derecho Privado, será objeto de estudio de otra asignatura que será abordada en el segundo semestre de la carrera. 32 Unidad 1 ◊ Derecho Político Derecho Público: Concepto. El Derecho Público estudia la parte del sistema de normas y principios que regulan las relaciones entre el Estado y las personas, que tiene como finalidad propia realizar y tutelar o proteger el interés general de toda la comunidad, por contraposición al Derecho Privado que se apoya en el concepto de interés individual o privado de cada persona. El Derecho Público se caracteriza entonces por esa idea de realizar y proteger el bien común o colectivo que es el que inspira la creación del Estado. En el Derecho Público la presencia o la actuación del Estado constituye uno de los polos de la relación jurídica que se establece entre el Estado y las personas o particulares. La presencia del Estado en la relación jurídica determina una diferente posición en la relación o vínculo jurídico, respecto a la posición que ocupa el individuo particular frente a otra persona individual. Con esto queremos significar que mientras el Estado realiza y defiende el interés público, en el otro polo está situada la persona que defiende su interés privado. Por esa razón es que se habla de una relación de supremacía o superioridad del Estado con respecto a los particulares en la relación jurídica, lo que traduce la noción de que el interés público prevalece frente al interés particular, siempre que para defender ese interés público no se menoscaben o lesionen los derechos fundamentales que la Constitución que es la Ley Suprema -Ley de leyes- garantiza a todas las personas y que preservan su dignidad como persona humana. En las relaciones jurídicas del Derecho Público, lo determinante es el interés general, el bien público, el orden público, que no puede enfrentar o contradecir los derechos fundamentales que hacen a la dignidad de la persona, pues si ello ocurriera, se configuraría una injusticia o arbitrariedad que es precisamente lo que el Derecho quiere evitar. El bien común se alcanza a partir de realizar determinados fines, bienes y valores. El Derecho Público tiene como base el interés general, y ese interés general debe coordinarse y articularse con el interés particular. Por ejemplo, si la Municipalidad decide cerrar una calle al tránsito de vehículos, con la finalidad de preservar el patrimonio histórico, esa decisión de la Municipalidad tiene que armonizar con el derecho de los vecinos que son propietarios de los bienes inmuebles contiguos al edificio histórico protegido, que sufren esa restricción al libre tránsito, y para quienes viven en esa calle debe necesariamente permitírseles la circulación para el ingreso a sus respectivas viviendas. Con ese permiso se que otorga exclusivamente a los vecinos de la cuadra afectada por la restricción al libre tránsito, se armoniza y se articula el interés general con el particular de los propietarios de los inmuebles afectados. Efectuado ese deslinde entre el objeto propio de cada rama del Derecho, es importante que usted comprenda que la división del Derecho en Derecho Público y Derecho Privado, tiene un valor didáctico, que facilita el estudio del Derecho en general. Pero esa división no es siempre clara, y en algunos casos el interés público y el interés privado se confunden en una misma norma jurídica. Por ejemplo, las normas que reglamentan las formas de los actos jurídicos y los contratos públicos del Estado, son normas de derecho público, en cambio, las normas que reglamentan el contrato de compra y venta de un bien entre dos particulares son de derecho privado. 33 Unidad 1 ◊ Derecho Político Así, cuando el Estado contrata la construcción de una obra pública, por ejemplo la construcción de la avenida de circunvalación de la ciudad, las normas que rigen ese contrato son de Derecho Público. Ahora bien, cuando un particular contrata con una empresa particular la construcción de una vivienda, o la construcción de un camino dentro de su campo privado para acceder a su vivienda, las normas que rigen este contrato de obra son de Derecho Privado. Si por el contrario, es el Estado el que contrata la construcción de un plan de viviendas sociales y la pavimentación de las calles de un barrio que son públicas, las normas que rigen este último contrato son de Derecho Público, aún cuando los particulares que compran esas viviendas sociales persiguen la satisfacción de su interés individual. Del mismo modo, aún cuando el contrato para la construcción de un vivienda privada se regule por las normas de Derecho Privado, sin embargo, el propietario de la obra tiene que respetar ciertas condiciones que están impuestas en el interés público, y que por tanto, son de derecho público, como por ejemplo la altura máxima para la construcción de un edificio, el pulmón de manzana, la zona de retiro de la vereda, los espacios verdes, el tipo o clase de árboles que se pueden plantear según la zona residencial en que se ubique el inmueble, etc. En otros términos, se puede señalar que en tanto el Derecho Privado está influido por el interés individual, lo determinante para el Derecho Público es el interés general, el bien común, esto es el bien de todos y cada una de las personas que forman la sociedad colectiva. Al interés general puede no importarle la compra-venta de determinadas cosas que un sujeto particular pacta con otra persona a través de un contrato privado, ya que en ese intercambio de bienes no está comprometido el interés público, por lo que esa relación está regida por las normas del Derecho Privado: por ejemplo: la venta de una casa. Sin embargo, si el Estado decide enajenar el Edificio de la Jefatura de Policía, porque construyó un nuevo edificio con mayor capacidad, en esa venta sí está comprometido el interés público, y por eso es que existe todo un procedimiento administrativo especial para llevar adelante ese acto jurídico, que por esa razón, está regulado por normas jurídicas del Derecho Público. Derecho Privado: Concepto. El Derecho Privado estudia el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones de los particulares entre sí, o de los particulares con las cosas o bienes. Como ya señalamos, es importante que usted comprenda que en el conjunto de normas que conforman el sistema de Derecho Privado, existen algunas normas que son de Derecho Público, y por tanto, pueden ser calificadas como normas de Derecho Público aún cuando tutelan intereses privados. Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Constitución Nacional que protege el derecho de propiedad de las personas, y de ese modo tutela un interés particular, es una norma de derecho público. A la inversa, en el conjunto de normas que forman parte del sistema de Derecho Público, existen normas que son de carácter privado, lo que demuestra claramente que la clasificación de las ramas 34 Unidad 1 ◊ Derecho Político del Derecho en Derecho Público y Derecho Privado, tiene carácter relativo, por lo que hay que analizar frente a cada norma en particular si se trata de una norma de Derecho Público o de Derecho Privado. Por ejemplo, la norma que establece la mayoría de edad, aún cuando forma parte de la rama del Derecho Privado, es de orden público, ya que las personas no tienen la posibilidad de elegir libremente a qué edad pueden considerarse mayores de edad, con pautas distintas a las fijadas por la ley civil. En idéntico sentido, las normas que establecen las edades a partir de las cuales se puede acceder a un beneficio de jubilación para hombres y mujeres, también son de orden público, ya que sería un caos para el sistema previsional que cada persona eligiera a qué edad accederá a la jubilación ordinaria, si no cumple con una edad mínima fijada por la ley, además de otros requisitos como los aportes ingresados al sistema previsional, que son fijados por las leyes de orden público previsional. 2 Con la finalidad de integrar los conceptos antes desarrollados, usted deberá responder los siguientes interrogantes: 1. ¿El Derecho es una unidad?. 2. ¿Cuáles son los criterios de clasificación más importantes? Confronte con la solución 2 de respuestas a las actividades de proceso. Repase el siguiente esquema conceptual y relacione las nociones que usted a aprehendido con los conceptos desarrollados precedentemente. Orden Privado DERECHO PRIVADO Normas Jurídicas Orden Público Interés Particular Personas/ Personas Personas/ Cosas Particulares Estado: actuando como persona de derecho privado 35 Unidad 1 ◊ Derecho Político 1.3. Derecho Político: Concepto. El jurista argentino Mario Justo López explica que el Derecho Político “...antepone la palabra derecho a la palabra política, con el propósito de subordinar esta a aquél, y en tal sentido no se limita a ser un registro pasivo de las normas que regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados, sino que pretende que esas normas se subordinen a principios superiores de convivencia”.8 El Derecho Político o Ciencia Política estudia la teoría del Estado y el Derecho, incluyendo lo referido al concepto de Estado, origen, naturaleza, fin, autoridad, forma, funcionamiento, la Constitución, el gobierno, los actos políticos, sus relaciones y funciones, los partidos políticos; los grupos y opinión pública, la participación de los ciudadanos en el gobierno y en la administración pública. Es decir que el Derecho Político es una conjunción de teoría política y ciencia jurídica, donde se estudian las instituciones políticas (Estado, Constitución, Gobierno, actos políticos, partidos políticos, grupos y opinión pública, participación de los ciudadanos) pero desde una perspectiva jurídica, sociológica, histórica, política. El objeto de estudio del Derecho Político o Ciencia Política es, entonces, de manera preponderante el Estado. Ello es así por cuanto el Estado es el punto de partida de todas las otras instituciones que estudia el Derecho Político. En efecto, sin Estado no habría gobiernos, regímenes políticos, partidos políticos, grupos de opinión, ideas políticas. Burdeau -un destacado jurista francés- define al Derecho Político o Ciencia Política como “la ciencia que se propone estudiar las relaciones de autoridad y obediencia y sus efectos sobre el comportamiento de los hombres, para proporcionarnos una explicación coherente e inteligible de la estructura y dinamismo de las sociedades políticas...”.9 PODER Mando Obediencia Relación de Autoridad En ese concepto subyace la idea de Poder es decir una relación de autoridad que manda y de súbdito o subordinado que obedece. El poder es definido como una relación de mando y obediencia. Ahora bien, el Derecho Político no es solo teoría política, sino que es una mezcla de ciencia jurídica y ciencia política. El Derecho Político hace una teoría política en la cual se estudia el contenido de las normas jurídicas referidas al Estado y a las instituciones políticas. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 198 Burdeau, George. Método. pág. 50, citado por Mario Justo López, op. cit. pág. 133 8 9 36 Unidad 1 ◊ Derecho Político El Derecho Político provee al Derecho nociones jurídicas fundamentales referidas al nacimiento, desarrollo y naturaleza del Estado, a las funciones y poderes del Estado, como así también estudia la teoría de la Constitución, los regímenes políticos, la vida de la sociedad y de la organización política, la historia de las ideas políticas, etc. El Derecho Político funciona como un ensamble, esto es, como un puente o conexión con las diferentes disciplinas del Derecho Público, a saber: del Derecho Constitucional, del Derecho Administrativo, del Derecho Público Provincial o Municipal. El Derecho Político es permeable a los cambios de la realidad social y política, constantemente provee de nuevos contenidos a las normas jurídicas que receptan esos cambios, o bien renueva su interpretación jurídica, atendiendo a la evolución de las instituciones sociales y al desarrollo de la comunidad organizada políticamente mediante el Estado. Resalte ocho palabras que sean para Usted las más importantes en la definición y caracterización del objeto de estudio del Derecho Político. De ejemplos de distintas problemáticas actuales que tengan vinculación con el objeto del Derecho Político. Relacione los conceptos desarrollados con el siguiente esquema conceptual DERECHO POLITICO Ciencia Jurídica DERECHO POLITICO DERECHO POLITICO Ciencia Politíca Teoría del Estado: estructura- poderes- funciones-órganos Constitución: forma de poder Regímenes Políticos Ideas Políticas 37 Unidad 1 ◊ Derecho Político 1.4. Derecho Constitucional: Concepto. El Derecho Constitucional estudia el conjunto de normas y principios que forman parte de la rama del Derecho Público, que regulan las relaciones entre el Estado y las personas individuales. Estudia las declaraciones, derechos y garantías que aseguran el goce de los derechos fundamentales de los individuos y salvaguardan la dignidad de la persona humana frente al ejercicio del Poder del Estado. Asimismo estudia la estructura y organización del Estado, las distintas funciones y estructura de los Poderes del Estado y sus relaciones entre sí, como así también el reparto de competencias entre los diferentes órdenes de gobierno: nacional, provincial y municipal. Mientras el Derecho Político estudia la teoría del Estado y de las instituciones políticas, el Derecho Constitucional estudia las normas jurídicas sobre las que se asienta la estructura del Estado y las relaciones entre el Estado y la persona individual. El Derecho Constitucional se materializa especialmente en la Constitución Nacional que es la norma que tiene la máxima jerarquía. Esto significa que es la Ley Suprema de un Estado, por lo tanto las demás leyes que dicta el Congreso o parlamento deben subordinarse a las prescripciones de la Constitución Nacional que es la Ley Fundamental y es la que otorga validez a todas las normas de inferior jerarquía. El artículo 31 de la Constitución Nacional establece que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación...”. En virtud de ese artículo, las leyes de menor jerarquía, dictadas en consecuencia de la Constitución, son constitucionales siempre que se ajusten o armonicen con los preceptos y valores que consagra la Constitución. Según la noción de Derecho Constitucional desarrollada ¿Puede el Estado defender el interés general violando derechos individuales fundamentales? Destaque cinco palabras claves para la definición del objeto de estudio del Derecho Constitucional ¿Cuándo se debate acerca de la delegación de atribuciones legislativas al Poder Ejecutivo de la Nación, esta discusión está referida a la materia que estudia el Derecho Constitucional?. Fundamente su respuesta. 1.5 Derecho Administrativo: Concepto. El Derecho Administrativo es una disciplina que forma parte de la rama del Derecho Público, que estudia el conjunto de principios y normas que regulan la organización y funciones de la Administración Pública (personas públicas: elemento subjetivo), como así también estudia las normas y principios que regulan la actividad administrativa (actos administrativos: elemento objetivo) de los órganos pertenecientes al poder ejecutivo, al poder legislativo, al poder judicial, y a la Administración Pública en general, y también de las personas públicas no estatales en ejercicio de la función administrativa. 38 Unidad 1 ◊ Derecho Político El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las personas jurídicas públicas, estatales y no estatales, su organización, como así también estudia la función administrativa, que comprende los actos administrativos, los reglamentos, los contratos administrativos, los servicios públicos, el poder de policía administrativo, las sanciones administrativas, los procedimientos administrativos, etc. El Derecho Administrativo también estudia el control de la función administrativa. Este control se lleva a cabo cuando los particulares o la propia Administración impugnan o cuestionan en sede administrativa o jurisdiccional la legitimidad de los actos administrativos, es decir cuando se cuestiona el respeto del ordenamiento jurídico por los órganos que ejercen función administrativa, quienes se manifiestan a través de hechos o actos administrativos. El Derecho Administrativo es una rama del derecho público en el que se percibe con mayor nitidez la permanente fricción que se produce entre el interés general que la Administración debe realizar y el interés particular de la persona humana que en el Derecho Administrativo se llama “administrado”. Como nos enseña el Profesor Cassagne “el poder público es trascendente en la medida en que contribuye a mantener el orden y los valores fundamentales de una comunidad pero debe hallarse institucionalizado, es decir, sometido permanentemente a los límites y orientaciones que fijan los fines de bien común que la Administración Pública debe satisfacer, como órgano del Estado, a quien se le han adjudicado como propias las competencias necesarias para la realización de actos jurídicos y operaciones materiales”.10 El Derecho Administrativo es un derecho esencialmente dinámico, es -en palabras del Dr. Romero- el derecho del Estado en movimiento. El actuar u obrar del Estado se materializa o concreta a través de la función administrativa que expresa la voluntad del Estado. El Derecho Administrativo ha alcanzado en nuestros días un desarrollo considerable, producto de la madurez política y jurídica de la comunidad organizada, lo que revela un esfuerzo del hombre por alcanzar un equilibro entre el interés público y el interés particular, entre las prerrogativas del poder público y los derechos fundamentales, es decir entre el ejercicio del poder estatal y la libertad individual. Ese desarrollo de las ideas políticas ha tenido repercusión en el ordenamiento jurídico. De allí que al estudiar el Derecho Administrativo uno puede captar cómo el hombre se ha preocupado por encontrar fórmulas de equilibrio, que se materializan a través de las normas jurídicas que imponen deberes y obligaciones no solo a la persona individual, sino a quienes -en nombre del Estado- ejercen el poder público en un tiempo dado. Así por ejemplo, la posibilidad de demandar al Estado y hacer que sus actos puedan ser revisados por el Poder Judicial, ha sido un paso importante en la evolución de los conceptos jurídicos, que ha sido receptado por el Derecho Administrativo. Del mismo modo, la posibilidad de que las sentencias condenatorias dictadas por el Poder Judicial imponiendo a la Administración el cumplimiento de una obligación de hacer, no hacer o de dar, también ha sido un paso importante que asegura la efectividad y vigencia de los derechos personales frente al ejercicio del poder público y la garantía de la defensa al permitir el control judicial de toda la actividad administrativa del Estado que afecta o lesiona a los intereses jurídicamente protegidos de los administrados. 10 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 29 39 Unidad 1 ◊ Derecho Político Escriba seis palabras claves para la noción de Derecho Administrativo. 1.- 4.- 2.- 5.- 3.- 6.- ¿Cuándo un administrado hace un reclamo a la Municipalidad porque le prohíben vender bebidas alcohólicas a los menores de edad está planteando una cuestión referida al Derecho Administrativo?. Fundamente su respuesta. Confronte su respuesta con la solución 3. 1.6. Derecho Financiero: Concepto. El Derecho Fnanciero es una disciplina que estudia el conjunto de normas y principios que rigen la percepción, la gestión y la inversión o gasto de los recursos públicos con que cuenta el Estado para la realización de sus fines, y que tiene su fundamento en expresas normas constitucionales. Desde una visión más simplificadora, se define al Derecho Financiero como una disciplina jurídica que estudia el régimen de la hacienda o finanzas públicas. El Estado para poder cumplir sus cometidos o fines públicos, necesita de recursos económicos con los cuales hacer frente a los gastos que su realización demande. El Derecho Financiero es una disciplina jurídica más amplia que abarca también el estudio del régimen tributario, esto es el estudio de los recursos (impuestos, tasas, contribuciones, etc.) que el Estado recauda para hacer frente a los gastos. El Derecho Financiero es un concepto que comprende al Derecho Tributario y también al Derecho Presupuestario que estudia la Ley de Presupuesto y las técnicas presupuestarias que rigen el control de la inversión y gastos del Estado. La recaudación, la administración e inversión del gasto público están sujetos a principios y normas jurídicas que rigen los recursos estatales, y que son de acatamiento obligatorio tanto para quienes ejercen el poder público (gobernantes y administración pública), como para los ciudadanos, que en esta materia se denomina “contribuyente”. Escriba seis palabras claves para la noción de Derecho Financiero. 1.- 4.- 2.- 5.- 3.- 6.- Según la noción desarrollada ¿Cuáles son las áreas más importantes del Derecho Financiero y que materias comprenden?. Fundamente su respuesta. 40 3 Unidad 1 ◊ Derecho Político A los fines de evaluar su comprensión sobre el objeto de estudio de las disciplinas abordadas en los puntos que anteceden, es necesario que indique con qué rama o ramas del Derecho Público se vinculan los temas debatidos en la actualidad: 4 a. El debate sobre la conveniencia o no de reducir el número de legisladores. b. La decisión del Poder Ejecutivo de aumentar o rebajar los impuestos. c. La discusión acerca de la crisis de representación de los legisladores y de los partidos políticos, d. La noticia del diario referida a la necesidad de reformar la Constitución Nacional. e. La creación de un Ente regulador de los servicios públicos. f. El reclamo por la clausura de un local bailable abierto fuera de los horarios autorizados. g. El cierre de una estación de expendio de gas. Confronte con la solución 4. Efectuada esta introducción general, que nos aporta nociones sobre el sentido y las razones que justifican la división del Derecho en la rama del Derecho Público y en la rama del Derecho Privado, y de las distintas disciplinas jurídicas que integran la rama del Derecho Público, ingresaremos al estudio en particular de las nociones generales sobre Derecho Político. 2. Derecho Político: Concepto: El Derecho Político estudia la teoría del Estado y de las demás instituciones políticas creadas por el hombre como instrumentos de organización social, jurídica y política. El Derecho Político -también denominado Ciencia Política- estudia el Estado, y en esta noción incluimos la teoría del Estado y del Derecho, abarcando lo referido a las instituciones políticas como el concepto de Estado, origen, naturaleza, fin, autoridad, forma, la Constitución, el gobierno, la administración pública, los actos políticos, sus relaciones y funciones, los partidos políticos; los grupos de presión, las asociaciones, la opinión pública, la participación de los ciudadanos en el gobierno y en la administración pública, los regímenes políticos, la historia de las ideas políticas, etc. El Derecho Político estudia las normas jurídicas que regulan la actividad política y la influencia que dichas normas tienen en el acontecer o realidad política concreta. La palabra “política” se deriva de la voz griega “polis” que significa “sistema”. Si el Derecho Político estudia los sistemas políticos, ello significa que estudia aquella actividad humana que se desarrolla a través de relaciones humanas, que tienen por objeto orientar las voluntades de las personas para realizar un fin determinado, en otras palabras, realizar un proyecto político (por ejemplo: conquistar el poder político mediante los procedimientos de elección de los gobernantes; promover el desarrollo de la comunidad política; proteger la libertad y la dignidad de la persona humana; promover la grandeza nacional; procurar una expansión territorial; etc.). El Derecho Político estudia las instituciones políticas (Estado, Constitución, Gobierno, administración pública, actos políticos, partidos políticos, grupos y opinión pública, participación 41 Unidad 1 ◊ Derecho Político de los ciudadanos) desde una perspectiva jurídica. Recuerde que el principal objeto de estudio del Derecho Político o Ciencia Política es el Estado. El Estado es el punto de partida de todas las otras instituciones políticas, ya que sin Estado no habría gobiernos, regímenes políticos, partidos políticos ni instituciones políticas. El Derecho Político estudia la teoría del Estado, desde una perspectiva teórico-filosófica, histórica, sociológica, económica y jurídica. El Derecho Político estudia la organización política y su contenido desde un enfoque de análisis dinámico, en el que analiza la organización política, sus relaciones y funciones. El Estado se presenta entonces como la institución política más realizada o perfeccionada, en que se engloban otras instituciones políticas como los partidos políticos, los grupos de presión y la opinión pública que también son estudiadas por el Derecho Político. Repase detenidamente los conceptos desarrollados y luego responda los siguientes interrogantes: 1.- ¿Qué estudia la Ciencia Política? 2.- ¿De qué modo particular el Derecho Político se presenta como un fenómeno exclusivamente jurídico? Confronte con la respuesta a la solución 5. 2.1.- Relación del Derecho Político con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo El Derecho Político funciona como un puente o conexión entre su objeto de estudio -la teoría del Estado y de las instituciones políticas-, y lo que es objeto de estudio del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo. El Derecho Político al estudiar la teoría del Estado, del Poder, la teoría de la Constitución y de las instituciones políticas, entre otros contenidos, le aporta al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo la “materia prima” que se renueva día a día, ya que el Derecho Político contribuye en la evolución y desarrollo de los conceptos que luego son tomados y regulados por el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, que trasladan ese desarrollo a las normas jurídicas que integran el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. Así, por ejemplo, el Derecho Político estudia la participación de los ciudadanos en el gobierno, y analiza distintas formas de participación como por ejemplo el referendum, el plebiscito, la revocatoria popular, etc., y estas instituciones son adoptadas por el Derecho Constitucional, que formula las normas jurídicas que reglamentan esos institutos. De la misma manera, el Derecho Político estudia el concepto de Estado, y el Derecho Administrativo toma ese concepto y lo analiza desde el punto de vista de la personalidad jurídica del Estado, de la organización administrativa, el control de la Administración, la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados públicos, etc. 42 5 Unidad 1 ◊ Derecho Político En definitiva, la noción conceptual que usted debe comprender es que el Derecho Político provee nuevas ideas que contribuyen a la formación y desarrollo de las instituciones políticas, que son así reguladas por el Derecho Constitucional y por el Derecho Administrativo. Esa renovación de ideas permanente que propone el Derecho Político, tiene un impacto directo en el dictado de nuevas normas jurídicas de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo, y que adoptan esas nuevas ideas, actualizando y renovando día a día las instituciones políticas que cada una de estas disciplinas regulan y frente a un realidad social en permanente cambio. El Derecho Constitucional se refiere a un aspecto más concreto, la estructura y funciones del Estado y sus órganos, el rol de la Constitución como Ley Suprema que preserva la dignidad de la persona mediante declaraciones, derechos y garantías que no pueden ser vulneradas por los poderes del Estado. El Derecho Administrativo estudia la organización y la actuación del Estado tanto en sus relaciones con los particulares como así también en sus relaciones interorgánicas, es decir dentro de la propia administración. Recuerde entonces que desde el Derecho Político o Ciencia Política, emerge la materia prima -instituciones jurídicas- que son objeto de regulación por las normas del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo. 2.2. Organización política. Instituciones políticas La vida del hombre en sociedad no puede estar regida por el caos o el desorden. Se imagina cómo sería la vida social sin normas jurídicas, sin Derecho. Ante la necesidad de asegurar una convivencia pacífica y ordenada de las personas en una comunidad políticamente y socialmente organizada, el hombre tomó la decisión de constituir un modelo de ordenación humana, surgiendo así la institución del Estado apoyado en la idea que el Estado es la manifestación más acabada y perfecta de un modelo de organización política, jurídica y social. El hombre no es un ser solo y aislado, sino que interactúa con otros hombres en una comunidad dada; esa interacción de los hombres produce una realidad social determinada. Como el hombre posee inteligencia, ha creado los mecanismos e instituciones para que esa realidad social sea ordenada; o al menos, necesariamente procure serlo. Así surge el Estado. El Estado es la sociedad políticamente libre y jurídicamente organizada. Santo Tomás afirma que el Estado es una institución necesaria y fundamental que se deriva de la naturaleza social del hombre y cuya finalidad es establecer el buen orden de la vida.11 El Estado es una institución necesaria, porque sin Estado, la vida social sería un verdadero desorden. El Estado es una institución fundamental, porque es la más importante de toda la organización política y jurídica. Sólo a través del Estado se logra un comportamiento armónico de los hombres encaminado al bien común, es decir al bien de todos los integrantes de esa sociedad. 11 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 40 43 Unidad 1 ◊ Derecho Político Por ejemplo, un grupo de personas puede unirse para formar una asociación con fines comerciales, deportivos, sociales, o benéficos, pero será una organización civil. Sólo cuando la comunidad social se organiza política y jurídicamente, e instituye un orden jurídico común a todos los habitantes del territorio que ocupa esa comunidad, que sea libre e independiente de toda otra organización, se formará un Estado. Heller -otro estudioso europeo- define a la organización como la forma de actividad que tiene por objeto el modo y la ordenación de la unidad de actuación y su realización efectiva. La organización política es la ordenación de las instituciones políticas a través de las cuales se desarrolla la vida de las personas en la sociedad. Las instituciones son formas de ordenación, como por ejemplo el Estado, la Iglesia, las asociaciones, etc. El elemento activo del fenómeno político es la autoridad que manda y el elemento pasivo son las personas -súbditos o subordinados a la autoridad- quienes tienen un deber de obediencia, con la finalidad de realizar el bien común. Es importante que usted comprenda que la realización de una acción común debe estar precedida de una organización, de un plan de actuación, de un proyecto con objetivos realizables bien definidos. Con ello queremos significar que la simple suma de voluntades individuales no constituye una organización, sino que para ello es necesario lograr que esas voluntades individuales actúen en forma conjunta para alcanzar el bien común de todas ellas. Luego de esta lectura obligatoria usted estará en condiciones de responder a los siguientes interrogantes: 1. 1.-¿En qué consiste la organización política? 2. 2.-¿Qué son las instituciones políticas? 3. 3.-¿Cuáles son los elementos activo y pasivo del fenómeno político? 44 Autoridad Elemento Activo ESTADO FIN Obediencia a la Ley Elemento Pasivo BIEN COMÚN Fenomeno Politico Institucion Politica Organización Politica Confronte con la solución 6 . 6 Unidad 1 ◊ Derecho Político Analice el siguiente esquema conceptual en el que se resume las nociones de organización política, instituciones políticas y la ubicación del Estado. 2.3. Nación: concepto La Nación es una comunidad de personas caracterizada por rasgos singulares o propios que le dan identidad y unidad propia. Esos rasgos singulares pueden estar referidos a la unidad lingüística, racial; cultural, religiosa; territorial e histórica dada por un pasado común. La nación es el grupo de habitantes que se sienten unidos por un pasado y un presente común. Tienen conciencia de formar una comunidad que trabaja por realizar fines comunes o compartidos. Maritain -un gran jurista europeo- decía que la Nación es una manifestación ético-social, es una comunidad de hombres basada en el hecho del nacimiento, el linaje, las tradiciones familiares, la formación social, jurídica, la herencia cultural, el pasado histórico, los sufrimientos, las aspiraciones, las esperanzas, los prejuicios, etc. Una nación existe aún cuando no tenga un territorio propio. Esto es lo que pasó por ejemplo con Israel donde la “nación judía” carecía de un territorio propio, sin embargo se identificaban como nación por un factor aglutinante cual es la religión. Mientras la nación se forma como resultado de una evolución histórica que puede remontarse a muchos siglos, el Estado, en cambio, puede ser el resultado de una decisión adoptada por el pueblo en tan solo un instante. De allí que por ejemplo, una nación puede constituir uno o más estados, tal por ejemplo el caso de Alemania Occidental y Alemania Oriental antes de su unificación en el año 1990. Ernesto Renán nos aclara aún más este concepto cuando afirma que una nación es un principio espiritual, que surge de profundas complicaciones de la historia. Para este autor, la nación se caracteriza por poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todavía. Mario Justo López agrega que la democracia no puede funcionar sin un pueblo históricamente integrado, es decir, sin una nación, ya que la democracia exige que la concordia supere a la discordia y que el consenso sea mayor que el conflicto. Tras analizar en profundidad los conceptos señalados, reflexione y señale cinco factores un función de los cuales se puede determinar que Argentina constituye una nación. Analice también qué factores son negativos para fortalecer a la Nación Argentina. 2.4. Estado: concepto. Elementos El Estado es una institución creada por el hombre ante la necesidad de organizar social, política y jurídicamente a la población, es decir a los habitantes del territorio que ocupa ese Estado. 12 Zarini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Edit. Astrea, Bs. As., 1972, pág. 259. 45 Unidad 1 ◊ Derecho Político Para realizar esa organización que es el fin del Estado, este cuenta con diversos órganos que ejercen los poderes del Estado que comprenden a las relaciones del Estado con las personas (imperium para crear e imponer un ordenamiento jurídico) y con los demás Estados (soberanía). El término Estado equivalía en al término latino “status” utilizado en la antigua Roma, que daba la noción de situación jurídica. A su vez, dicho término se utilizó en Italia como stato, en Alemania como staat, en Inglaterra como state. El sentido político del término Estado puede hallarse ya en la polis griegas, antiguas ciudadesestados, equivalente a la civitas o res pública romanas. En su sentido actual, uno de los primeros en utilizar la denominación stato fue Maquiavelo en su obra “El Príncipe”, siendo finalmente adoptado por la ciencia política para denominar a la organización social, política y jurídica. Con la creación del Estado se procura la realización de la Justicia y el bien común, es decir el bien de toda la comunidad, conciliando simultáneamente el interés público con el interés individual de cada persona. Asimismo se evita el caos y la anarquía, promoviendo una convivencia social ordenada. El Estado es definido como la Nación política y jurídicamente organizada. El Estado es el pueblo o nación, que habita en un territorio, organizado jurídicamente a través del Derecho, y que otorga a quienes ejercen el poder público, la posibilidad de imponer coactivamente el cumplimiento de ese Derecho y a quienes están bajo esa relación de mando la obediencia a la ley, para poder realizar el bien común. El Estado es la organización social, de base territorial, dotada de poder soberano, que crea e impone un orden jurídico, estableciendo las condiciones para realizar el bien común de esa organización con justicia, equidad y solidaridad. El Estado es una institución social que aparece como el resultado de tres momentos de desarrollo: 1. Un primer momento de ordenación de la población o habitantes que conforman una comunidad dada; 2. Un segundo momento de organización estructural de esa comunidad social; 3. Un tercer momento que es el de mayor desarrollo y que consiste en la ordenación normativa o jurídica del Estado. 4. El Estado es una institución social organizada, es una creación material del hombre que está constituido por los siguientes elementos: Estado Población Territorio Poder 46 Unidad 1 ◊ Derecho Político La población es el conjunto de hombres que habitan el territorio de un Estado, ya sea que hayan nacido o no en el territorio del Estado. Las personas que han nacido en el Estado se los denomina nativos o nacionales, mientras que los que no han nacido en él, se los denomina habitantes, residentes o extranjeros. Los hombres que conforman un pueblo, están unidos por características comunes que le dan una individualidad propia, cualidad que los diferencia y los identifica de otros pueblos. La base que unifica y da cohesión a una población está dada por diversos elementos como por ejemplo la lengua o idioma, religión, tradiciones, costumbres, razas, circunstancias geográficas, económicas, históricas, políticas, sociales, etc. El pueblo así definido es sinónimo de Nación, lo que significa que lo más importante son los caracteres comunes y propios que hacen que una comunidad de personas pueda ser identificada como una unidad, y diferenciada de otras comunidades organizadas, ya sea que esas características comunes se deriven de sus costumbres, de sus ideologías, de sus creencias, de sus valores éticos y morales compartidos, de su lingüística. El territorio es el asiento material o espacial del Estado; es su base geográfica. Es el ámbito objetivo sobre el que se asienta el elemento subjetivo del Estado –pueblo o nación- y dentro del cual el Estado ejerce su soberanía o jurisdicción. El poder es la potestad o capacidad de mando que tiene el Estado como tal, y que se ejerce a través de los gobernantes (elemento activo) y se aplica sobre las personas de la comunidad (elemento pasivo) que conforman el pueblo o nación del Estado, quienes aceptan el orden así impuesto que responde a una finalidad de realizar la Justicia y el bien común. El poder del Estado es un poder estatal porque es un poder político y consiste en la relación jurídica de mando-obediencia entre el gobernante que imparte órdenes y los súbditos o subordinados que están obligados a cumplirla cuando con ellas se tiene por fin realizar el bien común. El término poder, es un verbo sustantivado, que da la idea de capacidad, fuerza o energía para alcanzar un fin.13 En el Estado el ejercicio del poder también significa el monopolio del uso de la fuerza para asegurar el acatamiento de las normas jurídicas en el caso que su observancia no sea el resultado de un comportamiento espontáneo de la sociedad jurídicamente organizada. El poder político del Estado implica el uso de la fuerza capaz y necesaria para establecer la unidad de la organización social mediante un instrumento que es el Derecho. De allí que se dice que la fuerza es a la física lo que el poder a la política. 14 El poder polícito es la fuerza social que se genera mediante el establecimiento de una relación de autoridad-sujeción, mando-obediencia, en vista al bien común de toda la organización social, y mediante un instrumento jurídico que es el Derecho sancionado conforme a las reglas constitucionales que regulan la producción de las normas jurídicas válidas y obligatorias. Explica Mario Justo López que se puede tener poder y ser poder. En el primer sentido -tener podersignifica tener la capacidad de mando. En lo segundo -ser poder- se refiere a la personificación del poder, es decir al sujeto que es titular de ese poder que, en el Estado, se concreta en los gobernantes. Tras analizar el concepto de Estado, es importante que recuerde que los nombres oficiales del 13 14 Zarini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Edit. Astrea, Bs. As., 1972, pág. 264. Idarraz, Benigno, A.R. Zarza Mensaque C. M. Viale, Derecho Constitucional y Administrativo, Edic. Eudecor, marzo 2001, pág. 44. 47 Unidad 1 ◊ Derecho Político Estado Argentino, según la Constitución Nacional son: República Argentina Provincias Unidas del Río de la Plata Confederación Argentina Nación Argentina: términos utilizados para la sanción de las leyes. Sintetice los conceptos desarrollados a partir de responder los siguientes interrogantes. 1. ¿Qué concepto de Estado puede formular? 2. ¿De qué modo se integra la base de cohesión de una población? 3. ¿Cuál es la importancia del territorio? 4. ¿En qué consiste el poder político? Confronte con la solución 7. 2.5. Soberanía. Concepto. La soberanía es una cualidad del poder político del Estado que se manifiesta como la plena capacidad de un poder efectivo, ilimitado, absoluto, inalienable e imprescriptible, como una preeminencia suprema. La soberanía es un poder supremo y perpetuo, indivisible, imprescriptible e inalienable. Soberanía significa entonces un poder, y este poder es superior a todo otro poder, razón por la cual es supremo y exclusivo. El concepto jurídico de soberanía significa el querer jurídico del Estado. La soberanía puede ser conceptuada como el poder de autodeterminación del Estado que no reconoce otro poder superior, tanto en las relaciones internas como en la relaciones internacionales. El concepto de unidad de soberanía traduce la idea de imputación de normas, lo que en otros términos significa que es un poder supremo para imponer las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Estado y asegurar su plena vigencia y observancia por todos las personas a las que se dirige el mandato de la ley contenido en esas normas jurídicas. La concepción jurídica de la soberanía puede ser analizada desde una doble perspectiva: a. desde un aspecto interno: la soberanía es la plena capacidad del Estado como ente o sujeto jurídico para imponer el orden jurídico y obtener su acatamiento u obediencia de las personas que están sujetas a su potestad jurisdiccional. En este sentido la soberanía representa una relación autoridad-libertad, mando-obediencia, imposición-sujeción, donde el obediencia a la autoridad se alcanza a través de la respeto a las normas jurídicas 48 7 Unidad 1 ◊ Derecho Político que establecen cómo esa misma autoridad debe ejercer el poder sobre las personas para promover la realización del bien común. b. desde un aspecto externo: la soberanía significa la plena capacidad del Estado en sus relaciones internacionales para decidir por sí mismo el sentido y contenido de su autodeterminación, es decir su independencia, como así también el exigir de los demás Estados el respeto a su personalidad y la igualdad de tratamiento en sus relaciones con los otros Estados que conforman la comunidad mundial. A continuación usted deberá responder al siguiente cuestionario: 1. ¿En qué consiste el aspecto interno y el aspecto externo de la soberanía?. Confronte sus respuestas con la solución 8. 2.6. Formas de estado y formas de gobierno. Concepto. Clases. 8 Formas de Estado: La forma de Estado es la estructura de la organización universalmente considerada. Es decir es la modalidad o “forma” que se utiliza para organizar al Estado. Bidart Campos -jurista argentino del Derecho Constitucional- nos enseña que la forma de Estado repercute en el Estado mismo como estructura u organización política.15 Este autor nos señala que la forma de Estado responde a la pregunta ¿cómo se manda?. La respuesta a ese interrogante dependerá en cada caso del modo de ejercicio del poder. Ahora es necesario que tome el texto de la Constitución Nacional y lea atentamente su artículo 1. Como resultado de esa lectura analítica podemos advertir que la Nación Argentina, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 1 de la Constitución Nacional, ha adoptado como forma de Estado la federal y democrática. Así dicho precepto constitucional establece que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana federal, según lo establece la presente Constitución”. La forma de estado federal se refiere a la estructura del Estado, esto es a la forma de Estado de la Nación Argentina. Es importante que nos detengamos en este punto y analicemos qué significa que la Argentina adoptó la forma de estado federal. El estado federal se caracteriza por la existencia de un poder central (del gobierno nacional) y los 15 Bidart Camos, Germán J. Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As. 1983, pág. 42 49 Unidad 1 ◊ Derecho Político poderes autónomos (de las provincias). Las provincias precedieron en su existencia a la Nación. Así lo señala el Preámbulo de la Constitución Nacional cuando se refiere a la preexistencia de las Provincias. Por ello es que a través de la Constitución de 1853 se dividió el poder entre las Provincias que ejercen los poderes conservados, es decir, todos los poderes no delegados al gobierno de la Nación, y el poder de la Nación que ejerce el poder delegado por las Provincias. A su vez, tanto la Nación como las Provincias ejercen poderes concurrentes en materias de prosperidad común a toda la Nación incluyendo a las Provincias (por ejemplo en materia de salud, educación, promoción de la economía, policía, etc.). Esta multiplicidad de formas en que se divide el poder se complementa con la autonomía municipal que significa que también los municipios a quienes se les reconoce un autogobierno en lo institucional, político, administrativo, económico y financiero, podrán dictar sus propias Cartas Orgánicas que para los Municipios, tienen la importancia que tiene la Constitución argentina para la Nación, es decir es la ley de mayor jerarquía. Veamos el reparto entre el poder central del gobierno federal y los poderes de las provincias en el siguiente esquema Este complejo sistema hace surgir relaciones de coordinación, de subordinación, de participación, de articulación y de armonización. COORDINACIÓN NACION Poderes de legados Poderes exclusivos Poderes concurrentes Arts. 4,75 inc. 2,17, 18, 19, 125. Const. Nac. PROVINCIAS Poderes reservados Poderes exclusivos originarios IDENTICA MARTERIA MUNICIPIOS SUBORDINACIÓN 50 Autonomía municipal Poderes exclusivos originarios ARTICULACIÓN PARTICIPACIÓN IGUA RADIO DE ACCIÓN Unidad 1 ◊ Derecho Político La Corte Suprema de Justicia de la Nación nos explica estos conceptos al señalar que: “...De acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra Constitución, los poderes de la soberanía se encuentran divididos entre el Gobierno nacional y los gobierno provinciales: los del primero revisten la calidad de supremos y absolutos y se aplican a todo el territorio de la República, es decir, dentro del perteneciente a las propias provincias; los segundos presentan los mismos caracteres, pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites territoriales de la provincia...” (Fallos: 147:239). A tal punto es la división del poder en el gobierno federal que de conformidad al artículo 5 de la Constitución Nacional “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Este artículo de la Constitución Nacional denominado también “cláusula de la garantía federal” es de trascendental importancia, pues opera como una norma de articulación y coordinación entre el poder central del gobierno federal y de los poderes autónomos de los gobiernos provinciales. A ello se suma la autonomía municipal a la que non hemos referido y que significa el reconocimiento de poderes de autogobierno a favor de los municipios. Para comprender bien cómo se articulan y coordinan estos aspectos de la división del poder entre la Nación soberana, las Provincias autónomas y los Municipios con autonomía institucional, política, administrativa y económico-financiera, es necesario que aborde la lectura atenta de los artículos 1; 5; 75 incisos 17, 18, 30; 121, 122 y 123 de la Constitución nacional. Luego confronte el contenido de dichos artículos con el siguiente esquema conceptual. Ello le ayudará a comprender cómo está regulado en la Constitución Nacional la forma de estado federal de la Nación Argentina. Clases de Formas de Estados Los criterios para clasificar las formas de Estado, surgen a partir de los elementos del Estado. A continuación analizaremos las diversas formas de Estado: 1. 1gún el elemento territorio: es decir cómo se ejerce el poder en función del territorio. A. Formas centralizadas: gobiernos unitarios: el poder soberano del Estado está en manos de un solo órgano centralizado. El poder se centraliza territorialmente. Ejemplos: Italia, Francia. B. Formas descentralizadas: a. gobiernos federales: el poder soberano del Estado se descentraliza territorialmente entre diversos órganos centrales y autónomos. Ejemplo: el caso de la República Argentina donde el gobierno federal ejerce las funciones que le han sido delegadas por los gobiernos de provincia que son órganos autónomos. Otros ejemplos: Estados Unidos, Alemania, Méjico, Brasil. El origen del estado federal es la unión de estados preexistentes, la que se consolida en un pacto constitucional, en el que se efectúa un reparto de atribuciones: atribuciones conservadas, atribuciones delegadas, atribuciones concurrentes. En este sistema, cada provincia o estado que integra el estado federal goza de autonomía, se da sus propias instituciones, leyes y gobierno, respetando un mínimo 51 Unidad 1 ◊ Derecho Político de condiciones. En la Constitución Nacional estas condiciones están reguladas en la cláusula de la garantía federal contenida en el art. 5 a cuya lectura lo remitimos. b. gobiernos confederados: es una forma más particular de descentralización que se caracteriza por la formación de un gobierno central y distintos gobiernos que son a la vez estados federales, y que conservan la posibilidad de separarse del estado confederado, bajo ciertas condiciones. Ejemplo: la Comunidad Europea. 2. Según la mayor o menor participación del elemento pueblo en la elección de los gobernantes: a. Democráticos: son Estados cuyo régimen político se apoya en el principio de la voluntad colectiva, es decir la voluntad del pueblo, lo que significa que quienes ejercen el poder como gobernantes reciben el mandato del pueblo que mediante la representación de las mayorías y de las minorías los eligió. En los Estados democráticos se valora y se garantiza la libertad, la dignidad de la persona y el origen electivo de los representantes del gobierno. Ejemplos Gran Bretaña; Francia, Suiza, Argentina. b. Totalitarios: el Estado totalitario es una forma de autoritarismo donde el principio de legalidad –la ley sancionada por el gobernante de turno- prevalece por sobre el principio de legitimidad, de lo justo, de la no arbitrariedad. Los totalitarismos se caracterizan por la concentración del poder y por ser anti-individualistas. El jefe del gobierno ejerce un liderazgo carismático, a través de un partido único: unipartidismo. Ejemplos: fascismo italiano; nacional-socialismo alemán; comunismo ruso; comunismo chino. Formas de gobierno Es el conjunto ordenado de órganos o magistraturas políticas, que dirige políticamente al Estado, y a través de las cuales se expresa la voluntad del propio Estado. Las formas de gobierno -según nos enseña Bidart Campos- es la manera de organizar uno de los elementos del Estado: el gobierno. La forma de gobierno responde a la pregunta “¿quién manda?”.16 La respuesta a este interrogante dependerá en cado caso de quienes son los titulares del gobierno. Ponsati define el concepto de “forma de gobierno” como el conjunto de órganos que tienen a su cargo la conducción política del estado, ejerciendo autónomamente el poder que en la sociedad se presenta en su aspecto fáctico como irresistible, y en esfera jurídica como supremo. La forma de gobierno está referida a los elementos “población” y “territorio” del Estado y según quienes sean los titulares del “poder” en ese Estado. Clases de formas de gobierno 16 52 Bidart Camos, Germán J. Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As. 1983, pág. 42 Unidad 1 ◊ Derecho Político A) Criterio clásico: Aristóteles -el filósofo griego- clasificaba las formas de gobierno de la siguiente manera: 1. FORMAS PURAS 2. FORMAS IMPURAS Tienen por objeto realizar el interés Tienen por objeto realizar el interés general, el interés común o el bien común particular a. Monarquía: gobierno de un hombre que ejerce el poder con carácter vitalicio y hereditario para realizar el bien común. a. Tiranía: degeneración de la monarquía. Orientada al solo interés del monarca quien ejerce un poder despótico, donde el interés personal del monarca constituye la finalidad de la acción de gobierno. b. Aristocracia: gobierno de los mejores, es decir de un grupo, sector o elite de personas que se proponen lo mejor para el bien común b. Oligarquía: degeneración de la aristocracia. El gobierno es ejercido en virtud de la riqueza de un grupo, de manera que el interés de la clase gobernante prevalece sobre el bien común. c. Democracia: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, es decir, el gobierno de todos para el bien común. c. Demagogia: degeneración de la democracia, en la cual las pasiones de la multitud desplazan al bien común como finalidad de la acción gubernativa La democracia puede ser directa, indirecta o semidirecta. a. Democracia directa o pura: el pueblo se da sus leyes en forma directa, sin representantes. Ejemplo: cantones suizos. b. Democracia indirecta o representativa: el pueblo elige a los representantes que dictan las leyes y ejercen las magistraturas en nombre del pueblo que los elige. Es importante que relacione este concepto con lo establecido por los artículos 1, 22 y 33 de la Constitución Nacional, a cuya lectura lo remitimos, que establecen la forma de gobierno de la Nación Argentina al consagrar el principio democrático representativo y republicano de gobierno. Por el principio democrático las autoridades que ejercen los gobiernos federal, provincial y municipal son elegidos por el pueblo. Dicho principio democrático que, en otras palabras significa el origen electivo y popular de los representantes del pueblo de la Nación Argentina, se complementa con el principio republicano de gobierno. ¿Qué significa o en qué consiste el principio republicano? 53 Unidad 1 ◊ Derecho Político El principio republicano es la forma de gobierno que se caracteriza por la participación el pueblo en la elección de sus representantes para el ejercicio de las funciones de gobierno, nota que lo diferencia de la monarquía y de la aristocracia. La doctrina norteamericana que, a través de la Constitución de Estados Unidos de 1787, sirvió de modelo a la nuestra, define a la república como un gobierno que deriva todos sus poderes directa o indirectamente del pueblo y que se administra por personas que conservan sus cargos en virtud de la voluntad popular, durante un período limitado o mientras dure su buena conducta. Del principio republicano se apoya en los siguientes elementos esenciales: ◼ SOBERANÍA POPULAR: Significa que el poder político para elegir a las autoridades del gobierno está en pueblo, quienes se expresan a través del sufragio. Este elemento constitutivo del principio republicano está expresamente consagrado en el art. 33 de la Constitución Nacional a cuya lectura lo remitimos. ◼ IGUALDAD ANTE LA LEY: El estado democrático se asienta sobre la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, lo que significa un tratamiento igual para todos los que se encuentran en igualdad de condiciones, de modo que toda discriminación que no se funde en circunstancias objetivas es contrario a la igualdad y a la libertad de las personas que consagran los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional, cuya lectura es necesaria para su comprensión. ◼ PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO: Consiste en la divulgación con carácter general del contenidos de los actos de las autoridades electivas. Ello tiene especial importancia con relación a la obligación de publicar las leyes, pues con ello se garantiza el derecho de igualdad ante la ley de los ciudadanos, se permite el control del ejercicio del poder y facilita hacer efectiva la responsabilidad de las autoridades. La publicidad de la ley es condición de vigencia de la misma como fuente de derechos, deberes y obligaciones. Son casos excepcionales en los que podría admitirse la no publicidad de un acto de gobierno cuando medien razones excepcionalísimas vinculadas con razones de estado relacionadas a la seguridad pública o defensa exterior de la Nación. ◼ SEPARACIÓN DE PODERES: El poder es uno solo pero se divide en funciones: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Cada uno de estos Poderes del Estado, ejercen funciones que son exclusivas, separadas, pero al mismo tiempo se equilibran y controlan entre si, por aquel principio ya destacado por Montesquieu que el “poder controla al poder”. La Constitución Nacional al tratar las Autoridades de la Nación, consagra la clásica división tripartita de los Poderes o funciones en los artículos 44 a 120 a cuya lectura detenida lo remitimos, sin perjuicio de profundizar el contenido de dichas cláusulas en la Unidad 2 de Derecho Constitucional. Este aspecto nos vincula con el principio de la división o separación de poderes o funciones, tan claramente expuesto por Montesquieu quien postuló el axioma de que todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de él. Sobre esa premisa elaboró su teoría de la separación de los poderes para que el poder contenga al poder.17 La teoría de Montesquieu se apoya en tres premisas esenciales a saber: a. que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas (poder Bosch, Jorge Tristán, Ensayo de Interpretación del Principio de Separación de los Poderes. Bs. As. 1944. Gordillo, Agustín, Tratado de DerechoAdministrativo, tomo I, Parte Gral. 4° editción, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As, 1997, pág. ix-i y ss. 17 54 Unidad 1 ◊ Derecho Político legislativo) b. que el que las ejecute no pueda hacerlas, ni juzgar de su aplicación (poder ejecutivo) c. que el que juzgue no las haga ni las ejecute (poder judicial) Con ese esquema de razonamiento, Montesquieu consideró salvaguardada las finalidades que inspiraban su teoría: evitar el absolutismo y la suma del poder público. ◼ PERIODICIDAD DE LOS MANDATOS: El principio republicano de gobierno no es compatible con el carácter vitalicio de los representantes. Por consiguiente, este elemento significa que los representantes elegidos de la voluntad popular o soberana del pueblo duran en sus cargos por el tiempo señalado por la Constitución para la duración de sus mandatos, siempre que en dicho período de tiempo dure su buena conducta, pues de lo contrario podrán ser removidos por las causales y por los procedimientos que establece la Constitución Nacional (por ejemplo: juicio político, jurado de enjuiciamiento, revocatoria de mandato en el orden municipal, etc.). ◼ RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: Las autoridades electivas y los funcionarios públicos en general, son responsables de sus actos y de sus omisiones, en el ejercicio de sus cargos. Dicha responsabilidad puede ser política, civil, penal, administrativa. La responsabilidad de tipo político se hace efectiva a través de los procedimientos regulados en la Constitución Nacional (artículos 53, 59, 60, 66). La responsabilidad significa la obligación de rendir cuenta de la gestión ante los representantes que le dieron el mandato para ejercer la autoridad. ◼ DECLARACIÓN DE DERECHOS, OBLIGACIONES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES: La base democrática y el reconocimiento de la soberanía popular requiere al mismo tiempo el respeto de condiciones mínimas que protegen la dignidad de la persona humana ya sea en sus relaciones con las otras personas y con las autoridades que ejercen el Poder del Estado. De allí que el reconocimiento de derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos es propio del principio republicano que estructura el poder del Estado respetando los derechos del pueblo. c. Democracia Semidirecta: es una “mezcla” de las dos anteriores. Por ejemplo: 1. Referéndum: es el procedimiento mediante el cual, con el sufragio del cuerpo electoral, se aprueba o desaprueba una decisión del poder legislativo. Por ejemplo el referéndum puede ratificar o desaprobar una reforma de la Constitución, una ley o una ordenanza. 2. Iniciativa popular: el pueblo participa en forma directa en la presentación o propuestas de proyectos de leyes o de derogación de las vigentes, que los ponen a consideración del Poder Legislativo. En la Constitución Nacional este instituto de democracia semidirecta se incorporó con la reforma constitucional de 1994 en el art. 39 que garantiza el derecho de los ciudadanos para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación, obligando al Congreso a darles tratamiento dentro del término de doce meses. La iniciativa popular debe estar suscripta por no más del tres por ciento (3 %) del padrón electoral nacional. La Ley 24.747 (B.O.N. 24-12-1996) reglamentó este instituto. En la Constitución de la Provincia de Córdoba está regulado en el art. 31. Lea detenidamente el art. 39 de la Constitución Nacional y luego responda el siguiente 55 Unidad 1 ◊ Derecho Político interrogante completando el cuadro que le sigue: ¿Qué proyectos de ley no pueden ser objeto de iniciativa popular? 1. 2. 3. 4. 5. 3. Plebiscito o consulta popular: se somete a votación del pueblo la adopción de un acto político del poder legislativo o del poder ejecutivo. El art. 40 de la Constitución Nacional introducido por la reforma de 1994, incorporó al texto de la Ley Suprema este nuevo instituto. Así, el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convierte en ley y su promulgación será automática. Cuando las consulta es convocada a iniciativa de la Cámara de Diputados, es vinculante. La consulta popular puede ser convocada tanto por el Congreso como por el Presidente de la Nación y en ambos casos, será no vinculante, lo que significa que la decisión del cuerpo electora no obliga al Congreso o al Poder Ejecutivo. Este instituto también está incorporado en la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987 en su art. 32. Ahora lea atentamente el art. 40 de la Constitución Nacional y responda: ¿Cómo se convierte en ley un proyecto con motivo de la realización de una consulta popular? ¿Cuándo es vinculante y cuando no es vinculante una consulta popular?. 4. Revocatoria o “recall”: el pueblo a través de la votación popular revoca el mandato de funcionarios electos popularmente, o deja sin efecto sus decisiones a través de votación popular. Este mecanismo de participación democrática no está previsto en la Constitución Nacional. Si lo regulan, en cambio, algunas Constituciones Provinciales como la de Córdoba en el artículo 183 inciso 4 para revocar el mandato de las autoridades municipales únicamente. Del mismo modo está prevista en la Carta Orgánica de la ciudad de Córdoba cuyo art. 146 establece que la revocatoria de los mandatos de las autoridades municipales electivas, puede ser promovida por no menos del diez por ciento (10 %) del electorado. B) Criterio moderno: Por su forma de composición y origen: a. Gobiernos parlamentarios: El poder lo ejerce esencialmente la Asamblea Parlamentaria. El Poder Ejecutivo está subordinado a la dirección y predominio del Parlamento, y lo ejerce un Jefe de estado (rey o presidente) que representa al Estado, en cambio, la Jefatura del gobierno está a cargo de un Primer Ministro. Ejemplo: Reino Unido, Italia, Noruega, Suecia, Holanda, Israel. 56 Unidad 1 ◊ Derecho Político b. Gobiernos presidencialistas: Las funciones de jefe de Estado y jefe de Gobierno concurren en la persona del Presidente. La Jefatura del Gobierno y de la administración está a cargo de un Presidente que ejerce funciones ejecutivas y la función legislativa la ejerce la asamblea deliberativa o congreso integrado por senadores y diputados. Ejemplos: Argentina (Const. Nac. 1853), Estados Unidos, Uruguay. c. Gobiernos Semi-presidencialistas: La Jefatura del Gobierno la ejerce un Presidente elegido directamente por el pueblo, y un Primer Ministro fuerte, elegido por la Asamblea Legislativa. Ejemplo: Francia. d. La Argentina, si bien con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 creó la institución del Jefe de Gabinete que tiene a su cargo ser jefe de la Administración, en los hechos ha funcionado como un ministro que sigue las directivas del Presidente, por ello la atenuación del sistema presidencialista ha sido de tipo más formal, pues los poderes ejercidos por el Presidente en materias de administración han sido amplios en virtud de delegaciones legislativas (art. 76 Const. Nac.) y decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 ib.). Tras analizar las formas de estado y las formas de gobierno, reflexione y señale otros ejemplos a los expresados en esta guía. A su criterio, ¿Cuál es la forma de estado que más predomina en la actualidad?. Según su opinión, ¿Cuál es el gobierno democrático mejor desarrollado? ¿El gobierno parlamentario, el presidencialista o el semi-presidencialista?. ¿A qué clasificación pertenece la Argentina después de la Reforma Constitucional de 1994? Fundamente sus respuestas. Analice los conceptos vertidos anteriormente y responda fundamentando sus conclusiones. 1. ¿En qué artículo de la Constitución Nacional se define la forma de Estado de la Argentina y cómo se la define? 2. ¿Cómo se expresa y se realiza la voluntad del Estado? 3. ¿Cuáles son los caracteres del principio republicano? Enúncielos y reflexione sobre la importancia de cada uno. 4. ¿Cómo explicaba Montesquieu el principio de la separación o equilibrio de los poderes del Estado y qué finalidad tenía? 5. ¿Cuáles son las principales formas semirrepresentativas de gobierno? 6. ¿Qué forma semirrepresetativa está regulada en el artículo 40 de la Constitución Nacional desde la Reforma de 1994?. 7. ¿Qué forma semirrepresentativa se incorporó al artículo 39 de la Constitución Nacional con la Reforma de 1994?. 8. ¿Qué clase de derechos se consagran en el artículo 37 de la Constitución Nacional?. 9. ¿Cómo puede describirse la forma de estado federal? 9 10. Lea atentamente los artículos 5, 22, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional, luego, responda: ¿En qué consiste la autonomía provincial y la autonomía municipal?. Confronte sus respuestas con la solución 9. 57 Unidad 1 ◊ Derecho Político SOLUCIONES A LAS ACTIVIDADES DE PROCESO 1 a. Es derecho positivo escrito. b. Es derecho no escrito. 2 1. Sí, el Derecho es una unidad pero para su mejor estudio se divide en ramas, y cada rama a su vez se subdivide en diversas disciplinas jurídicas. 2. La clasificación más importante es Derecho Público y Derecho Privado. A su vez el Derecho Público se integra con: Derecho Político, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Financiero. 3 El reclamo que hace el administrado es de derecho administrativo porque la prohibición de vender bebidas alcohólicas a los menores de edad surge de una norma del derecho administrativo, y que tiene por objeto el bien general de la comunidad, frente al peligro que representa el consumo de alcohol en los niños. 4 a. Derecho Constitucional. b. Derecho Financiero c. Derecho Político. d. Derecho Constitucional. e. Derecho Administrativo. f. Derecho Administrativo. g. Derecho Administrativo. 5 1. La Ciencia Política o Derecho Político estudia la organización del Estado y su funcionamiento. 2. El Derecho Político se presenta como un fenómeno exclusivamente jurídico cuando estudia al Estado a partir de los ordenamientos jurídicos. 6 1. Organización política es la ordenación de las instituciones a través de las cuales se desarrolla la vida de las personas en la sociedad. 2. Las instituciones son formas de ordenación, como por ejemplo el Estado, la Iglesia, las asociaciones, etc. 3. El elemento activo del fenómeno político es la autoridad que manda y el elemento pasivo son las personas que obedecen. 58 Unidad 1 ◊ Derecho Político 7 1. El Estado es la organización social, de base territorial, dotada del poder soberano, que crea e impone un orden jurídico, estableciendo las condiciones tendientes a satisfacer el bien común. 2. La base de cohesión de una población se integra por diversos elementos como por ejemplo la legua o idioma, religión, tradiciones, costumbres, raza, circunstancias geográficas, económicas, históricas, políticas, sociales, etc. 3. El territorio es importante porque sin territorio no habría Estado al no tener una base geográfica. 4. El poder político es la fuerza de mando para imponer el orden en el Estado. 8 1. El concepto jurídico de soberanía significa la supremacía del poder de imponer normas y asegurar su vigencia. 2. En el aspecto interno la soberanía consiste en el poder supremo ejercido sobre las personas sujetas al ordenamiento jurídico del Estado. En el aspecto externo la soberanía se refiere a la independencia del Estado con relación a otros Estados. 9 1. En el artículo 1 de la Constitución Nacional que adopta la forma republicana federal. 2. La voluntad del Estado se expresa y se realiza a través del gobierno, es decir, a través de los órganos o magistraturas políticas del Estado que son elegidos directa o indirectamente por el pueblo en quien radica la soberanía popular. 3. El principio republicano se fundamenta en los siguientes caracteres: a) soberanía popular, b) igualdad ante la ley, c) publicidad de los actos de gobierno, d) separación de poderes, e) periodicidad de los mandatos, f) responsabilidad de los funcionarios públicos, g) declaración de derechos, obligaciones y garantías individuales. 4. El principio de la separación o equilibrio de los poderes del Estado significa que si bien el poder del Estado es uno solo, se divide en: poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. Cada poder, a la vez que ejerce sus funciones propias, controla a los otros poderes para evitar que uno de ellos invada las atribuciones de los otros, y alcanzar así un equilibrio entre todos. Montesquieu decía que: a.- que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas (poder legislativo); b.- que el que las ejecute no pueda hacerlas, ni juzgar de su aplicación (poder ejecutivo); c.- que el que juzgue no las haga ni las ejecute (poder judicial). Con ese esquema de razonamiento, Montesquieu consideró que se evitaba el absolutismo y la suma del poder público. 5. Formas semirrepresentativas: a) plebiscito, b) referéndum o consulta popular, c) iniciativa popular, d) destitución popular o revocatoria popular. 6. consulta popular. 7. iniciativa popular. 59 Unidad 1 ◊ Derecho Político 8. derechos políticos. 9. Descentralización territorial del poder: gobierno central y gobiernos estatales o provinciales autónomos. 10. La autonomía provincial es la potestad de las provincias de darse sus propias constituciones y regirse por ellas, sin contradecir la Constitución Nacional. La autonomía municipal también significa el autogobierno, pero puede tener diversos alcances ya sea en lo institucional (dictar sus cartas orgánicas), en lo político, administrativo, económico y financiero. 60 Unidad 1 ◊ Derecho Político ACTIVIDADES DE AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD 1: 1. ¿Qué es el Derecho? 2. ¿Cuál es el fin del Derecho?. 3. ¿Cómo se divide el Derecho?¿Cuál es la característica determinante de esa clasificación? 4. Desarrolle los conceptos de Derecho Político, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Financiero. 5. ¿Qué es la Nación? 6. ¿Qué es el Estado? ¿Cuáles son sus elementos? 7. ¿Qué es la soberanía? ¿Qué se entiende por aspecto interno y externo de la soberanía? 8. ¿Qué son las formas de Estado? Identifique diferentes clases de formas de Estado. 9. ¿Qué forma de Estado tiene la Argentina? ¿Qué norma de la Constitución Nacional define la forma de Estado de la Argentina? 10. ¿Qué son las formas de gobierno? ¿Cómo se clasifican las formas de gobierno?. 61 Unidad 1 ◊ Derecho Político 62 Unidad 2 Derecho constitucional María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Orientación del aprendizaje Esta unidad está dedicada al estudio de las nociones básicas de Derecho Constitucional. Al abordar esas nociones usted comprenderá la importancia que tiene el Derecho Constitucional como instrumento para la organización jurídica y política del Estado y como herramienta que protege y garantiza los derechos individuales frente al ejercicio del poder público. La Constitución es la Ley suprema, es decir, que es la cúspide de todo el ordenamiento jurídico, ya que las leyes y normas inferiores deben respetarla. La Constitución no es sólo un catálogo de normas declarativas de derechos que hacen a la dignidad de la persona humana, o de garantías que tutelan las instituciones jurídicas más apreciadas para la sociedad; también enuncia los principios fundamentales del orden jurídico-político como asimismo establece los fines concretos de la acción estatal, que sirven para interpretar todas las normas jurídicas. En esta unidad estudiamos la evolución que tuvo esta disciplina del Derecho Público, que partiendo de un derecho constitucional liberal en el que se salvaguardaban las libertades individuales, avanza hacia la idea del constitucionalismo social, en el que la intervención del Estado en la actividad de los particulares se justifica por la finalidad de asegurar los principios de justicia social y solidaridad. El Estado Social de Derecho es producto del desarrollo del constitucionalismo social, que no se detiene solamente en la protección de las libertades individuales, sino que además promueve y defiende los valores sociales y la igualdad de oportunidades para el desarrollo integral de la persona humana. El desarrollo de esos conceptos, plantea en nuestros días un grado más de avance, donde ahora se contempla una nueva categoría de derechos: los de tercera generación, también denominados derechos colectivos o difusos. Estos últimos nacen como una reacción frente a la necesidad de tutelar el medio ambiente de los factores nocivos que afectan a toda la colectividad, como así también asegurar la protección de los consumidores, de los usuarios de los servicios públicos o privados. Siguiendo el orden de desarrollo de los contenidos, abordamos los conceptos de Constitución material y formal. Así, usted analizará las razones por las cuales el concepto de Constitución material es más amplio que el de Constitución formal, ya que esta última abarca solamente a la Constitución escrita, mientras que aquella -la Constitución material- comprende además de la Constitución escrita, los valores superiores y las instituciones políticas vigentes en un Estado, ya sea que estén o no incluidos en el catálogo de artículos que componen la Constitución formal. Estudiamos el Poder Constituyente que es el que establece o dicta una Constitución para el Estado. Como señalan los autores del libro de texto, es el poder de organizar al Estado a través de una Constitución. En la unidad 1, usted ya estudió las formas de gobierno, y analizó cómo en los gobiernos democráticos el poder está en el pueblo. Del mismo modo, en el régimen democrático el poder constituyente también reside en el pueblo. Relacionado con el Poder Constituyente, analizamos el proceso de reforma de la Constitución Nacional, ya que el poder constituyente no es solo la facultad soberana del pueblo de darse su propia Constitución, sino también la de reformar o modificar esa misma Constitución. Vemos el proceso de la reforma, esto es, los pasos procedimentales que se deben seguir para sancionar una reforma de la Ley Suprema. A tal fin estudiamos el proceso de Reforma Constitucional de 1994. 64 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Una vez aprehendidos los conceptos de Constitución y Poder Constituyente, estudiamos qué es el principio de supremacía constitucional para comprender cómo funciona un sistema normativo, en el que coexisten normas de diversas jerarquías y donde la Constitución ocupa el grado más alto porque es la ley de leyes, es decir, una “super-ley”. En base a esas nociones nos detenemos en la diferente jerarquía de los tratados internacionales después de la Reforma Constitucional de 1994. Al comprender cómo funciona el principio de supremacía constitucional, sabrá valorar la importancia que tiene el control de constitucionalidad a fin de asegurar la vigencia efectiva de la Constitución Nacional frente a normas de inferior jerarquía que se opongan o sean contrarias a ella, siendo ese control una función propia del Poder Judicial. Avanzando en el desarrollo de la unidad 2, profundizamos el contenido de la Constitución Nacional como paso previo para estudiar las declaraciones, derechos y garantías y la organización y atribuciones del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Al estudiar las declaraciones, derechos y garantías, vemos la parte dogmática de la Constitución, que está precedida de un Preámbulo. La parte dogmática es la que contiene las decisiones políticas fundamentales del Poder Constituyente, referidas al régimen y plan de gobierno, fines y objetivos del Estado; valores, principios, declaraciones, derechos y garantías individuales y colectivas de todos los habitantes de la Nación Argentina. Entre los derechos analizamos el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, el derecho de trabajar y de ejercer industrias lícitas, el derecho de propiedad. En tanto que de la diversas garantías constitucionales revisamos la inviolabilidad de la defensa en juicio, el domicilio, la correspondencia y papeles privados, el amparo y el habeas data, para los últimos dos items nos remitimos al artículo 43 de la Constitución Nacional que regula esas acciones. Tras el desarrollo de los contenidos de la unidad 2 referidos a la parte dogmática de la Constitución Nacional, ingresamos al estudio de la parte orgánica, es decir, la referida a la estructura, organización y atribuciones de los órganos o Poderes del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Ahora bien, como un estudio profundo y exhaustivo de los contenidos propuestos en relación a los Poderes del Estado, excedería los objetivos dispuestos para esta asignatura, nos circunscribimos a la estructura, organización y funciones de cada Poder. Con respecto al Poder Legislativo, abordamos la estructura bicameral y las funciones de cada Cámara: la de diputados y la de senadores. También vemos la integración, autoridades, incompatibilidades, prerrogativas y privilegios parlamentarios, las atribuciones del Congreso y la delegación de facultades legislativas; tratamos los dos nuevos órganos creados por la Reforma de 1994, que son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo, cuyas funciones son de control de la Administración Pública. Por otra parte, en lo atinente al Poder Ejecutivo, estudiamos la elección presidencial, la atenuación del sistema presidencialista a través de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros y las atribuciones del Poder Ejecutivo. En relación al Poder Judicial, analizamos los principios referidos al Poder Judicial, el régimen de selección, disciplina, administración y distribución de los jueces nacionales; así como el Consejo de la Magistratura, nuevo órgano creado por la Reforma de la Constitución de 1994 dentro del ámbito del Poder Judicial, y que tiene entre otras funciones intervenir en la selección de los magistrados de los tribunales inferiores, la administración general del Poder Judicial y el control disciplinario. 65 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional El estudio de esta unidad le permitirá valorar la importancia que adquiere la dignidad de la persona humana como objeto o fin de las normas constitucionales, las cuales no se agotan en lo referido a la estructura del Estado, sino que consideran al hombre como destinatario de la protección o tutela jurídica frente al ejercicio de los poderes públicos. En forma simultánea habrá comprendido la organización y funcionamiento del Estado a partir de la Constitución, lo que le permitirá mejorar su capacidad para intervenir y participar profesionalmente en las organizaciones públicas y privadas. Objetivos ◼◼ Al finalizar esta Unidad, Usted estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos: ◼◼ Comprender el concepto y el objeto de estudio del Derecho Constitucional. ◼◼ Valorar la importancia que tiene la Constitución como Ley Suprema en la organización jurídica y política del Estado y aplicarla en las materias atinentes a su ejercicio profesional. ◼◼ Interpretar los principios sobre los que se estructura el constitucionalismo liberal y el Estado Social de Derecho. ◼◼ Distinguir los derechos de tercera generación. ◼◼ Reconocer y valorar la diferencia entre Constitución material y formal. ◼◼ Identificar las diferentes clases de Constituciones. ◼◼ Valorar la importancia que tiene el procedimiento y el órgano encargado de la reforma de la Constitución. ◼◼ Reconocer y aplicar las distintas jerarquías que tienen las normas jurídicas en virtud del principio de supremacía constitucional. ◼◼ Comprender la trascendencia del control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial como instrumento para garantizar la supremacía de la Constitución como ley suprema. ◼◼ Distinguir y aplicar los derechos y garantías constitucionales que guardan más vinculación con las incumbencias profesionales de su carrera, tales como: el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, el derecho de trabajar y de ejercer industrias lícitas, el derecho de propiedad, la garantía del amparo, la protección de los usuarios y consumidores. ◼◼ Comprender el rol de las garantías constitucionales como la inviolabilidad de la defensa en juicio, el domicilio, la correspondencia y papeles privados, el amparo y el habeas data. ◼◼ Identificar los tratados internacionales más relevantes y aprender a valorar la importancia que tienen en especial los Tratados sobre Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y los Tratados de Integración que tienen una jerarquía normativa superior a las leyes, identificando los diferentes grados de jerarquía que tienen las normas jurídicas. ◼◼ Comprender la estructura y organización del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. 66 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Contenidos Unidad 2: Derecho Constitucional 1. Derecho Constitucional. 1.1 Constitucionalismo clásico o liberal. 1.2 Constitucionalismo social. Estado Social de Derecho. 1.3 Derechos de tercera generación: derechos colectivos o difusos. 2. Constitución: 2.1. Concepto material y formal. 2.2. Clases. 3. Poder Constituyente. 3.1.Reforma de la Constitución: Procedimientos. 3.2 Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Ley 24.309. 4. Supremacía constitucional. Los tratados internacionales. 5. Control de constitucionalidad. 6. Contenido de la Constitución. 7. Declaraciones, derechos y garantías. 8. Poder Legislativo: Organización. Atribuciones. Auditoría General de la Nación. Defensor del Pueblo. 9. Poder Ejecutivo. Sistema presidencialista. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros. Ministros. 10. Poder Judicial. Organización. Atribuciones. Consejo de la Magistratura. Jurado de Enjuiciamiento. Bibliografía Obligatoria ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Ediciones Eudecor. Córdoba, 1999. Constitución de la Nación Argentina Año 1994. 67 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Esquema Conceptual DERECHO CONSTITUCIONAL CONSTITUCIÓN NACIONAL Ley Suprema Preámbulo Parte Dogmática Declaraciones, Derechos, Garantías Parte Orgánica Poderes Cámara de Diputados Cámara de Senadores Legislativo Auditoria General de la Nación Defensor del Pueblo Presidente - Vicepresidente Ejecutivo Jefe de Gabinete - Ministro Corte Suprema Justicia Tribunales inferiores Judicial Consejo de la Magistratura Jurado de Enjuiciamiento Supremacía Constitucional Constitución Nacional Tratados de Integración Jerarquía de Normas Art. 31 68 Leyes de la Nación Tratados Internacionales de Derechos Humanos Art. 75 inc. 22 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 1. Derecho Constitucional: Concepto. Antes de comenzar, lo invitamos a que efectúe un repaso del concepto de Derecho Constitucional que estudió en la unidad 1. Allí señalamos que: El Derecho Constitucional estudia el conjunto de normas y principios que forman parte de la rama del Derecho Público, que regula las relaciones entre el Estado y las personas individuales. Estudia las declaraciones, derechos y garantías que aseguran el goce de los derechos fundamentales de los individuos y salvaguardan la dignidad de la persona humana frente al ejercicio del Poder del Estado. Asimismo estudia la estructura del Estado, las distintas funciones y organización de los Poderes del Estado, sus relaciones entre sí, y el reparto de competencias entre los diferentes órdenes de gobierno: nacional, provincial y municipal. El destacado constitucionalista argentino Pedro Sagüés desarrolla la noción de derecho constitucional señalando que es el sector del mundo jurídico que se ocupa de la organización fundamental del Estado”1. Este autor afirma que el contenido de lo que es “fundamental” para un Estado, depende del criterio de cada comunidad. El Derecho Constitucional, además de la estructura y organización del Estado a través de diferentes órganos, estudia los derechos fundamentales que hacen a la dignidad de la persona humana y que funcionan como un límite al ejercicio arbitrario del poder público. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad constituye un límite contra el ejercicio del poder público, ya que ese derecho es inviolable y ningún habitante puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley o por causa de expropiación por razones de utilidad pública, previo pago de la indemnización justa. Lea atentamente el artículo 17 de la Constitución Nacional y reflexione acerca de cómo operan los derechos individuales como límites inviolables para el ejercicio del poder. El Derecho Constitucional estudia también la estructura del Estado, esto es la forma en que se ejerce el poder del Estado a través de la organización en diferentes órganos y sus relaciones entre sí. Como decíamos en la orientación del aprendizaje, el Derecho Constitucional estudia las decisiones políticas fundamentales del Poder Constituyente, referidas al régimen y plan de gobierno, fines y objetivos del Estado; valores, principios, declaraciones, derechos y garantías individuales y colectivas de todos los habitantes de la Nación Argentina, como así también la organización, estructura y atribuciones de los diferentes órganos o Poderes del Estado. Para estudiar este punto, remítase al Capítulo del libro titulado "El Constitucionalismo". Una vez que haya finalizado el estudio del Capítulo 3, responda los siguientes interrogantes: ◼◼ Identifique los distintos significados de la expresión constitucionalismo. ◼◼ ¿Qué es la Constitución? 1 Sagués, Npestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional. Edit. Astrea. Bs.A. 1999. pág. 33 69 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional El siguiente esquema conceptual le ayudará a comprender la función de la Constitución para un Estado: Estado de Derecho Estado Orden Jurídico ConstituciónLey Fundamental Tutela libertad Dignidad de la persona humana Limitación del Poder Principio de división y equilibrio de poderes Organización y estructura del Estado. Constitucionalismo clásico o liberal. Constitucionalismo social. El Estado Social de Derecho. Derechos de tercera generación: derechos colectivos o difusos. Para ahondar estos temas, recurra al texto y luego retome la guía a fin de ir resolviendo las actividades que le plantemos: Deténgase en los siguientes títulos del libro de texto "1 El Constitucionalismo Clásico" - "2. Crisis del Constitucionalismo Clásico. El Constitucionalismo Social". El constitucionalismo social también está desarrollado en la bibliografía obligatoria con el título “Los Derechos Sociales: Constitucionalismo social”. Cuando haya realizado la lectura reflexiva de los temas señalados, usted estará en condiciones de responder los siguientes interrogantes: ¿Cuál es el origen fundamental del constitucionalismo clásico? ¿A través de qué documentos se difundió el Constitucionalismo clásico en todos los países de occidente? ¿Cuáles son los principios fundamentales en que se sustenta el constitucionalismo liberal? ¿Qué acontecimientos provocaron el surgimiento de la “cuestión social”? ¿En qué documentos se expresa el constitucionalismo social? ¿Qué principios incorpora el constitucionalismo social a los textos del constitucionalismo clásico? 70 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Es importante que recuerde que el constitucionalismo social se incorporó a la Constitución Argentina en el año 1957 al introducirse al texto de la Constitución Nacional el artículo 14 bis o 14 nuevo. Lea detenidamente el texto completo de los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y compárelos. Repare en el siguiente esquema conceptual y reflexione acerca de qué nuevos elementos agrega el constitucionalismo social al concepto de constitucionalismo clásico o liberal. Constitucionalismo social Principios Justicia, igualdad y solidaridad Estado Social de Derecho Acrecentamiento del Poder Ejecutivo Problemática integral de la persona humana Estado intervensionista – bien común Solidaridad y planificación Derechos de tercera generación: derechos colectivos o difusos: ¿Qué son los derechos de tercera generación? Los derechos de tercera generación, también denominados derechos colectivos o difusos, son aquellos que se caracterizan por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado (derechos difusos), o bien de un grupo determinado (derechos colectivos). Por ejemplo, los derechos difusos son los derechos referidos a la preservación del medio ambiente, la ecología, el patrimonio natural y cultural, etc.; mientras que los derechos colectivos son aquellos que se protegen mediante asociaciones, por ejemplo derechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminación, protección de la salud, seguridad e intereses económicos, calidad y eficiencia de los servicios públicos y privados, etc.. A partir de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 estos derechos han adquirido jerarquía constitucional al ser reconocidos en forma expresa en los artsículos 41 y 42 incluidos dentro del Capítulo Segundo “Nuevos derechos y garantías”. Los derechos de tercera generación reciben tutela jurisdiccional por la vía procesal del 71 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional amparo, prevista en el artículo 43 de la Carta Magna Nacional que otorga legitimación activa para “... interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. Se llaman derechos de tercera generación, porque son la tercera categoría que históricamente se desarrolló y surgió en la clasificación de los derechos constitucionales. Así, los derechos de primera generación son los derechos individuales, los derechos de segunda generación son los derechos sociales y los derechos de tercera generación son los derechos colectivos o difusos que pertenecen a toda la comunidad que habita en la Nación Argentina. Lea atentamente los conceptos expuestos en el Libro de texto bajo los títulos “Derechos del Consumidor y del Medio Ambiente” y “Protección y defensa de usuarios y consumidores”, que encuentra en el capítulo referido a las “Declaraciones, Derechos y Garantías”. ◼◼ Lea el artículo 41 de la Constitución Nacional y reflexione acerca de los elementos definitorios del concepto de derecho colectivo o difuso que allí se enuncian. ◼◼ Proponga dos ejemplos de derechos individuales o de primera generación. ◼◼ Proponga dos ejemplos de derechos sociales o de segunda generación. ◼◼ Escriba dos ejemplos de derechos colectivos o difusos o de tercera generación. Luego confronte sus ejemplos con los siguientes esquemas: Constitucion Nacional Declaraciones, Derechos y Garantías Derechos Indivitudales Primera Generación Art. 14 Trabajar y ejercer industria lícita navegar y comerciar peticionar a las autoridades entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino libertad ambulatoria usar y disponer de su propiedad asociarse confines útiles profesar libremente su culto enseñar y aprender Art. 16 Igualdad Art. 17 Propiedad: inviolable privación sólo por sentencia fundada en ley expropiación por causa de utilidad pública: indemnización previa Art 19. Derecho a la intimidad o privacidad principio de legalidad 72 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Derechos Sociales Segunda Generación Art. 14 bis Trabajo: condiciones dignas y equitativas jornada limitada descanso y vacaciones pagas retribución justasalario mínimo, vital y móvil igual remuneración por igual tarea participación ganancia protección contra despido estabilidad del empleado público organizacipon sindical derechos gremiales derechos de la seguridad social Derechos Colectivo o Difusos Tercera Generación Art. 41 presenvación del :navegar y comerciar ambiente patrimonio natural y cutural diversidad biológica información y educación ambientales no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radioactivos. Art. 42 Protección de la salud, seguridad e intereses económicos inormación adecuada y verz libre elección defensa de la competencia derechos de los consumidores y usuarios La Empresa Energía Nuclear S.A. que se dedica al tratamiento y procesamiento de materiales químicos, necesita transportar sustancias tóxicas por el radio céntrico de la ciudad de Villa Carlos Paz. 1 El camión transportador sufre un desperfecto y colisiona contra la rampa de acceso a la autopista. Los tanques de reserva del material han sufrido un deterioro y existe un riesgo inminente de contaminación ambiental. 1. ¿Qué derechos están afectados por este hecho? 2. ¿Qué acción pueden intentar los habitantes de la ciudad de Villa Carlos Paz?. 3. ¿Qué derecho puede invocar a su favor la Empresa? ¿Qué clase de derechos son los que puede invocar individuales o colectivos?. Fundamente su respuesta. Confronte con la solución N° 1 73 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 2. Constitución Concepto material y formal. En este punto nuevamente es necesario que retome el texto para que estudie el tema "Constitución Material y Formal" Tenga en cuenta que el concepto de Constitución material es más amplio que el de Constitución formal, ya que esta última abarca solamente a la Constitución escrita, mientras que aquella -la Constitución material- comprende además de la Constitución escrita, los valores superiores y las instituciones políticas vigentes en un Estado, ya sea que estén o no incluidos en el catálogo de artículos que componen la Constitución formal. Reflexione sobre esos conceptos y formule dos ejemplos de instituciones jurídicas que conforman nuestra Constitución material. Constitución: clases: Lea atentamente el título "4. La Constitución: concepto" como así también el título "5. Clases de Constitución". Una vez efectuada esa tarea Usted estará en condiciones de responder a los siguientes puntos: ¿Cómo definen la Constitución los autores? De acuerdo a lo que Usted ya ha estudiado: ¿El concepto elaborado en el libro de Texto corresponde a la noción de constitución formal o a la de constitución material?. Fundamente su respuesta. ¿Cómo se clasifican las constituciones? ¿En base a los diferentes criterios de clasificación de las Constituciones, a qué clases pertenece la Constitución Nacional?. 3. Poder Constituyente: Concepto. Reforma de la Constitución: Procedimientos. Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Ley 24.309. En este punto, también tiene que estudiar en el libro los siguientes temas: “6.Poder Constituyente. Concepto, clasificación y límites” “7.La Constitución de la Nación Argentina. Sus características” “8. Procedimiento para su reforma” que incluye “El problema de los dos tercios” – “Elección y número de los convencionales” – “Requisitos para ser convencional. Inmunidades y privilegios”. Continúe con el análisis de “La reforma constitucional de 1994 y sus antecedentes” – “El Proyecto de Reforma constitucional de 1994” – “La Ley N° 24.309”. Ahora tome el texto de la Constitución Argentina y analice los artículos 30, 31, 75 incisos 22, 23 y 24, Cuando haya completado el estudio de estos items, responda: ◼◼ ¿Qué se entiende por poder constituyente? 74 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional ◼◼ ¿Qué es el poder constituyente originario? ◼◼ ¿Qué es el poder constituyente derivado? ◼◼ En virtud de los conceptos aprendidos y lo que establece el art. 30 de la Constitución Nacional, cómo puede calificar a nuestra Ley Fundamental según el procedimiento y órgano establecido para su reforma? ◼◼ ¿Cuáles son las etapas que debe cumplir el proceso de reforma de la Constitución Argentina? ◼◼ ¿Qué órgano determina los puntos sobre los que versará la reforma constitucional?. ◼◼ ¿El poder constituyente está obligado a reformar los puntos propuestos por el congreso o puede mantener el texto originario sin reformas? ¿El poder constituyente puede reformar otros puntos diferentes a los que fija el Congreso?. ◼◼ ¿Cuándo se sancionó la ley que declaró la necesidad de la última reforma de la Constitución Argentina? ◼◼ ¿Qué parte de la Constitución Nacional no podía ser modificada según la Ley 24.309?. 4. Supremacía constitucional: Jerarquía de normas. Los tratados internacionales. Analice este esquema conceptual de la supremacía constitucional e identifique qué artículo de la Constitución Nacional que consagra dicho principio. Principio de supremacía constitucional Constitución y Tratados sobre Derechos Humanos No deroguen artículos de la primera parte de la Constitución Nacional Son complementarios de los derechos y garantías reconocidos Tratados de integración Leyes de la Nación dictadas en consecuencia de la Constitución Identifique en el libro el tema "9.Supremacía constitucional" y realice su análisis en profundidad. Ahora tome el texto de la Constitución Nacional y ponga su atención en los artículos 28, 30, 31, 43, 75 incisos 22, 23 y 24 Efectuada una minuciosa lectura, usted podrá responder a los siguientes puntos? ¿Cuál es la finalidad del principio de supremacía constitucional? ¿Cuándo son válidas las leyes ordinarias o comunes?. ¿Cuál es el orden de prelación de las normas que consagran los artículos 31 y 75 de la Constitución Nacional?. ¿Qué jerarquía normativa tienen los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22? ¿Qué jerarquía tienen los Tratados de Integración de conformidad al artículo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional?. Realice un esquema de cómo ha quedado formulada la pirámide jurídica después de la Reforma Constitucional de 1994? 2 Confronte sus respuestas con la clave 2 de las actividades de proceso. 75 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Cláusula del imperio constitucional por actos de fuerza Con la Reforma a la Constitución Nacional en 1994, el principio de la supremacía constitucional se ha visto reforzado por un nuevo precepto que es el artículo 36. Realice una lectura analítica del artículo 36. De su lectura habrá podido deducir que deja traslucir la reacción de la Convención Constituyente de 1994, que fue sensible a los acontecimientos históricos que determinaron la ruptura de la vigencia efectiva de la Constitución Nacional. Sagües2 sostiene que desde el punto de vista técnico, este artículo 36, aclara que la Constitución recobra vigencia automática apenas terminado el acto de fuerza que la suspendiere. Este autor señala que “...procura neutralizar actos constituyentes del gobierno de facto que prolongasen su efectos después de concluido el mismo...”.3 Con este precepto se refuerza el principio de supremacía constitucional, ya que se defiende la vigencia efectiva de la Constitución democráticamente sancionada como ley suprema, restando toda eficacia a cualquier acto producto de la fuerza que sean contrario al orden institucional y al sistema democrático, actos que son insanablemente nulos. Este artículo defiende la primacía de la Constitución como cúspide del ordenamiento jurídico, y sanciona con la ineficacia todo acto que conspire contra su vigencia, sancionando a ese efecto la conducta de quienes provocan esa situación de fuerza y admite el derecho de resistencia a la opresión como instrumentos para asegurar el mantenimiento del orden constitucional establecido en la Constitución Nacional. Los bienes jurídicamente tutelados por este dispositivo constitucional son la vigencia efectiva de la Constitución, el orden institucional y el sistema democrático y le ética en la función pública. 5. Control de Constitucionalidad Estudie el tema "10. Control de constitucionalidad" en el libro, para que analice el siguiente esquema conceptual: Constitución Ley Superior Acto legislativo Ley conforme a la Constitución norma válida Ley contraria a la Constitución inconstitucional Jueces juzgan constitucionalidad leyes Declaración de Inconstitucionalidad procede frente a: Caso concreto 76 Interés legítimo Planteo oportuno Petición de parte algunos tribunales la declaran de oficio Efectos entre las partes del juicio Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional. Edit. Astrea. Bs. As. 1999. pág. 243 Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional. Edit. Astrea. Bs. As. 1999. pág. 245 2 3 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Reflexiones y responda: ◼◼ ¿Qué órgano controla la constitucionalidad de las Leyes en la Argentina? ◼◼ ¿Qué requisitos deben existir para que pueda declararse la inconstitucionalidad de una ley? 6. Contenido de la Constitución Constitución Preámbulo Fundamento ideológico Dos partes Dogmática arts. 1 al 43 Declaraciones, Derechos y Garantías Nuevos Derechos y Garantías Orgánica arts. 44 a 129 Gobierno Federal Poder Legislativo Poder Ejecutivo Poder Judicial Ministerio Público Gobierno de Provincia Disposiciones Transitorias Analice y responda: ¿En cuántas partes se divide la Constitución? ¿A que se refiere el Preámbulo? ¿Qué contenido tiene la parte dogmática de la Constitución? ¿Qué regula la parte orgánica de la Constitución? 77 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Disposiciones Transitorias Tenga en cuenta que la Constitución en el último título de las "Disposiciones Transitorias", enumera una serie de cláusulas complementarias del texto de la Constitución. Dromi y Menem4 comentan que se trata de disposiciones que caducarán con la vigencia de los preceptos de la Constitución Reformada, o bien con la vigencia de las nuevas leyes que se dictarán como consecuencia de la reforma. Estos autores dividen las "Disposiciones Transitorias" en tres grupos: a. Cláusula de la soberanía (Cláusula 1) b. Cláusulas operativas que regulan el tránsito entre el sistema institucional anterior y el que surge de la reforma (Cláusulas 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17). c. Cláusulas que establecen condiciones al Congreso respecto a las leyes que debe dictar como consecuencia de los nuevos institutos y derechos (Cláusulas 2, 3, 6, 7). ¿Con qué cláusula transitoria se relaciona la Ley de Habeas Data? 7. Declaraciones, derechos y garantías: En este punto de la asignatura abordamos el estudio de la parte dogmática de la Constitución Nacional. Es importante que trabaje en forma conjunta con el libro de texto y con la Constitución Nacional. Preámbulo Fines y el plan del programa propuesto por el constituyente. Principios y estructura ideológica de la Constitución Derechos individuales Derechos sociales Derechos colectivos Al abordar el estudio de las declaraciones, derechos y garantías, es importante que tenga en cuenta que el destinatario de la tutela jurídica es la persona humana, cuya dignidad se protege frente al ejercicio del poder público. Se evita de ese modo que el posible abuso o ejercicio irregular de las atribuciones conferidas a los distintos Poderes u Órganos del Estado, violen los valores superiores referidos a la persona humana. Como nos enseña el constitucionalista argentino Pedro Sagüés5, el texto constitucional argentino se refiere de diferentes maneras al “elemento humano” del Estado. Dromi, Roberto y Menem, Eduardo. La Constitución Reformada. Edic. Ciudad Argentina. 1994. pág 425 Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional. Edit. Astrea. Bs. As. 1999. pág. 379 4 5 78 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional A continuación, analizaremos las diferentes nociones desarrolladas en la Constitución Nacional, referidas a la persona humana que es el fin de la protección jurídica de las normas constitucionales. A. Pueblo: este término admite dos posibles interpretaciones en el texto constitucional: 1. Cuando en el artículo 33 la Constitución se refiere a la soberanía del pueblo, alude a todas las personas que conforman la población de la Nación Argentina: hombres, mujeres y menores de edad. 2. En el Preámbulo y en los artículos 22 y 45, la Constitución Nacional alude a pueblo como sinónimo de cuerpo electoral, es decir que no se refiere a toda la población, sino sólo a la parte de la misma que tiene derecho de sufragio o de voto. B. Habitantes: cuando la Constitución Nacional se refiere a los habitantes, este término también admite dos alternativas posibles de interpretación, a saber: 1. Comprensivo de cualquier persona -residente o transeúnte-: artículos 14, 16 a 19. 2. Compresivo de los residentes: artículo 45. C. Población: la Constitución se refiere a este término en el artículo 4 que admite una interpretación amplia, es decir que es sinónimo de población y de pueblo. Ciudadanos: Es utilizada en diversos artículos y con distintos sentidos: 1. ciudadano de cada Provincia: en el artículo 8, se trata del ciudadano nacido en una provincia argentina. 2. ciudadano nativo: en el artículo 89, es el ciudadano argentino nacido en la Argentina. 3. ciudadano por naturalización: en el artículo 21, se refiere al ciudadano argentino por opción, nacido en el extranjero. 4. ciudadano extranjero: en el artículo 116 alude al extranjero. 5. ciudadano: en el artículo 20, comprende al habitante argentino. En los casos 1, 2 y 3, se refiere a la persona que tiene derechos políticos, por ejemplo el derecho al sufragio, es decir votar y ser candidato a un cargo electivo. En los casos 4 y 5, se refiere simplemente al extranjero y a la persona argentina. D. Extranjeros: Artículos 20, 25 y 116. Son las personas que no son argentinas, ya sea que tengan o no derecho políticos, es decir derecho al sufragio. E. Vecinos: Artículo 116. Se refiere a los argentinos que residen en distintas provincias de la Nación. Este concepto se utiliza a los fines de determinar la competencia de los tribunales federales. Para comprender bien todos estos conceptos, lea atentamente cada uno de los artículos de la Constitución que hemos citado en los párrafos que anteceden y compare cada uno de ellos. A continuación le indicamos los contenidos a estudiar en el libro de texto que corresponde a este punto del programa y que están desarrollados a partir del Capítulo 5 titulado “Declaraciones, Derechos y Garantías”, como así también a partir del Capítulo 6 titulado “Garantías Constitucionales”. Recuerde que es imprescindible que trabaje simultáneamente con el libro y con el texto de la Constitución Nacional, a fin de poder comprender el sentido de los distintos artículos. Dromi, Roberto y Menem, Eduardo. La Constitución Reformada. Edic. Ciudad Argentina. 1994. pág. 425 4 79 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Si ya realizó este proceso en forma completa responda ◼◼ ¿Cuál es la diferencia entre derechos individuales y derechos sociales en el Estado de Derecho?. ◼◼ ¿Cuáles son y en qué consisten los derechos enumerados en los artículos 8, 10, 11, 12, 14, 14bis, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 23 de la Constitución Nacional?. ◼◼ ¿Cómo está consagrado el derecho a la libertad en la Constitución Nacional?. Lea atentamente los artículos 14, 15, 19 y 20 de la Constitución Nacional antes de responder a este interrogante. ◼◼ ¿En qué consiste el derecho a la igualdad? ¿En qué consiste la igualdad fiscal?. ◼◼ ¿Cuál es el contenido del concepto de propiedad de conformidad a la Constitución Nacional?. Lea atentamente los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional antes de responder. ◼◼ Proponga un ejemplo de derecho social consagrado en la Constitución. ◼◼ Enumere algunas de las condiciones dignas y equitativas de labor a que alude el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. ◼◼ ¿Cómo pueden considerarse las garantías constitucionales?. ◼◼ Lea atentamente el artículo 18 de la Constitución Nacional y responda: ¿En qué consiste el derecho de defensa?. ◼◼ ¿Qué acción procesal regula el artículo 43 de la Constitución Nacional para la protección de los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución? ◼◼ Los usuarios y los consumidores de los servicios públicos ¿tienen alguna acción especial para la garantía de los derechos constitucionales? ◼◼ Si usted quiere conocer los datos asentados en un registro público o privado ¿Qué acción iniciaría?. ◼◼ ¿De acuerdo al siguiente esquema conceptual que acción iniciaría para la defensa de sus derechos como usuario? Garantías Constitucionales Art. 18 Decido proceso Defensa en juicio Art. 43 Acción de Amparo contra acto u omisión de autoridades públicas o particulares lesione, restrinja, aletere o amenace arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías Habeas Data tomar conocimieto de datos registros o bancos de datos públicos o privados exigir supresión, rectificación, confidencialidad o actualización Habeas Corpus libertad física 80 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 2. Poder Legislativo: Organización. Atribuciones. Con el estudio del Poder Legislativo que a continuación iniciamos, nos introducimos a la “parte orgánica” de la Constitución Nacional. Los contenidos de este punto están desarrollados en el Capítulo 10 “Parte Orgánica de la Constitución”. Lea detenidamente dicho capítulo a partir del Título “Sistema argentino” A continuación enuncie distintas alternativas de control parlamentario, referidas a la Argentina, luego de la Reforma Constitucional de 1994. Analice el título “Estructura Bicameral”. Además, lea el artículo 44 de la Constitución Nacional y responda: ¿Qué relación existe entre la forma de Estado Federal y el bicameralismo? ¿A quiénes representa la Cámara de Diputados? ¿A quiénes representa la Cámara de Senadores? Estudie detenidamente el título “La Cámara de Diputados”. Asimismo, lea los artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51de la Constitución Nacional. Luego responda las siguientes preguntas: ¿Cómo se debe hacer la elección de los diputados? ¿Qué requisitos se exigen para ser Diputado de la Nación? ¿Cuánto dura el mandato de un Diputado de la Nación? Realice la lectura analítica del item “El Senado de la Nación” y los artículos 51, 52, 53, 54, 55, 56 de la Constitución Nacional. Ahora responda los siguientes interrogantes: ¿Cómo se eligen a los Senadores de la Nación? ¿Cómo se distribuyen las bancas? ¿Qué requisitos se requiere para ser Senador de la Nación? ¿Qué duración tiene el mandato de Senador? ¿Quién es el Presidente del Senado de la Nación? 81 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Analice el siguiente esquema que sintetiza las facultades privativas de cada Cámara: Cámara de Diputados: a. iniciativa de leyes sobre contribuciones y recluatamiento de tropas b. derecho de acusar ante el Senado a los funcionarios sujetos a juicio político c. Cámara de origen de los proyectos surgidos de la iniciativa popular Cámara de Senadores: a. presta acuerdo a designaciones efectuadaspor el Poder Ejecutivo de determinados magistrados y funcionarios b. Juzga a los funcionarios sometidos a juicio político c. Autoriza al Presidente a declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior. Identifique en qué artículos de la Constitución Nacional están consagradas esas facultades privativas de cada Cámara. Estudie el concepto de incompatibilidad desarrollado en el título “Incompatibilidades de los legisladores” y lea atentamente los artículos 72, 73 y 105 de la Constitución Nacional. Responda la siguiente pregunta: ¿En qué consisten las incompatibilidades de los legisladores y qué finalidad tienen? Para continuar con el desarrollo de la unidad, retome el texto obligatorio para que estudie “Prerrogativas de las Cámaras y Privilegios Parlamentarios”. A continuación responda estas preguntas: ¿Qué son las prerrogativas o privilegios parlamentarios?. ¿Cómo se diferencian los privilegios parlamentarios? Ahora lea detenidamente el título “Atribuciones del Congreso”. ¿Cuál es la función primordial del Congreso de la Nación? ¿Cómo se pueden distinguir a las leyes?. Elabore un cuadro conceptual. Lea detalladamente el título “Clasificación de las facultades del Congreso”. Complemente esa lectura con la del artículo 75 de la Constitución Nacional y responda: ¿Cuáles son las atribuciones explícitas del Congreso? ¿Cuáles son las atribuciones implícitas? Realice un esquema que presente las atribuciones del Congreso, individualizando los artículos de la Constitución Nacional que consagran cada una de esas atribuciones. 82 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional Realice la lectura analítica del tema “Procedimiento de formación y sanción de las leyes” y responda a las siguientes preguntas: ¿En cuántas etapas se puede dividir el proceso de formación y sanción de las leyes? Individualice cada una de ellas. ¿Qué son y qué finalidad tienen las comisiones de las Cámaras legislativas? Analice el tema “Delegación de facultades legislativas? y complemente con la lectura del artículo 76 de la Constitución Nacional. Ahora responda lo siguiente: ¿La Constitución Nacional regula alguna excepción a la prohibición de la delegación legislativa?. ¿Qué condiciones establece la Constitución Nacional para que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo sea constitucionalmente válida?. ¿Recuerda algún caso reciente en el que se haya debatido sobre la necesidad de realizar una delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo de la Nación?. Fundamente su respuesta. Para continuar, estudie el tema “Veto y promulgación parcial” y relacione con la lectura de los artículos 80 y 83 de la Constitución Nacional. Ahora responda los siguientes interrogantes. ¿En qué consiste el veto de una ley? ¿Qué órgano es el titular de esa atribución? ¿Si el Poder Ejecutivo veta parcialmente una ley, puede promulgar parcialmente los artículos de la ley no vetados?. Auditoría General de la Nación y Defensor del Pueblo La Reforma Constitucional de 1994, creó dos nuevos órganos a los que les asignó funciones específicas, confiriendo status y rango constitucional a dos nuevos órganos de control. A. Auditoría General de la Nación: A los fines de analizar las funciones de la Auditoría General de la Nación, lea atentamente el artículo 85 de la Constitución Nacional. En este momento podrá comprender que la Auditoría constituye un organismo de asistencia técnica del Congreso, que tiene por objeto el control externo de la legalidad y de la gestión de la Administración Pública Nacional, en el aspecto patrimonial, económico, financiero y operativo. La Auditoría General de la Nación es un órgano de control que es extra-poder, ya que no compone ni integra el Congreso, aún cuando el constituyente lo ha ubicado funcionalmente en la sección de la Constitución Nacional dedicada al Poder Legislativo. Así por ejemplo, la Auditoría General de la Nación debe controlar o fiscalizar la inversión de los recursos públicos, realiza auditorías contables y técnicas, emite dictámenes en relación a actos y contratos que revistan una importancia económica significativa. 83 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional B. Defensor del Pueblo En tanto que al Defensor del Pueblo corresponde el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Para poder comprender el rol institucional de este nuevo órgano que adquirió status y jerarquía constitucional a partir de la Reforma a la Constitución Nacional de 1994, lea detalladamente el artículo 86 de la Constitución Nacional. El Defensor del Pueblo tiene legitimación activa, es decir que puede actuar por sí solo, para llevar adelante cualquier investigación de los hechos, actos u omisiones de la Administración Pública Nacional. El Defensor del Pueblo de la Nación está facultado para requerir informes, documentos, realizar inspecciones y verificaciones de la actividad o inactividad de la Administración Pública. Puede accionar por vía judicial. El Defensor del Pueblo también es un órgano de control que su ubica dentro del ámbito del Poder Legislativo, pero con funciones y competencias propias y específicas. Es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación. Usted se preguntará cuál es la finalidad de este nuevo órgano de control creado por la Reforma de la Constitución de 1994, para encontrar la respuesta, analice el artículo 86 de la Constitución Nacional. Analice el siguiente esquema conceptual del Poder Legislativo para comprender su organización y funciones. Poder Legislativo Cámara Diputados Art. 45 a 54 elegidos directamente pueblo provincias duran 4 años reelegibles atribuciones privativas iniciativa leyes contribuciones y reclutamiento tropas acusa ante el Senado a funcionarios sujetos a juicio político Congreso Cámara Senadores Art. 54 a 62 elección directa 3 senadores por provincia duran 6 años reelegibles indefinidamente Viceprecidente de la Nación preside el senado juzga a los funcionarios sujetos a juicio político autoriza declaración de estado de sitio Dispociones Comunes Ambas Cámaras Art. 63 a 74 período de sesiones juez de las elecciones, derechos y títulos simultaneidad de sesiones dictar reglamento interno y corregir conducta de miembros incompatibilidades privilegios parlamentarios pedir informes ministros Poder Ejecutivo 84 Art. 44 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 3. Poder Ejecutivo. Sistema presidencialista. Atribuciones del Poder Ejecutivo. Jefe de Gabinete de Ministros: Atribuciones. A partir de este punto del programa, iniciamos el estudio del Poder Ejecutivo. Por tal razón, corresponde que aborde la lectura del Capítulo 11 del libro, titulado “El Poder Ejecutivo”. Asimismo debe leer desde el artículo 87 al artículo 107 inclusive de la Constitución Nacional. Una vez realizado el estudio atento de este punto del programa, usted estará en condiciones de responder al siguiente cuestionario: ¿Quién es el titular de la Jefatura de Estado y de la Jefatura de Gobierno en la República Argentina?. ¿Cuánto dura en su mandato el Presidente de la Nación?. ¿Cómo es elegido el Presidente de la Nación?. ¿Cuándo se puede proclamar la elección del Presidente y Vicepresidente sin necesidad de efectuar doble vuelta o “ballotage”?. Para comprender este punto, realice la lectura analítica del tema “Atribuciones del Poder Ejecutivo” y complemente su lectura con la de los artículos 102 a 107 de la Constitución Nacional. Para integrar los conceptos aprendidos realice un esquema conceptual de las atribuciones del Poder Ejecutivo, individualizando los artículos de la Constitución Nacional donde está reguladas. Seguramente su esquema le permite visualizar con claridad las atribuciones del Ejecutivo, ¿verdad?. Pasemos ahora al tratamiento “Del Jefe de Gabinete de Ministros. Atribuciones”. Responda los siguientes interrogantes: ¿Cómo se atenuó el sistema presidencialista a partir de la Reforma Constitucional de 1994?. ¿Quién nombra al Jefe de Gabinete de Ministros?. ¿Cuáles son las atribuciones propias del Jefe de gabinete de Ministros?. Haga un esquema conceptual de las atribuciones propias del Jefe de Gabinete, individualizando los artículos de la Constitución Nacional que las establece. ¿Cómo puede ser removido el Jefe de Gabinete según el artículo 101 de la Constitución Nacional?. Pasemos al item siguiente, para ello estudie los conceptos desarrollados bajo el título “Los Ministros” y responda: ¿Son válidos los actos del Presidente de la Nación si los Ministros no los refrendan y legalizan? 85 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 4. Poder Judicial. Organización. Atribuciones. A continuación abordaremos el estudio del Poder Judicial, tema con el que concluimos el desarrollo de los contenidos de la Unidad 2. En esta tarea, Usted debe leer pormenorizadamente los conceptos expuestos por los autores en el Capítulo 12 titulado “Poder Judicial”. Asimismo, analice el siguiente esquema y luego responda. Poder Judicial Art. 108 a119 Corte Suprema de Justicia Tribunales Inferiores Atribuciones conocer y decidir todas las causas sobre: Art. 116 a 119 puntos regidos por la Constitución leyes de las Nación, salvo reserva art. 75 inc. 12 tratados internacionales causas embajadores almirantazgo y jurisdicción marítima Nación parte dos o más Provincias Provincia: vecinos de otra vecinos diferentes provincias provincia o vecinos contra Estado o ciudadano extranjero Consejo de la Magistratura Jurado de Enjuiciamiento Selección de magistrados Remoción jueces de tribunales inferiores a la Nación Administración del Poder Judicial Facultades disciplinarias sobre magistrados Apertura procedimiento remoción y acusación magistrados reglamentos sobre organización del Poder Judicial ¿Qué órganos ejercen el Poder Judicial de la Nación? ¿Cómo se integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación? ¿Cuáles son los nuevos órganos creados a partir de la Reforma Constitucional de 1994 en el ámbito del Poder Judicial de la Nación? Lea atentamente el artículo 114 de la Constitución Nacional y los conceptos desarrollados en el libro de texto, y luego enuncie al menos tres de las funciones que la Constitución Nacional atribuye al Consejo de la Magistratura. ¿Qué funciones tiene el Jurado de Enjuiciamiento de conformidad al artículo 115 de la Constitución Nacional?. 86 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 87 Soluciones a las actividades de proceso Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 1 1. Los derechos difusos para la protección del medio ambiente. 2. La acción de amparo del art. 43 de la Constitución Nacional. 3. La Empresa podría invocar el derecho de trabajar, de comerciar y ejercer industria lícita. Estos son derechos individuales, razón por la cual frente al conflicto entre un derecho difuso o colectivo y un derecho individual, corresponde dar preferencia al bien común de la colectividad comprometido en la protección del medio ambiente, y reglamentar el ejercicio de los derechos individuales para que no los mismos puedan ser ejercidos sin ocasionar daños a la comunidad. 2 El principio de supremacía constitucional tiene como finalidad establecer un instrumento de validez del ordenamiento jurídico, donde las normas inferiores deben respetar a las de mayor jerarquía, y si las contradicen no son normas válidas. El orden de prelación es la Constitución Nacional y Tratados del art. 75 inc 22; Tratados internacionales del art. 75 inc. 24, leyes nacionales y demás tratados internacionales. Los tratados internacionales del artículo 75 inciso 22 tienen jerarquía constitucional, es decir son ley suprema. Los tratados del artículo 75 inciso 24 -por ejemplo los referidos al Mercosur- tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. 88 Actividades de Autoevaluación Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 1. ¿Qué es la Constitución? 2. ¿Qué principios incorpora el constitucionalismo social a los textos del constitucionalismo clásico? 3. ¿Qué son los derechos de tercera generación?. Formule un ejemplo. 4. ¿En base a los diferentes criterios de clasificación de las Constituciones, a qué clases pertenece la Constitución Nacional?. 5. Si en la sociedad se debatiera sobre la necesidad de reformar nuevamente la Constitución Nacional ¿qué etapas deberían cumplirse? 6. Haga un esquema de la pirámide jurídica después de la Reforma Constitucional de 1994. 7. Si el Congreso de la Nación dicta una ley que impone un impuesto por transitar de una provincia a otra ¿Qué órgano tiene competencia para declarar su inconstitucionalidad? 8. ¿En cuántas partes se divide la Constitución? 9. Formule dos ejemplos y señale las diferencias entre los derechos individuales y los derechos sociales en el Estado de Derecho. 10. ¿Qué acción procesal regula el artículo 43 de la Constitución Nacional para la protección de los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución? 11. Usted es usuario del transporte público de pasajeros y advierte irregularidades en la regular prestación del servicio. ¿tiene alguna acción especial para la garantía de sus derechos constitucionales?. 12. ¿Qué acción deduciría para solicitar se excluya su nombre de la lista de deudores morosos de un Banco?. Fundamente su respuesta. 13. ¿Qué relación existe entre la forma de Estado Federal y el bicameralismo? 14. ¿Cómo se eligen a los Senadores de la Nación? ¿Cómo se distribuyen las bancas? 15. ¿En cuántas etapas se puede dividir el proceso de formación y sanción de las leyes? Individualice cada una de ellas. 16. ¿Qué condiciones establece la Constitución Nacional para que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo sea constitucionalmente válida?. 17. ¿Qué son los decretos de necesidad y urgencia? 18. ¿Quién es el titular de la Jefatura de Estado y de la Jefatura de Gobierno en la República Argentina?. 19. ¿Cómo se atenuó el sistema presidencialista a partir de la Reforma Constitucional de 1994?. 20. ¿Qué órganos ejercen el Poder Judicial de la Nación? 21. ¿Cuáles son los nuevos órganos creados a partir de la Reforma Constitucional de 1994 en el ámbito del Poder Judicial de la Nación? 89 Unidad 2 ◊ Derecho constitucional 90 Unidad 3 Derecho administrativo María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Orientación del aprendizaje Con esta unidad iniciamos el estudio de las nociones generales de Derecho Administrativo que es una rama del derecho público que regula la función administrativa que cumplen los diferentes órganos del Estado, y las demás personas jurídicas públicas que integran la organización administrativa, para la realización de los fines del Estado. El Derecho Administrativo es una disciplina que forma parte de la rama del Derecho Público, que estudia el conjunto de normas y principios que regulan: la organización y funciones de la Administración Pública (elemento subjetivo: personas públicas); la actividad administrativa (elemento objetivo: actos administrativos, contratos administrativos, servicios públicos, la responsabilidad del Estado, etc.) de los órganos pertenecientes al poder ejecutivo, al poder legislativo, al poder judicial, y a la Administración Pública en general, y también de las personas públicas no estatales en ejercicio de función administrativa. El Derecho Administrativo también estudia el control de la función administrativa. Este control se lleva a cabo cuando los particulares o la propia Administración Pública impugnan en sede administrativa o jurisdiccional la legitimidad de los actos administrativos, es decir cuando se cuestiona el respeto del ordenamiento jurídico por los órganos que ejercen función administrativa, quienes se manifiestan a través de hechos o actos administrativos. En esta Unidad estudiamos el sistema de fuentes del Derecho Administrativo, que aún cuando sea común al de otras disciplinas jurídicas, adquiere particularidad por la importancia que tienen los precedentes administrativos, los principios generales del derecho y los reglamentos que son fuente de derechos subjetivos e intereses legítimos de carácter administrativo. Asimismo, abordamos el análisis de qué es la función administrativa, en virtud de la cual se exterioriza la voluntad de los órganos de la Administración Pública y de las personas jurídicas no estatales que realizan cometidos estatales, con efectos jurídicos directos e inmediatos sobre los administrados. Examinamos sus caracteres que nos ayudan a comprender la trascendencia que tiene esta función en la organización del Estado, atento que es continua, inmediata, concreta, es la manifestación más clara y dinámica del Estado en permanente movimiento. La función administrativa no se detiene, es un fluir constante que materializa el dinamismo del ejercicio del poder público. Para dimensionar cómo es y cómo se manifiesta la función administrativa, vamos a profundizar los distintos criterios que nos permiten distinguir la función administrativa de la función legislativa y de la función judicial. De este modo, vamos a comprender cómo la división de poderes o funciones que ya hemos analizado al estudiar la unidad de Derecho Constitucional, no siempre tiene límites bien precisos, ya que el Poder Judicial además de su típica función jurisdiccional, también ejerce función administrativa, y cumple una función normativa cuando dicta acuerdos reglamentarios sobre materias propias de ese Poder. En el mismo sentido, el Poder Legislativo, paralelamente a su función legislativa, ejerce función administrativa cuando organiza su propio funcionamiento interno y regula sus relaciones con los otros órganos de la Administración Pública, pero también puede cumplir funciones del tipo jurisdiccional cuando juzga la validez de los títulos de sus integrantes o cuando fiscaliza y sanciona el comportamiento de sus miembros. 92 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo De la misma manera, en esta unidad abordamos la relación entre el Derecho Administrativo y la economía, y entre el primero y la Ciencia de la Administración. Ello nos ayuda a comprender cómo el perfeccionamiento de las instituciones jurídicas propias del Derecho Administrativo, se puede alcanzar a partir de los estudios que de la organización administrativa hace la economía y la Ciencia de la Administración, que analizan al Derecho Administrativo como un fenómeno jurídico. Esas relaciones interdisciplinarias son las que aportan nuevas ideas que contribuyen a perfeccionar la organización administrativa y a mejorar la correcta utilización de los recursos institucionales. Siguiendo el orden de los contenidos, abordamos el estudio de la organización administrativa. A tal fin, estudiamos las nociones generales sobre las que se asienta la estructura y organización de la Administración Pública. Con ello visualizamos un panorama general acerca de quiénes ejercen función administrativa, siendo esta una clara manifestación del ejercicio de prerrogativas públicas propias del Estado. Distinguimos cómo es que determinadas personas jurídicas públicas que no son estatales, pueden ejercer función administrativa por delegación o habilitación legal, y para cumplir fines públicos determinados, como son por ejemplo los Colegios Profesionales que tienen a su cuidado fiscalizar el ejercicio de las distintas profesiones. Analizada la estructura y organización general de la Administración Pública y quiénes pueden ejercer función administrativa, estudiamos al administrado, es decir el sujeto que ocupa el otro polo de la relación jurídico-administrativa. En este punto, que cierra esta primera unidad de Derecho Administrativo, abordamos el estudio de las situaciones jurídico subjetivas que son las diferentes posiciones en las que puede estar colocada una persona física o jurídica frente a la Administración. Así, profundizamos la noción de derecho subjetivo pleno, de derecho subjetivo condicionado o debilitado, de interés legítimo; de interés simple o mero interés y la noción de intereses o derechos difusos o colectivos, siendo este último un concepto que ya vimos en la unidad de Derecho Constitucional, con la cual usted tiene que integrar las nociones que ahora aborda desde la perspectiva del Derecho Administrativo. Esta unidad es de apertura hacia los estudios más profundos de Derecho Administrativo que se realizan en las dos unidades siguientes. Es importante que comprenda cómo el Derecho Administrativo a la vez que procura sistematizar la organización y estructura de la Administración Pública, también crea un instrumento o mecanismo de tutela o protección del administrado frente al ejercicio de la función administrativa, de modo tal que se procura alcanzar un equilibrio entre el interés público que es el fin de las normas jurídicas del Derecho Administrativo y la protección de los derechos individuales reconocidos desde la Constitución que es la Ley Suprema del Estado y de todo el ordenamiento jurídico, incluyendo los principio generales del Derecho, al cual debe subordinarse toda la actuación de la Administración Pública. 93 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Objetivos Al finalizar el estudio de esta unidad Usted estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos: ◼◼ Comprender el objeto de estudio del Derecho Administrativo y valorar su trascendencia como disciplina jurídica que regula la organización y funcionamiento de la Administración Pública. ◼◼ Distinguir las diferentes fuentes del Derecho Administrativo y valorar su importancia, en particular los reglamentos y los precedentes administrativos legítimos. ◼◼ Interpretar y diferenciar el ejercicio de la función administrativa de la función legislativa y jurisdiccional, que en cada orden de gobierno del Estado federal pueden desarrollar la Nación, las Provincias y los Municipios. ◼◼ Identificar e interpretar las relaciones del Derecho Administrativo con la economía y con la Ciencia de la Administración, y valorar su importancia para el desarrollo y perfeccionamiento de las normas jurídicas reguladoras de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. ◼◼ Comprender la organización administrativa e identificar las distintas personas jurídicas, estatales y no estatales, que ejercen la función administrativa como una prerrogativa del poder público. ◼◼ Comprender el rol que tiene el administrado como uno de los sujetos de la relación Administración-administrado y como fin de la tutela o protección jurídica de las normas del Derecho Administrativo frente al ejercicio de la función administrativa. ◼◼ Aplicar a la realidad de su desempeño profesional, las distintas situaciones jurídicas en las que puede estar un administrado frente a la Administración, lo que determina consecuencias jurídicas y niveles de vinculación diferentes, según se trate de un derecho subjetivo pleno, de un derecho subjetivo debilitado, de un interés legítimo, de un mero o simple interés o de un derecho colectivo o difuso. Contenidos UNIDAD 3: DERECHO ADMINISTRATIVO (1ra. Parte) 1. Derecho Administrativo: Concepto. Fuentes. 2. Función administrativa: Criterios de diferenciación. 3. Derecho Administrativo: relaciones con la economía y con la ciencia de la admi- nistración. 4. Sujetos de la función administrativa: 4.1. Personas Jurídicas: Estatales y no estatales. 4.2. Autarquía. Autonomía. 5. El Administrado. Situaciones jurídico-subjetivas ante la Administración Pública 5.1. Derecho subjetivo pleno 5.2. Derecho subjetivo debilitado o condicionado. 5.3. Interés legítimo. 5.4. Interés simple o mero interés. 5.6. Derechos de incidencia colectiva. 94 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Bibliografía Obligatoria ◼◼ ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Ediciones Eudecor. Córdoba, 1999. ◼◼ Constitución de la Nación Argentina Año 1994. Esquema Conceptual ESTADO Administración Pública DERECHO ADMINISTRATIVO Función Administrativa Quién la ejerce Personas Jurídicas Función Administrativa Afentes del Estado Órganos Formas estatales no estatales entes autárquicos entes autónomos Actos Reglamentos Contratos Sometimiento al orden jurídico Medios Dominio público y privado del Estado Regladas Atribuciones Facultades Discrecionales Administrativos Controles y límites Recursos Judiciales físicas Administrado personas jurídicas derechos subjetivos plenos derechos subjetivos debilitados interés legítimo interés simple derechos colectivos o difusos 95 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo DERECHO ADMINISTRTIVO: Concepto. Como ya estudiamos en la Unidad 1 y recordamos en la orientación del aprendizaje de esta Unidad 3, el Derecho Administrativo es una disciplina que forma parte de la rama del Derecho Público, que estudia el conjunto de normas y principios que regulan: la organización y funciones de la Administración Pública (elemento subjetivo: personas públicas); la actividad administrativa (elemento objetivo: actos administrativos, contratos administrativos, servicios públicos, etc.) de los órganos pertenecientes al poder ejecutivo, al poder legislativo, al poder judicial, y a la Administración Pública en general, y también de las personas públicas no estatales en ejercicio de función administrativa. ElDerechoAdministrativotambiéncomprendeelestudiodelcontroldelaactividadadministrativa. Ese control puede tener lugar en sede administrativa ante la propia Administración (control por la propia administración) o bien en sede judicial (control jurisdiccional o judicial), cuando los administrados o la propia Administración impugnan un determinado obrar administrativo que ha producido efectos jurídicos directos sobre una o varias personas. El control de la Administración es un capítulo central del Derecho Administrativo. Es un principio general que toda la actividad de la Administración está sometida al ordenamiento jurídico, razón por la cual el control es el instrumento para verificar en la realidad el efectivo acatamiento de ese principio. El catedrático español Tomás Ramón Fernández nos enseña que juzgar a la Administración también contribuye a administrar mejor. De allí la importancia que tiene el control judicial de la actividad administrativa como la última instancia del orden jurídico para garantizar la vigencia y protección efectiva de los derechos individuales, frente al ejercicio arbitrario de las prerrogativas del poder público. Como vimos en la Unidad 1, el Derecho Administrativo es un derecho esencialmente dinámico, es el derecho del Estado en movimiento. El actuar u obrar del Estado se materializa o concreta a través de la función administrativa que expresa la voluntad del Estado. 96 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Reflexione sobre los elementos definitorios de ese concepto confrontándolos con el siguiente esquema: Derecho Administrativo DERECHO PÚBLICO PRINCIPIOS Y NORMAS leyes decretos reglamentos ordenanzas resoluciones contratos regula la organización y ejercicio de la función administrativa ◼◼ quien realiza: Administración Pública: organización administrativa ◼◼ relaciones: situaciones jurídico subjetivas: administrado-Administración ◼◼ modos: actos, reglamentos, contratos administrativos, servicios públicos ◼◼ medios: dominio público y privado del Estado atribuciones de la Administración ◼◼ facultades regladas ◼◼ facultades discrecionales ◼◼ poder de policía de la Administración control ◼◼ por la propia Administración: procedimiento administrativo: reclamos y recursos ◼◼ jurisdiccional: sistema de garantías y derechos individuales Gordillo1 nos da el siguiente concepto de Derecho Administrativo: rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa, lo que incluye quién la ejerce (organización administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc.), qué formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), de qué medios se sirve (dominio público y privado del Estado), en qué atribuciones se fundamenta (poder de policía, facultades regladas, facultades discrecionales de la administración), y qué controles y límites tiene (recursos administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control, responsabilidad del Estado y de sus agentes, etc.)., considerando esencial la protección judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa. 1 Gordillo, Agustin A. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, Tomo 1. Edic. Macchi. Bs. As. 1994 pág. IV - 27 97 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo FUENTES Una vez analizado el concepto y el objeto de estudio del Derecho Administrativo, estudiamos el sistema de fuentes del Derecho Administrativo, es decir de los diferentes medios de expresión y de producción de las normas jurídicas que integran esta disciplina, a fin de poder identificarlas y diferenciarlas de las que pertenecen a otras ramas del Derecho. Usted se preguntará por qué razón es necesario su análisis, siendo que el sistema de fuentes tiene mucho de común con las fuentes del Derecho en general. Pues bien, es que concurren algunas particularidades como es el carácter eminentemente local del Derecho Administrativo que significa que la Nación, las Provincias y los Municipios dictan sus propias normas administrativas, y también por la importancia de los precedentes administrativos legítimos, los reglamentos y los principios generales del derecho, que le dan fisonomía propia. El Derecho Administrativo, a diferencia de lo que ocurre con otras disciplinas jurídicas como por ejemplo el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Penal, no está codificado en una ley única o en varias, que contengan todas las disposiciones relativas a la misma. De allí que frente a un conflicto o caso concreto, la pregunta acerca de cuál es la norma jurídica que regula ese caso, requiere indagar sobre las fuentes y a la vez, establecer cuál es la jerarquía de las distintas normas, es decir la primacía de unas sobre otras, cuando normas de distintos niveles jurisdiccionales regulan iguales circunstancias de manera diferente. Veamos cómo se estructura el sistema de fuentes del Derecho Administrativo: Ley: en sentido amplio o material es toda norma impersonal, general, abstracta y obligatoria, que produce efectos jurídicos directos, es decir que crea derechos y obligaciones, regulando una relación jurídica entre dos o más sujetos. En sentido estricto o formal, ley es todo acto o norma sancionada por el Poder Legislativo de conformidad al proceso constitucional de formación y sanción de las leyes, como manifestación de la soberanía del pueblo. El carácter general de la ley significa que regula una situación jurídica de manera abstracta, objetiva, es decir impersonal, no particularizando en un único caso, sino en el mayor número posible. Como hemos estudiado en la Unidad 2 de Derecho Constitucional, las leyes se ubican en diversos grados por el principio de jerarquía, y como el Derecho Administrativo se caracteriza por ser local, existen tres órdenes jurisdiccionales de producción de normas válidas y dentro de cada orden -nacional, provincial o municipal-, las normas también se ubican jerárquicamente: ◼◼ Constitución Nacional, Tratados Internacionales y leyes nacionales ◼◼ Constitución Provincial, Tratados Interprovinciales y leyes provinciales ◼◼ Cartas Orgánicas Municipales, Tratados interjurisdiccionales y orde- nanzas municipales Reglamento: norma general, impersonal y abstracta, dictada unilateralmente por la Administración Pública, con jerarquía inferior a la ley, de cumplimiento obligatorio, que produce efectos jurídicos generales en forma directa, es decir que impone derechos y obligaciones. Es la norma típica del Derecho Administrativo y debe subordinarse a la Constitución y a las leyes. El Poder legislativo y el Poder Judicial también dictan reglamentos administrativos para el funcionamiento interno de esos poderes, en el ámbito de sus atribuciones propias. 98 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo En cuanto a las clases de reglamentos, recuerde en este punto lo que estudió en Derecho Constitucional con relación a las atribuciones del Poder Ejecutivo. Clases: a. De ejecución: para la aplicación y cumplimiento de las leyes, sin alterar el espíritu de la ley (art. 99 inc. 2° Constitución Nacional) b. Delegado o de integración: integra o complementa la ley son dictados por el Poder Ejecutivo, por autorización del Poder Legislativo: delegación legislativa (art. 76 Constitución Nacional) c. De necesidad y urgencia: ◼◼ razones extraordinarias y de excepción ◼◼ materias del Poder Legislativo ◼◼ no trámites ordinarios ◼◼ (art. 99 inc. 3° Constitución Nacional) d. Autónomos: independientes o de servicio: ◼◼ funcionamiento interno Administración ◼◼ zona de reserva de la Administración: competencias constitucionales exclusivas Principios generales del Derecho: son reglas de Derecho que pueden no estar escritas, pero que se fundan en valores fundamentales apreciados por la comunidad, que constituyen la base sobre la que se asienta todo el ordenamiento jurídico positivo, esto es el derecho escrito. Algunos de esos principios están contenidos en la misma Constitución como el principio de legalidad (art. 19 Const. Nacional), el debido proceso adjetivo (art. 18 Const. Nacional); el de sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico (art. 174 de la Constitución de Córdoba), por lo que tienen mayor jerarquía que las leyes. La particularidad que adquieren los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo consiste en que tienen mayor jerarquía que las demás fuentes del derecho cuando ellos no están receptados en la Constitución, y por esa razón, ocupan el primer lugar en la jerarquía de fuentes por ser principios fundamentales del sistema jurídico. Jurisprudencia: son las decisiones reiteradas y concordantes de los órganos técnico-consultivos de la Administración o de los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial, sobre casos o situaciones jurídicas idénticas o análogas. La jurisprudencia cumple una función integradora del ordenamiento jurídico a través de la interpretación uniforme de la ley en la resolución de conflictos concretos, que adquiere importancia para los casos que se plantearen en el futuro. Tipos: Administrativa elaborada por los órganos técnico-consultivos de la Administración: precedentes administrativos legítimos Judicial elaborada por los órganos del Poder Judicial a través de la resolución de casos idénticos o análogos. Es la aplicación uniforme y reiterada de la ley por los órganos que ejercen función jurisdiccional. 99 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Costumbre: es la práctica social reiterada que se hace obligatoria por su continuo seguimiento en la convicción que determinado comportamiento es obligatorio para esa sociedad. La costumbre también tiene una función integradora de la ley frente a una laguna o vacío legal. Tienen valor de costumbre, algunos usos o prácticas administrativas. Doctrina: Es el conjunto de las opiniones de los tratadistas o de los juristas relevantes y reconocidos, cuyas elaboraciones doctrinarias personales, enriquecen y facilitan la interpretación de las normas jurídicas a los operadores jurídicos: abogados, jueces, funcionarios técnicos de la Administración. Para abordar el estudio del concepto y fuentes del Derecho Administrativo, es necesario que se ubique en el Capítulo 1 “El Derecho Administrativo” y estudie detenidamente las nociones desarrolladas en ese punto. A continuación responda el siguiente cuestionario: ¿Qué es la Administración Pública en sentido amplio? ¿Cómo se define al Derecho Administrativo en sentido amplio? ¿Qué se quiere significar cuando se afirma que el Derecho Administrativo es un modo de regular el ejercicio de la función de administrar? ¿Qué sentido tiene la expresión “La libertad es la regla, la restricción es la excepción?. ¿Según los autores, qué principios dan contenido general al Derecho Administrativo? Ahora analice el punto “2 Fuentes del Derecho administrativo” y conteste estas preguntas. Fundamente sus respuestas. ¿El Poder Ejecutivo puede dictar un reglamento contrario a la letra o al espíritu de una ley?. Si un administrado hace un reclamo que es igual a otros que con anterioridad fueron resueltos por la Administración: ¿puede pedir que le admitan su reclamo en el mismo sentido que los precedentes?. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: criterios de diferenciación. Para caracterizar qué es la función administrativa, regulada por las normas del Derecho Administrativo, es necesario efectuar un deslinde entre las diversas funciones del Estado: legislativa, ejecutiva, judicial y administrativa. Ello nos permite diferenciar que no toda la actividad que realiza el Poder Ejecutivo es función administrativa, y del mismo modo, no toda la función que realiza el Poder Judicial es jurisdiccional ni toda la actuación del Poder legislativo es exclusivamente función legislativa. 100 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Para poder identificar cuándo un órgano del Estado ejerce función administrativa, se han propuesto distintos criterios de diferenciación. Veamos esos criterios en el siguiente esquema: Función administrativa criterio objetivo o material criterio subjetivo u orgánico criterio residual o negativo Analicemos el significado de cada uno de ellos: FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Criterio objetivo o material: El Poder Ejecutivo no es el único órgano que ejerce función administrativa. También ejercen función administrativa el Poder Legislativo y el Poder Judicial, dentro de sus esferas propias, como por ejemplo cuando el Presidente de la Cámara de Senadores designa a un empleado o bien cuando el Poder Judicial sanciona a un agente o cuando contrata el suministro de computadoras para los Tribunales. Según el criterio objetivo o material, la función administrativa, a diferencia de la función legislativa y de la jurisdiccional, es la actividad que se caracteriza por ser concreta, espontánea, inmediata, práctica, permanente, continua y atiende a los intereses públicos. Criterio subjetivo u orgánico: A diferencia del criterio material u objetivo que se centra en la actividad que desarrollan los órganos de la Administración Pública, el criterio subjetivo u orgánico se centra en la persona que ejerce la función. Así se dice que la función administrativa es la que cumple el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos dependientes del mismo. Este criterio es incompleto al no considerar que también los órganos del Poder Legislativo y del Poder Judicial ejercen función administrativa -además de sus atribuciones propias-. Criterio residual o negativo: Los esfuerzos por caracterizar qué es la función administrativa, condujeron a defender una definición residual o negativa de la función administrativa. Según este criterio, la función administrativa es la actividad estatal que no es función legislativa ni jurisdiccional. 101 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Es decir que función administrativa es aquella que resulta restar o excluir la función legislativa y la función judicial. La crítica que se hace a este criterio es que no provee una definición descriptiva de qué es en concreto la función administrativa, y sólo señala lo que no lo es. Retome el texto obligatorio y estudie “ La función administrativa como objeto de regulación por el Derecho Administrativo”, analice el siguiente esquema conceptual y luego responda los interrogantes: ¿Qué es la función administrativa? ¿Qué idea se quiere transmitir cuando se afirma que la función administrativa es contingente y variable? ¿Qué se entiende por función administrativa en sentido material o sustancial? ¿A qué se alude con la alocución “Administración Pública”? ¿Cómo entiende usted la afirmación relativa a que “...el Estado administra cuando despliega una actividad distinta a la de legislar y hacer justicia...”. ¿Cómo se diferencia la función administrativa de la función legislativa y jurisdiccional? 1 Ahora analice los siguientes casos y señale qué clase de función se ejerce en cada uno: a. El Poder Legislativo sanciona el Estatuto para el Personal de la Administración Pública Nacional. b. El Consejo de la Magistratura suspende a un agente por incurrir en negligencia en el cumplimiento de sus funciones. c. El Presidente de la Cámara de Senadores asciende a un empleado que es auxiliar de bloque. d. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declara inconstitucional un decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo. e. La Cámara de Diputados dicta un reglamento interno para regular el control de asistencia de los diputados a la Cámara. f. El Poder Ejecutivo dicta un decreto reglamentario del uso de los vehículos asignados a la Presidencia de la Nación. Confronte con la solución n°1 En función de las nociones aprendidas, a continuación identifique en la Constitución Nacional, los artículos referidos a las atribuciones del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete, del Poder Legislativo y del Poder Judicial, y señale cuáles son las funciones administrativas, legislativas o judiciales de cada uno de esos órganos. 102 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo DERECHO ADMINISTRATIVO: Relaciones con la economía y con la ciencia de la administración El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica autónoma por que tiene un objeto de estudio distinto al de otras disciplinas, cual es el estudio de la organización y actividad de la Administración Pública y el ejercicio de la función administrativa. Esa autonomía y sustantividad del Derecho Administrativo no significa que esta parte de la rama del Derecho Público esté aislada a los aportes que provienen de otras disciplinas, que incluso no son jurídicas. El Derecho Administrativo puede perfeccionarse a partir de los estudios que le aporta la economía cuando analiza la organización administrativa y emite juicios fundados sobre diversas cuestiones relativas a la conveniencia que el Estado tenga para sí empresas públicas, sociedades estatales y de economía mixta, el tema referido a las privatizaciones y la eficacia de los servicios públicos, etc. Como nos enseña Gordillo el Estado se inserta en un orden económico. De allí que debe resolver dificultades que no son estrictamente jurídicas, políticas, sociales, sino económicas, y para ello se basa en principios que vienen dados desde la economía. Al explicar la relación entre el Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración, el jurista argentino Cassagne2 nos enseña que esas disciplinas tienen en común el estudio de la actividad desarrollada por los entes y órganos del Estado que realizan actividades administrativas. Mientras el Derecho Administrativo estudia los aspectos jurídicos de la Administración Pública, referidos por ejemplo a su organización, régimen de sus actos, contratos, dominio público, control de la actividad, etc., la Ciencia de la Administración estudia el análisis no jurídico de ese fenómeno, de allí que el Derecho Administrativo puede adoptar las técnicas de la Ciencia de la Administración, para perfeccionar la eficiencia y eficacia del funcionamiento de la Administración Pública. Ubíquese en los temas “El derecho administrativo y la economía” y “El derecho administrativo y la ciencia de la Administración”, luego responda estos interrogantes: ¿El Estado se vale de elementos exclusivamente jurídicos o también incorpora medios y sujetos de la economía para su organización y funcionamiento?. Fundamente su respuesta. ¿Cómo influye el avance de la técnica y el desarrollo de la ciencia de la administración para mejorar el funcionamiento del Estado y el ejercicio de la función administrativa? 2 Cassagne, Juan Carlos, Dereco Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 198 103 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo SUJETOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: Personas Jurídicas: Estatales y no estatales. Autarquía. Autonomía. Conceptos. Para comprender quiénes pueden ser sujetos de la relación jurídica que se entabla en el ejercicio de la función administrativa, veamos primero cómo se clasifican las personas en general, es decir los sujetos capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Personas Existencia visible persona humana Existencia ideal o jurídica Privadas: sociedades, asosciaciones, etc. Públicas entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible Estado Provincias Municipios Entidades autárqicas Iglesia Cátolica Para que el Estado pueda realizar sus cometidos de interés público, necesita de una estructura y de una organización a través de la cual podrá ejecutar las actividades conducentes para cubrir las necesidades de interés común. Para que la Administración Pública pueda realizar su actividad, requiere entonces de órganos y entes a través de los cuales se concreta o materializa la función administrativa. Pero para que esa estructura burocrática pueda llevar adelante con eficiencia y eficacia la actividad de la Administración Pública, la organización administrativa debe regirse por principios y normas que le confieren un orden para poder alcanzar los fines establecidos para esa organización, y que regulan la composición, atribuciones, competencias y funcionamiento de la organización administrativa. 104 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo La Administración Pública manifiesta su voluntad a través de la actividad administrativa concreta. Esa voluntad se manifiesta mediante sus órganos. El órgano permite imputar o atribuir a la Administración la manifestación de voluntad expresada a través de ese órgano en su nombre, de tal manera que la voluntad del órgano es la voluntad de la Administración misma. El órgano-individuo es la persona física que ha sido designada para ejercer una función, mientras que el órgano-institución es el conjunto de atribuciones, es decir, competencias que la ley asigna a una determinada función. El órgano-individuo no es una persona distinta del órgano-institución, sino que es el instrumento a través del cual se manifiesta la voluntad de la institución o del ente. Mientras el órgano-individuo es variable ya que las personas que ocupan determinados cargos o funciones cambian a lo largo del tiempo, sin embargo, el órgano-institución es estable, permanente. Pero el órgano o institución es una unidad formada tanto por el órgano-individuo como por las atribuciones y competencias que las normas jurídicas le asignan como funciones propias de ese órgano. Estudie atentamente el Capítulo “Los sujetos de la función administrativa” y luego reflexione para que responda las siguientes preguntas. ¿Cómo se integra la Administración Pública? ¿En qué consiste la personalidad jurídica? Analice en la bibliografía obligatoria las siguientes cuestiones: ¿Quiénes pueden ejercer la función administrativa? ¿Quiénes no pueden ejercer función administrativa? ¿Cómo se expresa la voluntad de las personas públicas? ¿En qué consiste la competencia en sentido objetivo y subjetivo? ¿Qué quiere significar la expresión: “en el derecho público la competencia sólo faculta al agente u órgano administrativo para hacer lo que le está permitido”? ¿En qué consiste el carácter de inderogable e improrrogable de la competencia? ¿Cuándo hay delegación? ¿Cuándo se produce una avocación? En virtud de los conceptos examinados y de los casos que a continuación se exponen ¿En qué supuesto se produce un caso de avocación y en cuál uno de delegación? Fundamente su respuesta. Mediante un decreto, el Poder Ejecutivo Provincial asigna al Ministro de Gobierno la competencia para resolver sobre los ascensos del personal policial. El Poder Ejecutivo Provincial resolvió el reclamo planteado ante el Ministro de Educación de la Provincia, por la Vice-Directora de un establecimiento educacional. 105 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Si decimos que la Administración Pública es una organización administrativa compuesta de un conjunto de órganos a los cuales las normas jurídicas les atribuyen funciones y una estructura propia, que diferencia a unos órganos de otros, es importante que comprenda que el funcionamiento de la organización está ordenado para que la actividad administrativa se cumpla con eficiencia, economía, sencillez y eficacia en el manejo de los recursos. El correcto funcionamiento de la organización administrativa está apoyado en dos principios que son esenciales: el principio de jerarquía y el principio de la competencia. El principio de jerarquía consiste en la relación de supremacía y subordinación que existe en el orden interno de los diversos órganos de la administración, para asegurar unidad a la actividad, de tal modo que unos órganos tienen la potestad de mando para impartir órdenes y otros órganos sólo tienen la competencia para ejecutar y cumplir esas órdenes. Dentro de una misma organización existen diferentes órganos que se estructuran alrededor de una línea jerárquica que, a su vez, se divide en diversos grados. El principio de la competencia consiste en el conjunto de funciones, facultades o poderes atribuidos por las normas jurídicas a un órgano, y que condicionan la validez de los actos de ese órgano, los cuales deben enmarcarse dentro de la esfera de su competencia. Veamos estos dos principios en un gráfico: Acto Válido A.V. Competencia Administración Pública A.I. Acto Inválido Estudie el tema “La organización centralizada y la relación jerárquica” y responda los siguientes interrogantes: ¿Qué es la organización administrativa? ¿En qué consiste la relación jerárquica?. La administración centralizada se caracteriza por la concentración de poderes jerárquicos: ¿Cuáles son esos poderes?. ¿Cuál es la esencia de la potestad jerárquica? 106 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Aborde el estudio del punto “La organización desconcentrada y descentralizada” teniendo en cuenta lo siguiente. La Administración Pública para su funcionamiento puede adoptar los siguientes sistemas de organización o estructuración: a. Centralización: todas las facultades de decisión están en poder de los órganos superiores de la Administración. La centralización administrativa se da cuando un ente central superior reúne todas las atribuciones para decidir acercade los fines de la organización, y los demás órganos inferiores se subordinan al ente superior quien revisa las decisiones adoptadas por los órganos inferio-res de la organización. Ejemplo: el Presidente de la Nación controla los actosdictados por los Ministros. b. Desconcentración: el ente centralizado superior atribuye por delegación competencias propias a órganos inferiores de ese mismo ente, que no tienen personalidad jurídica propia. Es un sistema tendiente a dar eficacia y eficiencia a la organización administrativa. Ejemplo: El Poder Ejecutivo delega a los Ministros la competencia para designar a los empleados de cada uno de los Ministerios. c. Descentralización: se transfiere a los entes descentralizados atribuciones de la Administración central, pero en este caso, el ente descentralizado tiene personalidad jurídica propia y tiene competencia para decidir por sí, sin per-juicio de que sus actos puedan ser revisados por el ente central. Ejemplo: la Caja de Jubilaciones, Colegios Profesionales, las Universidades, el Banco de la Nación, Empresas del Estado, Sociedades del Estado, etc. ¿Cómo se lleva a cabo la desconcentración? ¿En qué consiste la descentralización administrativa? Gordillo nos grafica los conceptos de descentralización y de desconcentración de la función administrativa de la siguiente manera: Co ntr ol Ac to Inv áli do Organos superiores Organos Superiores Administración Central Ente Descentralizado 107 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo ADMINISTRACIÓN Personas públicas ◼◼ Estatales: ●● Forman parte de la estructura orgánica del Estado ●● Creación legal ●● Personalidad jurídica propia ●● Patrimonio estatal ●● Asignación legal de recursos ●● Responsabilidad del Estado ●● Sometidos al control estatal ◼◼ No estatales: ●● son personas jurídicas que no integran la estructura del Estado ●● Creación legal o no ●● Personalidad jurídica propia ●● Asignación legal de recursos ●● Control de la administración central ●● Responsabilidad no estatal Ubíquese en los títulos “Autarquía y autarcía” y “Autonomía municipal”. Luego de su lectura reflexiva, compare los siguientes cuadros que contienen los elementos definitorios de autarquía y autonomía, y razone con los ejemplos: ◼◼ Autarquía ●● Descentralización administrativa ●● Entes creados por ley para el cumplimiento de finalidades institucionales de interés público. ●● Tienen personalidad jurídica propia ●● Individualidad económico-financiera: producen sus propios ●● recursos y tienen su patrimonio propio ●● Capacidad de autoadministración y poderes decisorios ●● Están sujetas al control o tutela de la Administración central. ●● Son responsables por sus actos. ●● Ejemplos: Colegios Profesionales, Banco de la Nación, etc. ◼◼ Autonomía ●● Descentralización política ●● Nace de la Constitución ●● Dictar sus propias normas e instituciones ●● Pluralidad de objetivos ●● Crea sus fuentes de recursos: potestad impositiva ●● No está sujeto al poder de mando de un superior ●● Autoridades de origen electivo ●● Funciones legislativas y administrativas ●● Ejemplos: las Provincias, los Municipios, etc. 108 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo La Caja de Jubilaciones de la Provincia es un ente con personalidad jurídica propia, creada por ley para fines de interés público -otorgar las prestaciones de la seguridad social: jubilaciones, pensiones, etc.-, tiene un patrimonio propio que se integra por los aportes de los afiliados en actividad y los de los propios jubilados y pensionados del sistema previsional; administra sus recursos y resuelve las cuestiones sometidas a su consideración y está sujeta al control de la Administración Central a través del control de tutela por el Poder Ejecutivo o de la intervención cuando sea necesaria al interés público. En función de las notas caracterizadoras que hemos enunciado ¿qué clase de ente es?. Formule un ejemplo de ente autónomo. Proponga un ejemplo de ente autárquico. EL ADMINISTRADO. Situaciones jurídico-subjetivas ante la Administración Pública: Interés simple. Interés legítimo. Derecho subjetivo. Derechos de incidencia colectiva. Ubíquese ahora en el título “2. Los administrados” y analice los conceptos desarrollados por los autores. Veamos en un esquema los elementos definitorios del concepto “administrado” y luego responda las preguntas que se formulan: ADMINISTRADO Personas Físicas Habitante: nacionales o extranjeros Jurídicas Públicas relaciones interadministrativas régimen normativo de derecho público (Ley de Procedimiento Administrativo, Ley de Obras Públicas, Ley de contabilidadad, etc.) emiten actos administrativos y celebran contratos administrativos integran la organización de la Administración Pública sus empleados son agentes o funcionarios públicos Privadas Asociaciones sin fines de lucros Fundaciones Sociedades civiles y comerciales, etc. Sometidas a la Administración Sometidas a la Administración Nacional Provincial Municipal Genérica: la de todos los habitantes a la ley Específica: la de los empleados públicos, los contratista de la Administración, los titulares de un permiso, los concesonarios de un servicio público, etc. Ejercicio potestades de la Administración Función Administrativa relación directa entre Aministración y administrado 109 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Si la Administración ocupa uno de los extremos de la relación jurídica ¿cómo se denomina a la persona que se vincula con la Administración Pública? ¿Quiénes pueden ser «administrados»? Situaciones jurídicas frente a la Administración El administrado situado frente a la Administración, puede ser titular de distintas clases de situaciones jurídico subjetivas, es decir que puede ejercer distintos poderes o facultades jurídicas de derecho administrativo de distinto grado de vinculación con la Administración, y que se concreta en la potestad de exigir el cumplimiento de una obligación o una determinada acción de la Administración. Las situaciones jurídico subjetivas son las distintas potestades que se traducen en el poder de exigir a la Administración una conducta debida. Para que Usted comprenda de manera acabada este concepto, es necesario que distinga las ideas de derecho objetivo y derecho subjetivo. Por derecho objetivo se entiende al conjunto de normas que regulan la vida en sociedad. El derecho subjetivo, en cambio, se refiere al poder con que las personas se presentan en el mundo jurídico3 . En este sentido, el derecho subjetivo es la potestad de exigir (dar, hacer o no hacer) algo de otras personas o del propio Estado. Nos enseña Cassagne que en el derecho público, la noción de derecho subjetivo cumple una función de garantía ya que le otorga a la persona el poder jurídico de reclamar al Estado e impedir las violaciones de sus derechos individuales. A continuación estudie detenidamente el título “Situaciones jurídicas subjetivas ante la Administración Pública” y analice lo siguiente: SITUACIONES JURÍDICO-SUBJETIVAS Derecho subjetivo pleno: interés, personal, directo y exclusivo de una persona determinada establecido o reconocido por la legislación se incorpora al patrimonio del titular amparado por el derecho de propiedad potestad de exigir a la Administración un obrar ositivo o negativo irrevocable, salvo razones de interés público, previa indemnización poder concreto para interponer reclamos y recursos administrarivo y la indemnización del daño ocasionado por ese acto. Ejemplos: derecho a la estabilidad del empleado público, derecho a la jubliación, etc. Dromi 4 define al derecho subjetivo como la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad que genera un interés jurídico propio, excluyente de titularidad diferenciada que habilita para exigir una prestación también diferenciada a la Administración. Gordillo señala que lo que más interesa es que “...la actividad humana que constituya el objeto del derecho subjetivo se halle protegida mediante la posibilidad de invocar una consecuencia jurídica determinada ante la no realización de la actividad en cuestión...”5 . Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Sexta Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Bs, As, 1987 Tomo I . pág. 93 Dromi, José Roberto. Derecho Subjetivo y responsbilidad púlica. pág. 53 y ss. Edit. Grouz. Madrid. 1986 5 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo. Too 2. Cap. XV. pág. 13 Edic. Macchi. Bs. As. 1991 3 4 110 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Derechos subjetivos públicos debilitados o condicionados Revocables y se extinguen por razones de interés público Mientras subsisten deben ser respetados por la Administracion y los particularesNo se incorporan al patrimonio en forma definitiva Carácter precario o temporario Ejemplos: ase a retiro obligatorio de los policías, terminación de funciones de los empleados de casino. Cassagne6 señala que se trata de un tipo especial entre las situaciones jurídicas en que puede estar colocado el administrado, en las cuales el vínculo genera, en forma congénita, su propia revocabilidad por razones de interés público apreciadas discrecionalmente por la Administración 7. El rasgo característico de esta situación jurídica es su precariedad, sin embargo, el hecho de que se produzca esa situación no implica la inexistencia de un derecho subjetivo pleno en el vínculo jurídico entre el administrado y la Administración mientras existe. Interés Legítimo interés individual, personal, directo y en concurrencia con varias personas existencia de una norma jurídica ue regula o limita cuál ees la actividad administrativa debida a un administrado en concurrencia con otros exigir una conducta intereses comunes qeu afecta a un número determinado de personas puede interponer reclamos y recursos administrativos y accionar jucidialmente solamente para que se anule el acto Ejemplo: el ostulante a un concurso para cubrir un cargo en la Administración Pública, el oferente de una licitación pública, etc. Interés simple o mero interés Es el interés de toda persona en que se cumpla la ley insuficiencia o irregulariad de la función administrativa facultad de denunciar irregularidades antes la Adminnistración o el Defensor del Pueblo asegurar la legalidad objetiva: que se cumpla la ley interés de todos en que la Admiistración no actúa arbitrariamente Ejemplo: el que denuncia una irregularidad cometida por un agente de la administración Derechos o Intereses difusos y colectivos relación de consumo medio ambiente y ecología grupos o categorías, clases o sociedades protección judicial a través de la acción de amparo del art. 43 de la Constitución Nacional y de las vías ordinarias Indemnizacion del daño ocasionado Ejemplos: derecho a un ambiente sano, a la publicidad no engañosa, etc Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. pág. 889 Alessi, Renato. Instituciones De Derecho Administrativo. T. Ii. Pág. 458 Y Ss. Del Italiano; Sandulli, Aldo M. Manuale Di Diritto Amministrativo, Pág. 75 Y Ss Nápoles 1970 6 7 111 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo En relación a esta categoría, Gozaini8 sostiene que el derecho o interés difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado, en tanto que los derechos de incidencia colectiva reconocen y definen un sector particular. Este autor postula como correcto “...hablar de derechos o intereses cuya pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos que no tienen un titular efectivo sino varios, que tienen, algo así como cuotas indeterminadas del interés que persigue (vgr. medio ambiente, ecología, salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a través de asociaciones o grupos que asumen la representación correspondiente del interés agraviado (vgr. derechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminación, etc.)...”. A partir de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 estos derechos han adquirido jerarquía constitucional al ser reconocidos en forma expresa en los arts. 41 y 42 incluidos dentro del Capítulo Segundo “Nuevos derechos y garantías” y están protegidos por la acción de amparo del art. 43 como ya estudiamos en la Unidad 2. Ahora vamos aplicar los conceptos estudiados en relación a las situaciones jurídico subjetivas frente a la Administración. Para ello, analice los siguientes casos y responda las preguntas que se le formulan: Caso 1 La administración pública nacional contrató a la Empresa Ferrocarril del Sur para la prestación del servicio de transporte de carga en la provincia de Santa Cruz. Tras la firma de un contrato por cinco años, la Administración decide rescindir ese acuerdo por razones de interés público. La empresa demandó judicialmente a la Nación por daños y perjuicios derivados de la rescisión del contrato. ¿En qué situación se encuentra la empresa? ¿Puede demandar daños y perjuicios? Fundamente sus respuestas. Caso 2 Ignacio Díaz del Solar revistaba en la Administración como oficial de la Policía de la Provincia. El estatuto provincial, autoriza a la administración a pasar a situación de retiro obligatorio a los policías, previo el cumplimiento un procedimiento administrativo a ese efecto. Un día, la administración le notifica al Oficial Díaz del Solar que fue pasado a situación de retiro obligatorio como consecuencia de lo dictaminado por la Junta de Promociones y Retiros. ¿Puede el Oficial Díaz del Solar pedir que lo mantengan en servicio efectivo en lugar de ser puesto en situación de retiro obligatorio?. ¿En qué situación jurídico subjetiva se encuentra?. ¿Puede reclamar el pago de una indemnización?. Fundamente sus respuestas. Caso 3 La Facultad de Ciencias Económicas llamó a concurso docente para cubrir un cargo de Profesor Titular. Cuando se publicó el dictamen del Tribunal evaluador el Lic. Rodríguez, junto con otros docentes, advirtieron una serie de irregularidades en el orden de mérito. El Lic. Rodríguez indignado por la arbitrariedad impugnó el dictamen. ¿En qué situación jurídico subjetiva se encuentra? 8 112 Gonzaini, Osvaldo A. La legitimiación para obrar y los derechos difusos. J.A. 1996 - III. pág 844 y ss Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo Caso 4 El Ing. Ranelletti transitaba con su vehículo por la avenida Vélez Sarsfield, y al detenerse en un semáforo vio cómo un Inspector Municipal forzó la puerta de un auto estacionado y se apoderó de un maletín. El Ing. Ranelletti preocupado por lo que había presenciado, acudió inmediatamente a la Dirección de Tránsito y efectuó una denuncia? ¿En qué situación jurídico subjetiva se encuentra el Ing. Ranelletti?. Caso 5 Cuando se estaban haciendo unas excavaciones en una playa de estacionamiento de la calle Duarte Quirós, descubrieron los restos de un antiguo túnel que aparentemente se conectaría con la Iglesia de la Compañía de Jesús. Los vecinos de esa manzana, inmediatamente advertidos del descubrimiento dedujeron un amparo para que se paralizaran las excavaciones frente al peligro de destrucción del patrimonio histórico. ¿Qué situación jurídico subjetiva pueden invocar los vecinos? ¿Qué situación jurídico subjetiva puede invocar la Empresa constructora a cargo de las excavaciones?. 113 Soluciones a las actividades de proceso Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo 1 a. b. c. d. e. f. 114 Función legislativa Función administrativa Función administrativa. Función jurisdiccional. Función administrativa. Función administrativa. Actividades de Autoevaluación Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo 1. ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Administrativo? 2. ¿Cuál es el contenido general del Derecho Administrativo? 3. ¿Qué tipos de reglamentos puede dictar la Administración Pública?. 4. ¿En qué consisten los precedentes administrativos? 5. ¿Qué criterios se aplican para definir qué es la función administrativa?. 6. ¿Quiénes pueden ejercer funciones administrativas? 7. ¿Cómo se integra la Administración Pública? 8. ¿Cómo se caracterizan los entes autárquicos? 9. ¿En que consiste la autonomía? 10. ¿Quiénes pueden ser administrados? 11. Defina que es un derecho subjetivo pleno. 12. ¿Qué es lo que caracteriza a un derecho subjetivo debilitado o condicionado?. 13. Analice este caso y responda: La Empresa Telephone participó del procedimiento de licitación pública para el suministro de teléfonos digitales para el Ministerio de Justicia. El día fijado para la presentación de las ofertas, el representante legal de Telephone no pudo acceder a la oficina en que debían presentarse las ofertas, en razón que un guardia le impidió el ingreso manifestándole que se había vencido el plazo, siendo que faltaban cinco horas para ello, y aún se estaban presentando otras ofertas. ¿En qué situación jurídico subjetiva se encuentra la Empresa Telephone para impugnar el procedimiento de la licitación a la que concurrió con otras empresas? 14. El alumno Gallardo advirtió cómo otro alumno adulteraba el acta de examen en el mismo momento en que la Profesora a cargo receptaba el examen oral de otro alumno. Gallardo acudió a la Secretaría de la facultad y denunció ese hecho. ¿En que situación jurídica se encuentra Gallardo al denunciar esa falta administrativa? 15. La Empresa Química Del Suquía arroja residuos contaminantes a las aguas de Mar Chiquita. Como consecuencia de ello, la fauna acuática sufrió serias pérdidas que fueron advertidas por los vecinos de la zona, quienes inmediatamente presentaron una acción judicial para que esa Empresa se abstenga de contaminar el ambiente. ¿Qué situación jurídica puede invocar los vecinos?. 115 Unidad 3 ◊ Derecho Administrativo 116 Unidad 4 Derecho administrativo María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Unidad 4 • Derecho administrativo Orientación del aprendizaje Con el estudio de esta unidad abordamos las principales nociones referidas a los institutos jurídicos más importantes a través de los cuales se manifiesta y se concreta la actividad de la Administración Pública. Como usted ya ha estudiado en la unidad 3, la actividad administrativa es esencialmente dinámica, continua, permanente. Esa actividad se manifiesta a través de hechos, actos administrativos de alcance individual, actos administrativos de alcance general o reglamentos, actos bilaterales o contratos administrativos, servicios públicos, ejercicio de la policía administrativa, etc. Todos estos instrumentos, que serán objeto de análisis en esta unidad, producen consecuencias jurídicas, es decir efectos vinculantes para las personas físicas o jurídicas que se relacionan con la Administración Pública. A través de esos actos se exterioriza la voluntad administrativa que produce efectos jurídicos directos sobre la esfera de los intereses personales de los administrados. En unos casos, esos efectos jurídicos amplían el marco de la protección jurídica de los administrados, por ejemplo cuando la Administración habilita un establecimiento comercial para el ejercicio de una actividad privada que interesa al bien público. En otros casos, es para limitar o restringir el derecho individual en vistas al interés general de toda la comunidad; lo que sucede por ejemplo cuando en el ejercicio de la policía administrativa, la Municipalidad clausura un establecimiento comercial en el que se desarrolla una actividad perjudicial para la salud de la población. Asimismo, como la función administrativa es, por definición, una actividad estatal destinada a satisfacer el interés general, esa misma función administrativa se encauza para obtener de las personas el acatamiento a la ley. Para ello la Administración ejerce sus prerrogativas de poder público mediante el ejercicio de la policía administrativa que puede ser de carácter preventivo, cuando tiende a obtener el cumplimiento voluntario de las normas jurídicas, o bien de carácter coercitivo o represivo frente al incumplimiento ya acaecido de esas normas, que tienen por finalidad establecer limitaciones a los derechos de las personas para tutelar o proteger la seguridad, la salubridad, la moralidad y el bienestar general de toda la comunidad. Ese poder de limitar los derechos de las personas en función del interés público se hace efectivo de distintos modos: unos restringen los derechos individuales en general (libertad de las personas), y otros inciden directamente sobre el derecho de propiedad, imponiéndoles limitaciones más o menos gravosas que hasta pueden llegar al desmembramiento parcial o total del derecho, esta última se concreta mediante la transferencia total de la propiedad a favor del Estado, como ocurre en el caso de la expropiación por causa de utilidad pública, declarada por ley, previo pago de una indemnización justa. En esta unidad abordamos todos esos conceptos. Usted logrará así una adecuada comprensión de la manera en que se materializan en los hechos la actuación de la Administración Pública. También comprenderá que los cometidos estatales o fines de interés general que se procura alcanzar a través de la estructura y organización administrativa, deben conciliarse con el interés individual de cada persona dentro de la comunidad. El interés general prevalece frente al interés individual y, para su concreta realización, la Administración interviene en la esfera de los derechos individuales; adecua su funcionamiento 118 Unidad 4 • Derecho administrativo hacia un equilibrio razonable, de manera que el mayor bien general se alcance con el menor sacrificio o restricción posible de los intereses individuales. Objetivos ●● Distinguir la acción administrativa y analizar su materialización a través de los hechos y de los actos administrativos. ●● Analizar el acto administrativo e identificar sus elementos, clases y extinción. ●● Valorar la importancia de los caracteres de los actos administrativos, en particular, la presunción de legitimidad, la ejecutividad, la ejecutoriedad y la impugnabilidad. ●● Distinguir las causas de invalidez de los actos administrativos y sus implicancias con relación a los derechos de los particulares afectados. ●● Interpretar la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nro. 19.549 y aplicarla en los aspectos referidos al dictado de los actos administrativos. ●● Reconocer los contratos administrativos, analizar el procedimiento de formalización y diferenciar las figuras más importantes. ●● Conocer cómo funciona el poder de policía y comprender su ejercicio en los diferentes niveles de gobierno. ●● Analizar la policía administrativa y las formas jurídicas de su ejercicio. ●● Conocer las limitaciones públicas a la propiedad y analizar las principales restricciones a los derechos individuales y a la propiedad, con especial detenimiento en el instituto de la expropiación por causa de utilidad pública. Contenidos 1. Acción administrativa: hechos y actos administrativos. Concepto. 2. Acto administrativo: concepto. 2.1. Elementos. 2.2. Clases. 2.3. Caracteres. 2.4. Extinción. 3. Contratos administrativos. Concepto. 3.1. Criterios de clasificación. 3.2. Elementos. 3.3. Caracteres. 3.4. Modos y procedimientos de formalización. 3.5. Principales contratos administrativos. 4. El Poder de Policía. 5. Policía Administrativa: Concepto. 6. Limitaciones públicas a la propiedad. Clases. 6.1. Restricciones administrativas. 6.2. Servidumbres públicas. 6.3. Expropiación. Causa de utilidad pública. Objeto. Sujetos. Indemnización. 119 Unidad 4 • Derecho administrativo ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD 4 Actividad administrativa Hechos Actos Acto Administrativo Unilateral Acto Regular Declaración de voluntad Órgano competente Causa Objeto Contenido Forma Finalidad Procedimiento Contrato Administrativo Bilateral elementos Sujetos Voluntad común Objeto Forma Finalidad Policía administrativa Alcances Restricciones 120 Contratista Selección Licitación Pública Licitación Privada Contratación Directa Concurso de Precios Remate Público Iniciativa Privada Restringido: seguridad, salubridad, moralidad Amplio: bienestar general; intervención del estado en la economía Libertad individual Propiedad Meras restricciones Servidumbres Expropiación Unidad 4 • Derecho administrativo Bibliografía obligatoria ◊ Guía de Estudio ◊ Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nro. 19.549. ◊ Artículos de doctrina y jurisprudencia, ubíquelos en el AULA VIRTUAL. Sugerida ◊ ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Ediciones Eudecor. Córdoba, 1999. 1. Acción administrativa: hechos y actos administrativos. Concepto Toda la actividad de la Administración Pública está subordinada al ordenamiento jurídico en virtud del principio de juridicidad que implica no sólo el deber de cumplir la ley –principio de legalidad- sino también respetar los principios generales del derecho. Así lo consagra expresamente el artículo 174 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, que obliga a la Administración someterse al orden jurídico. Ahora bien, usted se preguntará ¿cómo se concreta o materializa la actividad de la Administración Pública? La Administración Pública se concreta y se materializa a través de los hechos y actos administrativos, mediante los cuales actúa como gestora del bien público. La Administración se pone en movimiento a través de hechos y actos. Cuando esos hechos y actos tienen importancia desde la perspectiva de las normas jurídicas, son hechos y actos jurídicos, porque generan consecuencias jurídicas vinculantes para las personas físicas o jurídicas que se relacionan por alguna circunstancia determinada con la Administración Pública. Por ejemplo, las personas que construyeron una casa transgrediendo las normas jurídicas que establecen un ancho determinado de la vereda y una distancia fija como zona de retiro de la calzada, tendrán la obligación de demoler esa casa (hecho jurídico) por violar las normas de urbanización; por su parte la empresa que construye un edificio en la zona céntrica y no respeta el número de pisos máximos permitidos por la ley según la ubicación de la construcción, no podrá conseguir que la Administración pública le apruebe los planos mediante una resolución (acto jurídico). Ildarraz define a los hechos de la Administración como comportamientos materiales u operaciones que implican el ejercicio de una actividad física por parte de los órganos administrativos. Los hechos son un acaecer externo a la voluntad de un sujeto, que pueden ser hechos no jurídicos cuando no producen consecuencias jurídicas (por ejemplo el inspector que cruza la calle) o hechos jurídicos cuando sí producen efectos jurídicos directos (por ejemplo, la demolición de una vivienda en ruina). 1 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t.i . cap vii. p. 7 y ss. 121 Unidad 4 • Derecho administrativo Los actos administrativos son, en cambio, una elaboración intelectual, una declaración unilateral de la voluntad administrativa, exteriorizada formalmente; son el resultado de un procedimiento que culmina con el dictado de un acto que produce efectos jurídicos directos sobre los particulares. El acto administrativo es toda declaración de voluntad, o de conocimiento, realizada por la Administración pública y las personas jurídicas públicas, en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Analice el siguiente esquema a través del cual Gordillo1 nos grafica toda la actividad de la Administración y luego conteste las preguntas que se le formulan a continuación del esquema: contratos administrativos actos no jurídicos (actos de la administración) reglamentos administrativos actos administrativos hechos no jurídicos (hechos de la Administración) hechos jurídicos Ahora, intente responder las siguientes preguntas: Cuando la Administración dicta una resolución mediante la cual habilita una playa de estacionamiento, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para su localización: ¿realiza un hecho administrativo o dicta un acto administrativo? Si la Administración cierra el paso de los automotores por la Av. Colón en momentos en que se desarrolla una manifestación pública: ¿dicta un acto o realiza un hecho administrativo? Cuando el Poder Ejecutivo Nacional aplica una reducción en las remuneraciones de todos los agentes de la Administración Pública nacional, que será proporcional a la reducción de la jornada laboral: ¿realiza un hecho o dicta un acto administrativo? Fundamente sus respuestas. 2. Acto administrativo: concepto El acto administrativo es toda declaración de voluntad unilateral de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, que tiene efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera de intereses de los administrados. El acto administrativo está regido por un régimen de derecho público, exorbitante del derecho privado o común, derivado de la titularidad de las prerrogativas de poder público que inviste la Administración. El acto administrativo constituye toda declaración de voluntad o de conocimiento, emanada de un órgano de la Administración Pública o de personas públicas no estatales, en 122 Unidad 4 • Derecho administrativo ejercicio de la función administrativa, dictado en los límites de su competencia orgánica, de carácter unilateral y concreto, que produce efectos jurídicos individuales directos e inmediatos con relación a los particulares o administrados; es decir que crea, modifica o extingue derechos, deberes y obligaciones. Así, por ejemplo, cuando la Administración Pública designa a un agente, ese nombramiento debe ser dispuesto por una autoridad competente, es decir por la persona designada por la ley para designar a nuevos agentes. Esa designación debe concretarse a través del dictado de un acto administrativo que produce efectos jurídicos, ya que a partir del momento de su notificación al interesado, nacen deberes (prestar servicio, cuidar de los bienes de la administración, guardar decoro) y derechos (derecho a la remuneración justa, al descanso, al reconocimiento de los servicios efectivamente prestados, etc.), para ambos polos de la relación jurídico-administrativa: agente-administración. 2.1. Elementos Una vez que hemos aprehendido el concepto de acto administrativo, para avanzar con el estudio, es necesario analizar sus elementos. El acto administrativo se integra con elementos esenciales (que siempre deben estar presentes) y accesorios (que pueden o no estar presentes), que condicionan su validez y eficacia. Solamente cuando el acto administrativo es perfecto porque tiene todos sus elementos esenciales, genera derechos y obligaciones para el particular y para la propia Administración pública. Si algún elemento esencial está ausente en un acto administrativo, el efecto obligatorio de ese acto desaparece (el acto es inexistente cuando el vicio es grave) o se debilita (cuando el vicio es leve). Habrá usted notado entonces la enorme importancia de este aspecto. Veamos estos conceptos en el siguiente esquema: vicio grave Acto nulo o inexistente Acto administrativo vicio leve Acto anulable Pasamos ahora a analizar cuáles son esos elementos. El acto administrativo, como dijimos antes, se integra con elementos esenciales y accesorios. Los primeros deben estar siempre presentes en los actos administrativos, pues de lo contrario el acto estará afectado de un defecto o vicio de nulidad. Los elementos accesorios pueden o no estar presentes en el acto administrativo y éste será igualmente válido en uno y otro caso. 123 Unidad 4 • Derecho administrativo Para abordar el estudio de este tema, es importante que considere los artículos 7 y 8 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Nro. 19.549, que si bien no define lo que es un acto administrativo, en cambio regula sus elementos esenciales que no pueden faltar nunca. De lo contrario, como ya hemos dicho, el acto administrativo contiene un vicio que afecta su validez. Analice el siguiente esquema de los elementos esenciales de los actos administrativos y luego responda los interrogantes que se le presentan. Elementos de los actos administrativos: 2.1.1.a Esenciales a. Declaración de voluntad b. Sujeto c. Objeto d. Causa e. Contenido f. Forma g. Finalidad h. Procedimiento a. Declaración de voluntad Para que el acto de un órgano que ejerce función administrativa sea válido, debe ser dictado por un sujeto que haya emitido previamente una declaración de voluntad válida, lo cual supone discernimiento y libertad, es decir: sin vicios que la afecten o incidan sobre ella perjudicialmente. Los vicios que pueden viciar la declaración de voluntad son: ◊ Error: en cuanto al objeto del acto. ◊ Dolo: en cuanto a la intencionalidad del sujeto que lo dicta, quien puede actuar con negligencia o impericia —culpa— o bien cuando actúa a sabiendas y con una intencionalidad directa —dolo—. ◊ Violencia: es la compulsión física, moral o psíquica, que se ejerce a un órgano de la Administración, quien emite el acto compelido por amenazas. 124 Unidad 4 • Derecho administrativo Continuación le propongo tres casos para que los analice, aplicando los conceptos que acabamos de ver. Primer caso: El Ministro de Educación designó como profesor de Contabilidad a un docente que es licenciado en Psicología, pues en el legajo personal estaba asentado el Título de Contador: ¿qué vicio afecta la declaración de voluntad administrativa contenida en ese acto de designación? Segundo caso: El Director de Obras Privadas de la Municipalidad autorizó unos planos conociendo que la Empresa Constructora que pidió esa aprobación había falseado la cantidad de pisos que podía construir en la zona del microcentro. ¿Qué vicio afectó al acto de aprobación de los planos emanado de ese funcionario? Tercer caso: La Directora de un Establecimiento de Educación Secundaria, obligó por la fuerza a la secretaria de esa misma institución a rectificar unas actas de exámenes, y asentar como aprobadas distintas materias correspondientes a un alumno que había sido reprobado. Como la secretaria se negó a adulterar las actas de exámenes la Directora procedió a apercibir a la secretaria. ¿Qué vicio afecta la voluntad administrativa? b. Sujeto: órgano competente. Competencia (art. 7 inciso “a” de la Ley 19549): la declaración de voluntad debe emanar de un sujeto que actúa en función de la autorización de la ley, la cual le asigna jurisdicción para entender e intervenir en determinados asuntos, siempre que sea dentro de las atribuciones o facultades que la ley expresa o implícitamente le otorga. La competencia es el conjunto de funciones o atribuciones asignadas a un órgano o ente. Es la esfera de atribuciones de los órganos predeterminada por las normas jurídicas que la regulan. Traslademos ese concepto a un caso hipotético: Por ejemplo, se pueden distinguir las funciones que corresponden al Director de un establecimiento educativo de las que son asignadas al secretario. La competencia es en principio: 1. Inderogable o improrrogable: no puede ser ampliada por voluntad del órgano o de los administrados, salvo que la ley permita la delegación a otro órgano inferior, la avocación de un órgano superior o la sustitución de un órgano por otro. 2. Irrenunciable: el órgano no puede dejar de actuar en el ámbito de atribuciones que le fija la ley. 3. Inderogable por la sola voluntad del sujeto. 125 Unidad 4 • Derecho administrativo La competencia se clasifica de la siguiente manera: ◼◼ Por el territorio: se refiere al ámbito especial o geográfico de actuación del sujeto, lo cual depende de las divisiones jurisdiccionales o administrativas del territorio: ◊ Nación ◊ Provincias ◊ Municipios ◊ Departamentos ◊ Distritos ◼◼ Por la materia: se refiere al contenido de los asuntos que se definen por razones de especialidad, es decir al objeto de los actos. Por ej: ◊ Ministro de Educación ◊ Ministro de Justicia ◊ Ministro de Obras y Servicios Público ◊ Dirección de personal ◊ Otorgamiento de jubilaciones: Caja de Jubilaciones ◊ Control de los servicios públicos: Ente regulador ◊ Control preventivo del gasto público: Tribunal de Cuentas ◼◼ Por razón del grado: se refiere al momento o instancia en el que puede intervenir un órgano y se vincula con el principio de jerarquía de la organización administrativa, lo que significa que según sea el asunto, puede intervenir un órgano inferior o un superior jerárquico. Por ej: si un agente solicita una licencia por examen, la dirige a su jefe más directo, y si este se la deniega, puede acudir por vía de un recurso al superior jerárquico pidiendo que deje sin efecto la resolución del inferior y le otorgue la licencia. Veamos el siguiente caso e intente responder a la pregunta que formulamos: La Subsecretaria del Ministerio de Educación designó como inspectora interina a una docente, en contra de la disposición normativa que sólo habilita al Ministro de Educación a efectuar ese tipo de designaciones. ¿Qué vicio afecta al acto de designación emanado de la Subsecretaria? Marque con una cruz la/s respuesta/s que considere correcta/s: ◊ Incompetencia en razón del territorio ◊ Incompetencia en razón de la materia ◊ Incompetencia en razón del grado ◼◼ Por razón del tiempo: en algunos casos las atribuciones que la ley asigna a un órgano están condicionadas a que ellas se pongan en práctica en un tiempo determinado, de modo tal que, una vez agotado ese plazo, la autoridad no pueda seguir interviniendo y si dicta actos, estos estarán viciados. Ejemplo: en algunos casos de sumarios administrativos que se sustancian para imponer sanciones a agentes que cometieron faltas disciplinarias, la ley establece un plazo máximo o perentorio para la duración del procedimiento sancionatorio, y una vez vencido, la administración no puede dictar un acto aplicando una sanción válida, y si lo hace, ese acto o manifestación de la voluntad administrativa estará viciado. 126 Unidad 4 • Derecho administrativo c. Objeto (art. 7 inciso “c” de la Ley 19.549): el objeto del acto administrativo, al igual que el objeto de los actos jurídicos en general, debe presentar los siguientes caracteres: ◊ Lícito: ajustado a la ley, a las buenas costumbres y a los principios generales del derecho ◊ Posible: la voluntad administrativa debe ser realizable, factible, esto no ocurre por ejemplo, cuando se designa en un cargo público a una persona que ha superado el límite impuesto por la ley para el ingreso, o bien, cuando se ordena la demolición de un edificio que se destruyó por ruina, o cuando se sanciona con una multa a una persona que no sabe conducir ni posee vehículo. ◊ Cierto: el acto administrativo debe contener una declaración de voluntad que sea real, no debe contener falsedades. Por ejemplo se concede una jubilación por invalidez a quien estando sano dice estar incapacitado para el trabajo, estamos frente a una falsedad. ◊ Determinado: el acto administrativo debe contener una declaración de conocimiento que sea determinado, es decir, individualizado en sus condiciones de tiempo, modo, lugar o personas involucradas. No tendría un objeto determinado un acto que aplicara una sanción sin que se individualizara fehacientemente al agente que cometió la falta. ◊ Moralidad: el objeto de los actos administrativos no puede ser contrario a la moral, a la ética o a las buenas costumbres, pues de lo contrario no tendría validez. Un acto administrativo inmoral es un acto viciado en su objeto. A continuación le propongo que analice los siguientes casos y que responda a nuestras preguntas acerca del objeto del acto administrativo en cada uno de ellos: Primer caso El Intendente Municipal habilitó una farmacia luego de verificar el cumplimiento de las normas reglamentarias para la localización de ese tipo de establecimiento comercial en el radio urbano: ¿Cómo es el objeto del acto? Segundo caso El Intendente Municipal, por error, suspendió a un agente que había fallecido tres meses antes, en lugar de suspender al empleado público a quien se le había instruido un sumario administrativo imputándosele la comisión de una falta administrativa: ¿Qué vicio contiene este acto? Tercer Caso El Poder Ejecutivo dictó un decreto en virtud del cual declara ciudadano ilustre a todos los argentinos que se destaquen anualmente por sus servicios solidarios con la comunidad: ¿Qué caracteres tiene el objeto de ese acto? 127 Unidad 4 • Derecho administrativo d. Causa (art. 7 inciso “b” de la Ley 19.549): siguiendo los conceptos desarrollados en la bibliografía obligatoria, la causa como elemento esencial del acto administrativo, es la razón o nexo entre los antecedentes y circunstancias de hecho y el derecho aplicable para resolver o decidir el caso. Para que el acto sea válido los hechos invocados deben ser exactos, reales. La causa del acto administrativo se expresa a través de la motivación (artículo 7 inciso “e” Ley 19.549), la cual debe contener una referencia a las circunstancias o antecedentes de hecho y de derecho que determinaron el dictado del acto (motivación ideal o perfecta), basta una mención sucinta, siempre que sea ilustrativa. La motivación idónea o eficaz requiere que sea suficiente para poder verificar la exactitud de la causa, para interpretar correctamente ese acto y para un mejor control administrativo jerárquico y jurisdiccional de los motivos en cuyo mérito se dictó el acto. Por ejemplo, si a un agente se le aplica una sanción por inasistencias injustificadas, la causa del acto está dada por ese hecho real y la motivación de ese mismo acto es la que resulta de la referencia a ese hecho, con la norma jurídica que autoriza a aplicar una sanción disciplinaria de suspensión a quien no asista a la oficina sin justificación. Analicemos los siguientes casos. Lo invito a que identifique en cada uno de ellos el elemento “causa”. Luego responda los interrogantes: ◊ El Tribunal de Disciplina de los profesionales de Ciencias Económicas suspendió por tres meses la matrícula de un contador por violar las normas sobre ética profesional. ¿Cómo describiría la causa en virtud de la cual se suspendió la matrícula profesional? ◊ Con motivo de la decisión del Poder Ejecutivo de racionalizar los recursos humanos y estructurales, se suprimió la Subdirección de Control de Señalizaciones de Tránsito; sus funciones fueron asignadas a la Dirección de Vialidad y todos los agentes que prestaban tareas en la referida Subdirección fueron trasladados a la Dirección de Vialidad, con excepción de un agente cesanteado por haber incurrido en exceso de inasistencias injustificadas. Según los datos que le hemos brindado ¿cuál considera que es la causa del traslado de los agentes de la Subdirección? y ¿Cuál es la causa de la cesantía? e. Contenido El contenido del acto debe estar ajustado al orden jurídico. El acto está viciado en el contenido cuando existe una contradicción entre los hechos invocados y la norma aplicable. Marienhoff2 nos enseña que todo acto administrativo tiene un contenido. Para este autor el contenido es lo que el acto administrativo dispone, consiste en la medida o resolución concreta que se adopta. El contenido del acto administrativo puede ser positivo o negativo ya sea que acepte o rechace una petición o solicitud. 128 Unidad 4 • Derecho administrativo Para que un acto emitido por la Administración Pública constituya un acto administrativo es necesario que la misma actúe en su calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de derecho público, en su carácter de órgano esencial de la estructura del Estado, que ejerce potestades públicas. Los actos dictados por la Administración en esfera del derecho privado no son actos administrativos sino actos civiles; en estos casos ejerce prerrogativas que también tienen los particulares (comprar, vender, etc.). Como bien lo aclara Marienhoff en su obra, las consecuencias prácticas que se derivan de las distinción entre actos administrativos y actos civiles de la Administración, son las siguientes: a. Los recursos o impugnaciones administrativas contra actos de la Administración Pública sólo proceden contra actos administrativos (no contra actos civiles). b. La jurisdicción contencioso-administrativa revisa los actos administrativos y la jurisdicción ordinaria (civil, laboral, comercial, etc.) revisa los actos civiles de la Administración. Para aplicar los conceptos que hemos desarrollado en este ítem, le propongo que considere los siguientes interrogantes y los resuelva: ◊ ¿Cuál es el contenido de una resolución que ordena apuntalar un edificio para evitar su ruina? ◊ ¿Cuál es el contenido de un acto que declara la caducidad de una concesión de servicio público? ◊ ¿Cuál es el contenido de un acto de rescinde un contrato de obra pública por graves incumplimientos contractuales? f. Forma (artículo 10 de la Ley 19.549): es el modo de exteriorización de la voluntad administrativa del órgano competente. La forma es el conjunto de solemnidades que debe reunir el acto administrativo para que sea válido. Así, por ejemplo, a través de la forma escrita se expresa la motivación del acto, que consiste en la manifestación de la causa en que se sustenta la declaración de voluntad administrativa, es decir, la exteriorización de la relación entre los antecedentes de hecho y de derecho que determinan el sentido de lo que se decide en el acto administrativo. A partir de lo que expusimos, respecto de este concepto le sugiero que aplique lo aprendido respondiendo a esta pregunta: ¿Podría un órgano de la Administración Pública nombrar a un agente sin dictar el acto administrativo correspondiente después de haber llevado a cabo el concurso para acceder al cargo, y en su lugar, ponerlo en funciones, contrariando la norma que establece que toda designación se debe acreditar por acto escrito de autoridad competente, previo a llevar a cabo el procedimiento de concurso para elegir al más idóneo?¿Cómo sería esta designación? Fundamente su respuesta. 2 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t.ii . p. 201 y ss. 129 Unidad 4 • Derecho administrativo g. Finalidad (art. 7 inciso “f” de la Ley 19.549): indica la satisfacción del fin propio de la función administrativa. Los actos administrativos que se apartan de los fines públicos, para satisfacer otros intereses personales del órgano que actúa, que no son los determinados por la ley, son inválidos e ilegítimos por esconder una finalidad solapada, sin vinculación, proporcionalidad, o razonabilidad con la finalidad de la ley. Analice el caso que le presentamos. Luego conteste la pregunta. Recuerde fundamentar su respuesta: El Sub-Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Villa Asunción trasladó al asesor jurídico de esa repartición para que cumpla funciones en la oficina encargada de la administración del Cementerio Municipal, alejándolo de esa forma de sus funciones legales específicas. Para ello el Sub-Secretario invocó razones de reorganización administrativa y reducción de personal, que no existieron. ¿Cuál fue la verdadera finalidad del acto en virtud del cual se dispuso el traslado del asesor jurídico? h. Procedimiento (art. 7 inciso “d” de la Ley 19.549): es el conjunto o sucesión de etapas o fases que se cumplen hasta la declaración administrativa, en vistas a un único resultado: el dictado del acto administrativo productor de efectos jurídicos directos e inmediatos respecto de los administrados. Tomemos como ejemplo, el procedimiento que se debe cumplir para el dictado de la habilitación de una estación de servicio. La presentación del pedido de habilitación por el interesado, se acompaña con los planos de la localización de la estación visados y aprobados, esto supone la intervención de la Dirección de obras privadas, previo dictamen de los órganos administrativos de consulta o asesoramiento técnico y jurídico de las Direcciones respectivas, en el que se verifica la factibilidad y el cumplimiento de las condiciones físicas y edilicias que garanticen un nivel de seguridad en el expendio de combustibles. Numerosos pasos se cumplen desde la apertura de un expediente administrativo hasta el dictado del acto administrativo correspondiente. Por ejemplo: ingreso por la mesa general de entradas, identificación mediante un número característico del tipo de actuación y oficinas intervinientes, sucesivos pases a través de las oficinas que deben participar en el procedimiento en razón del asunto de que se trata, dictamen de los órganos de asesoramiento técnico y jurídico, y finalmente, dictado del acto administrativo (en este caso: habilitación). Nos estamos refiriendo al proceso que se denomina procedimiento administrativo para la emisión de la voluntad administrativa contenida en el acto emanado del órgano competente para resolver. La notificación del acto administrativo también es una etapa del procedimiento que debe cumplirse para que el acto sea eficaz y pueda exigirse el cumplimiento de las personas a las que están dirigidos sus efectos jurídicos. 130 Unidad 4 • Derecho administrativo Los actos administrativos individuales deben notificarse por cédula, carta documento, por constancia puesta en el expediente administrativo, u otro medio de notificación válido. Los actos administrativos generales -reglamentos- deben publicarse en el Boletín Oficial atento el mayor número de sujetos que quedan obligados por sus disposiciones. 2.1.2.b Elementos accesorios a. Plazo b. Condición c. Modo a. Plazo: algunos actos administrativos pueden disponer que sus efectos se produzcan a partir de una fecha determinada. Es decir que el plazo se refiere al momento exacto, contado por días, meses o años, en que el acto produce efectos o deja de producirlos. Por ejemplo: una designación temporaria, o un contrato de obra pública a plazo. b. Condición: es todo acontecimiento, futuro e incierto, a partir del cual los efectos del acto administrativo pueden comenzar o extinguirse. Es el caso de aquellas designaciones de agentes que pueden ser dados de baja por pérdida de confianza, con el pago de una indemnización. Por ej: los empleados de casinos. c. Modo o cargo: es la obligación o carga que se le impone al administrado para que el acto produzca un efecto accesorio o deje de producirlo. El modo obliga al particular al cumplimiento de una prestación cuya realización puede ser exigida por la Administración. Así por ejemplo, cuando se autoriza a una empresa privada a la realización de un espectáculo en la vía pública obligándola a exhibir un cartel de publicidad de la campaña sanitaria contra el consumo de alcohol organizada por la Administración pública. 2.2. CLASES Los actos administrativos pueden ser clasificados en función de los siguientes criterios: a. Según los órganos intervinientes en la formación de la voluntad administrativa. ◊ Simples: emanados de un solo órgano. Ej.: una resolución de un Ministro. ◊ Complejos: son el producto de la intervención conjunta o sucesiva de más de un órgano, cuyas intervenciones se necesitan para formar la voluntad conjunta de todos esos órganos. Ej. Los decretos emanados del Presidente de la Nación suscriptos por sus ministros y el jefe de gabinete. b. Según la posibilidad de la Administración Pública de extinguir por sí los efectos. ◊ Estables: irrevocables por la propia administración. Ejemplo: el acto de designación regular en un cargo público o el acto de otorgamiento de una jubilación a una persona que cumplió todos los requisitos impuestos por la ley. ◊ No estables o revocables: cuando no han sido notificados o tuvieren un vicio manifiesto o grave. Por ejemplo: el acto de designación de una persona que no tiene título profesional requerido para ese cargo. 131 Unidad 4 • Derecho administrativo c. Según estén viciados en sus elementos esenciales. ◊ Regulares: no tiene vicios; en ese caso el acto administrativo es válido y perfecto; es el que cumplimenta los requisitos de legitimidad y mérito, es decir, contiene los elementos esenciales previstos por la ley. Ejemplo: el acto de adjudicación de un contrato de obra pública, luego de llevarse a cabo todos los pasos de la licitación correspondiente. ◊ Irregulares: el acto administrativo contiene un vicio en cualquiera de sus elementos esenciales. Es el acto viciado que carece o es deficiente en cualquiera de sus elementos esenciales o cuando es arbitrario en cuanto a su mérito, oportunidad o conveniencia. Es necesario que usted profundice este último punto. Para ello, analice el siguiente esquema elaborado en base a las disposiciones de la Ley 19.549 a cuya lectura reflexiva lo remitimos: LEY 19549 ACTOS IRREGULARES art. 14 1. Acto nulo de nulidad absoluta e insanable: contiene un vicio grave, grosero; manifiesto. No puede ser confirmado ni subsanado, el acto es inexistente debido a la ausencia o deficiencia de un elemento esencial. La Administración puede declararlo nulo en sede administrativa y también en sede judicial. Por ejemplo: el otorgamiento de una jubilación a una persona que jamás trabajó ni efectuó aportes. El vicio puede afectar: a. Voluntad de la Administración excluida por: 1. Error esencial 2. Dolo 3. Violencia física o moral 4. Simulación absoluta b. Competencia por razón de: 1. Materia 2. Territorio 3. Tiempo 4. Grado (excepto delegación o sustitución) c. Falta de causa d. Violación de la ley en cuanto a las formas esenciales o de la finalidad. art. 15 2. Anulables o de nulidad relativa: contienen una irregularidad o vicio leve, una omisión o vicio que no impide la existencia de los elementos esenciales. En este caso la Administración 132 Unidad 4 • Derecho administrativo tendrá que demandar la declaración judicial de nulidad. La Administración también puede sanear el vicio confirmándolo o ratificándolo por un nuevo acto administrativo. Ejemplo: un acto con un vicio en la competencia: se trata del caso del director del hospital que pone en funciones a un enfermero cuando la designación debe emanar del Ministro de Salud y con posterioridad, el Ministro dicta el acto de designación ratificando el nombramiento de ese enfermero. Las consecuencias jurídicas de esta clasificación de los actos administrativos en regulares e irregulares es la siguiente: Los actos administrativos irregulares pueden ser revocados, es decir, dejados sin efecto jurídicos. El artículo 17 de la Ley 19.549 reglamenta la revocación del acto nulo y dispone que los actos nulos pueden ser dejados sin efectos: a. En sede administrativa o judicial: los actos nulos o irregulares deben ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad. b. Sólo en sede judicial: si el acto nulo o irregular estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, para impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes es necesario la declaración judicial de nulidad. Los actos administrativos regulares NO pueden ser revocados, sustituidos o modificados por la propia Administración cuando del mismo hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados y el acto ha sido NOTIFICADO. Los actos administrativo regulares SI pueden ser revocados o sustituidos de OFICIO por la propia Administración si: 1. El interesado hubiere conocido el vicio 2. Ea revocación, modificación o sustitución favorece sin causar perjuicio a terceros 3. Si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario 4. Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. d. Según el contenido del acto Actos de disposición: porción de discrecionalidad para establecer los alcances del acto. Las facultades discrecionales reconocidas a la Administración le permiten tomar una decisión eligiendo una entre varias alternativas igualmente válidas para el derecho. Ejemplo: la Administración puede optar entre imponer una multa u ordenar la clausura de un establecimiento comercial que no observa las normas de sanidad. Actos de decisión: la Administración emite el acto observando el contenido predeterminado por la norma jurídica, que no le deja margen para adoptar una resolución diferente a la que está contenida en la norma que aplica. Los actos de decisión pueden ser: ◊ Positivos: admiten un reclamo o autorizan la realización de un hecho o acto, o el otorgamiento de una prestación. Ejemplo: el acto que concede una licencia a un empleado por fallecimiento del hijo. ◊ Negativos: rechazan o deniegan un reclamo o la realización de un hecho u acto, o el otorgamiento de una prestación. Ejemplo: el acto que rechaza el pedido de habilitación para instalar una estación de servicio y venta de combustibles en una zona excluida por la ordenanza reglamentaria. 133 Unidad 4 • Derecho administrativo e. Según la naturaleza del acto con relación a los cometidos esenciales del Estado Acto de gobierno o institucional: son los actos de contenido político, cuyo control judicial es limitado a los elementos reglados, es decir, que quedan en la zona de reserva del poder del cual emanan. Se refieren a las atribuciones constitucionales exclusivas y propias de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ejemplos: nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema y demás Tribunales inferiores; indulto o conmutación de pena; declaración del estado de sitio y el ejercicio de las facultades del Presidente en el marco del artículo 23 de la Constitución Nacional; la intervención a las provincias y la designación de interventores federales; el proceso de formación y sanción de las leyes u ordenanzas que tiene lugar en el ámbito interno de los órganos deliberativos; el veto, la convocatoria a sesiones extraordinarias; expulsión de extranjeros; celebración de tratados internacionales; etc. Acto discrecional: la decisión que toma la Administración no está completamente predeterminada por la norma, sino que el propio ordenamiento jurídico le deja un margen de amplia libertad para actuar razonablemente en el caso concreto eligiendo una opción entre varias igualmente válidas para el derecho3. Se trata de aquellos actos en los que la Administración puede optar por una decisión entre varias, ya que el ordenamiento le confiere esa posibilidad en función de los hechos que son considerados en ese acto, que se traduce en una libertad de apreciación del interés público en el caso concreto. Por ejemplo, cuando la Administración contrata el suministro de insumos de computación, puede elegir entre productos de fabricación nacional o productos importados. Otro ejemplo: la administración puede sancionar a un agente, pero al volar la gravedad de la falta cometida por el mismo puede elegir razonablemente entre ordenar su suspensión o bien, dejarlo cesante, ambas sanciones -suspensión o cesantía- están predeterminadas en las normas y la elección que haga la Administración de cualquiera de ellas será válida. Acto reglado: el contenido del acto está predeterminado por las normas generales. Nos referimos a aquellos actos en los que la manifestación de voluntad administrativa está reglada en las normas jurídicas, que predeterminan el obrar administrativo debido. Por ejemplo, el otorgamiento de una jubilación donde la norma exige determinadas condiciones de edad, años de servicio y aportes, y la Caja de Jubilaciones no podría conceder un beneficio a quien no lo cumple. También es el caso de un nombramiento en un cargo público que exige determinadas condiciones del agente, y que si no se cumplen, la Administración no puede dictar un acto de designación. Otro ejemplo: si la norma establece que por incurrir en 3 faltas injustificadas procede 1 día de suspensión, la administración no puede suspender al agente por más o meno días que el previsto en la ley. f. Según el número de voluntades que intervienen en el dictado del acto. ◊ Unilaterales: son las declaraciones de voluntad emanadas solamente de la Administración Pública sin la concurrencia de la voluntad de una persona física o jurídica de carácter privado. Ejemplo: un acto de imposición de una sanción administrativa (por ejemplo un multa); el acto que otorga un permiso para colocar mesas y sillas en la vía pública para el uso de un bar; el acto de designación de un funcionario público; el acto de habilitación para construir una vivienda; etc. ◊ Bilaterales: son los actos que contienen una declaración de voluntad formada por la sumatoria de la voluntad emanada de un órgano de la Administración Pública y la de una 3 134 Sesín, Domingo J., Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 150 y ss. Unidad 4 • Derecho administrativo persona física o jurídica de carácter privado. Por ejemplo: los contratos administrativos de obra pública, suministro, los contratos de concesión del servicio público; el contrato de concesión de obra pública; etc. ◊ Simples: la voluntad administrativa es declarada por un solo órgano que puede ser unipersonal o colegiado: por ejemplo: un Ministro o el acuerdo de todos los Ministros. ◊ Complejos: la voluntad administrativa se compone de la declaración de un órgano y de la aprobación de otro, de manera que sin esta última el acto administrativo es inválido. Es decir que se forman por el concurso o concurrencia de más de una voluntad. Ejemplo: es el caso de la adjudicación de un contrato de obra pública que debe emanar del Poder Ejecutivo y debe contar con la aprobación del Tribunal de Cuentas. g. Según los efectos del acto. ◊ Particulares o individuales: es el acto administrativo en sentido estricto. Se los denomina así porque sólo producen efectos jurídicos individuales directos e inmediatos respecto de una persona física o jurídica de carácter singular. Por ejemplo: el acto administrativo que ordena la clausura de un supermercado por violación de las normas de higiene; o el acto que dispone el traslado de un agente de una repartición a otra; el acto que otorga del derecho de pensión a la viuda; etc. ◊ Generales y abstractos: son los reglamentos, es decir los actos administrativos cuyos efectos jurídicos generales directos e inmediatos comprenden a un número indeterminado de personas, consideradas éstas en sentido general y abstracto. Por ejemplo: el acto que reglamenta el régimen de asistencia y licencias de los empleados del Poder Legislativo; también el acto que dicta el Director de Rentas de la Provincia fiando las condiciones para la presentación de declaraciones juradas del Impuesto a los Ingresos Brutos; etc. h. Según la posibilidad de recurrir o impugnar. ◊ Definitivo: es el acto que puede ser recurrido o impugnado por el administrado, pues produce efectos jurídicos directos, es decir que crea, modifica o extingue una situación jurídica, creando derechos o deberes o extinguiéndolos. Por ejemplo: el acto que impuso una cesantía; el que adjudicó un contrato; el acto que denegó el permiso para construir; etc. ◊ Preparatorio: el acto preparatorio no produce efectos jurídicos directos, es decir que no contiene una manifestación de voluntad que genere un derecho o imponga una obligación, sino que colabora en el proceso de formación de la voluntad administrativa que se expresa recién con el dictado del acto administrativo definitivo por el órgano con competencia para emitirlo. Por ejemplo: el pase de un expediente administrativo para que dictamine el órgano técnico-consultivo de la administración; o el dictamen de la asesoría letrada de la Municipalidad o del Fiscal de Estado, o el dictamen de las Juntas médicas; etc. 135 Unidad 4 • Derecho administrativo Antes de avanzar hacia el siguiente tema es importante aplicar los criterios de clasificación estudiados. Tomando como guía los ejemplos que hemos dado, formule otros ejemplos de actos administrativos en los que puedan observarse los criterios de clasificación. A continuación le presentamos una serie de casos concretos, por favor analícelos y luego responda las preguntas: Primer caso El Poder Ejecutivo Provincial, antes de resolver el reclamo por el pago de intereses moratorios planteado por una empresa que suministró insumos de computación para la Dirección de Catastro, ordenó remitir el expediente administrativo al Fiscal de Estado para que emita un dictamen. Este último, se expidió a favor de reconocer el derecho de la empresa a percibir los intereses por la demora en el pago de los insumos efectivamente entregados. Una vez que el Fiscal de Estado emitió su dictamen, el expediente administrativo pasó a resolución del Poder Ejecutivo el cual decidió realizar el cálculo de los intereses reclamados por la empresa que interpuso el reclamo administrativo y resolvió disponer su pago inmediato. ◊ ¿Qué clase de acto es aquel por el cual el Poder Ejecutivo ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía de Estado? ◊ ¿El dictamen del Fiscal de Estado es un acto administrativo? ◊ ¿La resolución del reclamo por el Poder Ejecutivo es un hecho o es un acto administrativo? ¿Por qué? Segundo caso La Administración Pública al contratar la provisión de computadoras para la informatización de la Dirección de Contaduría del Ministerio de Hacienda, tras haber dado intervención a los órganos técnicos, se decidió por equipos con un monitor de 15” en lugar de 17”. ◊ ¿Considera usted que la Administración ejerció una facultad reglada o discrecional? Fundamente su respuesta. Tercer caso El agente Méndez fue sancionado con dos días de suspensión por presentarse a cumplir sus funciones en la Jefatura de Policía en condiciones deplorables. Para ello la Administración estimó la gravedad de la falta y aplicó la normativa que para ese tipo de comportamiento establece una sanción de uno a cinco días de suspensión. ◊ ¿La graduación de la sanción por la Administración es una facultad totalmente reglada o discrecional? Fundamente su respuesta. 136 Unidad 4 • Derecho administrativo 2.3. Caracteres de los actos administrativos Recuerde que el acto administrativo es válido y perfecto cuando en él están presentes todos los elementos esenciales. Si el acto administrativo carece de un elemento esencial, este acto sigue siendo válido hasta que se declare lo contrario. Ésta es una característica propia de los actos administrativos, que traduce un privilegio o prerrogativa del poder público, necesario para dar continuidad a la función administrativa. Los caracteres del acto administrativo son notas que los individualizan y distinguen de los actos jurídicos en general, ya sean del derecho civil, o de otras ramas del derecho privado. Enumeremos ahora los caracteres del acto administrativo. a. Presunción de legitimidad (art. 12 de la Ley 19.549) Los actos administrativos dictados con respeto a la forma, se presumen válidos, salvo prueba en contrario. La presunción de validez o legitimidad de los actos administrativos se fundamenta en el postulado que afirma que, en principio o por regla, todos los actos de la Administración son legítimos; es decir, dictados con observancia de todo el ordenamiento jurídico, hasta que el administrado o particular afectado, que tenga un interés legítimo o un derecho subjetivo, pruebe lo contrario. Esta presunción no es de carácter absoluta sino relativa (iuris tantum), lo que significa que el acto administrativo se presume válido mientras no recaiga una declaración de nulidad. Ella obliga al administrado a provocar la declaración de ilegitimidad por la propia Administración o por una decisión jurisdiccional, que destruya por la alegación y prueba en contrario esa presunción de regularidad o validez, a la luz de todo el ordenamiento jurídico vigente. Marienhoff aclara que de la presunción de legitimidad del acto administrativo se derivan diversas consecuencias jurídicas que las enumera del siguiente modo: b. Ejecutividad Es la obligatoriedad o exigibilidad inmediata de lo dispuesto en el acto. Un acto administrativo obliga a los particulares involucrados, desde el momento mismo de su notificación al interesado. Ejemplo: el Ministro de Educación dicta una resolución en virtud de la cual exige a los docentes que presenten una declaración jurada de las horas cátedras que tiene asignadas. A partir de la publicación de ese acto, todos los docentes dependientes de ese Ministerio está obligados a presentar esa declaración jurada. c. Ejecutoriedad Se refiere al uso de medios coercitivos para ejecutar los actos administrativos. La interposición de recursos administrativos o judiciales no suspende la ejecución del acto administrativo. La ejecutoriedad tiene un fundamento político, consistente en las razones superiores de interés común o general que exigen que la actividad de quien es titular de las prerrogativas 137 Unidad 4 • Derecho administrativo del poder público y, consecuentemente, ostenta los poderes de mando y coerción, no resulte obstaculizada por la acción de los particulares. Su fundamento jurídico está dado por el principio de la presunción de legitimidad, que supone que la actividad administrativa se ajusta al ordenamiento jurídico4. García de Enterría y Fernández5 afirman que cuando la Administración define derechos y crea obligaciones de modo unilateral y ejecutorio, modificando las situaciones sobre las que actúa, lo hace en virtud de la “autotuela declarativa o decisoria”. Se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los tribunales, pero sin que ello suponga excluir la eventual y ulterior intervención de la función jurisdiccional de control de la legalidad. Estos juristas sostienen, en cambio, que cuando la Administración ejecuta sus actos en contra incluso de la voluntad del obligado o del destinatario de la actuación administrativa, va más allá que la anterior, por cuanto supone el ejercicio de la “autotutela ejecutiva” de la Administración, es decir, la ejecución forzosa de sus propios actos sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicial. El jurista español Ramón Parada explica que “...esta cualidad es la que realmente separa y distingue a los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias...”6. La razón que justifica el reconocimiento de esa prerrogativa de los actos administrativos, consiste en la necesidad de dotar a la Administración pública de un instrumento idóneo para desarrollar su actividad en forma continua y permanente, como gestora y responsable de la concreción material de los cometidos estatales. En nuestro orden Provincial ese deber está impuesto por la Constitución cuando preceptúa que la Administración Pública debe estar dirigida a satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia, economicidad y oportunidad (art. 174 Const. Pcial.). Los actos nulos con vicios aparentes y manifiestos no tienen ejecutoriedad. La ejecutoriedad del acto administrativo puede ser dejada provisoriamente sin efecto de oficio por la propia Administración que puede diferir su ejecución, o a pedido del particular. Así lo autoriza el art. 12 de la Ley 19.549 a cuya atenta lectura lo remitimos. Ejemplo: el acto que dicta la Municipalidad ordenando la demolición de un edificio en ruina que constituye un riesgo para la seguridad pública, si el particular no lo demuele, la Municipalidad puede hacer ejecutar ese acto inmediatamente, aún en contra de la voluntad del propietario. Pero el propietario puede impugnar el acto que ordena la demolición, recurriéndolo y al mismo tiempo pedirle a la Administración que suspenda la ejecución de la orden de demoler. d. Inmutabilidad o Estabilidad Está vinculada a la inmodificabilidad de los derechos subjetivos nacidos de un acto administrativo válido. Esos derechos están protegidos por la garantía del derecho de propiedad del artículo 17 de la Constitución Nacional. 138 Unidad 4 • Derecho administrativo La Administración no puede revocar o extinguir un acto administrativo regular que ella misma ha dictado y que ha beneficiado a un particular. La Administración no puede primer reconocer un derecho a favor de un particular, notificarle el acto que produce efectos jurídicos sobre el particular, y con posterioridad dejar sin efecto ese mismo acto cuando sus efectos ya se venían cumpliendo. Para dejar sin efecto un acto la Administración debería hacerlo por intermedio del Poder Judicial planteando una acción de lesividad, que es aquella en que la propia Administración pide al juez contencioso administrativo que declare la nulidad del acto. Ejemplo: una vez que la Caja de Jubilaciones otorgó el beneficio de jubilación a un agente que cumplía todos los requisitos establecidos por la ley, no podría revocar ese acto, pues una vez concedido, ingresa al patrimonio del jubilado y está protegido por la garantía de la propiedad. e. Impugnabilidad Es la facultad de impugnar los actos administrativos por razones de legalidad y mérito. La posibilidad de impugnar los actos administrativos por quienes tienen un derecho subjetivo o un interés legítimo, se conecta con el ejercicio del derecho de defensa del art. 18 de la Constitución Nacional. Esa impugnación puede tener lugar en sede administrativa a través de los recursos y en sede judicial a través de las acciones judiciales que garantizan el control judicial sobre los actos administrativos. Ejemplo: una empresa que resultó excluida de una licitación pública, puede impugnar el acto de adjudicación del contrato, si considera que la Administración obró arbitrariamente privilegiando a otra empresa que no reunía los requisitos para contratar. Esa impugnación se hace efectiva a través de un recurso administrativo ante la propia sede de la administración que tiene que resolverlo, y con posterioridad, la empresa puede acudir a los tribunales para impugnar en sede judicial ese mismo acto. Ahora que usted ya ha estudiado los caracteres del acto administrativo, considere atentamente el artículo 17 de la Ley 19549 y sobre esa base responda: ◊ ¿cuándo la Administración puede revocar por sí un acto administrativo?¿Cuándo debe demandar la declaración judicial de nulidad del acto administrativo irregular? Piense en casos concretos que usted conozca. ◊ ¿Puede la Administración revocar por sí misma el acto administrativo cuando tiene un vicio grave, grosero o manifiesto, sin necesidad de la declaración judicial?, para responder a este interrogante analice detenidamente lo señalado en la bibliografía obligatoria, cuando se desarrolla la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dromi, José Roberto, Prerrogativas y garantías administrativas, 1 Parte, Universidad Católica del Norte Santo Tomás de Aquino, Tucumán, 1979, pág. 29. 5 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Edit. Civitas, sa Madrid, 1996, t. i , pág 491 y ss. 6 Parada, Ramón, Derecho administrativo, t. i , Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, sa Martín, 1996, pág 152. 4 139 Unidad 4 • Derecho administrativo A continuación le propongo algunos casos. Analícelos y luego aplique lo estudiado para responder los interrogantes: Primer caso El Dr. Córdoba fue designado Jefe del Servicio de Guardia del Hospital Regional por el Director de este nosocomio, pero la norma que reglamenta las designaciones le confieren competencia para dictar ese tipo de acto exclusivamente al Poder Ejecutivo y al Ministro de Salud ¿Pueden estos órganos ratificar esa designación? Fundamente su respuesta. Segundo caso La Caja de Profesionales de Ciencias Económicas otorgó el beneficio de pensión al hijo mayor soltero e incapaz para el trabajo de un Contador, luego de que éste falleciera y dejara el derecho de pensión. Al cabo de dos años, la Caja advierte que el hijo mayor no era discapacitado, sino que ejercía la profesión de contador igual que su difunto padre. ¿La Caja puede revocar el derecho de pensión en sede administrativa, aun cuando el hijo mayor percibió por dos años ese beneficio previsional? Fundamente su respuesta. 2.4. Extinción de los actos administrativos En el siguiente esquema presentamos las diferentes situaciones de extinción de los actos administrativos, clasificada de acuerdo con los conceptos que usted ya conoce entre actos regulares y actos irregulares. Extinción: a. Actos regulares o válidos: a. De pleno derecho: 1. Cumplimiento del objeto 2. Vencimiento del término 3. Imposibilidad de hecho sobreviniente b. Por la Administración: 1. Caducidad: incumplimiento de una carga por parte del administrado (art. 21 Ley 19.549) 2. Desuso: no uso del derecho por parte del administrado. c. Por el administrado: 1. Renuncia del interesado 2. Rechazo 140 Unidad 4 • Derecho administrativo b. Actos irregulares o inválidos a. Actos ilegítimos viciados en sus elementos esenciales. b. Actos viciados en el mérito, oportunidad o conveniencia. c. Por sentencia judicial. Teniendo como base el esquema anterior, analice los siguientes casos e intente responder las preguntas que le formulamos. Eso le ayudará a afianzar lo estudiado: Primer caso La Administración dicta un acto en virtud del cual autoriza la localización de artesanos en la plaza de la Intendencia durante las vacaciones de invierno. Al concluir ese período de tiempo: ¿pueden los artesanos oponerse al acto del Intendente que ordena que despejen la plaza? Fundamente su respuesta. Segundo caso Mediante un acto de designación la Municipalidad nombró director de una muestra de pinturas alusivas a la Semana Santa a un reconocido pintor que falleció antes de que se llevara a cabo la muestra. ¿Cómo ha devenido el objeto del acto de designación? 3. Contratos administrativos. Concepto La actividad administrativa no se agota en el dictado de actos administrativos de efectos jurídicos individuales o generales (reglamentos) de carácter unilateral. La Administración también se vincula con los particulares a través de los contratos. ¿Cuándo estamos en presencia de un contrato?. Un contrato se formaliza cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos, según lo define el Código Civil en su artículo 1137. El contrato es una declaración de voluntad de dos o más personas destinada a regular las relaciones entre los sujetos que conforman esa voluntad de carácter bilateral con el fin de realizar un objeto. Es decir que los elementos de un contrato son: 1. Las partes: dos o más 2. El consentimiento 3. El objeto: reglar los derechos, intercambio de prestaciones. 141 Unidad 4 • Derecho administrativo Recordemos que el elemento definitorio del acto administrativo era su carácter unilateral -lo dicta la Administración por sí sola-. En cambio, en materia de contratos administrativos se entabla una relación bilateral entre la Administración y un particular o administrado que colabora con la Administración en la realización de los cometidos estatales de interés general, a través de la figura del contrato: realizar una obra, prestar un servicio público, proveer de insumos a la Administración, etc. Lo que caracteriza a los contratos administrativos es entonces su objeto y finalidad que está siempre vinculado a la realización del interés público y al procedimiento público para la formación del contrato, como así también al régimen preponderante de derecho público que los rige. Ejemplos: el contrato de obra pública para la realización de la red de acceso a la ciudad de Córdoba; el contrato de suministro de alimentos para los reclusos de la penitenciaría que está bajo custodia del Estado; el contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable, el contrato de concesión del servicio público de transporte de pasajeros; contrato para la construcción del peaje en una ruta concesionada; etc. No todos los contratos que suscribe la Administración son contratos administrativos. Veamos esta diferencia: La Administración puede celebrar un contrato regido por el derecho privado, y entonces estamos en presencia de un contrato civil de la Administración. Por ejemplo: cuando la Administración pública alquila un bien inmueble para que funcione una oficina pública. Los contratos administrativos están regidos por normas de derecho público, y en particular, por normas de derecho administrativo. Pero a los contratos administrativo también se les aplica algunas normas del derecho privado como el principio de la buena fe en la celebración y ejecución del contrato. 3.1 Criterios de clasificación Para poder distinguir un contrato administrativo de otros contratos que puede suscribir la Administración en general, existen diversos criterios o parámetros. Los criterios para individualizar un contrato administrativo y diferenciarlo de otros contratos regidos por el derecho privado, se establecen según: a. Calificación jurídica: son administrativos los contratos expresamente así calificados por la ley. Ejemplo: el contrato de concesión de servicio público de transporte; obra pública; concesión de obra pública; etc. b. Jurisdicción aplicable: son administrativos los contratos cuyas controversias se resuelven en la jurisdicción contencioso-administrativa y son privados los que se llevan ante la jurisdicción civil. Ejemplo: el contrato sobre la construcción de una escuela es un contrato de obra pública y si se plantea algún conflicto entre la Administración y la empresa constructora sobre la ejecución de ese contrato, intervienen los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En cambio, si la Administración alquila un edificio para que funcione una escuela, ese contrato de alquiler es un contrato privado de la administración y las divergencias que se susciten en su ejecución deben ser resueltas 142 Unidad 4 • Derecho administrativo ante los tribunales de la jurisdicción civil u ordinaria. c. Servicio público: objeto del contrato se refiere a la prestación de un servicio público, por lo tanto, el contrato es administrativo. Ejemplo: el contrato de concesión del suministro de electricidad; agua potable; transporte; gas; ferrocarriles; etc. d. Utilidad pública: son administrativos los contratos que tienen una utilidad pública directa. Ejemplo: el contrato de obra pública; de concesión de servicios públicos; de suministro de mercaderías para el funcionamiento de la Administración pública; etc. e. Voluntad de las partes: las partes determinan libremente el carácter administrativo del contrato. Ejemplo: en una contratación directa de la Administración para la realización de una obra de arte, se puede pactar que las divergencias que se susciten entre las partes durante su ejecución o extinción se sometan a la ley de procedimiento administrativo y los planteos judiciales se lleven a la jurisdicción contencioso-administrativa. f. Sujetos intervinientes: es administrativo el contrato en el que una de las partes es la Administración. Ejemplo: el contrato de suministro de insumos de computación para el Poder Judicial. g. Cláusula exorbitante: son administrativos los contratos que contienen cláusulas exorbitantes del derecho común (es decir que las partes libremente no las incorporarían a un contrato privado por ser muy rigurosas y/o restrictivas), conceden prerrogativas a favor de una de las partes que es la Administración. Ejemplo: un contrato que contiene una cláusula en virtud de la cual se faculta a la Administración a rescindir el contrato en cualquier momento antes del vencimiento del plazo, por razones de interés general. También puede contener una cláusula que imponga una multa que se incrementará por cada día de demora en la ejecución del contrato en el plazo pactado. h. Función administrativa: es administrativo el contrato en el que interviene un órgano estatal en ejercicio de función administrativa, valiéndose de un régimen exorbitante del derecho común, y reglado por un régimen jurídico propio del derecho administrativo. Ejemplo: el contrato de obra pública por contraposición a un contrato de obra que puede pactar un particular con una empresa privada. Es importante que usted entienda que frente a un caso concreto, estos criterios, considerados individualmente, no son por sí solos definitorios para evaluar si estamos o no en presencia de un contrato administrativo. Por consiguiente, para saber cuándo es administrativo un determinado contrato y cuándo se trata de un contrato civil, comercial, etc. habrá que someter el contrato a la verificación del conjunto de esos criterios. Tenga en cuenta que el criterio de la función administrativa es muy eficaz ya que lo que caracteriza al contrato administrativo es el estar regulado por un régimen de derecho público, que se rige por principios generales que son exorbitantes del derecho común y propios del ejercicio de prerrogativas públicas autorizadas por el derecho público de las que es titular la Administración. 143 Unidad 4 • Derecho administrativo Usted ya está en condiciones de responder a esta pregunta: ◊ ¿Los contratos administrativos se rigen exclusivamente por normas del derecho público o también se aplican algunas normas del derecho privado?. ◊ Los conflictos que se produzcan entre una empresa contratista y la Administración con relación a la ejecución de un contrato administrativo y su conclusión: ¿ante qué tribunales se deben plantear las acciones judiciales? ◊ Antes de plantear la demanda judicial ¿qué debe agotar previamente la Empresa contratista? Fundamente su respuesta. 3.2. Elementos de los contratos administrativos a. Sujetos: una de las partes es siempre la Administración Pública o una persona pública no estatal que ejerce función administrativa. b. Voluntad: concurrencia de la voluntad de la Administración y del particular. c. Objeto: satisfacción del interés general. d. Forma: es un elemento esencial de los contratos administrativos, especialmente cuando se trata de contratos que han sido precedidos de un proceso de licitación para la selección del contratista particular de la Administración. e. Finalidad: consiste en la realización de los cometidos estatales previstos por la ley; el interés público, el interés general; en definitiva: el bien común. 3.3. Caracteres de los contratos administrativos a. Formalismo: los contratos administrativos están sujetos al cumplimiento de procedimientos y formalidades especiales. b. Desigualdad: la Administración ocupa una posición preponderante como defensora de la realización del interés general, lo que no ocurriría en un contrato privado que se asienta en la igualdad de las partes. c. Mutabilidad: después de formalizado el acuerdo de voluntades, la Administración tiene un margen que le autoriza la ley para introducir modificaciones o correcciones a las condiciones del contrato. d. Potestad sancionatoria: la Administración puede fiscalizar el comportamiento del contratista particular y sancionar su conducta en vistas a instar el fiel y acabado cumplimiento de las obligaciones, para lo cual puede imponer multas, etc. e. Privilegio de decisión unilateral y ejecutiva previa al conocimiento y decisión judicial: la Administración resuelve los planteos e impugnaciones que formule el contratista particular durante el curso de ejecución del contrato o con posterioridad, en forma previa a la instancia judicial. La Administración puede incluso rescindir el contrato por culpa del contratista particular. 144 Unidad 4 • Derecho administrativo f. Exceptio non adimpleti contractus: esta regla, que brinda a una de las partes la posibilidad de no cumplir su propia obligación nacida del contrato cuando el cocontratante no ha cumplido con la suya, se debilita en los contratos administrativos, ya que el particular debe cumplir siempre con sus obligaciones, aún cuando la Administración lo haga con demoras. g. Efectos con relación a terceros: los contratos administrativos también son fuente de derechos y obligaciones respecto de terceros, por ejemplo en el caso de un contrato de concesión de servicios públicos para el tendido de la red de gas natural. En ese caso, los vecinos frentistas tienen la obligación de pagar una parte proporcional de los gastos de realización de la obra, en función del mayor beneficio que recibe el inmueble por la ejecución de ese contrato. h. Cláusulas implícitas: se trata de cláusulas que aun cuando no estén expresamente escritas en el texto del contrato, se hallan razonablemente implícitas y tienen directa vinculación con el fin y el objeto del acto administrativo, esto es: la realización del bien común. Tras haberse informado acerca de los elementos y caracteres de los contratos administrativos, analice los siguientes casos y luego, responda a lo que se le interroga. Recuerde que la aplicación de las nociones estudiadas o la relación de situaciones concretas, contribuyen a consolidar su aprendizaje. Primer caso Durante la ejecución de una obra pública, la Administración advierte que las características del terreno en el que se emplazaría la construcción de un dique, son distintas a las contempladas en el proyecto originario. ¿puede la Administración hacer las correcciones al proyecto para que la obra cumpla el destino fijado por la ley sin riesgo para la seguridad de la obra y obligar a la empresa contratista a adecuar su ejecución a los nuevos planos? Fundamente su respuesta. Segundo caso La Administración Pública contrató con una empresa el suministro de computadoras para la Dirección de Rentas. Pero ocurrió que, entre la firma del contrato y su ejecución, el modelo de computadoras se desactualizó. ¿puede la Administración, por razones de conveniencia u oportunidad, rescindir ese contrato? Fundamente su respuesta. Tercer caso La Municipalidad de Villa San Miguel contrató con una empresa la pavimentación de la avenida principal de ese Municipio. Como la empresa se demoró en la ejecución de la obra, la Municipalidad la emplazó para que ajustara el ritmo de avance de la obra. Como la empresa no efectuó las correcciones necesarias, la Municipalidad le aplicó una multa en función de la demora, tal como estaba previsto en los pliegos de la licitación. ¿Qué tipo de potestad ejerció la administración al aplicar la multa? 145 Unidad 4 • Derecho administrativo 3.4. Modos y procedimientos de formalización de los contratos administrativos Los contratos administrativos, a diferencia de los contratos del derecho privado, tienen características propias dadas por el procedimiento que debe observarse para la formación de la voluntad contractual. En ellos además juega un papel preponderante la selección del contratista de la Administración, y deben asegurarse los siguientes principios: 1. Libre concurrencia de los oferentes: el procedimiento licitatorio debe servir para lograr la mayor participación de oferentes. Mientras más numerosos sean los oferentes, mayores y mejores serán las posibilidades de elegir la oferta más conveniente y fijar mejores condiciones contractuales. 2. Publicidad de los actos: está vinculada con el principio anterior, pues mientras mayor sea la difusión pública del llamado a licitación, mejor será la respuesta de quienes estén interesado de participar del procedimiento licitatorio. Además, la Administración tiene la obligación de brindar una información completa de las condiciones del contrato a través de los pliegos y de todas las normas que van a regir el acuerdo de voluntad común. 3. Igualdad de tratamiento de todos los oferentes que participan en la licitación pública. Esta igualdad de tratamiento no solo rige en la etapa de selección de la oferta más conveniente del procedimiento licitatorio, sino que también se extiende a la ejecución misma del contrato administrativo una vez adjudicado. Se asegura así que la Administración no introduzca modificaciones a la reglas del contrato de manera unilateral, favoreciendo al oferente en perjuicio de los demás interesados en el contrato, que de haber conocido las modificaciones introducidas por la Administración con posterioridad a la adjudicación, habrían significado un mejoramiento de sus ofertas, para competir con las otras en mejores condiciones. 4. Transparencia en la contratación de la oferta más conveniente. Se toman los recaudos para que se cumpla el fin de interés general, en este caso: la elección de la oferta más conveniente. Para ello se establece el secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres para evitar la competencia desleal entre los eferentes, la imparcialidad de los funcionarios encargados de receptar las ofertas y de los encargados de seleccionar la más conveniente. La licitación pública es el modo general -pero no el único- de selección del contratista de la Administración, es la regla general que rige en materia de contratos administrativos. La licitación pública es un procedimiento integrado por una serie de secuencias o actos procedimentales hasta llegar a la adjudicación del contrato y su formalización. Lo que caracteriza a los contratos administrativos es que de alguna manera, se formalizan en condiciones similares a los contratos por adhesión, ya que las cláusulas que integran el acuerdo de voluntades están predeterminadas por la Ley (por ejemplo la Ley de Obras Públicas, la Ley de Contabilidad de la Provincia, etc.) y por la decisión unilateral de la Administración, con lo cual, el administrado acude al acuerdo de voluntades para manifestar su asentimiento a las cláusulas predispuestas por la ley y por la Administración. Su libertad de contratación y su capacidad negocial sólo tiene cabida para adherir a las condiciones impuestas por la Administración y, en consecuencia, asumir el rol de contratista particular y colaborador de la Administración; 146 Unidad 4 • Derecho administrativo de lo contrario, deberá optar por no formar parte del procedimiento de selección; o bien, por no suscribir el contrato cuando se trate de un supuesto de contratación directa. Selección del contratista La selección del contratista particular, también denominado “colaborador” o “cocontratante particular” de la Administración, ya que ambas partes a través del contrato administrativo “colaboran” en la realización del fin del contrato que es el bien público, se realiza de diversas maneras. Veamos a continuación las más comunes. a. Licitación Pública. Etapas 1. Autorización presupuestaria del crédito y del llamado a al procedimiento de licitación: la existencia de fondos presupuestarios para llevar adelante el procedimiento licitatorio y la ejecución del objeto del contrato es un paso esencial, ya que no tendría sentido llevar adelante un procedimiento licitatorio sin que existan las partidas presupuestarias o se prevea la existencia de las misma para hacer frente a los gastos que demanda la ejecución misma del contrato. 2. Confección de los pliegos: se llama pliego al conjunto de condiciones que rigen el contrato; son las cláusulas generales y particulares o especiales de cada contrato que, en algunos casos, surgen de la propia Ley de Obras Públicas o de las leyes que reglamentan el tipo de contrato que se suscribe. En otros casos los pliegos son actos administrativos (reglamentos) dictados unilateralmente por la Administración para cada un tipo de contratos (suministro; concesión de servicio público; concesión de obra pública) o para regir un contrato particular: la ejecución de la obra de la red de acceso a Córdoba. Los pliegos pueden ser impugnados por los que tengan un interés legítimo en participar como oferentes del procedimiento de licitación. 3. Llamado público a la licitación: es la publicidad del llamado a selección del contratista particular, realizada en el Boletín Oficial o en otros medios de difusión pública; en ese llamado se especifica el objeto del contrato, el precio, el día y hora de presentación de ofertas, el lugar en el que están disponibles a la venta los pliegos generales y particulares, etc. 4. Presentación y admisión de las propuestas: tiene lugar el día y hora determinados por la Administración. Es el momento del procedimiento en el que se analizan los requisitos fijados al contratista, por ejemplo: que se trate de un oferente inscripto en el registro de contratistas, que presente una garantía seria de oferta, que la oferta cumplimente las condiciones formales impuestas para su presentación, etc. 5. Apertura de los sobres o propuestas: el acto de apertura de los sobres puede tener lugar el mismo día de presentación y admisión de las ofertas o un día y en un lugar diferentes. En esta instancia del procedimiento de la licitación pública la Administración analiza las condiciones de las distintas ofertas presentadas y elige la oferta más conveniente al interés público. 6. Adjudicación a la oferta más ventajosa: seleccionada la oferta más conveniente, la Administración dicta un acto en virtud del cual establece cuál ha sido el resultado del proceso de licitación, y confecciona un orden de mérito de las distintas ofertas, individualizando y poniendo en primer lugar a la mejor. La oferta más conveniente 147 Unidad 4 • Derecho administrativo no siempre será la que cotice un menor precio. Pensemos que puede ocurrir que una empresa poco solvente en lo económico y técnico presente la oferta más barata, pero si resulta seleccionada probablemente se frustre la ejecución del contrato por falta de la empresa. Para evitar estos problemas, al contratista adjudicatario se le exige una garantía de ejecución del contrato, que le será devuelta una vez realizado el objeto convenido. 7. Firma del contrato: es el acto en virtud del cual se formaliza el acuerdo de voluntades entre la Administración y el contratista particular; en él se deja expresamente asentado el consentimiento del contratista particular a todas las condiciones del contrato contenidas en la “ley del contrato”; es decir, en los Pliegos generales, particulares, de especificaciones técnicas, en la Ley de Obras Públicas, en la ley de Contabilidad, y en toda otra norma a la que la Administración haya subordinado ese contrato. b. Licitación privada Se lleva a cabo a través de un procedimiento similar a la licitación pública; la principal diferencia radica en que los oferentes han sido expresamente invitados a participar de la licitación por la Administración, con lo cual el llamado a licitación no es público, sino que se limita a unos y determinados contratistas. Este procedimiento se utiliza cuando se trata de un contrato administrativo que -debido a la especificidad de su objeto- requiere especiales condiciones de los contratistas, o bien cuando se hubiese declarado desierto o no se hubiese adjudicado un proceso de licitación anterior. c. Contratación directa Este procedimiento de selección del contratista particular sólo puede llevarse a cabo en especiales condiciones, ya que la regla que se impone en materia de selección del contratista es la licitación pública. Solamente en casos muy excepcionales, la Administración puede acudir a una contratación directa, seleccionando ella misma a su colaborador particular. Por ejemplo cuando se trate de un contrato cuyo precio no sea significativo, o cuando el procedimiento de licitación pública insuma tiempos que la Administración no puede esperar por razones de urgencia y necesidad. d. Concurso de precios Tiene lugar cuando la Administración llama a concurso para la cotización de determinados insumos, o trabajos, que pueden ser luego tomados como base para la cotización de un contrato que posteriormente se someta al proceso de licitación. Ejemplo: la Administración llama a concurso de precios para cotizar el precio de guardapolvos para alumnos de escuelas primarias. Con posterioridad, la Administración llama a licitación para adjudicar el contrato de suministro de guardapolvos para ser distribuidos en las escuelas de menores recursos. e. Remate público: Tiene lugar cuando la Administración participa de un acto en el que realiza una venta pública de un bien que sale de su dominio y se transfiere a un particular a través de un remate público. f. Iniciativa privada 148 Unidad 4 • Derecho administrativo Es un sistema especial de participación de los contratistas particulares en la realización de cometidos públicos a cargo de la Administración. En este sistema los particulares proponen a la Administración la realización de una obra o la prestación de un servicio público, ofreciendo su voluntad y equipo técnico para efectuar todos los estudios técnicos de factibilidad del proyecto a su cargo, la Administración, por su parte, se compromete a asegurar al particular un porcentaje de participación en el precio del contrato, si ese proyecto luego es adjudicado por la Administración a través del procedimiento de licitación. Ejemplo: un particular propone a la administración un sistema de computación tendiente a ordenar los expedientes de mesa de entrada y su posterior distribución a las oficinas encargadas. Este particular realiza todo el estudio previo de factibilidad del proyecto y luego la administración lo considera de interés público a ese proyecto y llama a licitación para la adjudicación de ese servicio, premiando al particular autor del proyecto con un porcentaje del siete por ciento (7 %) del precio del contrato. Ahora que usted ya conoce y distingue las distintas modalidades de selección del contratista, resuelva este cuestionario. Las respuestas le permitirán realizar una síntesis. ◊ ¿Cuál es el medio de selección del contratista particular de la Administración más utilizado? ◊ ¿Qué se asegura a través de la licitación pública? ◊ ¿Qué diferencias existen entre la licitación pública, la licitación privada, la contratación directa y el concurso de precios? ◊ ¿Cuáles son las etapas de la licitación pública? 3.5. Principales contratos administrativos Existen distintos tipos de contratos administrativos según sea su objeto y los efectos jurídicos que producen para las partes y para los terceros. Los contratos administrativos típicos o nominados son: a. Empleo público b. Contrato de obra pública; c. Contrato de concesión de obra pública; d. Contrato de concesión de servicio público e. Contrato de concesión de uso de bienes del dominio público f. Contrato de suministro g. Contrato de empréstito público. Esa enunciación de distintos tipos de contratos administrativos nominados o típicos es 149 Unidad 4 • Derecho administrativo meramente ejemplificativa, pues no agota toda la multiplicidad y la variedad de contratos, y en algunos casos las figuras se entremezclan. Analicemos la estructura de algunos de ellos: Contrato de obra pública Si la Administración decide hacer una obra pública, puede hacerlo directamente a través de su personal, o bien, puede contratar a un particular y encomendarle la realización de aquel objeto. En este último caso, estamos en presencia de un contrato de obra pública, cuya celebración está supeditada previamente a la realización del procedimiento licitatorio para la selección de la oferta más conveniente. Obra pública es toda construcción o trabajo destinado a satisfacer un interés general, que se realice la Administración o un tercero, en base a las condiciones que deben cumplirse, y el objeto construido ingrese al dominio público o privado del Estado. Este contrato incluye a todos los bienes muebles o inmuebles y bienes inmateriales. Por ejemplo: el escritorio para el Presidente de la Nación, una autopista, un edificio para los tribunales o cualquier oficina de la Administración Pública, una composición musical para adoptarlo como himno nacional; etc. Todos estos bienes pueden ser objeto de un contrato de obra pública. El contrato puede celebrarse para construir una obra nueva o bien para reparar, ampliar, mantener o conservar una obra existente. El contrato de obra pública se realiza conforme a un plan de trabajo, y a un proyecto que puede haber sido hecho directamente por la Administración, o bien el proyecto técnico también puede ser presentado por el oferente al momento de llevarse a cabo la licitación pública. En este contrato la empresa tiene la obligación de realizar la obra y la Administración le paga un precio total o parcial, conforme al presupuesto. Contrato de concesión de obra pública El contrato de concesión de obra pública, tiene también por objeto la realización de una obra pública, pero a diferencia del contrato de obra pública que lo paga la Administración, en el de concesión de obra pública, la obra es financiada por la empresa quien recupera el monto de la inversión a través de la explotación de la obra. Por ejemplo: la concesión de rutas o peaje. Mediante este contrato la Administración otorga la administración de las rutas concesionadas a una empresa, que tiene la obligación de mantenerla, de ampliarla, de promover la seguridad del tránsito. Como contraprestación, la concesionaria que administra la obra, recupera de quienes la utilizan, el monto de la inversión. Por ello es que el plazo de este contrato es muchas veces de varias décadas, cuando los montos de inversión han sido grandes. Otro ejemplo está dado por la concesión de obra para el tendido de la red de gas. En este caso la empresa contratista recupera el monto de la inversión de los vecinos frentistas que se han visto favorecidos por la realización de la obra pública. El recupero del monto de la inversión se hace a través de la figura de la contribución por mejores, es decir, a través de una tributación obligatoria de los favorecidos directamente con la obra. También puede ser que la Administración Pública 150 Unidad 4 • Derecho administrativo asuma alguna parte del costo de la inversión a través de la subvención o el crédito público. Por tal motivo este contrato que se celebra entre la Administración y la Empresa adjudicataria del procedimiento de selección por licitación pública, tiene la particularidad que produce efectos con relación a terceros que no participaron del acto de formación de la voluntad común, pero que por la finalidad de interés general se ven obligados por la ley a satisfacer la contribución o a pagar el precio de peaje o tarifa. Concesión de servicio público A diferencia de la concesión de obra pública, en el contrato de concesión de servicio público el objeto del contrato está dado por la prestación de un servicio público a través del cual se satisface una prestación de interés general, es decir una necesidad pública o colectiva. En este contrato, al igual que en el de concesión de obra pública, el costo de la prestación del servicio es retribuido por los usuarios. Ejemplo: concesión para la distribución del gas, del agua potable, la electricidad; etc. Este contrato también se estructura sobre la base de crear relaciones entre la Administración pública concedente y la empresa concesionaria por una lado; y entre la empresa concesionaria y los usuarios del servicio público. De allí la importancia que tienen los entes reguladores como moderadores de los conflictos que se pueden plantear en este doble orden de relaciones jurídicas. Administración relac ión Contratista particular relación jurídica ica juríd Contratista particular Contrato de concesión (obra y servicios públicos) ión relac Contrato de obra pública juríd ica Administración Usuario 151 Unidad 4 • Derecho administrativo De acuerdo con lo estudiado: ¿qué diferencias existen entre un contrato de obra pública y un contrato de concesión de obra pública? Veamos ahora este contrato. La Municipalidad de Río Azul contrata con la Empresa Viaductos S.A. la instalación de la red de gas domiciliaria para un barrio de esa localidad. En el contrato se estipuló que, al finalizar la obra, la Empresa presentaría al Intendente la certificación de cada instalación domiciliaria a los efectos de su aprobación por la Municipalidad y posterior cobro por la Empresa a los vecinos frentistas. Analícelo e intente responder lo que le preguntamos: ◊ ¿Cuántas partes intervienen en este contrato? ◊ ¿Cuál es el objeto del contrato? ◊ Según los conceptos analizados ¿de qué clase de contrato administrativo se trata? Siga ejercitándose. Analice este otro contrato y luego responda las preguntas del final. La Municipalidad de Villa El Trigal contrató con una Cooperativa la provisión del servicio de agua potable para esa localidad. En virtud de las obras de infraestructura que la cooperativa debió realizar, la Municipalidad la eximió del pago de la contribución municipal sobre inmuebles. Amparada en las atribuciones que le confirió el contrato, la Cooperativa procedió a cortar el suministro de agua a quienes registraban varios períodos impagos y a quienes habían adulterado los medidores de agua que la Cooperativa se había comprometido a instalar en el plazo máximo de dos años. ◊ ¿Quiénes se consideran partes intervinientes de este contrato? ◊ ¿De qué clase de contrato administrativo se trata? ◊ ¿Qué diferencia existe entre el contrato de concesión de obra pública y el de servicio público? 152 Unidad 4 • Derecho administrativo 4. El poder de policía Usted recordará que, al analizar la Unidad 2 de Derecho Constitucional, se abordó el estudio del poder de policía como una potestad legislativa que tiende a reglamentar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, sin que se pueda llegar a alterarlos, tal como se deriva de los arts. 14, 19 y 28 de la Constitución Nacional, a cuya lectura detenida lo remitimos. El poder de policía como potestad legislativa limitadora de los derechos constitucionales para articularlos y armonizarlos en su ejercicio con el interés de toda la comunidad tiene limitaciones constitucionales: Límite interno: está dado por lo preceptuado por el art. 19 de la Constitución Nacional, es decir el ámbito de intimidad de la persona. Límite externo: surge de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, y se refiere a la razonabilidad, a la proporcionalidad de la reglamentación de los derechos. El tema principal que analizamos en los puntos siguientes es la policía administrativa. La policía administrativa es una manifestación de la función administrativa que se materializa a través de una actividad de prevención, de prohibición y de coerción o represión de determinados actos de los particulares que comprometen el bien común, que alcanzan a penas como el arresto o la multa. La policía administrativa es una parte de la función administrativa que tiene por fin la tutela de la seguridad, moralidad, salubridad pública y de la economía pública. La policía administrativa como función función administrativa, tiene por objeto la ejecución de leyes de policía, es decir, de normas jurídicas generales que imponen restricciones a los derechos individuales a fin de promover la seguridad, la moralidad, la salubridad, y hasta con un alcance más amplio comprensivo del bienestar general en el que se incluye lo relativo a la policía de emergencia económico-financiera, social y previsional del Estado en todos sus niveles. Esa función limitadora de los derechos constitucionales propia del poder de policía se realiza a través de las leyes. Esto significa que el órgano competente para establecer limitaciones a los derechos constitucionales es el poder legislativo, tal como se deriva del art. 14 de la Constitución Nacional. Frente a una política legislativa clara, consolidada en leyes que provean de certeza jurídica a las limitaciones constitucionales, el poder ejecutivo solamente puede ejercer la potestad reglamentarias de las leyes limitadoras de los derechos constitucionales. Son categóricas las limitaciones que le imponen al Poder Legislativo los arts. 76 y 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. Por eso es que el poder de policía puede tener un contenido positivo cuando las medidas que se adopten tienen por finalidad promover el desarrollo general, el fomento de una actividad considerada útil para la comunidad, o facilitar la asistencia social. Ejemplo: los regímenes de promoción industrial, agropecuarios, forestales; etc. 153 Unidad 4 • Derecho administrativo El poder de policía como hemos señalado es limitado, pues las restricciones que imponga a los derechos individuales deben ser las necesarias, razonables y proporcionales para alcanzar el objetivo de interés general. La policía administrativa se ejerce correctamente cuando se limitan o restringen los derechos individuales, dentro de los límites que impone la legalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad entre el fin de interés general que se persigue y la medida restrictiva de un derecho o libertad individual. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la razonabilidad consiste en una justa adecuación, esto es, en un ponderado equilibrio y proporción entre los motivos y los fines de la actividad de policía, resultantes de la ley, y los medios puestos en juego para alcanzarlos, de modo que éstos no aparezcan como no vinculados con las circunstancias que los motivan (C.S.J.N. Fallos 200:450). Ejemplo: la habilitación de un local comercial al que se le imponen horarios de apertura y cierre (locales bailables) donde el interés público justifica una serie de limitaciones que se aplican a una determinada actividad, considerada riesgosa, o cuando esas limitaciones se imponen por razones de seguridad pública y bienestar general. La razonabilidad o proporcionalidad consiste en la relación que media entre el fin que se quiere alcanzar -fines públicos- y las medidas restrictivas que se adopten. La razonabilidad excluye el ejercicio arbitrario del poder, y para ello se deben analizar las circunstancias de cada caso, para poder determinar si existe una adecuada justificación o relación entre el fin que se persigue con la limitación y los medios utilizados por la Administración para alcanzar ese objetivo. El poder de policía es ejercido por la Nación, la Provincia y los Municipios, cuando la limitación de los derechos constitucionales están referidos a atribuciones concurrentes entre la Nación, las Provincias y los Municipios. Así se deriva de los arts. 75 inc. 30, 121, 121, 125, 126 de la Constitución Nacional a cuya detenida y reflexiva lectura lo remitimos. Con esta aclaración, responda reflexivamente a los siguientes interrogantes: ◊ ¿Cómo se caracteriza la policía administrativa? ◊ ¿Qué protege la policía administrativa? 154 Unidad 4 • Derecho administrativo 5. Policía administrativa: concepto 5.1. Clases A continuación sintetizamos en un esquema dos clases de policía administrativa: según la jurisdicción y según la materia. Teniendo el esquema como referencia analice los casos que le presentamos y conteste nuestros interrogantes: a. Según la jurisdicción La policía administrativa constituye una potestad concurrente entre la Nación, las Provincias y las Municipalidades. Esa concurrencia de poderes se deriva de la Constitución Nacional que ha establecido el sistema federal como forma del Estado, lo que significa que el poder de policía se distribuye entre los distintos órdenes jurisdiccionales de gobierno. Ese poder de policía tiene entonces un ámbito de aplicación diferenciado en esos tres niveles de gobierno. a. Federal: integrado por las normas jurídicas nacionales, que se aplican en el territorio nacional y por autoridades nacionales. b. Provincial: el poder de policía provincial está integrado por las normas jurídicas emanadas de las autoridades provinciales, que se aplican en el ámbito territorial de cada provincia, por autoridades provinciales. c. Municipal: integrado por normas dictadas por las autoridades del gobierno municipal, aplicadas en el ámbito jurisdiccional de cada municipio, por autoridades municipales que controlan el cumplimiento de esas normas. b. Según la materia a. Seguridad: se refiere a todo lo relacionado con la libertad individual y colectiva, que tiene por finalidad proteger la tranquilidad pública. Ejemplo: policía de tránsito; horarios máximos habilitados para la venta de alcohol, locales bailables, etc. b. Sanitaria y ambiente: protege la salud general de la población, preservando al mismo tiempo el medio ambiente que está íntimamente relacionado con las condiciones. Ejemplos: vacunaciones; tratamiento de residuos patógenos; tratamiento de desechos industriales; etc. c. De industria y comercio: protege el funcionamiento correcto de locales industriales y comerciales cuyas actividades puedan resultar riesgosas o peligrosas para la población. También persigue la protección de los consumidores. Ejemplo: la obligación de colocar elementos de seguridad en los locales como matafuegos, escaleras de incendio; establece normas de almacenaje de elementos peligrosos; evita la publicidad engañosa perjudicial para los consumidores; etc. d. Moralidad y buenas costumbres: la moralidad pública considerada en el ejercicio del poder de policía, se refiere a los actos externos de las personas que puedan afectar a los principios y valores morales de la comunidad. Ejemplo: prohibición de la prostitución escandalosa; evitar escenas que afecten la moral de los niños en horarios no habilitados por los medios de radiodifusión; fijación de horarios para la venta de alcohol en los locales comerciales, la fijación de horarios de apertura y cierre de los locales bailables y el establecimiento de edades para los distintos espectáculos públicos, etc. e. Trabajo: persigue el acatamiento de las leyes laborales y de las normas jurídicas que protegen las condiciones dignas y equitativas de labor. Ejemplo: exigencias de jornadas 155 Unidad 4 • Derecho administrativo limitadas según la naturaleza de la tarea desempeñada; provisión de elementos de seguridad, etc. f. De la propiedad: persigue la preservación de la integridad de la propiedad, entendida esta con un sentido amplio que incluye todos los bienes que puede poseer una persona fuera de si misma, de su vida y su libertad. Ejemplo: el control que efectúa el Registro de la propiedad para asentar la titularidad del dominio de los bienes inmuebles radicados en la provincia; el Registro de la propiedad intelectual; el Registro de marcas y señales, etc. g. Urbanismo: está referido a las normas de planificación urbana que persigue el desarrollo de la ciudad con criterios razonables que tienen como finalidad asegurar el bienestar general a partir de una política de planificación ordenada. Ejemplo: prohibición de instalar establecimientos industriales en zonas residenciales, radios de prohibición para la localización de establecimiento bailables, de cementerios, de tratamiento de residuos; distancias y zonas de despeje de las calzadas, cantidad de pisos máximos a construir en edificio del microcentro, etc. h. Financiera: tal es el caso de la Ley 23.928 de convertibilidad que estableció una paridad legal del valor del peso con el dólar, del mismo modo que la Ley 25.561 derogó parcialmente dicha norma, dejando librado la paridad cambiaria a las reglas del mercado. Por ejemplo la indisponibilidad de los depósitos bancarios con motivo del régimen normativo denominado “corralito” es un ejemplo del ejercicio del poder de policía en materia financiera, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Provincia de San Luis”. i. De los servicios públicos privatizados o concesionados: esta función la realizan los entes reguladores de los servicios públicos y algunos organismos administrativos creados por la Administración para el seguimiento de los contratos administrativos que delegaron a los particulares la prestación de los servicios públicos. Para que comprenda cómo funciona el ejercicio del poder de policía y la policía administrativa vamos analizar un caso jurisprudencial resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en la Sentencia Nro. 119 de fecha 29 de septiembre de 2000 en “Municipalidad de Pampayasta Sud c/ Eduardo R. Ziheiri - Ejecutivo - Recurso Directo - Hoy Recurso de Revisión e Inconstitucionalidad". En esta causa el actor impugnó la multa que le impuso la Municipalidad por circular en un camión con exceso de carga con relación a los límites máximos fijados por esa Municipalidad, y que eran inferiores a los permitidos por la ley provincial de tránsito. Es decir, el camión estaba dentro de los límites de carga permitidos por la ley provincial y excedido según los límites fijados por la ordenanza de tránsito municipal. En esa ocasión el Tribunal Superior resolvió que: “En principio, los municipios podrán legislar en ejercicio del poder policía sobre rutas provinciales que se inserten dentro del tejido urbano, bajo las siguientes condiciones: (a) que ese ejercicio no exceda el marco de atribuciones reconocidas por el constituyente (nacional y provincial), vulnerando los límites jurisdiccionales de esos entes; (b) que exista convenio celebrado entre el municipio y la provincia, por instrumentos jurídicos que permitan el ejercicio armónico y coordinado de las prerrogativas estatales, sin quebranto a la libertad de circulación; (c) el ejercicio del poder de policía municipal no debe conducir al establecimiento de restricciones normativas que importen una obstaculización incompatible con el derecho constitucional a la libertad de tránsito consagrado 156 Unidad 4 • Derecho administrativo en los Arts. 9, 10, 11 y 14 de la Constitución Nacional. Estas condiciones adquieren mayor rigor cuando la ruta provincial atraviesa los centros poblacionales "sin confundirse" con la planificación urbana, ni pierde la fisonomía característica de "ruta"." El Tribunal Superior de Justicia recordó la doctrina que define al poder de policía como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, como atribución perteneciente al órgano legislativo (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", T. IV, Abeledo Perrot, Bs. As. 1973, pág. 514), o bien, como la facultad o potestad jurídica por parte de la Administración pública de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover el bienestar general (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", J. Lajouane & Cia. Edit., Bs. As., 1921, pág. 71).Dice Bielsa que "...Condición esencial para la conservación de la sociedad es, pues, el orden público. Sin él no hay seguridad en las personas ni en las cosas. Sin él no existe la libertad ni el goce de los derechos que las instituciones jurídicas positivas consagran..." (autor y op. cit. pág. 83).También explica este autor que del art. 19 de la Constitución Nacional se pueden separar dos esferas de la libertad personal: una esfera privada, a la cual no alcanza la ley, y otra esfera común, esto es "la esfera de libertad del hombre dentro de la comunidad jurídica en que vive y en donde lo alcanza la ley, o sea, las normas jurídicas positivas mediante las cuales el Estado regula la convivencia de las personas que lo componen. Y es, precisamente, en esta última esfera en donde se desenvuelven las facultades del poder público, el dictar leyes, reglamentos y mandatos que, teniendo por objeto la subsistencia armónica del conjunto de todas las libertades individuales, importan restricciones más o menos amplias a la libertad de cada uno..." (Bielsa, Rafael, op. cit., pág. 72).Por su parte, Fiorini reconoce como límites razonables del poder de policía, a los siguientes: 1. La limitación debe ser justificada y fundada 2. El medio utilizado debe ser adecuado al fin deseado; 3. El medio y el fin utilizado deben manifestarse proporcionalmente; 4) Todas las medidas deben ser limitadas. La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricción de las normas que se sancionen. El Tribunal Superior destacó que: “Esa vinculación entre la autonomía y el poder de policía radica, pues, en que las facultades que constituyen el contenido del poder de policía, son inherentes a los gobiernos que la Constitución ha creado: Nación, Provincias y Municipios. Es que el poder de policía, es consustancial al deber esencial de todo gobierno -Nación, Provincia o Municipio-, en el marco de sus propias jurisdicciones, de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud, entre otros cometidos esenciales, de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y objetivo de actuación de esa potestad”. En la sentencia que comentamos, también explicó el Tribunal que: “El límite máximo o "techo competencial" que pueden alcanzar los municipios en el ejercicio del 157 Unidad 4 • Derecho administrativo poder de policía en materias concurrentes está delimitado por la normativa provincial o federal, salvo que medien razones objetivas, fehacientemente explicitadas por el gobierno local, que aconsejen una ponderación diferente de la gestión de los intereses comunes. Es pertinente destacar que frente a competencias materiales concurrentes, mayor debe ser el esfuerzo de los legisladores locales por armonizar sus formulaciones jurídicas con análogas competencias del gobierno provincial o nacional. La desarticulación de las distintas formulaciones y el ejercicio no armónico de esas competencias, va en contra de la gestión de los intereses generales que justifican el reconocimiento de esas competencias compartidas…”. En esta causa se analizó que en vistas al ejercicio del poder de policía no debía encubrirse una irrazonable pretensión fiscal, pues el cobro de la multa como sanción de policía no podía convertirse en una tributación que no nazca de una norma tributaria y respete los principios constitucionales de la tributación. Así precisó el Tribunal: “…es menester no confundir entre el poder de policía y el poder impositivo, ya que mientras este último es ejercido con el propósito de obtener rentas, sujeto a las limitaciones constitucionales que para los Municipios impone el art. 188 de la Constitución Provincial -armonización y coordinación-, el poder de policía, en cambio, se ejerce únicamente con el fin de promover el bienestar general, y, aunque este fin puede ser alcanzado mediante la imposición de gravámenes o -como acontece en autos a través de una multa-, el objeto debe ser siempre la regulación y no la obtención de renta (vid Linares Quintana, Segundo V. "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional" - Tomo III, "Libertad Constitucional", Bs. As. 1956, pág. 294). El poder de policía coexiste con el poder impositivo, aún cuando este último no dependa del primero (Linares Quintana, op. cit. pág. 294), es menester saber reconocer cuándo el ejercicio irrazonable del poder de policía subvierte su legítima finalidad, para convertirse en el ejercicio de un poder impositivo encubierto, que, como tal, no satisface las condiciones de validez constitucional y el reparto de potestades tributarias entre Nación, Provincia y Municipios.Así, la doctrina aclara que mientras el poder impositivo es ejercido con el propósito de obtener renta, el poder de policía se ejerce directamente para obtener el bienestar público, mediante la respectiva reglamentación, bienestar que, a veces, puede ser logrado mediante la imposición de gravámenes (vid. Marienhoff, Miguel Angel, op. cit. T. IV, pág. 549).Así lo ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, aún cuando referida al ámbito provincial, pero cuyas reflexiones admiten su consideración en orden a los municipios autónomos, en el sentido que constituye un exceso de las facultades reglamentarias en el marco del ejercicio del poder de policía de seguridad del tráfico de bienes (arts. 104, 108 y 67 inc. 11 de la Constitución Nacional de 1853) que el procedimiento establecido a esos fines "...sea en sí mismo una causa de ingresos fiscales..." lo que "no es razón suficiente para allanar el contenido de cláusulas constitucionales de cumplimiento ineludible..." (Fallos 311:2593, citado por el Procurador Fappiano in re "Irizar", Fallos 319:1934).Con énfasis se ha expedido la Corte al descalificar la validez constitucional de una normativa provincial que, como acontece en autos, excede el marco de razonabilidad del poder de policía y "...encubre bajo esa apariencia una pretensión fiscal que obra, en los hechos, como una suerte de impedimento para la circulación..." (Fallos 319:1934, cons. 9°)….”. Mediante la sentencia así dictada el Tribunal resolvió una causa en la que estaba en juego la 158 Unidad 4 • Derecho administrativo irrazonabilidad de una norma municipal dictada en ejercicio del poder de policía, sobre materias concurrentes, que no respetaba el principio de razonabilidad. El fallo completo, cuya lectura le sugerimos para comprender los alcances del poder de policía municipal, podrá consultarlo en el aula virtual. Ahora analice los siguientes casos e identifique con qué clase de policía se vincula. Fundamente su respuesta. Primer caso La legislación requiere de la intervención del Registro de la propiedad para llevar el registro y control de los actos referidos al derecho de propiedad inmobiliaria, como por ejemplo la inscripción del cambio de titularidad del dominio, la constitución de una hipoteca, etc. ¿A qué policía se refiere esta actividad? Segundo caso La ordenanza municipal que reglamenta la localización de estaciones de servicio para la venta de combustibles, prohíbe la instalación de establecimientos de esa naturaleza a una distancia menor a cincuenta metros de establecimientos educacionales, clínicas, sanatorios, cines, teatros, etc.. ¿Con qué tipo de policía se relaciona esa prohibición? Tercer caso Los plazos mínimos a los que están sujetos los contratos de alquiler o renta de inmuebles con destino a vivienda ¿a qué clase de policía se refieren? Cuarto caso Los límites a la jornada de labor diaria ¿con qué clase de policía se vinculan? Quinto caso Un vecino construye su casa en un barrio residencial sin respetar la distancia de retiro desde la vereda. ¿Qué tipo de policía administrativa está vinculada con este caso? A manera de ejercicio y a partir de su experiencia o de sus conocimientos, formule otros ejemplos de limitaciones a los derechos individuales por razones de seguridad, moralidad, salubridad y bienestar general. 1. 2. 3. 4. 159 Unidad 4 • Derecho administrativo 5.2. Formas jurídicas de ejercicio de la polic+ia administrativa La policía administrativa, como función administrativa, se manifiesta a través de distintas formas jurídicas, que se exteriorizan a través de actos administrativos. En esos actos administrativos, el poder público de la Administración impone restricciones a los derechos individuales de diferente maneras. Veamos en el siguiente esquema cuáles son las típicas sanciones que impone a los particulares la administración en el ejercicio de la policía administrativa. Sanciones de policía a. Multa consiste en la obligación de pago de una suma de dinero. Ejemplo: por infracciones de las normas de tránsito vehicular: pasar un semáforo con luz roja. b. Clausura: es la prohibición o cesación de una actividad por un tiempo determinado o en forma permanente. Ejemplo: el cierre de un restaurante que no cumplía las normas de higiene; la estación de expendio de combustibles que no cuenta con la autorización previa; etc. c. Decomiso: es la pérdida de la propiedad de un bien mueble para ser destruido por su peligrosidad. Ejemplo: cuando se realiza una venta en la vía pública de materiales de pirotecnia no habilitados. d. Arresto: privación de la libertad. Ejemplo: a quienes presentan un grado extremo de ebriedad; a los merodeadores sospechosos e indocumentados; etc. e. Apercibimiento: sanción menor, un llamado al orden. Ejemplo: quien se desacata frente a una autoridad pública mientras se lleva a cabo una audiencia. f. Inhabilitación: incapacidad para ejercer una determinada actividad. Ejemplo: para obtener el carnet de conductor profesional a quien no reúne las condiciones específicas exigidas para su otorgamiento. g. Demolición: destrucción de una construcción por violar las normas de edificación, etc. h. Suspensión registral: es una sanción que se aplica a quienes para desarrollar determinada aplicación deben estar insrcriptos en registros especiales, tales como el Registro de proveedores del Estado, el Registro de Contratistas del Estado; etc; que ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las normas o de los contratos son pasibles de este tipo de sanción, lo que los inhabilita para desarrollar la actividad mientras dure la suspensión. Usted ya está en condiciones de analizar los siguientes casos y de identificar el tipo de sanción y de ejercicio de policía administrativa a que se refieren. Si le hace falta, vuelva a la bibliografía para responder con seguridad. 160 Unidad 4 • Derecho administrativo ◊ La Municipalidad impone una multa por estacionar en lugares totalmente prohibidos. ◊ La Dirección de Bromatología clausuró un restaurante por expendio de alimentos que habían excedido la fecha de conservación. ◊ El Intendente Municipal inhabilitó al Sr. Rodríguez por cinco años para que se le extienda carnet de conductor atento las reiteradas faltas graves cometidas por el administrado en los últimos cinco años. ◊ La policía de la provincia arrestó a una persona que estaba promoviendo la prostitución. ◊ La policía aeronáutica decomisó unos arbustos que pretendían ser ingresados al país provenientes del extranjero, por constituir de constituir una plaga nacional. 6. Limitaciones públicas a la propiedad. Clases Es importante tener en claro las siguientes distinciones: Mientras la policía administrativa establece limitaciones a la libertad individual, las limitaciones públicas a la propiedad en interés general, están referidas concretamente al carácter absoluto o exclusivo del derecho de propiedad o dominio, en torno al cual el derecho administrativo impone limitaciones en el interés público. La Corte Suprema de Justicia de la Nación definió el sentido de la propiedad señalando que “El término propiedad, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en la relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad...” (Fallos 145:307 “Bourdie c/ Municipalidad de la Capital”, año 1925). Entendida así la propiedad, las restricciones a ese derecho son impuestas en el interés privado o en el interés público. Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el Derecho Administrativo. Así lo dispone el artículo 2611 del Código Civil Argentino. El fundamento constitucional de las limitaciones a la propiedad, está dado por el fin de solidaridad social con el que razonablemente debe ejercerse el derecho de propiedad, que como todo derecho no es absoluto, y su ejercicio debe ajustarse a todo el ordenamiento jurídico. Las limitaciones administrativas al derecho de propiedad se relacionan con el carácter absoluto y exclusivo de ese derecho, y esas limitaciones se concretan en una desmembración de la propiedad, que puede ser de distintos grados desde un debilitamiento en el uso y goce de la propiedad, hasta llegar a la pérdida de la misma. Veamos cuáles son los caracteres de las restricciones administrativas. Caracteres de las restricciones administrativas: 161 Unidad 4 • Derecho administrativo Las restricciones administrativas se caracterizan por los siguientes aspectos: ◊ Indemnizables: si el propietario sufre una pérdida sustancial de la propiedad o un daño como consecuencia de la restricción administrativa, tiene derecho a un resarcimiento integral, aún cuando la restricción sea de carácter temporal y no definitiva. ◊ Generales y obligatorias: rigen obligatoriamente para todas las personas, en igualdad de condiciones. ◊ Constantes: tienen una vigencia continuada en el tiempo. ◊ Ejecutorias: limita el derecho del administrado para resistir, oponerse o impugnar el establecimiento de una restricción a su propiedad, ni puede evitar su ejecución, sólo podrá reclamar los daños y perjuicios que le produzcan. ◊ Imprescriptibles: no se extinguen por el desuso o falta de uso. Usted se estará preguntando entonces cuáles son las restricciones administrativas que pueden hacerse efectiva sobre la propiedad particular. Veamos la clasificación más general de esas restricciones. 6.1. Restricciones administrativas Ocupación temporaria Consiste en el uso transitorio de un bien o cosa determinados, muebles o inmuebles, individuales o pertenecientes a una universalidad de cosas, por razones de utilidad pública, no significa como en las servidumbres la desmembración parcial de la propiedad, sino condiciones generales sobre la propiedad. La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o a una necesidad normas no inminente. Por ejemplo la obligación del propietario de un inmueble de permitir el depósito de maquinarias viales necesarias para la construcción de un camino; la obligación del propietario de un terreno a tolerar el desvío del curso de agua de un río para la construcción de una represa o de barreras para detener las inundaciones; etc. 6.1. Servidumbres administrativas Consiste en el desmembramiento parcial de la propiedad para el aprovechamiento público. Ejemplos: la servidumbre de acueducto (art. 3082 del C.C.); la servidumbre de camino ribereño o camino de sirga (arts.2639 y 2640 del Cód. Civil); la servidumbre de gasoducto (arts. 66 y 67 de la Ley 17.319), electroducto necesaria para el tendido de las distintas redes (Ley 19.552).; etc.; servidumbre ferroviaria (Ley 18.374); de fronteras (Ley 14.027); de minería (art. 48 Cód. De Minería); de bienes históricos (Ley 12.665). 162 Unidad 4 • Derecho administrativo 6.2. Expropiación Es la transferencia total y definitiva de la propiedad a la Administración pública. De todas las limitaciones al dominio privado, es la que más compromete el derecho de propiedad porque conduce a su transferencia total a favor del Estado, previo pago de una indemnización justa. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley. La expropiación por causa de utilidad pública está consagrada en la constitución como un límite a la garantía de la propiedad en el art. 17 de la Constitución Nacional. Recordemos este artículo: “Artículo 17. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armando puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.” Zarini7 define a la expropiación como una institución de derecho público, en virtud de la cual el Estado priva al propietario de un bien por causa de utilidad pública calificada por ley, previo pago de una justa e integral indemnización. Ildarraz8 señala que la expropiación por causa de utilidad pública es la mayor limitación a la propiedad privada, de base constitucional (art. 17 Constitución Nacional), que se diferencia de la confiscación porque mientras en la expropiación solamente procede previo pago de la indemnización, en la confiscación priva de la propiedad sin justa causa. Son confiscatorias las leyes que irroguen un agravio al derecho de propiedad por alterarlo en su sustancia absorbiendo una parte sustancial. Es por ejemplo el caso de los impuestos donde la repercusión de todos los tributos que paga una persona tanto tributos nacional, provinciales como municipales, le absorban una parte sustancial de su renta. La Corte Suprema de Justicia ha declarado que el instituto de la expropiación es propio del derecho público y se desenvuelve en el marco del derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas del derecho civil (Fallos 284:23; 291:507; 308:1095, entre muchos). La expropiación está regulada en la Ley Nacional 21.499 y en la Ley Provincial 6.394 cuyo proyecto fue elaborado por el Dr. Benigno Ildarraz. Recordemos que cada Provincia tiene potestades reservadas (arts. 5, 104 y 105 de la Constitución Nacional), y en ejercicio de las mismas dicta su propio régimen de expropiaciones. Podemos analizar la estructura del régimen jurídico de la expropiación del siguiente modo: a. Causa expropiatoria: es la utilidad pública. La causa de utilidad pública que sirve de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común (material o espiritual). b. Calificación legal: la utilidad pública sólo puede ser declarada por ley, es decir con Zairini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 434. Ildarraz, Benigno, Alberto R. Zarza Mensque y Claudio Martín Viale, Derecho constitucional y administrativo, Eudecor, p. 525 y ss. 7 8 163 Unidad 4 • Derecho administrativo la intervención del Poder Legislativo. El Poder Ejecutivo únicamente puede por decreto especificar o individualizar los bienes expropiables cuando la ley los haya calificado en forma genérica. La causa de utilidad pública no puede ser revisada por el poder judicial. Solamente si la ley que declara la utilidad pública es irrazonable por no guardar una relación de proporcionalidad entre la causa de utilidad pública y los bienes alcanzados por la expropiación, se podría revisar judicialmente la ley por arbitraria o irrazonable. c. Sujeto expropiante: la expropiación puede ser realizada por el Estado Nacional, Provincial o por las Municipalidades, sobre bienes situados exclusivamente dentro de sus respectivas jurisdicciones. La expropiación también puede ser efectuada por las entidades públicas de carácter autárquico, nacionales, provinciales o municipales, mediante autorización especial. Los concesionarios de obras o servicios públicos también puede efectuar la expropiación de los bienes incluidos en la realización de objeto de esos contratos. d. Objeto de la expropiación: La ley provincial establece que pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para satisfacción de la “utilidad pública”, cualquiera sea su naturaleza jurídica, esté o no en el comercio, sean cosas o no. Si se tratase de la expropiación parcial de algún inmueble y la parte que quedase sin expropiar fuera inadecuada para uso o explotación racional, el expropiado (titular de la propiedad), podrá exigir la expropiación de la totalidad del inmueble. Se trata de una superficie inadecuada para que el bien en la parte no expropiada cumpla con su finalidad, es decir que constituye un sobrante inadecuado para la naturaleza del bien. Este es el típico caso de los inmuebles que en la parte no alcanzada por la expropiación, no puede cumplir una finalidad útil. Ejemplo: cuando se expropia un inmueble para trazar una autopista de varias vías, y el sobrante del terreno no alcanza para su utilización provechosa. e. La indemnización: La indemnización debe ser previa, justa, integral y en dinero. Solamente comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Es decir que no incluye el daño indirecto, es decir el lucro cesante y el daño moral. No se tomarán circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. La ley de expropiaciones solamente reconoce como integrativa de la indemnización La ley expresamente declara que la indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo conformidad del expropiado para que el pago se lleve a cabo en otra especie de valor: por ejemplo títulos de deuda, bonos, etc. De allí que no se aplican a la expropiación los regímenes especiales de consolidación de pasivos del Estado (pago en bono en efectivo diferido a dieciséis años) pues resultan inconstitucionales a la luz del art. 17 de la Constitución Nacional que exige el pago previo de la indemnización, que por tal razón debe ser en dinero efectivo, salvo que el propietario consienta otro tipo y especie de pago. El monto de la indemnización debe fijarse al momento de desapoderamiento de la propiedad del expropiado y solamente se podrán considerar en el monto de la indemnización las mejoras necesarias que ha debido realizar el expropiado, como por 164 Unidad 4 • Derecho administrativo ejemplo, arreglar una fuga de agua o de gas, etc. f. Avenimiento: Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirir el bien expropiado directamente del propietario, dentro del valor máximo que fije el Consejo General de tasaciones de la Provincia incrementado en un 10 %. Si las partes no se ponen de acuerdo con relación al monto de la indemnización (avenimiento), la cuestión será resuelta por los tribunales del fuero civil. g. Invalidez contratos posteriores a la ley: no se consideran válidos, respecto al expropiante, los contratos celebrados por el propietario con posterioridad a la ley que declaró afectado el bien a expropiación y que impliquen la constitución de algún derecho relativo al bien h. Expropiacón irregular: el propietario de un bien declarado de utilidad pública puede promover juicio de expropiación irregular en los siguientes casos: a. Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización. b. Cuando con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c. Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien o cosa el Estado imponga al derecho del titular indebida restricción o limitación, que importe una lesión a su derecho de propiedad. i. Acción de retrocesión: el propietario expropiado y sus sucesores a título universal, pueden, previa interpelación judicial, retrotraer el bien en los casos siguientes: a. Cuando el expropiante dé al bien un destino distinto al establecido para efectuar la expropiación; salvo que el cambio de destino sea dispuesto por ley y la sustitución tenga por objeto lograr una satisfacción del bien común. b. Cuando después de dos años de perfeccionada la expropiación, o vencido el plazo que fije la ley especial para la realización de la obra, no se hubiere dado al bien el destino que motivó aquélla. j. Abandono expropiatorio: se reputa abandonada la expropiación -salvo disposición expresa de ley especial-- si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de un plazo determinado de sancionada la ley que la autorizó. Usted podrá comprender mejor estos conceptos referidos a la expropiación consultando en el AULA VIRTUAL la jurisprudencia vinculada a este tema. Una vez que ha estudiado detenidamente los conceptos expuestos está en condiciones de responder fundadamente el siguiente cuestionario: ◊ ¿Qué diferencias existen entre la mera restricción administrativa, la servidumbre 165 Unidad 4 • Derecho administrativo administrativa y la expropiación? ◊ ¿Cuál es la causa que permite expropiar la propiedad privada? ◊ ¿A través de qué instrumento se califica la utilidad pública? ◊ ¿Cuáles son las características que debe revestir la indemnización para que sea legítima? ◊ ¿Quién es el sujeto que puede accionar administrativa o judicialmente en la expropiación irregular? ◊ ¿Puede la Administración cambiar el destino por el cual se declaró la expropiación?¿El titular de la propiedad, tiene alguna acción para dejar sin efecto la expropiación cuando se cambia el destino de la misma? 166 Unidad 4 • Derecho administrativo Actividades de Autoevaluación 1. ¿Qué elementos definitorios integran el concepto de acto administrativo? 2. ¿Qué elementos tiene que tener un acto administrativo para ser válido o regular? 3. ¿Cuándo un acto es regular y cuándo irregular? 4. Analice el siguiente caso y responda: La Administración sancionó a un agente por haber faltado el respeto al superior, pero, en realidad, lo que motivó la sanción fue la participación de ese agente en una protesta gremial. ¿Qué elementos del acto administrativo están viciados? 5. ¿Qué significa que un acto es preparatorio? 6. ¿Cuáles son los elementos de los contratos administrativos? 7. ¿Qué etapas integran el procedimiento de la licitación pública para la selección del contratista de la Administración? 8. ¿Qué otros modos además de la licitación pública, permiten a la Administración la elección de un contratista? 9. ¿Qué contratos administrativos producen efectos con relación a terceros? 10. ¿Qué materias comprende la policía administrativa? 11. ¿Qué diferencias existen entre la servidumbre administrativa y la expropiación? 12. ¿Qué órgano califica la causa de utilidad pública? 13. ¿Cómo debe ser la indemnización para que proceda la expropiación? 14.Analice el siguiente caso y responda. La Administración tras la declaración por ley de la causa de utilidad pública, procedió a expropiar diversos terrenos para el tendido de una ruta provincial. Una vez que se operó la transferencia del dominio y el pago de la indemnización, pasaron muchos años y la administración cambió el destino para el que se hizo la expropiación, en vistas a instalar una granja experimental. a. ¿Puede la Administración cambiar el destino de la expropiación? b. ¿El expropiado tiene alguna acción en ese caso? CLAVES DE RESPUESTAS A LAS ACTIVIDADES DE AUTOEVALUACIÓN 167 Unidad 4 • Derecho administrativo 168 Unidad 5 Derecho administrativo María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público UNIDAD 5 • Derecho administrativo 5. Unidad 5: Derecho Administrativo Orientación del aprendizaje En esta unidad abordamos el estudio del servicio público como una función estatal en virtud de la cual el Estado asume por sí o a través de un particular, la prestación de una actividad tendiente a la satisfacción de una necesidad pública. Los caracteres de los servicios públicos (continuidad, regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad) determinan diversas consecuencias jurídicas que se relacionan con las condiciones en que deben prestarse efectivamente esos servicios, ya sea que esta actividad haya sido asumida directamente por el Estado, o bien, indirectamente a través de la concesión a favor de un particular. En ese marco de posibilidades de prestación de los servicios públicos, y frente a las tendencias actuales que favorecen la implementación de sistemas de prestación a cargo de los particulares, asumiendo el Estado un rol subsidiario y de fiscalización, se crearon los entes reguladores de los servicios públicos, como órganos de control de la Administración, para la protección de los derechos de los usuarios y la fiscalización del efectivo cumplimiento de las condiciones que reglamentan la prestación eficaz de los respectivos servicios públicos. En esta unidad también estudiamos el dominio público como elemento integrante de los recursos materiales con los que cuenta el Estado para llevar a cabo los cometidos estatales tendientes a la satisfacción del interés general. Analizamos los caracteres de los bienes que integran el dominio público y diferenciamos los distintos regímenes jurídicos que rigen el destino de esos bienes. Analizamos luego la función de control del Estado, a través de diversos órganos públicos que realizan un control interno -es decir dentro del propio ámbito de actuación de la Administracióny un control externo, por un órgano independiente e imparcial, que no forma parte del cuadro jerárquico en el que se desarrolla la actividad administrativa sujeta a fiscalización. Por otra parte, vemos el procedimiento administrativo como un conjunto de normas reguladoras del trámite tendiente a la producción de los actos administrativos y su eventual impugnación por los particulares lesionados en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos. Además diferenciamos los distintos principios que rigen el procedimiento administrativo, los que revisten particular importancia a los fines de interpretar adecuadamente las normas reguladoras del procedimiento de formación y emisión de la voluntad administrativa, es decir, de las decisiones que adopta la Administración a través de los actos dictados por élla en ejercicio de la función administrativa. El procedimiento administrativo también constituye un instrumento jurídico que permite el control por la propia Administración de la legalidad de sus actos, con mayor razón cuando éstos han podido perjudicar los derechos subjetivos o los intereses legítimos que gozaba un administrado en virtud de la Constitución, de la ley, de un acto administrativo de efectos particulares, de un reglamento o un contrato administrativo. Finalmente, concluimos el desarrollo de los contenidos de esta unidad, abordando el estudio del proceso contencioso-administrativo, es decir del proceso establecido por la ley para asegurar el control judicial de los actos administrativos que afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo 170 UNIDAD 5 • Derecho administrativo de los administrados o particulares, por un órgano independiente e imparcial del Poder Judicial. El proceso contencioso-administrativo como procedimiento para el control judicial de los actos dictados por la Administración Pública en el ejercicio de la función administrativa, es un tema con el cual se cierra esta unidad que es la última de las tres que están dedicadas al Derecho Administrativo. La importancia de este tema radica en que si todos los actos de la Administración están sometidos al ordenamiento jurídico, es decir, si la Administración debe actuar acatando las normas jurídicas vigentes, el cumplimiento efectivo de esa obligación se asegura a través de la posibilidad que el propio sistema jurídico brinda a las personas o administrados afectados para accionar judicialmente ante un órgano imparcial del Poder Judicial, diferente a los órganos de la Administración, a fin de impugnar un acto que lesiona la esfera de los derechos subjetivos o de los intereses legítimos reconocidos a favor de los particulares. Todos estos aspectos serán abordados en esta unidad con la que se cierra el estudio del Derecho Administrativo. Al finalizar el análisis de esta unidad usted, estará en condiciones de alcanzar los siguientes objetivos: Objetivos ●● Analizar la importancia de los servicios públicos como una función esencial del Estado ●● Conocer los diferentes sistemas de prestación de los servicios públicos. ●● Distinguir las funciones que cumplen los entes reguladores de los servicios públicos, valorando su inserción en la organización estatal como instrumento de protección de los derechos de los usuarios. ●● Identificar los bienes que integran el dominio público del Estado y valorar las consecuencias jurídicas que se derivan de sus caracteres. ●● Diferenciar las distintas modalidades de control de la Administración Pública y los órganos que cumplen esas funciones. ●● Analizar la importancia del procedimiento administrativo, reconocer los principios y las vías de impugnación ante la propia Administración. ●● Interpretar el proceso contencioso-administrativo como instrumento del control jurisdiccional de la Administración Pública, por un órgano independiente e imparcial, que funciona como garantía de los derechos de los administrados frente a la Administración. Contenidos 1. Servicio Público: concepto. 1.1. Caracteres 1.2. Sistemas de prestación. 1.3. Tarifas 1.4. Entes reguladores. Funciones. 171 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 2. Dominio Público: Concepto. 2.1. Elementos. 2.2. Sujetos. 2.3. Caracteres. 3. El control del Estado. Órganos de Control. 4. Procedimiento administrativo: 4.1. Concepto. Finalidad. 4.2. Principios que rigen el procedimiento administrativo. 4.3. Reclamo o petición. 4.4. Recursos administrativos: vías impugnativas: a. Recurso de Reconsideración. b. Recurso Jerárquico. c. Recurso de alzada. 5. Control judicial de la actividad administrativa. 5.1. Concepto. 5.2. Proceso contencioso-administrativo. Finalidad. 5.3. Acciones. Clases. Bibliografía Obligatoria ●● Constitución Nacional de 1994. ●● Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nro. 19.549 y su Decreto Reglamentario Nro. 1759/72. Sugerida ●● BECERRA FERRER, Guillermo, Principios constitucionales del Procedimiento Administrativo, Revista del colegio de Abogados de Córdoba, Nro. 14, Año 1981, p. 29 y ss. ●● CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. ●● ILDARRAZ, Benigno; ZARZA MENSAQUE, Alberto y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Ediciones Eudecor. Córdoba, 1999. ●● SARMIENTO GARCÍA, Jorge y otros, Derecho Público, 2da. Edic., Teoría del Estado y de la Constitución, Derecho constitucional, Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, 1998. ●● SESIN, Domingo, “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni Editores, 2003. 172 ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD 5 Función administrativa Control Servicios Públicos Objetivos Sistema de prestación Bienes Finalidad Indirecta Directa Mixta Satisfacer necesidades públicas Dominio Público Elementos Sujetos Caracteres Por el poder Protección a usuarios Eficacia prestación Plena jurisdicción Derecho subjetivo Acciones Sujetos a un regimen jurídico de derecho administrativo Control Entes reguladores Legitimidad Interés legítimo Lesividad Demanda interpuesta por la Administración Proceso contencioso administrativo Control judicial Órgano independiente e imparcial Sometimiento al orden jurídico Por la propia administración Legitimidad, razonabilidad, mérito, oportunidad o convivencia Procedimientos administrativos Principio Recursos Recursos de reconsideración Recurso jerárquico Recurso de alzada 173 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 1. Servicio público. Concepto El servicio público es la actividad que el Estado presta mediante una presencia activa y bajo un régimen jurídico especial, frente a una necesidad social que debe satisfacerse para beneficiar a la colectividad1. El servicio público, como una función administrativa que tiene como finalidad satisfacer una necesidad pública, se vincula con el fin del Estado en su calidad de gestor del bien común. Sarmiento García dice que el concepto de bien común es siempre el mismo, lo que varía es su forma de realización asumiendo distintas formas de consecución, según sea la situación singular e histórica de cada comunidad política. Esa finalidad que tiende a la realización del interés público, es lo que determina que los servicios públicos -ya sea que los preste directamente el Estado o a través de un particular-, están regidos por normas de derecho público. Esas normas de derecho público pertenecen al ámbito del Derecho Administrativo por que se relacionan con la actividad estatal de gestión del bien común y, por tanto, los servicios públicos constituyen una parte de la función administrativa. El servicio público puede ser definido a través de diversas teorías: a. Toda la actividad que desarrolla el Estado (Duguit) b. Toda la actividad regulada de la Administración Pública (Jeze) c. Toda actividad prestada por el Estado que “rescata” la prestación de una actividad del sector público y la desplaza al privado. El servicio público puede ser conceptuado con distintos criterios a saber: a. Subjetivo u orgánico: considera al sujeto que presta el servicio. Por ello cuando el servicio es prestado por el Estado, se entiende que lo hace sobre la base de un ordenamiento jurídico público. b. Objetivo: centra la atención en la prestación, es decir, en el objeto del servicio. c. Declaración formal: Tanto el criterio subjetivo como el objetivo, no alcanzan a definir en todos los casos la noción de servicio público. Por ello es que algunos centran la atención en la existencia de una declaración formal mediante ley que califique a una determinada actividad como servicio público, y por tanto, está regida por normas de derecho público en general y de derecho administrativo en particular. 1 174 Ildarraz, Benigno; Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Eudecor. Córdoba, 2001, pág 541 y ss. UNIDAD 5 • Derecho administrativo Todas esas de definir o conceptuar lo que es un servicio público, dejan ver que existen diversos modos de satisfacer las necesidades sociales: Sabino Cassese, un jurista italiano, explica que los servicios públicos puede ser prestados: 1. En forma directa por el Estado o los entes públicos que asumen la gestión del servicio. 2. En forma indirecta por los particulares a través de la concesión. 3. En forma indirecta a través de la concesión a sociedades con participación estatal, es decir, no a particulares. Podemos decir entonces que estamos en presencia de un servicio público cuando concurren los siguientes elementos: 1. La satisfacción del interés colectivo: servicio de agua potable, energía eléctrica, gas, teléfono y comunicaciones, correo, etc. 2. Media una decisión de la autoridad pública de asumir la satisfacción de una necesidad general en forma directa o indirecta (publicatio) 3. La actividad está sometida a un régimen jurídico predominante de derecho público y en particular de derecho administrativo. Los servicios públicos pueden ser clasificados de la siguiente manera: 1. Servicio público propio: prestado por el Estado en forma directa o indirecta. 2. Servicio público impropio: son actividades de interés público, por ejemplo, los servicios de farmacia, que trascienden una actividad puramente industrial y comercial de carácter privado, pues comprometen el interés general. De allí que el Estado regula esa actividad en pos del bien común. 3. Servicio público obligatorio o facultativo: según que su prestación sea exigible de manera inexorable o bien sea facultativa. 4. Servicio uti universi o uti singuli: según sus destinatarios sea toda la comunidad o bien los administrados conforme a la demanda individual del servicio. 1.1. Caracteres de los servicios públicos El servicio público definido como una actividad estatal presenta notas definitorias de iguales características a las de la función administrativa que usted ya estudió en la Unidad 3. Estos caracteres jurídicos de los servicios públicos constituyen notas definitorias que le ayudarán a distinguir cuando una determinada actividad pública puede ser calificada como “servicio público”. Estas notas que individualizan al servicio público, producen determinadas consecuencias jurídicas, de allí la importancia de saber distinguir cuándo estamos en presencia de un servicio público, frente al cual, existen determinados derechos y obligaciones exigibles tanto a la administración como a los propios usuarios. 175 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Veamos cuáles son esos caracteres definitorios de los servicios públicos: Caracteres: a. Continuidad: es el servicio prestado sin interrupciones, en forma permanente, sin paralizaciones, satisfaciendo la necesidad al momento en que esta se presenta. Este carácter determina que el servicio no puede ser interrumpido por una huelga o un lockout del prestador, también significa que los bienes afectados al servicio público no deben ser ejecutados o puestos en situación de indisponibilidad para la prestación del servicio. Ejemplo: el servicio de provisión de agua potable, de suministro eléctrico, de transporte público, etc. b. Regularidad: es una actividad regulada por normas positivas: jurídicas, técnicas, administrativas, presupuestarias, contables, que predeterminan las condiciones para la prestación del servicio. Ejemplo: el cronograma de frecuencia horaria del servicio público de transporte automotor; el diagrama de recorrido de los ómnibus; la tarifas; etc. c. Generalidad: todas las personas tienen derecho a acceder al servicio de conformidad a su reglamentación, sin que puedan ser excluidos injustamente. Si con el servicio público se cubre una necesidad pública, todas las personas que padezcan esa necesidad deben poder acceder al servicio con generalidad. Ejemplo: la salud pública; el servicio de provisión de gas natural; el servicio público de barrido y limpieza de la vía pública; etc. d. Igualdad o uniformidad: de este carácter se deriva el derecho de todas las personas a exigir y recibir la prestación del servicio público en igualdad de condiciones. Supone el derecho de todos a acceder y recibir el servicio sin discriminaciones arbitrarias que no tengan un fundamento objetivo. Esta nota se relaciona con el derecho constitucional a la igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional que usted ya estudió en la unidad 2. Ejemplo: en materia de transporte público de pasajeros, cuando es necesario establecer tramos del recorrido que favorezcan a zonas más aisladas, aun cuando ello no sea beneficioso a la rentabilidad del servicio, el servicio telefónico, etc. La igualdad no se lesiona por la circunstancia que determinados usuarios sean beneficiados por una tarifa social, frente a la misma prestación que retribuye otro usuario que paga una tarifa regular. En el primer caso, se valoran circunstancias particulares que justifican objetivamente que a los usuarios de menores ingresos se les cobre una tarifa reducida para asegurarles el acceso al servicio. e. Obligatoriedad: es el deber u obligación de prestar el servicio por parte del ente público o privado que tiene a su cargo el servicio y el derecho del usuario a exigir el cumplimiento de esa obligación. Ello determina que el ejercicio del derecho de huelga de los empleados de las empresas prestatarias de servicios públicos, debe conciliarse con el derecho de todos los ciudadanos a la efectiva prestación del mismo. Ejemplo: el servicio de agua, el servicio de electricidad. f. Eficiencia y calidad: el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y calidad, es decir, ofreciendo niveles o estándares de prestaciones que mejoren la calidad de vida de los usuarios. Por ello es que el Estado ya sea que lo preste directamente o indirectamente, debe siempre controlar la calidad, el funcionamiento, la eficacia y eficiencia de las condiciones reales en que se prestan los servicios, y compeler a su mejoramiento. 176 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Apliquemos los conceptos estudiados reflexionando y respondido fundadamente las siguientes preguntas: ◊ La fijación de un cronograma de horarios y de un itinerario a través de una norma reglamentaria ¿con qué carácter se vincula? ◊ Una huelga de los empleados de la Administración Pública que prestan un servicio público ¿a cuál de los caracteres del servicio afectaría? ◊ ¿A qué carácter se opone la obligación de asociarse previamente a una entidad para poder ser usuario de un servicio público? ◊ ¿Es posible fijar el precio del servicio público en función del mayor o menor consumo que haga el usuario? Fundamente su respuesta. ◊ ¿Podría una empresa concesionaria de un servicio público negarse a efectuar la prestación a favor de un usuario que lo exige? ¿Por qué? 1.2. Sistemas de prestación de los servicios públicos Los sistemas de prestación de los servicios públicos son las diferentes modalidades a través de las cuales se concreta la actividad propia de cada uno de ellos. Los autores nos enseñan en el texto obligatorio que esas modalidades pueden ser: a. Prestación directa por el Estado: en el régimen federal la estatización presenta tres variantes: nacionalización, provincialización o municipalización según el ámbito jurisdiccional del gobierno donde ser presten los servicios públicos. El servicio es prestado directamente por el Estado –en sus distintos niveles de gobierno- a través de sus órganos de la administración central,. Descentralizada, entidades autárquicas, empresas del estado. Ejemplo: Empresa Provincial de Obras Sanitarias, Obras Sanitarias de la Nación, etc. b. Prestación indirecta: el servicio es de titularidad del Estado, pero la ejecución material o prestación efectiva del servicio está a cargo de un particular. El título jurídico o fuente de la obligación de prestar el servicio puede ser un contrato de concesión de servicio público, licencia o permiso, otorgado por el Estado, de conformidad a las condiciones establecidas en las normas jurídicas a las que se somete el acuerdo de voluntdes entre el Estado y el prestador particular. Ejemplo Aguas Cordobesas o el servicio público de transporte. c. Prestación mixta: cuando el Estado se asocia con un particular, o cuando el Estado presta un servicio público que es también prestado por los particulares. Ejemplo: Aerolíneas Argentinas. 177 UNIDAD 5 • Derecho administrativo A los fines de trasladar estos conceptos a su realidad cotidiana individualice qué servicios públicos se prestan en su lugar de residencia de conformidad a las modalidades de prestación: ◊ Directamente por el Estado ◊ Indirectamente por particulares ◊ A través de otras figuras 1.3. Tarifas Por la prestación de un servicio público, salvo que sea gratuito, el usuario debe pagar una tarifa con la cual retribuye el servicio. Las tarifas deben respetar los siguientes caracteres, pues de lo contrario pueden ser impugnadas por los usuarios que demandan la prestación del servicio: 1. Legalidad: la tarifa debe estar predeterminada por una norma de alcances generales. Algunas constituciones de países europeos condicionan la aprobación del régimen tarifario por ley del Parlamento o Poder legislativo. En otros sistemas el Poder Legislativo delega en el Poder Ejecutivo la aprobación de los cuadros tarifarios a través de decretos de alcances generales. 2. Proporcionalidad: debe mediar una relación de proporcionalidad entre la cantidad y calidad del servicio recibido y la tarifa que se abona. Esa relación no siempre presenta una exactitud aritmética, pues en algunos casos se solidariza el costo, es decir que la menor tarifa que pagan algunos usuarios –los de menores recursos, denominada tarifa social- es un costo que se distribuye con relación a los demás, lo que determina que en algunos casos la tarifa no guarde una exacta correspondencia en su relación prestación/costo. 3. Irretroactividad: la Administración no podría aprobar un cuadro tarifario que importe un aumento de la tarifa con efectos retroactivos al uso y pago regular del servicio, pues estaría violando el principio de irretroactividad de la leyes, que se aplica a las normas de alcances generales. 2 178 Cassange, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo ii, 6° Edic. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs As. 1998, pág 493. UNIDAD 5 • Derecho administrativo 1.4. Entes reguladores. Funciones Para comprender bien qué son y qué funciones cumplen los entes reguladores, es necesario relacionar estos órganos con el proceso de privatización de los servicios públicos. El fenómeno de la privatización, al transferir al sector privado la titularidad y la gestión de algunos servicios públicos que eran prestados por empresas del Estado, ha generado la necesidad de regular esas actividades en vistas a la protección jurídica de los intereses de los usuarios y de las partes intervinientes en la prestación de esos servicios privatizados. Como dice Cassagne, el sistema vigente con anterioridad al fenómeno de la privatización, se caracterizó por la concentración de los poderes regulatorios en las empresas estatales prestatarias de esos servicios, a la vez que se reconocía un margen para el ejercicio del poder de policía por parte de los órganos de la Administración central2. En nuestros días, el proceso de transformación estatal llevado a cabo a partir de las privatizaciones de los servicios públicos, a sido el punto de partida para la elaboración de marcos regulatorios para cada una de las actividades prestadas bajo esa forma jurídica, cuya aplicación está en manos de entes “reguladores” creados por el propio Estado a través de la sanción de los marcos regulatorios correspondientes a cada uno de los servicios privatizados o concesionados. Los entes reguladores son los órganos encargados de aplicar, controlar, fiscalizar, dirigir y regular la prestación de los servicios públicos, a la vez que funcionan como una instancia administrativa que tiene como objetivo actuar como órgano especializado para la resolución de los conflictos que enfrente a los distintos operadores del servicio de que se trate. Ellos han sido creados para garantizar la protección de los usuarios, y para asegurar las condiciones de eficiencia y eficacia en la efectiva prestación del servicio, como así también la razonabilidad o proporcionalidad de las tarifas. Los entes reguladores pueden asumir la forma de entidades autárquicas, es decir, personas de derecho administrativo, con competencias específicas, y personalidad jurídica propia, que, además: a. b. c. d. e. f. g. son creados por el Estado; tienen patrimonio con afectación específica; cumplen fines estatales; ejercen un control de la Administración; sus actos son revisables por vía del recurso de alzada; el Poder Ejecutivo designa a sus directores; ejercen funciones administrativas; Funciones de los entes reguladores: Cada ente regulador tiene un marco de funciones y atribuciones establecidas por la norma de creación. Así por ejemplo en el orden nacional existe el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E. – Ley 24.065); el Ente Nacional Regulador del Gas (E.N.A.R.GAS – Ley 24.076); la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (C.N.T. – Decretos 1185/1990 y 214/92); Entre Tripartito de Obras y Servico Sanitarios (ETOSS)( Ley 23.696 Anexo I y Decreto 999/92); Ente Nacional Regulador Nuclear (Decreto 1540/94; 506/95); Comisión Nacional de Defensa de 179 UNIDAD 5 • Derecho administrativo la Competencia (Dec. 660/96); Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento (Ley 24.583); etc.En la Provincia de Córdoba la Ley 8836 sobre “Modernización del Estado” (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el día 28-03-2000) creó al Ente Regulador de los Servicios Públicos (E.R.SE.P.) (artículos 21 y siguientes). Todos esos entes tienen funciones específicas que pueden ser agrupadas en las siguientes: a. Proteger a los derechos de los usuarios y consumidores b. Promover la competencia en la prestación de los servicios públicos por más de un operador, de manera de evitar situaciones monopólicas y de dominio del mercado c. Perseguir la eficacia y eficiencia del servicio público d. Control e inspección de los servicios e. Regular las actividades inherentes a cada servicio público f. Propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y generalidad en el uso del servicio público g. Promover la información sobre las condiciones de prestación del servicio y los derechos de los usuarios. h. Incentivar el uso racional del servicio i. Asegurar tarifas justas y razonables j. Aplicar sanciones previstas por las normas regulatorias Potestades: Las potestades o atribuciones que ejercen los entes reguladores en virtud de las competencias que nacen de las normas jurídicas que los crean y organizan, pueden ser agrupadas bajo las siguientes modalidades: a. Administrativas: ejercen el poder de policía del servicio público b. Reglamentarias: dictan normas sobre las condiciones de prestación de los servicios. c. Jurisdiccionales: resuelven conflictos entre usuarios, concesionarios, concedentes y demás operadores del sistema. d. Sancionatorias: los entes reguladores tienen competencia para aplicar sanciones de conformidad a las normas que predeterminan las conductas e infracciones punibles, para lo cual deben garantizar el debido respecto al derecho de defensa de los afectados. Procedimiento: a. Están sometidos a la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549 o las leyes locales, según sea un ente regulador nacional, provincial o municipal. b. Audiencias públicas: dirimir conflictos con inmediatez entre las empresas prestatarias del servicio, concesionarias, licenciatarias, contratistas, usuarios, etc. Pueden participar todos los operadores del sistema: los usuarios por sí o a través de las asociaciones que los representen; los prestadores del servicio; las autoridades públicas que no asumen la calidad de partes, pues es la Administración Pública la que debe adoptar la decisión que enfrenta a los intereses de los usuarios con los prestadores. Por ejemplo en los casos en que se introducen aumentos en las tarifas o se cambian las condiciones de prestación del servicio. 180 UNIDAD 5 • Derecho administrativo c. Los actos de los entes reguladores están sometidos al control judicial de legalidad, que brinda la posibilidad de un control pleno e intenso, con las garantías del debido proceso judicial. Veamos cómo funciona el procedimiento ante el Ente Regulador de los Servicio Públicos en la Provincia de Córdoba Supongamos que usted es un usuario del servicio público de transporte, y en el trayecto entre Córdoba y su ciudad de destino le destruyen su equipaje. ¿Qué procedimiento administrativo y/o judicial deberá seguir para obtener la satisfacción de su derecho lesionado? Usted tendrá primero que efectuar un reclamo ante la empresa de transporte encargada del servicio a fin de que le compensen los daños sufridos. Si la empresa rechaza su reclamo o no se lo resuelve, recién entonces Usted podrá acudir directamente ante la sede del ERSEP a fin de que este organismo intervenga en la resolución del conflicto de intereses entre usted –usuario del servicio de transporte provincial- y la empresa prestataria. Para acudir al ERSEP usted deberá presentar un reclamo administrativo contra la empresa. El ERSEP citará a la misma para que efectúe su descargo, y una vez sustanciadas las pruebas, si las hubiere, el ERSEP resuelve si hace lugar al reclamo contra la Empresa, o bien si rechaza el reclamo del usuario por improcedente. Contra la resolución del ERESEP tanto el usuario como la empresa prestataria del servicio podrán interponer una impugnación administrativa. La reglamentación exige que primero se interponga un recurso de reconsideración, y una vez resuelto este, cualquiera de los afectados podrá acudir a los tribunales con jurisdicción en materia contencioso administrativa, pues la instancia de revisión judicial, es la garantía última de efectividad de los derechos reconocidos tanto a favor de los usuarios como a favor de la Empresa prestadora (art. 42 Constitución Nacional). En función de lo señalado Usted se encuentra en condiciones de comprender cuan importante puede ser la actuación de un ente regulador de los servicios públicos a los fines de garantizar la plenitud y efectividad de los derechos tanto individuales de los usuarios como de los encargados de la prestación de los servicios públicos. ◊ ¿En qué situación jurídica se encuentra el usuario frente al prestador del servicio público? ◊ ¿Qué son y qué funciones cumplen los entes reguladores de los servicios públicos? ◊ ¿Quiénes pueden participar de un audiencia pública? 181 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Veamos en el siguiente esquema cómo actúa el ERSEP Usuario RECLAMO Acción Judicial Deniega conflicto Hace lugar solución conflicto Hace lugar solución conflicto No hace lugar conflicto Empresa ERSEP Tribunal contencioso administrativo Hace lugar solución conflicto No hace lugar 2. Dominio público: elementos. Sujetos. Caracteres En los puntos precedentes hemos analizado los medios a través de los cuales el Estado ejerce la función administrativa (actos y contratos administrativos, servicios públicos). A partir de ahora, analizamos los recursos materiales de los que se vale el Estado para realizar los cometidos públicos estatales. El Estado como persona jurídica también goza del derecho de propiedad. Pero la propiedad del Estado como persona pública, puede ser de diversos modos: 1. De dominio público del Estado 2. De dominio privado del Estado El dominio del Estado está integrado por distintos tipos de bienes, que están sujetos a regímenes jurídicos diferentes. Esta dualidad de regímenes jurídicos que rigen el conjunto de bienes que integran el patrimonio del Estado, se basan en la diferencia esencial que media entre el derecho público y el derecho privado, que usted ya estudió y analizó en la unidad 1. 182 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Veamos esta diferencia con relación a los bienes que integran el dominio del Estado en el siguiente esquema: Estado Dominio ●● Privado: derecho privado: Código Civil ●● Público: derecho público: derecho administrativo; Constitución, leyes, decretos, reglamentos, actos administrativos, etc. El Código Civil también define qué biene pertenecen al dominio público del Estado. Según los autores, el concepto de dominio público depende de la concurrencia de los siguientes elementos: Dominio Público Elementos: a. Subjetivo: titularidad: entidad estatal: Nación, Provincias o Municipios, según el orden jurisdiccional al que pertenezcan los bienes. b. Objetivo: cosas muebles e inmuebles, objetos materiales e inmateriales, espacio aéreo, mares, ríos, etc.. c. Condición normativa: régimen jurídico de derecho público aplicable para el uso o destino de las cosas o bienes. d. Condición finalista o teleológica: bienes afectados a la finalidad de uso público o común, satisfacer intereses públicos. Caracteres: Si decimos que los bienes que integran el dominio público del Estado están sometidos a un régimen especial de derecho público, es necesario analizar cuáles son los caracteres definitorios de ese régimen jurídico para poder diferenciar los bienes del Estado que pertenezcan al dominio público de los que integran el dominio privado del Estado. Analicemos cuáles son esos caracteres: a. Inalienables: no se pueden enajenar, es decir vender, comprar, transferir, no se pueden gravar (embargar, hipotecar), etc.. b. Imprescriptibles: los bienes del dominio público no pueden ser adquiridos por las personas por el transcurso del tiempo, como sí se puede adquirir el dominio de cosas del dominio privado de los particulares. c. Inembargables: los bienes del dominio público son inembargables, es decir que no pueden ser objeto de ejecuciones judiciales. Se imagina lo absurdo que sería que con motivo de una sentencia judicial firme que condene al Estado a pagar una suma de dinero, el particular favorecido por esa sentencia procure ejecutar las riberas de los ríos o las costas del mar?. La reforma de la Constitución Nacional de 1994 confirió jerarquía constitucional a algunos bienes del dominio público, como por ejemplo el dominio originario de los recursos naturales provinciales, la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas y a los bienes del dominio público cultural. 1 Ildarraz, Benigno; Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Eudecor. Córdoba, 1999, pág 497. 183 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Lea atentamente los artículos 41, segundo párrafo; 75 incs. 17 y 19 in fine; 124; 125 in fine. A continuación efectúe un esquema individualizando a qué bienes se refiere cada uno de esos artículos. Según los conceptos analizados : ◊ ¿Cuáles son las condiciones básicas que se requieren para que un bien pertenezca al dominio público del Estado? ◊ ¿Qué bienes integran el dominio público del Estado? Formule usted distintos ejemplos. 3. El control del Estado. Órganos de control Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale definen al control como “...la función que consiste en la orientación, dirección y corrección de la conducta funcional de los órganos estatales...” 3. ¿Qué quiere significar ese concepto? El control del Estado es una función ineludible que tiene por finalidad garantizar la efectiva vigencia del principio de juridicidad y de sometimiento de la actuación de la Administración a todo el ordenamiento jurídico, entendido este último no solo como al conjunto de normas positivas, sino también comprensivo de los principios generales del derecho. De allí que esta función consista en orientar la actuación de los órganos estatales para que puedan realizar sus cometidos de bien público con respeto a la ley y al ordenamiento jurídico vigente, y en su caso, corregir las transgresiones cometidas por la propia Administración, sin necesidad que medie un reclamo de los afectados.La Administración debe ser la primera en autogestionar el respeto a la ley. Es decir que es una contradicción que la Administración como persona pública estatal viole la ley par realizar el bien común, cuando en la voluntad de la ley está comprometido el interés general, salvo que se trate de una ley inconstitucional. Fiorini nos enseña que el control de la Administración consiste en comprobar el efectivo cumplimiento de la Administración al orden jurídico por medio de la prevención, el ajuste y la rectificación. Ese deber de la Administración de ajustar su actividad a la ley, puede ser dirigido por los propios órganos del Estado, que tienen como función específica señalar las exigencias que deben observarse obligatoriamente en cada actuación de la Administración tendiente a realizar los cometidos públicos, previniendo las transgresiones al orden jurídico oque puedan lesionar o afectar a las personas en perjuicio de los derechos reconocidos por la Constitución, por la ley, por un reglamento, por un contrato o por un acto administrativo. 184 UNIDAD 5 • Derecho administrativo A la vez, ese sometimiento de la Administración a la ley, debe complementarse con mecanismos que ante una violación o transgresión ya consumada del ordenamiento jurídico, permitan a la propia Administración corregir esa inobservancia o transgresión y adecuar su actividad al principio de legalidad objetiva entendido este en el sentido más amplio del principio de juridicidad, es decir, observando la totalidad del ordenamiento jurídico. En las unidades anteriores hemos señalado que la Administración está sometida a la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo no sólo las normas positivas sino también los principios generales del derecho, que aún cuando puedan ser normas no escritas, son consustanciales con el concepto de Derecho. La actividad de control del Estado es una función estatal en virtud de la cual fiscaliza el cumplimiento de las normas que rigen toda la actividad de la Administración. La función de control del Estado a la vez que fiscaliza la observancia de los órganos a la ley, también tiene como finalidad asegurar estándares de eficacia y eficiencia de la actividad estatal. Los controles de eficacia y eficiencia significa que se confronta los medios utilizados con los resultados obtenidos, de manera que se logre alcanzar la mayor realización del interés público, con la máxima economía de recursos y de medios. Existen diferentes tipos de control: a. Administrativo: por la propia administración b. Legislativo: mediante las facultades de control reconocidas al poder legislativo: pedido de informes, juicio político, etc. c. Judicial: por el poder judicial, frente al planteo de un caso o causa judicial, es decir un conflicto de intereses de un particular o de la propia Administración. d. Previo y preventivo o posterior: según que el control se lleve a cabo por un órgano de contralor antes que la administración dicte un acto administrativo. Por ejemplo, los Tribunales de Cuentas en algunas provincias realizan un control preventivo y posterior o ex post facto. En otras el control es posterior, cuando la transgresión ya ha podido producir consecuencias dañosas para la juridicidad y los intereses públicos. e. Autocontrol o heterocontrol: según que el control sea realizado por un órgano de la propia Administración (impugnaciones o recursos administrativos) o por un órgano externo, independiente e imparcial (poder judicial). Veamos en el siguiente esquema cuáles son los órganos de control de la Administración que tienen jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, cuáles son los órganos que ha sido establecidos tanto en la Constitución Nacional tras la reforma de 1994 y en la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987: 185 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Órganos de control con jerarquía constitucional ◼◼ Nación ●● Auditoría General de la Nación (artículo 85 de la Constitución Nacional y Ley 24.156) ◊ Órgano de control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. ◊ Órgano de asistencia técnica del Congreso en el control externo de la Administración, supervisa legalidad, gestión y realiza funciones de auditoría. ◊ Interviene en el trámite de aprobación o rechazo de la cuentas de percepción e inversión de fondos públicos. ●● Defensor del Pueblo de la Nación (artículo 86 de la Constitución Nacional) ◊ Órgano de control externo e independiente ◊ Controla el ejercicio de la función administrativa con imparcialidad y autonomía funcional ◊ Defiende y protege de los derechos humanos y garantías e intereses de los habitantes tutelados en la Constitución y las leyes, contra hechos, actos y omisiones de la Administración Pública. ●● Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución Nacional) ◊ Órgano de control independiente con autonomía funcional y autarquía financiera ◊ Controla la legalidad y los intereses generales de la sociedad, promueve acciones judiciales, ejerce defensas, instruye investigaciones administrativas ante el Poder Judicial ◊ Integrado por: * Procurador General de la Nación * Defensor General de la Nación * Fiscalía de Investigaciones Administrativas ◼◼ Provincias ●● Tribunal de Cuentas ◊ Control externo ◊ Control previo y/o posterior a la inversión o gasto público. ●● Contaduría General ◊ Control interno ◊ Registro de la contabilidad central de la ejecución del presupuestoControl de la hacienda pública ●● Tesorería General ◊ Control Interno ◊ Libra las órdenes de pago previo el cumplimiento de todas las exigencias legales ●● Fiscal de Estado ◊ Control interno ◊ Asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo y control de legalidad de todos los actos administrativos 186 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 4. Procedimiento administrativo 4.1. Concepto. Finalidad Al estudiar los elementos del acto administrativo, analizamos cómo el procedimiento previo a la emisión de la voluntad administrativa contenida en el mismo constituye un requisito de validez del acto administrativo. El procedimiento administrativo constituye en conjunto o serie de actuaciones cumplidas por la propia Administración, de oficio o a instancias del administrado que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, que tiene por objeto la formación de la voluntad administrativa concretada en un acto administrativo. Finalidad ●● Principios y normas instrumentales para formar la voluntad administrativa, es decir preparar la emisión del acto administrativo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos ●● Asegurar la participación de los administrados durante el proceso de formación de la voluntad administrativa ●● Proveer a los administrados de medios de impugnación para restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo afectado por un acto administrativo. ●● Dar a la Administración la oportunidad de corregir sus propios actos. 4.2. Principios que rigen el procedimiento administrativo ●● Legalidad objetiva: defensa de la legalidad administrativa, es decir del efectivo cumplimiento de la ley en el ejercicio de la función administrativa y en la realización de los fines públicos. Asegura el efectivo sometimiento de toda la actividad de la Administración al ordenamiento jurídico. Cassagne4 nos explica que la legalidad significa -por un ladoque el obrar administrativo debe ajustarse al ordenamiento jurídico positivo, que limita las condiciones de ejercicio del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa y -por otro lado- la legitimidad comprende la razonabilidad o justicia de la actuación administrativa, que exige un contenido justo, razonable y valioso de los actos administrativos. ●● Impulsión de oficio: el procedimiento administrativo en el que está comprometido el interés público, es instado e instruido por la propia Administración de oficio, es decir, sin necesidad de petición o impulsión del particular interesado. El procedimiento, en principio, no caduca o se extingue por el transcurso de los plazos establecidos para su tramitación, salvo que la ley disponga lo contrario. 4 Cassange, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo ii, 6° Edic. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs As 1998, pág 320. 187 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Lea atentamente el art. 1 inc. a) de la Ley 19.549 y confronte esa norma con los conceptos del libro de texto. Luego responda la pregunta: 1 Cuando la Administración instruye un sumario administrativo para investigar una presunta comisión de una falta administrativa por un agente público ¿el agente sumariado puede oponerse a la sustanciación del sumario?. Confronte con solución n°1 ●● Informalismo o formalismo moderado a favor del administrado: se excusa al particular o administrado del incumplimiento de exigencias legales de forma no esenciales y que puedan ser cumplidas con posterioridad. Lea atentamente el art. 1 inc. c) de la Ley 19.549 y confronte esa norma con el libro de texto. Luego responda fundadamente esta pregunta: 2 Un particular interpuso una petición ante la Administración, pero se equivocó de individualizar el nombre de la autoridad a la que iba dirigida esa petición. ¿Es posible que la Administración le rechace esa petición por esa omisión?. Confrontar con solución n°2 ●● Verdad material o real: la Administración dispone de todos los medios probatorios para averiguar la verdad real de los hechos controvertidos, pudiendo sustanciar todos aquellos que resulten conducentes para determinar la realidad de las circunstancias objetivas. La Administración puede diligenciar pruebas aún cuando no hayan sido propuestas por la parte interesada. Lea y analice el art. 46 del Decreto 1759/72 Reglamentario de la Ley Nacional Nro. 19.549. La Administración inicia un sumario administrativo para esclarecer el robo de la provisión de nafta para los móviles de la Policía de la Provincia. ¿Puede citar como testigos a todos los agentes que tenían la responsabilidad de custodiar el combustible? Confronte con la solución n°3 ●● Debido proceso adjetivo: el procedimiento administrativo debe necesariamente observar reglas mínimas que aseguren al administrado: a. El derecho de ser oído, b. De ofrecer y producir pruebas c. A una resolución fundada. El debido proceso adjetivo asegura la participación efectiva y útil del administrado en el procedimiento. 188 3 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 4 Lea atentamente el art. 1 inc. f) de la Ley 19.549 y confronte esa norma con los conceptos desarrollados en el libro de texto. Luego responda a esta pregunta: Una vez concluido el sumario administrativo y diligenciadas todas la pruebas ofrecidas por el administrado y las que ofreció la Administración, ésta dictó una resolución en la que omitió considerar las pruebas que aportó el administrado. Al dictar esa resolución ¿violó la Administración el principio del debido proceso adjetivo? Confronte con la solución n°4 ●● Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites: este principio procura optimizar los resultados de la función administrativa, a partir de la racionalización del uso de los recursos humanos y materiales sobre los que se estructura la organización administrativa. Lea atentamente el art. 1° inc. b) de la Ley Nacional Nro. 19.549 y confronte esa norma con los conceptos desarrollados en el libro de texto. 5 Ahora responda: ¿Según su propia experiencia, qué sugerencias podría aportar para que la Administración actúe con celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites administrativos? Confronte con la solución n°5 4.3. Reclamo o petición El procedimiento administrativo, como hemos señalado, constituye una serie de actos correlacionados entre sí, tendientes a la emisión de la voluntad administrativa expresada a través del dictado de un acto administrativo, de oficio, es decir a instancias de la propia Administrción, o bien, promovido por el interés del administrado y sustanciado con su participación. En unidades anteriores destacamos que el Derecho Administrativo se caracteriza por ser un derecho eminentemente local. Por eso es que existen diferentes órdenes de regulaciones normativas, según sea la jurisdicción en la que se ejerce la función administrativa. Con el procedimiento administrativo se verifican esas mismas características ya que en el orden nacional existe una Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nro. 19.549 y su Decreto Reglamentario. En el orden Provincial, también hay una ley reguladora del Procedimiento Administrativo Provincial Ley 5350 y sus modificatorias, y en el orden jurisdiccional municipal, se sancionó una Ordenanza de Trámite Municipal que regula la producción e impugnación de los actos administrativos emanados de las autoridades municipales. Para abordar el estudio de estos conceptos, nosotros vamos a delimitar nuestro análisis a la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Nro. 19.549 a cuyos artículos más importantes remitimos su lectura para que Usted aprenda interpretar la normativa que regula el procedimiento 189 UNIDAD 5 • Derecho administrativo administrativo en la esfera jurisdiccional de la Nación, la que en muchos aspectos, contiene principios similares a los que han sido receptados en la ley provincial y en la ordenanza municipal de trámite administrativo. A los efectos de analizar qué materias están reguladas en la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional 19.549 lo invitamos a que efectúe un lectura de las partes (títulos) en que está dividida la ley. Una vez efectuada esta lectura del texto de la Ley 19.549, responda a los siguientes interrogantes: ¿Qué aspectos de la función administrativa regula la ley de procedimiento?. Escriba algunos aspectos regulados en la ley 1. 2. 3. 4. 5. 5. 7. 8. El reclamo administrativo -también denominado petición- es un requerimiento que un particular o administrado formula a la Administración, en relación a una situación jurídica subjetiva, para que ella le reconozca un derecho subjetivo o interés legítimo, o bien para que le realice una prestación a favor del administrado que puede ser de dar, de hacer o no hacer. La Administración está obligada a responder en forma expresa los reclamos administrativos de los particulares que versen sobre derechos subjetivos o intereses legítimos, pues el derecho de petición es un derecho constitucional que se deriva del principio republicano de gobierno, y que en la Constitución de la Provincia de Córdoba está expresamente reconocido en el artículo 19.9. El procedimiento administrativo reviste suma importancia porque constituye un instrumento de control de legitimidad de los actos administrativos, que incluye el control de la legalidad, razonabilidad o justicia del obrar administrativo, como así también, el control de oportunidad, mérito o conveniencia, es decir, del acierto de los actos administrativos en relación fin de interés público o de interés común que se debe realizar a través de la actuación de la Administración pública. 190 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 4.4 Recursos administrativos. Vías impugnativas Los recursos administrativos son vías de impugnación que los administrados pueden interponer contra los actos administrativos que afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo, para que la propia Administración que los dictó, proceda a revocarlo, corregirlo o modificarlo. Los recursos administrativos permiten revisar la legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia de los actos administrativos que resulten arbitrarios en la propia sede de la Administración de la cual emanó ese acto. Para ello, el interesado debe interponer los recursos necesarios para obtener un acto que resuelva esa impugnación y que emane de la máxima instancia o jerarquía de la organización administrativa que es quien en última instancia provee de contenido específico al obrar administrativo. El administrado no es un sujeto pasivo ante la actuación de la Administración, sino que el propio ordenamiento jurídico le reconoce situaciones jurídicas activas a fin de garantizar el sometimiento de la Administración a la juridicidad y el respeto inexcusable a los derecho y garantías de las personas. Es cierto que el régimen de recursos administrativos significa que la Administración ocupa en el procedimiento el papel de juez y parte interesada, pero si actúa con respeto a la legalidad objetiva, el procedimiento es un instrumento eficaz para garantizar el respeto a la ley y la salvaguarda de los derechos y garantías de las personas. El procedimiento administrativo es entonces una vía más que sistematiza el ordenamiento jurídico para que la propia Administración pueda revisar y modificar el contenido de sus actos y ajustarlos a la legalidad. Los recursos administrativos son medios de defensa del administrado frente al ejercicio de la función administrativa, que cumple una función instrumental, consistente en provocar el control de juridicidad de los actos administrativos perjudiciales a los intereses de los administrados, por la propia administración. Ese control se hace efectivo ante la misma autoridad de la cual emanó el acto, o bien, ante el superior jerárquico de ese órgano que es a quien la ley le asigna competencia para decidir en última instancia, y que tiene un poder jerárquico o de supremacía frente a la voluntad emitida por un órgano inferior. Solo se pueden impugnar los actos administrativos definitivos, es decir los que contienen una disposición relacionada con un derecho subjetivo o un interés legítimo de un particular o administrado. No se pueden impugnar los actos preparatorios que se dictan en el curso del procedimiento administrativo, y que sólo constituyen instancias previas a la emisión de la voluntad administrativa contenida en el acto administrativo definitivo. Por ejemplo, los dictámenes, los actos que abren una investigación administrativa previa o un sumario administrativo, los actos que disponen la apertura a prueba, no son actos definitivos, razón por la cual, no son recurribles. Usted debe comprender que si a un particular se le notifica o él toma conocimiento de un acto 191 UNIDAD 5 • Derecho administrativo administrativo que le es perjudicial ya sea porque le afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo, debe impugnarlo en el plazo prescripto por la ley, pues una vez vencido el término para hacerlo, ese acto administrativo se convierte en un acto firme que integra la situación jurídica subjetiva del administrado, y regula su relación con la Administración como una norma de carácter individual que ha sido consentida por el interesado que no lo recurrió en el plazo de ley. Los plazos o términos para impugnar los actos administrativos son perentorios y fatales, lo que quiere significar que una vez que vence el plazo establecido por la ley, la impugnación que presente un administrado en esas condiciones, será declarada inadmisible por extemporánea. En el orden nacional, la Administración tiene la facultad de considerar al recurso interpuesto fuera de término como una denuncia de ilegitimidad y en consecuencia, corregir el acto administrativo que ha sido dictado con vicios que lo invalidan. Confronte este concepto con la norma contenida en el artículo 6 de la Ley Nacional 19.549. Es importante que recuerde que la obligación de interponer un reclamo previo y de agotar la vía administrativa ante la propia Administración, a la vez que constituye un privilegio de autotutela administrativa o control por el propio poder administrador, consustancial a las prerrogativas que goza la Administración, también constituye un requisito para poder llevar al control jurisdiccional del Poder Judicial, un acto dictado en ejercicio de la función administrativa. El artículo 178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba prevé que la actuación del Estado Provincial, de los Municipios y demás personas jurídicas públicas, en el ejercicio de función administrativa, quedan sometidos al control judicial y pueden ser demandados por sus actos, sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa previa, es decir que el administrado haya interpuesto todos los recursos administrativos necesarios para obtener un acto dictado por la autoridad con competencia para decidir en la última instancia administrativa. Por tal motivo, es muy importante que Usted aprenda a distinguir cuándo la interposición de un recurso administrativo es facultativo, es decir queda librado a la opción del interesado, o bien, cuando es obligatorio, es decir que su interposición es siempre necesaria como paso previo para demandar judicialmente al Estado. Analizamos a continuación las vías de impugnación administrativas regladas en la Ley de Procedimiento Nacional Nro. 19.549 y su Decreto Reglamentario 1759/72. a. Recurso de reconsideración Artículos 84 a 88 y 100 del Decreto Reglamentario 1759/72 Procede contra actos administrativos definitivos o contra actos que impidan la tramitación de un reclamo o pretensión del administrado -por ejemplo, cuando se declara la perención o caducidad de la instancia administrativa-, o contra actos interlocutorios o de mero trámite, siempre que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo del administrado. 192 UNIDAD 5 • Derecho administrativo ◊ Motivos de impugnación: razones de legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia. ◊ Plazo para su interposición: 10 días de notificado el acto. ◊ Plazo para su resolución: la Administración tiene treinta días para resolver el recurso desde su presentación o desde la presentación de los alegatos cuando haya mediado sustanciación de pruebas. ◊ Se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo que se recurre. ◊ Carácter del recurso: el recurso de reconsideración es un recurso ordinario, de carácter facultativo u optativo para el administrado. El recurso de reconsideración contiene implícitamente el recurso jerárquico en subsidio, razón por la cual, la autoridad que dictó el acto debe resolver el recurso de reconsideración y si lo rechaza, debe elevar las actuaciones al órgano superior jerárquico. b. Recurso Jerárquico Artículos 89 a 93 Decreto 1759/72 ◊ Actos recurribles: Procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado. La interposición de este recurso es obligatoria para agotar la instancia administrativa previa y para que el acto administrativo que afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo no quede firme, es decir que no sea consentido por el interesado al dejar vencer los plazos para impugnarlo. ◊ Plazo de interposición: Se interpone dentro de los 15 días de notificado el acto y será elevado dentro del término de 5 días y de oficio al ministerio o secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor. Es decir que el recurso se interpone ante la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado, quien lo eleva al superior jerárquico. ◊ Resolución: debe ser previo dictamen del servicio jurídico permanente del órgano que resuelve el recurso jerárquico. El dictamen es un elemento esencial del acto administrativo cuando este pueda lesionar un derecho subjetivo o un interés legítimo. ◊ Órganos que resuelven el recurso: Lo resuelve: a- el Ministro del ramo si se trata de un acto emanado de un órgano inferior de su dependencia; b- el Secretario de la Presidencia, si se trata de un acto emanado de un órgano inferior de esa dependencia; c- el Jefe de Gabinete se el acto emana de un órgano inferior de su dependencia o de un ministro; d- el Presidente de la Nación cuando el acto emana del Secretario de la Presidencia o cuando el acto emana del Jefe de Gabinete. ◊ Plazo para resolver: El órgano jerárquico tiene treinta días para resolver la impugnación contados desde que se reciben las actuaciones o desde la presentación del alegato cuando hubiere mediado sustanciación de pruebas. La importancia del recurso jerárquico es que a la vez que permite el control de legitimidad y de eficacia de los actos administrativos, asegura la unidad de acción de la actividad administrativa ya que el acto dictado por el superior jerárquico contiene una determinación de la voluntad administrativa emanada de quien ocupa la máxima instancia con competencia para decidir sobre el contenido de un acto administrativo. Es consustancial al principio de jerarquía sobre el que se estructura toda la organización administrativa. 193 UNIDAD 5 • Derecho administrativo c. Recurso de Alzada Artículos 94 a 98 Decreto Reglamentario 1759/72. ◊ Actos recurribles: Procede contra los actos administrativos definitivos o los que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente. Se interpone contra los emanados del órgano superior de un ente autárquico -entes descentralizados de la Administración-, incluidas las Universidades Nacionales. ◊ Carácter del recurso: La interposición de este recurso es facultativo para el interesado para acceder a la acción judicial. Esto quiere decir que para llegar a la autoridad máxima del órgano descentralizado, el interesado debe obligadamente interponer primero el recurso jerárquico y si opta por el control por parte del Poder Ejecutivo, podrá interponer el recurso de alzada una vez resuelto el jerárquico por el propio ente descentralizado. La característica principal del recurso de alzada es que se trata de un recurso optativo, que como hemos dicho, da la opción al administrado de elegir entre su interposición o bien, acudir directamente ante el Poder Judicial a través de una acción judicial directa, ya que el acto emanado de un órgano superior de la entidad descentralizada, agota la vía administrativa previa. El recurso de alzada debe interponerse dentro de los 15 días de notificado el acto. Veamos en el siguiente esquema cómo se estructura un procedimiento administrativo. Agotamiento vía administrativa JERARQUÍA Administración Resolución Recurso jerárquico Ministro Resolución Eleva Recurso de consideración Secretario Administrado Acto Administrativo 194 Petición UNIDAD 5 • Derecho administrativo 5. Control judicial de la actividad administrativa 5.1. Concepto A continuación abordaremos el estudio del control judicial de la Administración Pública. El proceso contencioso-administrativo constituye un instrumento jurídico que es verdadera garantía para la efectividad de los derechos individuales frente al ejercicio de la función administrativa, cuando esta pueda resultar perjudicial a la esfera jurídica de un particular siempre que se lesione un derecho subjetivo o un interés legítimo, de carácter administrativo, y que ha sido alterado por un acto dictado en ejercicio de la función administrativa. Si por mandato constitucional la Administración pública debe someter su actividad al principio de juridicidad, respetando la efectiva vigencia del todo el ordenamiento jurídico, el instrumento idóneo para asegurar el cumplimiento de ese imperativo constitucional, es el proceso contenciosoadministrativo en el que mediante la actuación de un órgano independiente e imparcial, ajeno a la Administración, a través de un trámite en el que el particular o administrado y la Administración se encuentran en un pie de igualdad, se verifica y revisa que la actividad sometida a control judicial por un juez especializado en derecho público, cumplimente el deber de sometimiento de la Administración a la ley. Como enseña la doctrina el sistema constitucional sería incompleto si después de haber sometido la Administración a la ley, no la hubiese sometido a la Justicia, para que mediante un proceso amplio que ofrezca al administrado la amplitud del debate y prueba en un ejercicio pleno de la garantía constitucional de la defensa, revise la legalidad y juridicidad de la actividad cumplida en ejercicio de la función administrativa. Este sometimiento del poder público a la juridicidad, es eficaz en la medida que los interesados puedan cuestionar en sede jurisdiccional el real acatamiento de la Administración al ordenamiento jurídico, mediante la intervención de un órgano imparcial del Poder Judicial que dirima los conflictos con fuerza de verdad legal, a través de una sentencia que garantice el respeto inexcusable del Derecho, en el caso concreto. Cuando los actos que producen lesión a un particular han sido dictados en ejercicio de la función administrativa, y ese acto afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo de carácter administrativo de un particular, el proceso judicial debe ser interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa, que es el fuero especial dentro del Poder Judicial, con la competencia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración Pública en ejercicio de la función administrativa. Ahora bien, si el acto administrativo ha sido dictado por autoridades de la Administración Pública Nacional, la acción judicial debe ser interpuesta en los tribunales nacionales con competencia en materia contencioso-administrativa. Si los actos administrativos son dictados por autoridades de la Administración Pública Provincial o Municipal, son los tribunales provinciales con competencia en materia contenciosoadministrativa regulada por la Ley 7.182 los que van a revisar y ejercer el control judicial de la legitimidad de esos actos. 195 UNIDAD 5 • Derecho administrativo 5.2 Proceso contencioso-administrativo. Finalidad Así como el procedimiento administrativo es el sistema de normas que regulan la emisión de los actos administrativos, el proceso contencioso administrativo es el sistema de normas procesales que regulan las condiciones de las acciones judiciales a través de las cuales se impugnan ante los tribunales especiales de la jurisdicción los actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa, hasta obtener una sentencia judicial que dirima el conflicto suscitado entre la Administración y el particular afectado. Es importante que usted comprenda que al referirnos al procedimiento administrativo aludimos al ejercicio de la autotutela por la propia Administración, es decir, que en la propia sede en la que actúa la Administración, esta ejerce simultáneamente el rol de juez administrativo y parte interesada. Pero este momento de la impugnación de los actos administrativos, que exige que los administrados agoten la vía administrativa previa a acudir ante los órganos del poder judicial, constituye por así decirlo, la antesala del auténtico control de la legalidad de la actuación administrativa por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa que son los órganos pertenecientes al Poder Judicial que ejercen un control pleno e intenso en forma de heterotutela, es decir por un órgano ajeno a la propia Administración. En la Nación no se ha sancionado aún un código de normas que regulen el proceso contencioso administrativo de manera autónoma. Es la propia Ley Nacional de procedimientos administrativos la que contiene algunas normas que hacen las veces de un código procesal (arts. 23, 24, 25, 27, 30, 31, 32). En la Provincia de Córdoba, el Proceso Contencioso Administrativo está regulado por la Ley Nro. 7.182 que atribuye competencia para juzgar la legitimidad de los actos a las Cámaras Contenciosoadministrativas y, por vía de recurso, al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia. Esta ley regula la serie de actos procesales que deben cumplir tanto las partes del proceso (administrado y Administración Pública) como el propio Tribunal, referidas a las condiciones para la admisibilidad y procedencia de las acciones contencioso administrativas, la tramitación o sustanciación de todo el proceso, el ofrecimiento y diligenciamiento de las pruebas, el dictado de la sentencia, los alcances de la sentencia y su ejecución y la posibilidad de interponer recursos ante el Tribunal Superior de Justicia que es la última instancia judicial que tiene a su cargo el control jurisdiccional de los acto administrativos en la Provincia de Córdoba. Ese proceso se estructura con la interposición de la demanda por el accionante a través de la cual formula el objeto de su pretensión y la contestación de la demanda por el demandado en la que manifiesta su oposición. La demandada también puede oponer excepciones que en algunos casos deben ser resueltas en una etapa previa, como asimismo las partes pueden ofrecer las pruebas que hagan a sus derechos. Una vez diligenciadas las pruebas que son valoradas por las partes, el Tribunal dicta la sentencia en función de los hechos invocados y probados y el derecho aplicable al caso, en virtud de lo cual podrá hacer lugar a la demanda y anular el acto administrativo impugnado cuando asista razón al actor, o rechazar la demanda y confirmar los actos administrativos impugnados en ese juicio cuando la Administración hubiere actuado de conformidad al ordenamiento jurídico vigente. 196 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Realice una atenta y analítica lectura del libro de texto y responda los siguientes interrogantes: ◊ ¿Qué tipos de conflictos son los que se resuelven en el proceso contencioso administrativo? ◊ ¿Qué diferencia existe entre el control de legalidad de los actos administrativos que realiza la propia Administración Pública a través de los reclamos y recursos administrativos que deducen los particulares y el control jurisdiccional que realiza el Poder Judicial a través de las acciones contencioso-administrativas? ◊ ¿Puede controlarse a través del control judicial de los actos administrativos las razones de mérito, oportunidad o conveniencia tenidas en cuenta por la Administración para dictar un acto administrativo o el control judicial sólo alcanza a la revisión de la legalidad objetiva, es decir del cumplimiento de la ley? 5.3. Acciones contencioso-administrativas. Clases a. Acción de plena jurisdicción o subjetiva Puede ser interpuesta por el administrado o particular que es titular de una situación jurídica de derecho subjetivo administrativo, reconocido con anterioridad a su favor por la constitución, la ley, un decreto o un acto o resolución individual. Con la interposición de esta acción se persigue que la sentencia anule el acto administrativo y ordene el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. Por ejemplo un empleado público es cesanteado arbitrariamente por un acto administrativo que se anula en la sentencia: luego se ordena la reincorporación de ese agente al cargo que ejercía al momento de la sanción, y se le reconoce el derecho por resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la cesantía declarada ilegítima. Ejemplo: cuando una empresa contratista de la Administración para la realización de una obra pública, luego de agotar la vía administrativa interpone una acción de plena jurisdicción para que el Tribunal anule el acto administrativo que dictó la Administración aplicándole una multa por demoras en la ejecución del contrato y que la empresa considera que es arbitrario porque no existió una demora en la ejecución del contrato que sea imputable a su parte. Esta empresa puede demandar la anulación del acto que impuso la multa, y reclamar la restitución del monto ya pagado por ese concepto, como así también puede demandar los daños y perjuicios, es decir el restablecimiento integral de la situación jurídica subjetiva de derecho administrativo que se lesionó por el acto administrativo ilegítimo de la Administración. Si el Tribunal encuentra razón al planteo de la empresa contratista puede hacer lugar a la demanda en los términos reclamados, y declarar la nulidad del acto. Pero si no encuentra justificación legal en el planteo de la empresa, el Tribunal deberá rechazar la demanda por improcedente. 197 UNIDAD 5 • Derecho administrativo b. Acción de anulación u objetiva Puede ser interpuesta por el particular que es titular de una situación jurídica de interés legítimo Efectos de la sentencia: si se declara la nulidad de los actos administrativos impugnados, la sentencia tiene efectos en relación a todos los administrados afectados en sus intereses legítimos por ese acto. En cambio si el Tribunal rechaza la demanda y confirma la legitimidad del acto administrativo impugnado la sentencia solamente tiene efectos entre las partes del proceso y puede ocurrir que otro administrado, también interponga otra acción, que podrá según los hechos probados y acreditados, alcanzar una sentencia favorable a la nulidad del acto. Ejemplo, si en un proceso de licitación pública para la construcción de una ruta, los que presentaron ofertas impugnan el acto de adjudicación por contener vicios que lo invalidan, la Administración si persiste en la idea de construir esa obra, tendrá que llevar adelante una nueva calificación de las ofertas observando para ello las normas que reglamentan ese proceso de selección del contratista que ha de resultar elegido como la oferta más conveniente. Si en la sentencia se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, la sentencia tiene efectos contra todos y no solo entre las partes del proceso. De allí que se ordena la publicación en el Boletín oficial de la parte resolutiva de la sentencia. El Ministerio Público también es parte necesaria en este proceso por que es el que defiende al interés público y la legalidad objetiva en el proceso. Otro ejemplo: es el caso de los que participan en un concurso para un mayor cargo, y reclaman ante los órganos del poder judicial el acatamiento riguroso de las normas que rigen las distintas etapas de ese concurso: calificación de los antecedentes; calificación objetiva del examen escrito, de la entrevista personal, etc. Es el caso también de las empresas que participan de un proceso de licitación y que impugnan el acto de adjudicación porque consideran que hubo irregularidades en la elección de la oferta más conveniente. La empresa contratista demanda para que se cumplan los normas que rigen el procedimiento de licitación, aún cuando la oferta por élla presentada no se en definitiva la más conveniente, pero sin embargo, el ordenamiento jurídico le da una acción para que se respeten las normas de la licitación. d. Acción de lesividad La propia Administración Pública demanda la nulidad de un acto administrativo firme, que ha generado una situación jurídica a favor de un particular. Si en la sentencia se declara la nulidad del acto administrativo, se publica la parte resolutiva de la sentencia que tendrá efectos generales, es decir no limitados a las partes de ese proceso. En esta acción quien demanda es la Administración Pública, y la parte demandada es el administrado particular que se benefició con el acto administrativo cuya nulidad se solicita. También es una parte necesaria en este proceso el Fiscal que representa al Ministerio Público Fiscal en defensa de la legalidad. 198 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Ejemplo: es el caso que ocurre cuando la Administración demanda la declaración judicial de invalidez de un acto de otorgamiento de una jubilación por invalidez a quien falseó los certificados médicos con los que pretendía acreditar su incapacidad. Si la Administración ya había dictado por error un acto de otorgamiento cuyos efectos se estaban cumpliendo, debe demandar su nulidad ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Veamos en el siguiente esquema cómo se estructura el proceso contencioso administrativo ADMINISTRACIÓN Acción Contestación Demanda Prueba SENTENCIA Alegatos demanda Tribunal hace lugar a la demanda rechaza la demanda NULIDAD CONFIRMA LEGITIMIDAD Actos administrativos Actos administrativos 199 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Soluciones a las actividades de proceso 1. El agente no puede oponerse a la sustanciación del sumario porque en la investigación de una presunta falta administrativa está comprometido el buen orden y funcionamiento de la Administración que tiene el deber de preservar que los agentes cumplan las obligaciones que la ley les impone en función del cargo. 2. La Administración en ese caso debe aplicar el principio del informalismo a favor del administrado, y en consecuencia, debe remitir esa actuación del particular a la autoridad con competencia para resolver esa petición. 3. La Administración puede ordenar y diligenciar todas las pruebas que sean conducentes para esclarecer los hechos, aún contra la voluntad de los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativa, ya que tiene que valerse de todos los medios necesarios para averiguar la verdad de los hechos que investiga. 4. Sí, la Administración violó el principio del debido proceso adjetivo porque arbitrariamente omitió considerar las pruebas favorables al administrado en la resolución que dictó, incumpliendo su obligación de dictar una decisión fundada en las pruebas conducentes para la solución del caso. 5. Yo sugiero simplificar los pases de los expedientes, informatizar los registros, abreviar los plazos para el dictado de la resoluciones, dotar a la Administración de recursos humanos idóneos y capacitados técnicamente para la función, etc. 200 UNIDAD 5 • Derecho administrativo Actividades de Autoevaluación 1. Explique cuáles son y en qué consisten los caracteres de los servicios públicos. 2. ¿Qué funciones cumplen los entes reguladores? 3. ¿Cuáles son los elementos definitorios del concepto de dominio público del Estado? 4. ¿Cuáles son los órganos de control de la Administración Pública establecidos en la Constitución Nacional de 1994? 5. ¿Qué principios rigen en el procedimiento administrativo? 6. Analice los siguientes casos y responda fundadamente: Caso 1 En un establecimiento educativo, mientras transcurría el recreo, dos alumnos comenzaron a discutir y uno de ellos le pegó al otro con un borrador. El celador, separó a los alumnos, por lo que recibió del agresor un fuerte golpe, frente a lo cual, el celador lo tomó fuertemente del brazo y lo condujo a la dirección. El Director del establecimiento habló con el niño quien le manifestó que el celador lo había golpeado violentamente mientras jugaba en el recreo con su mejor compañero. El Director del Establecimiento consideró que el celador había actuado incorrectamente al tomar con violencia del brazo a ese alumno, y sin que el Director le diera al celador la posibilidad de ser oído y de ofrecer y de producir pruebas a su favor, le aplicó una sanción de suspensión por cinco días. a. El acto administrativo que dispuso la suspensión del celador, ¿violó algún principio del procedimiento administrativo? b. ¿Qué puede hacer el celador para que no le sea impuesta esa sanción? c. El Ministro de Educación es el superior jerárquico del Director del Establecimiento educativo: ¿tiene el celador alguna vía de impugnación para llegar al Ministro y solicitar que se revoque el acto del director del colegio? d. Si el Ministro confirma el acto del Director: ¿qué acción judicial tiene el celador a quien se le ha violado su derecho de defensa? e. ¿El celador es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo?. Caso 2 La Municipalidad llamó a licitación pública para construir un nuevo puente sobre el río Suquía. Solamente se presentaron tres empresas oferentes. Tras analizar las distintas ofertas, la comisión de preadjudicación calificó a las mismas y estableció el orden de mérito. 201 UNIDAD 5 • Derecho administrativo La empresa que resultó tercera impugnó el acto de adjudicación por cuanto se había considerado como oferta más conveniente a la presentada por una empresa que había sido declarada en quiebra, por lo que no ofrecía las garantías que exigían los pliegos de la licitación. Esa empresa impugnó la adjudicación por no haberse respetado las condiciones impuestas en los pliegos. a. ¿En qué situación jurídica se encuentra esa empresa: derecho subjetivo o interés legítimo? b. ¿Qué debe hacer en forma previa a acudir a la instancia judicial? c. ¿Qué acción contencioso puede interponer para impugnar el acto de adjudicación? d. ¿Podría pedir que le adjudiquen la obra si su oferta no es la más conveniente? e. Fundamente sus respuestas. 202 Unidad 6 Derecho financiero Cra. Nancy Barra Cr. Miguel Ángel Peyrano María Ines del Carmen Ortiz (Actualización jurisprudencial) Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público UNIDAD 6 • Derecho financiero 6. Unidad 6: Derecho financiero Orientación del aprendizaje Según nuestra Constitución Nacional en su artículo 4º, el Estado puede aplicar tributos a los particulares debido a su poder de coacción. Mediante estos tributos, el Estado obtiene recursos (tributarios) para cubrir el gasto público. Los individuos ven disminuida su riqueza por los tributos, los que son obligatorios en virtud de las leyes que los crean, siendo el fin de su aplicación la promoción del bienestar general a través de la realización de los cometidos estatales gestionados por el Estado. El Estado se compromete a prestar servicios y garantías a los habitantes, siendo éstos los que tienen que aportar los medios para que aquel cumpla con sus fines., pues el Estado para poder cumplir su finalidad necesita recursos en la medida de esos fines. Esta relación obligatoria, nacida de una ley, es personal y se rige por el Derecho Público. Tiene su origen en la subordinación política, económica y social que los ciudadanos deben al Estado dado que los particulares participan de los beneficios derivados de los servicios que el Estado presta. El sistema tributario es el conjunto de tributos vigentes en nuestro país en una época determinada, que consiste en prestaciones en dinero, exigidas por el Estado en virtud de su poder de imperio, y que tiene por finalidad cubrir el gasto que demanda la satisfacción de las necesidades públicas. Nuestro sistema tributario está compuesto por impuestos nacionales, provinciales y municipales. Existe un régimen de coparticipación de los impuestos nacionales, por medio del cual, el producido de los impuestos que la Nación aplica en todo el país se reparte entre las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reservándose ella una parte. También existe un régimen de coparticipación provincial a través del cual la Provincia distribuye los recursos tributarios entre esta y los municipios. En esta unidad nos introducimos en el estudio del marco legal necesario para comprender por qué y para qué se deben pagar los tributos. También nos referimos a dos leyes nacionales: ◼◼ Ley 11.683 designada oficialmente como “Procedimientos para la aplicación, percepción y fiscalización de Impuestos” o de manera más simple de “Procedimiento Tributario” o “L.P.T”, que prevé disposiciones sobre aspectos tales como: ●● Organización y competencia de la A.F.I.P-D.G.I. ●● Interpretación de normas tributarias ●● Domicilio fiscal ●● Facultades de fiscalización ●● Determinación y pago de impuestos ●● Tipos de infracciones y sanciones correspondientes. 204 UNIDAD 6 • Derecho financiero La Ley 24.769 denominada como “Ley Penal Tributaria y Previsional”, que prevé que algunos delitos fiscales y previsionales sean considerados como delitos dolosos y los reprime con sanciones como la pena de prisión. Esta sanción penal se adiciona a la sanción administrativa que determina la Dirección General Impositiva. Asimismo analizamos las formas de determinar los impuestos administrativamente. O sea, la determinación de oficio de las obligaciones impositivas. Por último, explicamos cuáles son los recursos o vías de impugnación que tiene a su disposición el contribuyente para hacer valer sus derechos frente a este organismo de fiscalización llamado D.G.I. y que básicamente son el recurso de reconsideración, que interpondrá ante la misma D.G.I. y el recurso de apelación que interpondrá ante el Tribunal Fiscal competente, cuando fuere viable. Si el contribuyente duplicó el pago de un impuesto, interpondrá un recurso de repetición. La D.G.I. por su parte cuenta con una vía ejecutiva, es decir rápida para cobrar judicialmente impuestos, anticipos, pagos a cuenta y multas, entre otros, denominado juicio de ejecución fiscal. Al finalizar esta unidad, usted estará en condiciones de: ●● Reconocer la potestad del Estado para cobrar impuestos. ●● Identificar las distintas fuentes para obtener recursos con los que el Estado satisface las necesidades públicas. ●● Comprender los principios constitucionales de la tributación. ●● Interpretar la Ley de Procedimiento Tributario y la Ley Penal Tributaria y Previsional. ●● Conocer las obligaciones y derechos de los contribuyentes respecto del ESTADO ●● Distinguir las sanciones que corresponde aplicar a los contribuyentes que no cumplan con sus obligaciones impositivas y previsionales reconociendo los principales ilícitos e infracciones tributarias. ●● Diferenciar los recursos o vías de impugnación que tienen los administrados para reclamar ante los organismos fiscales administrativos. Para alcanzar los mismos, le proponemos que estructure su estudio en base a los siguientes contenidos: 1. La actividad financiera del Estado 1.1. ¿En qué consiste la actividad financiera del Estado? 1.1.1. Necesidades sociales y servicios públicos. 1.2. Recursos Públicos. 1.3. Gasto Público. 1.3.1. Factores que inciden en la determinación del gasto público. 1.4. Presupuesto del Estado. 1.5. Derecho Financiero 1.5.1. ¿De qué se ocupa el derecho financiero? 1.5.2. Derecho Tributario 1.5.3. Principios constitucionales de la tributación. 1.5.4. Clasificación de los tributos. 205 UNIDAD 6 • Derecho financiero 1.6. Metodología de estudio propuesta. 1.7. Esquema impositivo. 1.8. Organismos recaudadores. 2. Procedimiento tributario. Ley 11.683 2.1. AFIP. Organización y competencia 2.2. Facultades de la AFIP-DGI 2.3. Obligación Tributaria 2.4. Liquidación y Percepción de impuestos. 2.5. Infracciones y Sanciones 2.6. Recursos Administrativos. 3. Ley Penal Tributaria y Previsional 3.1. Delitos Tributarios 3.2. Delitos relativos a la seguridad social 3.3. Delitos fiscales comunes Bibliografía obligatoria ●● Constitución Nacional (Ley 24.430) ●● Ley de Procedimiento Tributario Nro. 11683 ●● Ley Penal Tribuatira Nro. 24.769 206 UNIDAD 6 • Derecho financiero Esquema conceptual Sujetos A Relación tributaria B Obligación tributaria Nacida de una ley Obligación de dar A.F.I.P. Administración Federal de Ingresos Públicos para exigir el pago de tributos y recursos de la seguridad social cuenta con: Ley 11.683 Procedimiento Tributario Marco regulador del accionar, organismo recaudador y el contribuyente 1 Ley 24.769 Ley Penal Tributaria y Provisional Ley penal especial con vigencia del ámbito de los tributos y aportes y contribuciones previsionales del orden nacional Ildarraz, Benigno; Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio, Derecho Constitucional y Administrativo. Eudecor. Córdoba, 2001, pág 541 y ss. 207 UNIDAD 6 • Derecho financiero 1. La actividad financiera del Estado 1.1. ¿En qué consiste la actividad financiera del Estado? A diario usted controla sus finanzas procurando que los ingresos que percibe resulten suficientes para cubrir los gastos que debe afrontar. Así como los individuos buscan proveerse de determinados elementos para satisfacer sus necesidades, el Estado necesita obtener ciertos recursos para cumplir con sus múltiples fines. La actividad financiera del Estado, consiste en tratar de asignarse los recursos suficientes para hacer frente a los gastos que demanden los distintos servicios que preste a la comunidad. para cubrir Recursos para satisfacer Gastos públicos Necesidades Sociales 1.1.1 Necesidades sociales y servicios públicos El gasto realizado por el Estado procura satisfacer las necesidades sociales a través de la prestación de servicios públicos. En la Unidad 5 ya analizamos el concepto de servicios públicos y señalamos que se trata de la actividad que realiza el Estado o un particular para cubrir los requerimientos de la colectividad, que tienen una finalidad de interés público. Estos servicios públicos pueden ser: a. Esenciales: son inherentes a la soberanía, sólo pueden ser prestados por el Estado, sin posibilidad de delegarse, ya que implican la utilización del poder de imperio. Son servicios básicos del Estado; ejemplos de éstos lo constituyen la defensa exterior, la administración de justicia y la preservación del orden interno. b. No Esenciales: se relacionan con el progreso y el bienestar social, pudiendo citarse como ejemplos la instrucción, transportes, comunicaciones, asistencia social, etc. Seguridad Defensa exterior Educación Salud Comunicaciones Asistencia social 208 UNIDAD 6 • Derecho financiero Considere alguno de los servicios públicos esenciales. ¿Por qué cree usted que no pueden ser prestados por empresas privadas? En la actualidad la educación y la salud son prestadas tanto por el Estado como por particulares. ¿Cuáles son a su juicio, las ventajas y desventajas de uno y otro servicio? 1.2. Recursos públicos Ya dijimos que para hacer frente a sus gastos usted trata de obtener ingresos (recursos) suficientes. Los recursos públicos constituyen los ingresos que obtiene el Estado por diversos conceptos. Pueden ser clasificados de la siguiente manera: Tributarios Monetarios Crédito público Empresas del Estado Otros recursos Impuestos, tasas y contribucione s Emisión de billetes y moneda s Deuda externa e interna Facturación de las mismas Concesiones, venta de bienes, etc. Analicemos brevemente cada uno de ellos. a. Recursos Monetarios Los recursos se obtienen a partir de la emisión de monedas y billetes de curso legal por parte del Gobierno Nacional, facultad que le está vedada a las Provincias. Dicha emisión no puede realizarse en forma indiscriminada, ya que la mayor cantidad de dinero circulante genera efectos inflacionarios. Esta situación es sostenida y controlada a partir del dictado de la Ley de Convertibilidad que exige para cada peso emitido su respaldo en dólar estadounidense. b. Recursos del Crédito Público El Estado recurre en forma temporaria al endeudamiento, sea con personas físicas o jurídicas del país, deuda interna, o del exterior, deuda externa. El endeudamiento público, prevé los plazos en que el mismo debe ser cancelado, de ahí su característica de temporal. c. Recursos de las empresas del Estado Hasta la última década del siglo pasado, numerosos servicios eran prestados por el Estado, quien cobraba un precio como contrapartida de dicha prestación denominado “precio público”. A pesar que algunas empresas públicas subsistieron en manos del Estado -E.P.E.C., Banco de Córdoba-, en su mayoría resultaban ineficientes por hacer un mal uso de los recursos materiales y humanos con que contaban, y deficitarias ya que los ingresos superaban a las salidas de dinero. Por esto el Estado decidió privatizar las mismas, vendiéndolas o concediendo licencias a particulares que por tal motivo se hicieron cargo de prestar el servicio. De esas operaciones la Nación o las Provincias obtuvieron algunos fondos que se constituyen en otra fuente de recursos del Estado. Ejemplos de esto lo constituye la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL) y Argentina Televisora Color (A.T.C.). 209 UNIDAD 6 • Derecho financiero ¿Qué argumentos se alegan a favor de las privatizaciones? d. Otros recursos Entre ellos, podemos citar: ●● Otorgamiento de concesiones, derechos de acceso o locación sobre los bienes de dominio privado que posea el Estado. ●● Donaciones de particulares, organismos internacionales o terceros países. El cobro de peaje privado en las rutas provinciales cordobesas, suscitó duras críticas por parte de los particulares que transitan las mismas. ¿Cuál es su opinión al respecto, desde el punto de vista fiscal? e. Recursos tributarios El tributo es la prestación, comúnmente en dinero, de uno o más sujetos, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio. Analizando la definición, surge: ●● prestación, comúnmente en dinero, se entiende por prestación lo que una persona debe hacer o dar en favor de otra. En nuestro país, como en la mayoría de los Estados modernos, la prestación consiste en dar una suma de dinero. ●● de uno o más sujetos, son los que están obligados al pago del tributo y se denominan sujetos pasivos. Recuerde que el artículo 16 de la Constitución Nacional establece que la igualdad es la base del impuesto, lo que significa que la ley que crea el tributo no debe establecer distinciones discriminatorias perjudiciales de unos sujetos con relación a otros en igualdad de condiciones y circunstancias. ●● exigida por el Estado, la Ley puede reconocer el derecho de exigir los tributos a la Nación y a las Provincias, como también a las Municipalidades. El Estado, que tiene el derecho de exigir el pago del tributo, se denomina sujeto activo. ●● en virtud de su poder de imperio (coacción), elemento primordial del tributo, ya que es creado por voluntad soberana del Estado, con prescindencia de la voluntad individual. Los tributos son prestaciones obligatorias y no voluntarias; el contribuyente sólo tiene deberes y obligaciones. Investigue si los bonos emitidos en distintas provincias –por ej. CECOR, LECOR en la Provincia de Córdoba-, pudieron ser utilizados para cancelar obligaciones impositivas, y en caso afirmativo, qué obligaciones podían cancelarse. Confronte con la solución Nº 1 Finalidad de la tributación Estamos estudiando el tributo como una de las fuentes de recursos con que cuenta el Estado; pero al cobrar impuestos, el Estado no sólo persigue el objetivo de hacerse de dinero para cubrir los gastos que le permitan prestar servicios para satisfacer las necesidades públicas. Este sería el fin fiscal de la tributación. En realidad, con el cobro de los tributos, el Estado también persigue fines extrafiscales. ¿Qué 210 1 UNIDAD 6 • Derecho financiero ejemplo podemos citar? Suponga que se desea la radicación de industrias en una provincia que por su ubicación geográfica desalienta a los industriales a considerarla para localizar un establecimiento. A través de regímenes de promoción industrial, desgravaciones, diferimiento en el pago de los impuestos, etc., el Estado fomenta su establecimiento en esa zona. Fines de la Tributación Fiscales Recaudar el impuesto Extrafiscales Económicos y sociales Hemos citado las cinco formas en que el Estado puede obtener recursos para hacer frente al gasto público. Ahora analicemos el gasto como tal. 1.3. Gasto público Son las erogaciones que realiza el Estado para adquirir bienes y prestar servicios que le permitan satisfacer las necesidades públicas. Veamos ahora de qué manera puede realizarse una clasificación funcional según su finalidad. Diremos entonces que el gasto público se clasifica en: Educación Salud Bienestar Social Ciencia y Técnica Deuda Pública Desarrollo económico Defensa y seguridad Entre otros Ahora bien, si tenemos en cuenta el tipo de gasto podemos efectuar la siguiente clasificación económica: Corrientes u operativos: son los necesarios para el funcionamiento de los servicios a cargo del Estado y para mantener los bienes con que estos servicios son prestados. Ejemplos: sueldos, jubilaciones, pensiones, compra de útiles de escritorio, insumos, etc. Gastos de capital: son los que contribuyen a incrementar el patrimonio del Estado. Ejemplo: los gastos que demande la construcción de un nuevo hospital o escuela o un nuevo edificio para sede de los tribunales; etc.. 2 Cassange, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo ii, 6° Edic. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs As. 1998, pág 493. 211 UNIDAD 6 • Derecho financiero Clasificación funcional Educación Salud Bienestar, etc Corrientes Clasificación económica De capital 1.3.1. Factores que inciden en la determinación del gasto público Las erogaciones que realiza el Estado para satisfacer las necesidades sociales, dependen - entre otros factores- de: a. Factores demográficos: si el promedio de vida es alto, el gasto público será mayor. b. Exigencias de los consumidores: una población más informada, requerirá mejor calidad en los servicios que se le brindan, por lo que el Estado deberá realizar más inversiones para satisfacer las necesidades. c. Factores de naturaleza política: están dados por la participación del Estado en el sistema económico: ◊ En una economía de mercado, capitalista o liberal, los factores de la producción (tierra, trabajo y capital), se encuentran en manos de los particulares. Por lo tanto, el Estado sólo interviene en la Economía para producir aquellos bienes y prestar los servicios que no son dados por el sector privado. No hay planificación ni control gubernamental. ◊ En una economía dirigida, centralizada o estatal, los factores de la producción -excepto el trabajo- son de propiedad colectiva, y el Estado toma las decisiones de acuerdo a un plan nacional centralizado. ◊ En una economía mixta, el Estado toma a su cargo aquellos servicios que no son prestados por los particulares por su escasa rentabilidad: salud, educación, etc. Piense en dos provincias argentinas de diferentes características sociales y demográficas. Analice todos estos factores en cada una de ellas. ¿Qué características distintivas presentan? 1.4. Presupuesto del Estado Una vez analizados los elementos definitorios de los conceptos de ingreso y gasto públicos, resulta lógico pensar que los mismos no pueden ser utilizados a criterio del funcionario de turno. Por esto, en forma anual, el Poder Ejecutivo, a través de la Secretaría de Hacienda, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, elabora una planificación de los ingresos y gastos del Estado para un período que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año, denominada presupuesto. Este proyecto es enviado a la Cámara de Diputados y aprobado por ambas Cámaras, Diputados y Senadores, se convierte en Ley y es remitido al Poder Ejecutivo para su promulgación. 212 UNIDAD 6 • Derecho financiero estima Resursos Públicos Presupuesto del Estado Gobierno prevé Gastos Públicos Veamos ahora en el siguiente esquema como se integra el presupuesto del Estado: Tributarios Monetarios Crédito público Empresas del Estado Otros recursos Por la función Por el tipo de Gasto Educaci ón Salud Cienci a Técnica etc. Corriente De capital ¿Qué indica un presupuesto donde el 20% de los gastos son de capital y el 80% corrientes? 2 Confronte con la solución Nº 2 Hemos analizado el gasto público y los recursos con que cuenta el Estado para hacer frente al mismo, a los que denominamos recursos públicos. Analizamos también el concepto de presupuesto. Nos preguntamos ahora cuál es la rama del derecho que trata los mismos y se encarga de regular estos temas. 213 UNIDAD 6 • Derecho financiero 1.5. Derecho financiero 1.5.1. ¿De qué se ocupa el Derecho Financiero? ¿Qué se entiende por “Finanzas”? Por finanzas se entiende a la actividad destinada a la previsión de los ingresos necesarios para hacer frente a los gastos necesarios para cumplir una finalidad o prestar un servicio. Mientras que las finanzas públicas se refiere a la actividad que desarrolla el Estado para prever sus ingresos y realizar los gastos que demandan las necesidades públicas, con los términos finanzas privadas se alude a aspectos bancarios, monetarios, cambiarios, etc. ¿Qué rama del derecho es la encargada de regular esta facultad del Estado de proveerse de recursos y decidir en qué se gastarán los mismos? Esta actividad financiera del Estado, Ingreso y Gasto Público, está sujeta a determinadas normas jurídicas que la regulan. A este conjunto de normas se lo denomina Derecho Financiero. El Derecho Financiero se encarga de regular jurídicamente, es decir, brindar el marco legal que deberá contemplar: ●● Quiénes confeccionan el presupuesto. ●● Quiénes administran el patrimonio del Estado. ●● Lo atinente al Crédito Público, es decir, relaciones entre el Estado y sus prestamistas. ●● Las normas relacionadas con la moneda como instrumento de cambio. ●● Las relaciones que se dan al aplicar y recaudar tributos, denominadas Derecho Tributario, base legal sobre la que se apoya el contenido de nuestra materia. Como puede usted deducir, el Derecho Tributario forma parte del Derecho Financiero. Vamos a desarrollar ahora el último de los puntos citados, por ser el que sirve de fundamento legal a nuestra materia. 1.5.2. Derecho tributario El Derecho Tributario es la rama del Derecho Financiero que estudia las normas y principios jurídicos referidos a los tributos. Los principios del Derecho Tributario surgen de la Constitución Nacional. El Derecho Tributario está formado por: ◊ ◊ ◊ ◊ 214 principios que surgen de la Constitución leyes decretos resoluciones UNIDAD 6 • Derecho financiero Analicemos el concepto de cada uno. Diremos entonces que: Ley: en sentido material o amplio, es toda norma jurídica, de carácter general, impersonal y abstracto. De esta manera cabe dentro del concepto, no solo las leyes propiamente dichas sancionadas por el poder legislativo conforme al trámite constitucional para la formación y sanción de las leyes, sino también abarca el concepto de ley en sentido material los decretos, las ordenanzas, los reglamentos; las resoluciones generales. Ley en sentido formal o estricto es toda norma jurídica que emana del Poder Legislativo. Sus caracteres fundamentales son : ●● obligatoriedad: que emana del artículo 1 del Código Civil que dice “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. ●● generalidad: se aplica por igual a la totalidad de los individuos que se encuentran en las mismas circunstancias; no atiende a los casos particulares. Por eso se dice también que es de carácter impersonal y abstracto, ya que regula las situaciones de modo generalizado, para comprender el mayor número de casos posibles. ●● estabilidad: la ley se dicta para regir durante períodos generalmente prolongados. Las leyes solamente son derogadas por otras leyes. Las leyes especiales no pueden ser derogadas por leyes generales. Pero la ley posterior deroga a la anterior. ●● irretroactividad: las leyes son obligatorias a partir de su publicación, es decir que producen efectos para el futuro. Solamente podrían tener efectos retroactivos las leyes posteriores más favorables o benignas. Decreto: son normas jurídicas dictadas por el Poder Ejecutivo, a diferencia de la ley que es dictada por el Poder Legislativo. En la Unidad 3 al analizar las fuentes del Derecho, ya analizamos las distintas clases de reglamentos que puede dictar el Poder Ejecutivo de la Nación regulados a partir de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Resoluciones Generales: son normas generales de carácter obligatorio para los responsables y terceros, en las materias en las que las leyes autorizan a la AFIP para reglamentar o interpretar la situación de los contribuyentes frente a la Administración. El Director general reglamenta mediante el dictado de resoluciones generales que entran en vigencia desde su publicación en el Boletín Oficial y que regirán mientras no sean modificadas por el propio Director General. Pero estas resoluciones generales, al igual que los decretos y demás normas, no pueden estar referidos a materias que sólo puede regirse por el dictado de una ley en sentido formal o estricto, es decir, sancionada por el poder legislativo. Esto es lo que se denomina el principio de legalidad o reserva de ley en materia tributaria que analizaremos más adelante. El Derecho Tributario a través de todos ellos establece normas que regulan el derecho que tiene el Estado -sujeto activo- de exigir el pago de determinado tributo, y la obligación de pagar de los contribuyentes -sujetos pasivos-. 215 UNIDAD 6 • Derecho financiero Se analizarán los principios constitucionales de la tributación, que son comunes a todo impuesto. Veamos ahora los principios que surgen de la Constitución que deben ser respetados en la creación de los tributos. (propios de cada impuesto) 1.5.3. Principios constitucionales de la tributación Los principios más importantes que surgen de la Constitución que se refieren al Derecho Tributario son los siguientes: ●● Legalidad: significa que no puede haber tributo ni exención sin una Ley que lo establezca. Esta Ley debe ser preexistente a los hechos que hacen nacer la obligación de pagar el tributo, no puede ser retroactiva. En el mismo texto de la Ley se establece su vigencia, siempre posterior a su publicación. Este principio se deriva del artículo 17 de la Constitución Nacional que establece la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y atribuye al congreso la potestad de imponer las contribuciones que se expresan en el artículo 4, como así también del artículo 19 de la Ley Fundamental cuando dispone que ningún habitante será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Este principio significa que solamente al Poder Legislativo corresponde dictar una ley que defina los elementos esenciales de la obligación tributaria. No puede mediante una resolución general o una norma no emanada del Congreso, gravar nuevos hechos o eximir a alguna actividad, en perjuicio de otros sujetos gravados. La ley tributaria es la que debe establecer todos los aspectos relativos a la existencia, estructura y cuantía de la obligación tributaria(hecho imponible, base de cálculo, exoneraciones o exenciones, alícuotas), así como los relativos a la responsabilidad tributaria, a la tipificación de las infracciones, la imposición de sanciones y establecimiento de limitaciones a los derecho y garantías individuales. En los aspectos señalados no es posible la delegación legislativa, es decir que la autoridad administrativa encargada de recaudar el tributo no puede regular aspectos estructurales esenciales, solamente puede reglamentar algunos pormenores para la ejecución de la ley tributaria siempre que esta se base en una política tributaria claramente definida en la ley. Del mismo modo están prohibidos los decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (art. 99 inc 3° Cons. Nac.). 216 UNIDAD 6 • Derecho financiero ●● Igualdad: la igualdad requerida por la Constitución, no significa que las leyes tributarias deban tratar a todas las personas de la misma manera. Los impuestos que las leyes crean, deben ser iguales en igualdad de condiciones; en el caso de condiciones desiguales, el principio de igualdad no sólo admite, sino que exige un tratamiento desigual. Por ejemplo, no se podría establecer un impuesto más gravoso a una empresa por ser extranjera. Este principio se deriva del artículo 16 de la Constitución Nacional cuando consagra que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas, lo que garantiza un tratamiento no discriminatorio entre quienes se encuentran en igualdad de condiciones. La Corte Suprema declaró inconstitucional la Ley de la Provincia de San Juan de 1926 que gravaba con un impuesto a los médicos que no prestaban servicios gratuitos a la Asistencia Pública, pues consideró que además de violar el art. 16 de la Constitución Nacional, también lesionaba los arts. 14 y 17 ib. (“Don Raúl Rizzotti contra la Provincia de San Juan, por repetición de impuesto” Fallos 150:419). ●● Equidad o no confiscatoriedad: la equidad se identifica con la prohibición de crear impuestos confiscatorios. El Congreso, aunque tenga la facultad de establecer gravámenes no puede fijarlos en una medida que prive al contribuyente de una parte considerable de su propiedad o de la renta que la misma produce. Este principio se apoya en los artículo 14 y 17 de la Constitución Nacional en cuanto garantizan el derecho de propiedad y prohíben la confiscación de bienes. La prohibición de los efectos confiscatorios están contenidos en la Constitución Nacional en los arts. 28 y 33 que consagran la garantía innominada de la razonabilidad. La confiscatoriedad puede estar referida a un tributo o a la concurrencia de todos los tributos que debe pagar una persona. La C.S.J.N. ha declarado que determinado impuestos, en la medida que exceden el treinta y tres por ciento (33 %) de su base imponible afectan la garantía de propiedad, por confiscatorios (doct. “Marcelo A. Montarcé c. Dirección Nacional de Aduana” Fallos 289:443). La Corte Suprema ha admitido que el concurso tributario –es decir la concurrencia de varios tributos- que actúa sobre un mismo sujeto contribuyente puede convertir la carga fiscal en confiscatoria, lo cual además de alegarse en la causa debe probarse acabadamente (“Gustavo A. Frederking y otros c. Nación Argentina” Fallos 173:397; “S.A. General Electric v. Municipalidad de rosario – Santa Fe” Fallos 255:63; “S.A. Bodegas y Viñedos Saint Remy” Fallos 262:366). En el precedente “Telefónica de Argentina c. Municipalidad de Chascomús s/ acción meramente declarativa” la Corte precisó en orden a la confiscatoriedad alegada por la demandante que si bien es cierto que de llegar las tasas municipales al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territorial del servicio, supuesto en el cual dichos gravámenes resultaría ilegítimos (Fallos 137:212; 178:308, entre otros), en el caso tal planteo resultó inatendible ya que no ha sido efectivamente demostrada la existencia de un perjuicio de tal naturaleza (Fallos 287:130, entre muchos). ●● Proporcionalidad: en general, este principio se enuncia como “quien gana más, paga más impuesto”. Está relacionado con el principio de equidad, ya que se refiere a que el impuesto sea adecuado a la capacidad contributiva. Los tributos progresivos mayor ingreso, mayores alícuotas, resultan justificados por cuanto se adecuan a esta capacidad. Este principio surge del artículo 4 de la Constitución Nacional que atribuye al congreso la potestad de imponer contribuciones en forma proporcional y equitativa y el artículo 75 inciso 2° que autoriza al congreso a imponer contribuciones directas proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación. 217 UNIDAD 6 • Derecho financiero ●● Generalidad: se relaciona también con el artículo 16 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de igualdad, lo que significa que la ley que crea un tributo, debe contemplar a un número indeterminado de sujetos, y no efectuar distinciones discriminatorias o arbitrarias entre los sujetos alcanzados por el tributo y los que se benefician con las exenciones que la ley prevé. La generalidad es por tanto incompatible con situaciones de privilegios impositivos que conduzcan a gravar a una parte de la población en beneficio de otra que resulta por tanto perjudicada. Villegas explica que los principios de igualdad y generalidad se encuentran asociados, pues el de generalidad se refiere más a un aspecto negativo que positivo, pues la cuestión no consiste en que todos deban pagar tributos, según la generalidad, sino que nadie debe ser eximido por privilegios personales, de clase, linaje o casta1. La Corte Suprema de Justicia ha declarado que la uniformidad y generalidad de los impuestos son condiciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad. De allí que no es posible gravar a una parte de la población en beneficio de otra o que se efectúen distinciones arbitrarias, inspiradas en propósitos manifiestos de favor o de hostilidad para con determinadas personas, instituciones o clases (Fallos 157:359; 162:240; 168:305; 175:199; 190:277; 303:763, entre muchos)2. ●● Capacidad contributiva: constituye el límite sustancial que no puede ser traspasado por la obligación de contribuir con los gastos del estado. Esto significa que quien evidencia un mayor ingreso personal, está en mejores condiciones que aquellos sujetos que tienen ingresos mínimos que apenas alcanzan para cubrir sus necesidades personales más esenciales e indispensables para su subsistencia. Este principio se deriva de la interpretación sistemática de los artículos 4, 14, 16, 17, 75 inciso 2° de la Constitución Nacional. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que a igual capacidad tributaria con relación a la misma especie de riqueza el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes (“Ana Masotti de Busso y otros c. Provincia de Buenos Aires” Fallos 207:270). ●● Libertad de circulación: Este principio se deduce de la interpretación sistemática de los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional en cuanto garantizan la libertad de circulación de personas, bienes y servicios, y prohíbe la instalación de aduanas interiores. Este principio significa que no se puede gravar la libre circulación de personas, bienes y servicios por el solo hecho de transitar de un punto a otro de la Nación. 218 1 Villegas, Héctor B.,Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Depalama, Buenos Aires. 2 Casás, José Osvaldo, El principio constitucional de generalidad en materia tributaria, Revista Iberoamericana de Derecho Tributario, enero- abril 1996 UNIDAD 6 • Derecho financiero ¿Considera usted que en nuestro país se cumplen estos principios emanados de la Constitución, por cada tributo que se crea? ¿Puede ejemplificar las fallas en el sistema que revelan la falta de cumplimiento de por lo menos uno de estos principios? 1.5.4. Clasificación de los tributos Comenzando el estudio de la unidad, vimos que el Estado necesita hacerse de recursos públicos para financiar el gasto público. Dentro de los recursos públicos mencionamos a los tributos. ¿Recuerda el esquema? Tributarios Monetarios Crédito público Empresas del Estado Otros recursos Para un mejor estudio de los tributos, suele clasificárselos en forma amplia de la siguiente manera: Pasemos a continuación a desarrollar cada uno de estos conceptos: Impuestos Es la detracción económica que el Estado exige en virtud de su poder de imperio a los sujetos determinados en la Ley Tributaria, sin que exista un servicio o contraprestación especial por su parte. El impuesto se adeuda pura y simplemente porque ocurre un hecho previsto en la Ley que lo crea, que se refiere a una situación relativa al contribuyente. Por ejemplo, quienes sean titulares de determinados bienes que superen ciertos montos al 31 de diciembre de cada año, resultan contribuyentes del impuesto sobre los bienes personales. 219 UNIDAD 6 • Derecho financiero Los impuestos se clasifican desde distintos puntos de vista: 1. Impuestos directos e indirectos Son impuestos directos aquellos que no pueden trasladarse a otros sujetos, e indirectos, los que sí pueden trasladarse. La Constitución establece que los impuestos directos sean cobrados por las Provincias en forma permanente y exclusiva, pero la Nación puede ejercer potestad tributaria sobre ellos, cuando circunstancias relacionadas con el bien general del Estado así lo exijan. Los impuestos indirectos pertenecen en forma permanente a la Nación y las Provincias. Como ejemplo de impuesto directo, podemos citar el Impuesto a las Ganancias, en tanto que el Impuesto al Valor Agregado, es un impuesto indirecto. 2. Impuestos proporcionales y progresivos Un impuesto es proporcional cuando su alícuota se mantiene constante, cualquiera sea la cantidad sobre la que se lo aplica. Un impuesto es progresivo cuando su alícuota aumenta a medida que aumenta la cantidad sobre la que se lo aplica. Un ejemplo de impuesto proporcional, lo ofrece el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en tanto que el Impuesto a las Ganancias es un impuesto progresivo. 3. Impuestos sobre la renta, sobre el consumo y sobre los patrimonios ●● Impuestos sobre la renta: los ingresos o rentas son uno de los mejores elementos para medir la capacidad económica. A mayores rentas, utilidades o réditos obtenidos, mejor es el nivel de vida. Sin embargo, es necesario considerar ciertos aspectos personales, si es soltero, casado, si tiene cargas de familia, cuál es el origen de los ingresos, etc.. Ejemplo: Impuesto a las Ganancias. ●● Impuestos sobre el consumo: este tipo de impuesto grava el gasto porque considera que manifiesta un bienestar económico. Una mayor cantidad de gastos, presupone un mayor nivel de vida, una mayor capacidad contributiva. Ejemplo: IVA. ●● Impuestos sobre los patrimonios: el patrimonio o capital también puede ser fuente productora de renta y servir para medir la capacidad contributiva de los sujetos. No se encuentra en igual situación un individuo que sólo tiene ingresos para vivir, que otro que además de tener los mismos ingresos posee un patrimonio considerable. Ejemplo: impuesto sobre los bienes personales. Directos e indirectos Proporcionales y progresivos Sobre la renta , el consumo o el patrimonio 4 220 Cassange, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo ii, 6° Edic. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs As 1998, pág 320. UNIDAD 6 • Derecho financiero Tasas Es el tributo cuyo fundamento o causa se corresponde con la prestación por el Estado de un servicio público directamente a favor del contribuyente. En la tasa existe una actividad especial del Estado materializada en la prestación de un servicio divisible o mensurable a favor de los particulares. Es decir entonces que la obligación de pagar la tasa surge por la prestación del servicio. El producto de la recaudación de las tasas, es exclusivamente destinado al servicio respectivo, así por ejemplo, las tasas de justicia. El servicio público se exterioriza a través de una serie de prestaciones que, si bien están destinadas al interés público, benefician particularmente a aquellas personas que lo solicitan o que deben requerirlas por exigencia de la Ley. Por ejemplo: tasas por la prestación de servicios municipales como alumbrado, barrido, limpieza, recolección de residuos, etc. Las tasas con que se cubran los gastos originados por tales servicios públicos deben exigirse a quienes los utilizan y están afectadas al costo particular del servicio por el cual se cobran y en virtud del cual se benefician. Ejemplo: tasa de alumbrado. La corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la tasa se refiere a un servicio determinado y con ella se cubre el gasto que ocasiona la prestación de dicho servicio; el impuesto, en cambio, se paga en proporción a la capacidad contributiva del sujeto pasivo y su característica es la generalidad, pues tiende a costear las funciones y servicios del Estado, sin referencia a los contribuyentes (“Obras Sanitarias de la Nación c. Colombo, Aquilino”, C.S.J.N. 11/12/1990). Contribuciones Es el tributo cuyo fundamento es el beneficio particular obtenido por el sujeto pasivo por la construcción o mejora de una obra o gasto público o en virtud de actividades estatales especiales. Por ejemplo con motivo del tendido de la red de gas domiciliaria, todos los vecinos beneficiados por esa obra pagan una contribución especial creada por ley, y que tiene su causa en la construcción de esa obra. Lo mismo ocurre con la cloacas, con los desagües pluviales, etc. No sería razonable imponer una contribución especial que quede a cargo de un vecino que no recibe ningún beneficio con la realización de la obra. Esto es una característica propia de la contribución. Lo que diferencia a la contribución del impuesto es que este último se debe pagar aún cuando no se relacione con una prestación que reciba el contribuyente. Si bien se parece a la tasa pues con la contribución se retribuye una prestación individualizada en un sujeto, no necesariamente le reporta un beneficio al contribuyente como sí ocurre en el caso de la contribución. Ejemplo: la persona que tiene que pagar la tasa de justicia aún cuando pierda el juicio. Si el Estado construye un puente o un camino, todos los propietarios de tierra que como consecuencia de esa obra logran mayor facilidad para la salida de sus productos al mercado, en el tránsito o acortamiento de distancias, son los llamados por la Ley a pagar un tributo por el beneficio obtenido. 221 UNIDAD 6 • Derecho financiero 3 Cite otros ejemplos de contribuciones Confronte con la solución Nº3 El gobierno encara la obra de pavimentación de una avenida en un barrio residencial. ¿A qué fuente de financiación considera usted que debería acudir y por qué? 4 Confronte con la solución Nº 4 5 El concepto de tributo, ¿debe tomarse solamente comprendiendo a los impuestos, o a los impuestos, las tasas y las contribuciones? Confronte con la solución Nº 5 1.6. Metodología de estudio propuesta En el análisis de cada impuesto, encontramos elementos básicos comunes a todos ellos cuyo conocimiento y diferenciación resultan imprescindibles para poder resolver situaciones prácticas relativas a cualquier tributo. Mencionamos como fundamental distinguir, ante cada impuesto y situación planteada: 1. Objeto del impuesto. 2. Sujeto del impuesto. 3. Base imponible 4. Momento del nacimiento del Hecho Imponible Si ante un problema planteado, usted se encuentra en condiciones de individualizar estos elementos, cualquiera sea la legislación vigente en el momento de estudio, estará habilitado para resolver situaciones de índole conceptual con ayuda de la Ley y el Decreto Reglamentario pertinentes. Analizaremos en forma individual cada uno de estos conceptos: Objeto del Impuesto El impuesto es una obligación en dinero establecida por la Ley. La obligación tributaria nace de la Ley. Por lo tanto, el mismo texto legal debe definir cuáles son los hechos, las situaciones o supuestos que genera, en los casos concretos, la obligación tributaria. La Ley impositiva debe definir cuáles son las circunstancias que han de verificarse en la realidad de los hechos para que nazca la obligación de pagar el impuesto. 222 UNIDAD 6 • Derecho financiero Estas circunstancias, supuestos de hecho o situaciones definidas por la ley, que al verificarse en la realidad generan la obligación impositiva, reciben el nombre de objeto del impuesto. Cuando hablamos de objeto del impuesto respondemos a la pregunta ¿qué hecho, o situación paga el impuesto? El objeto del impuesto, o hecho imponible tiene siempre una naturaleza económica. La obligación de pagar un impuesto se relaciona con manifestaciones de riqueza, ya que el impuesto es un tributo que tiene como principio justificativo la capacidad contributiva. Se entiende por capacidad contributiva la capacidad de pago que el legislador atribuye a ciertos sujetos sobre la base de manifestaciones de riqueza exteriorizadas por determinadas situaciones de hecho. Si una persona es dueña de una casa en un barrio residencial o privado y tiene dos casas de veraneo, se presume que tiene mayor capacidad contributiva que quien posee una única vivienda de condiciones humildes. Sujeto del impuesto Los sujetos del impuesto son los obligados -personas físicas o jurídicas- por la Ley al pago del impuesto, y pueden serlo por: ◊ Deuda propia, en cuyo caso se los llamará contribuyentes. ◊ Deuda ajena, situación en la que se los denominará responsables. Cuando hablamos de sujeto del impuesto respondemos a la pregunta quién paga el impuesto. Base imponible Es el monto o cantidad sobre la cual se aplicará el impuesto. Ejemplo: en el I.V.A. la base imponible para la venta de cosas muebles, la constituye el precio neto de venta. Al hablar de base imponible nos preguntamos sobre qué se paga el impuesto. Nacimiento del Hecho imponible Consiste en determinar el tiempo en que ocurren esos hechos sujetos a impuesto, el momento en que surge la obligación de pago del mismo. Hay hechos imponibles que perduran y dan lugar a impuestos periódicos, y otros que se presentan aisladamente y generan obligaciones tributarias ocasionales. Al analizar el nacimiento del hecho imponible, preguntamos cuándo se paga el impuesto. Objeto del impuesto Sujeto del impuesto Nacimiento del hecho imponibl e Base imponible 223 UNIDAD 6 • Derecho financiero 1.7 Esquema impositivo A continuación, presentamos un esquema general de las normas sobre las que se estructura el esquema impositivo. Así, para cada tributo existe: Ley de impuesto Decreto reglamentario Resoluciones generales Código tributario Ley impositiva anual Resoluciones normativas Resoluciones interpretativas Ordenanza impositiva municipal anua l 6 Una Resolución General ¿puede establecer cuál es el Hecho Imponible? Confronte con la solución Nº 6 En la ciudad de Córdoba se planteó un caso entre la Empresa Disco y la Municipalidad de Córdoba. La Empresa se oponía a la obligación de encuadrar su actividad como Hipermercado, y consecuentemente, tributar una alícuota mayor que si se consideraba cada sucursal del supermercado individualmente. La Empresa alegó que una Resolución no podía crear un nuevo sujeto tributario ya que ello se vincula con el principio de legalidad tributaria, es decir, de competencia exclusiva del Poder Legislativo: principio de reserva de ley o de legalidad. El planteo de la Empresa fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por cuanto el hecho imponible y el sujeto obligado al pago, habían sido definidos a través de la ordenanza impositiva anual. Es decir que la resolución no había creado una nueva categoría de contribuyente ya que ello era atribuible a la ordenanza tributaria municipal que tiene jerarquía de ley en sentido formal. De esa manera, la Empresa debía pagar la contribución municipal como hipermercado y no como supermercado. Analice este caso accediendo al aula virtual. Luego responda: ¿De qué manera se garantiza el principio de reserva de ley o principio de legalidad en materia tributaria?. ¿Qué elementos de la obligación tributaria deben estar definidos por la ley tributaria? 224 UNIDAD 6 • Derecho financiero En el siguiente cuadro, se esquematizan los impuestos más relevantes dentro de los respectivos ámbitos jurisdiccionales: ●● NIVEL NACIONAL: ◊ Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) ◊ Impuesto a las Ganancias ◊ Impuesto sobre los Bienes Personales ◊ Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta ◊ Ley de Procedimiento Tributario ●● NIVEL PROVINCIAL ◊ Impuesto sobre los Ingresos Brutos ◊ Convenio Multilateral ●● NIVEL MUNICIPAL ◊ Tasa de Comercio e Industria. ◊ Impuestos Municipales inmobiliarios, etc. 1. 8. Organismos recaudadores ¿Cuál es el organismo que en cada nivel de gobierno se encarga de recaudar y fiscalizar los impuestos? A Nivel Nacional, el Organismo Recaudador es la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que recauda recursos fiscales y aduaneros. De la AFIP dependen entonces: ●● La Dirección General Impositiva (DGI): recursos tributarios. ●● La Dirección General de Aduana (DGA): recursos aduaneros. Los contribuyentes ante la AFIP, son identificados con un número que recibe el nombre de CUIT: Clave Unica de Identificación Tributaria A Nivel Provincial, la administración tributaria se encuentra en manos de la Dirección General de Rentas (DGR) En este orden, los contribuyentes son identificados por su número de inscripción en el impuesto sobre los ingresos brutos. A Nivel Municipal, el ente encargado de recaudar los tributos es la Dirección de Recursos Tributarios de la Municipalidad. El número de CUIT generado por la AFIP, permite identificar también a los contribuyentes de la tasa de comercio e industria. 225 UNIDAD 6 • Derecho financiero Si usted tuviera que realizar un trámite impositivo en los tres niveles ¿ubica las direcciones de estos organismos? Averigüe en su ciudad o localidad dónde debe dirigirse para ello. ¿Considera usted que el número de CUIT y de Ingresos Brutos podrían ser iguales? 2. Procedimiento Tributario: Ley 11.683 Esta ley fue publicada en el Boletín Oficial el 12/01/33 y ha sido designada oficialmente como de “Procedimiento para la aplicación, percepción y fiscalización de impuestos”, tratándose en este caso únicamente de impuestos nacionales. 2.1 ¿Qué es la A.F.I.P.? La A.F.I.P. surge por Decreto 1.156/96 al fusionarse la Administración Nacional de Aduanas y la Dirección General Impositiva. La citada Administración funciona como ente autárquico, es decir como una entidad descentralizada del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, asumiendo las competencias, facultades, derechos y obligaciones de las entidades fusionadas. Entre las funciones y facultades que tiene se destacan las siguientes: a. La aplicación, percepción y fiscalización de los tributos y accesorios dispuestos por las normas legales respectivas, y en especial de: 1. Los tributos que gravan operaciones ejecutadas en el ámbito territorial y en los espacios marítimos, sobre los cuales se ejerce total o parcialmente la potestad tributaria nacional. 2. Los tributos que gravan la importación y la exportación de mercaderías y otras operaciones regidas por leyes y normas aduaneras que le estén o le fueren encomendados. 3. Los recursos de la seguridad social correspondientes a : I. Los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones, sean de trabajadores en relación de dependencia o autónomos. II. Los subsidios y asignaciones familiares. III. El Fondo Nacional de Empleo. IV. Todo otro aporte o contribución que de acuerdo a la normativa vigente se deba recaudar sobre la nómina salarial. 4. Las multas, recargos, intereses, garantías y cualquier accesorio que por situaciones de cualquier naturaleza puedan surgir de la aplicación y cumplimiento de las normas legales. a. El control del tráfico internacional de mercaderías dispuesto por las normas legales respectivas. b. La clasificación arancelaria y valoración de las mercaderías. 226 UNIDAD 6 • Derecho financiero ¿Cuáles son las autoridades del A.F.I.P.? La A.F.I.P. está a cargo de un Administrador Federal designado por el Poder Ejecutivo representando a la entidad ante los poderes públicos, los responsables y los terceros. Secundan al Administrador Federal un Director General a cargo de la D.G.I. y un Director General a cargo de la D.G.A. y subdirectores generales. Director General de la Dirección General Impositiva Subdirectores Generales de la Dirección General Impositiva de Legal y Técnica Impositiv a de Operaciones Impositivas I de Operaciones Impositivas II de Operaciones Impositivas III Administrador Federal de Ingresos Públicos AFIP Director General de la Dirección General de Aduanas Subdirectores Generales de la Dirección General de Aduanas de Legal y Técnica Aduanera de Operaciones Aduaneras Metropolitanas de Operaciones Aduaneras del Interior Subdirectores Generales de la Administración Federal de Ingresos Públicos de Planificación y Administración de Recursos Humanos de Contador de Recaudación de Fiscalización 227 UNIDAD 6 • Derecho financiero 2.2 Facultades de la AFIP-DGI Las facultades del Administrador General de la AFIP son las de: 1. Organización interna: son de orden administrativo 2. Reglamentación: impartir normas generales obligatorias para los responsables y terceros. 3. Interpretación: tiene la función de interpretar con carácter general las normas legales que rigen o establecen la percepción de los gravámenes a cargo de la A.F.I.P. 4. Dirección y de Juez Administrativo: se refieren a la dirección de la actividad del organismo mediante el ejercicio de las funciones, poderes y facultades que las leyes y otras disposiciones le encomienden. Constituyen funciones de dirección, las relativas a: a. determinación, percepción, recaudación, como asimismo exigencia, ejecución y devolución de impuestos, derechos y gravámenes a cargo de la D.G.I; b. interpretación de normas de tributos a cargo del organismo fiscalizador; c. designación de funcionarios para disponer devoluciones o acreditaciones de gravámenes a cargo de la D.G.I. ¿ A partir de qué momento las Resoluciones Generales dictadas por el Director General de la D.G.I. se convierten en normas obligatorias para los contribuyentes? Confronte con la solución N° 7 El Administrador General también tiene funciones de juez administrativo. Son funciones instructorias del Director General, Subdirectores Generales y otros funcionarios sustitutos, sujetas a ulterior control judicial. ¿Cuáles pueden ser las funciones de juez administrativo? Representan funciones inherentes a la condición de juez administrativo, las vinculadas con: ●● Determinaciones de oficio ●● Repetición ●● Aplicación de multas ●● Resoluciones de recursos de reconsideración ●● Sanciones de clausura de establecimientos ¿Quiénes pueden ser jueces administrativos? Pueden ser jueces administrativos: a. El Administrador General de la A.F.I.P. b. Director General – D.G.I. c. Los subdirectores generales 228 7 UNIDAD 6 • Derecho financiero d. Los funcionarios sustitutos (jefes de Región, Jefes de División) siempre que cumplan con determinados requisitos. Hasta ahora hemos hablado de las facultades de dirección y juez administrativo que tiene el administrador. Al iniciar el tema de las facultades, hicimos mención a la interpretación de las leyes tributarias. Veamos qué significado tiene: Interpretar las normas jurídicas significa determinar el sentido y alcance de las mismas. Literal Lógico Analógico Histórico Sistemático Funcional Significación económica Otros métodos La interpretación de la Ley de Procedimiento o de las leyes tributarias sometidas a su régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica, agregándose que cuando no fuera posible fijar, por la letra, el sentido o alcance de las normas, conceptos o términos de las mismas, podrá recurrirse supletoriamente a las normas del derecho privado. Los métodos de interpretación enunciados no son taxativos ni excluyentes. ◊ Método literal: Investiga el sentido gramatical; considerado aisladamente resulta insuficiente para determinar el sentido y alcance de las normas. ◊ Método lógico: Indaga el sentido lógico de la norma. ◊ Método analógico: Dispone la aplicación de los principios de leyes análogas o similares ◊ Método histórico: Considera la existencia de leyes anteriores, doctrina, debates parlamentarios y demás acontecimientos relacionados con la norma impositiva. ◊ Método sistemático: Toma en cuenta las normas contenidas en las diversas leyes que componen el sistema tributario. ◊ Método funcional: Propicia una investigación de la capacidad contributiva y la participación en las ventajas derivadas de los servicios generales que presta el Estado. ◊ Método de la significación económica: La elección de los elementos constitutivos de la obligación tributaria depende de la apreciación político-económica de la capacidad contributiva que el legislador desea aprehender . 229 UNIDAD 6 • Derecho financiero ◊ Otros métodos: Principio de la realidad económica. Indaga los hechos y su relación con las figuras jurídicas empleada por las partes. 2.3 Obligación tributaria ¿Qué es una obligación tributaria? Es la vinculación jurídica establecida entre el sujeto activo, titular de la pretensión crediticia que dimana del poder tributario ínsito en la propia naturaleza del Estado y los responsables -personas físicas o jurídicas- por deuda propia o ajena, obligados a satisfacer un gravamen creado por imperio de normas legales. El nacimiento de la obligación tributaria se produce en el momento que se perfecciona el hecho imponible. 2.3.1. Objeto de la obligación tributaria Es la prestación , debida, la materia de la obligación. Por lo común consiste en una suma de dinero. 2.3.2. Sujetos En toda obligación tributaria existe un sujeto activo y sujetos pasivos. Veamos los conceptos de ambos. ◊ Sujeto activo: es aquel al cual corresponde el crédito tributario. En nuestro régimen gubernamental los niveles estatales nacional y provincial gozan de potestad tributaria originaria, en tanto que los municipios poseen la potestad tributaria que le acuerdan las constituciones provinciales y el artículo 123 de la Constitución Nacional. ◊ Sujetos pasivos: Los sujetos o personas -físicas o jurídicas- obligados a satisfacer la prestación -generalmente pecuniaria- impuesta por ley como consecuencia del ejercicio del poder tributario, denominados sujetos pasivos de la obligación tributaria, pueden ser: a. los contribuyentes -también denominados sujetos pasivos del tributo, responsables por deuda propia o destinatarios legales tributarios - y, b. los responsables, se entiende por deuda ajena. Al respecto, los artículos 5º y 6º de la Ley de Procedimiento establecen quienes son los responsables por deuda propia y los responsables de cumplimiento de la deuda ajena respectivamente. Efectúe una lectura reflexiva y analítica de dichos artículos. 230 UNIDAD 6 • Derecho financiero 2.4. Liquidación y percepción de impuestos Perfeccionado el hecho imponible surge para el contribuyente la obligación de pagar el impuesto. La declaración jurada presentada por los sujetos pasivos constituye la modalidad más usual de liquidación utilizada en el sistema impositivo de nuestro país; es el formal reconocimiento de una relación jurídica perfeccionada con antelación. La ley de procedimiento prescribe que los gravámenes comprendidos en el régimen de dicha ley se determinarán mediante declaraciones juradas que deberán presentar los responsables -se entiende por deuda propia o ajena-, en la forma y plazos que la D.G.I. establezca. Por el RESPONSABLE Declaración Jurada Determinación de oficio Por el FISCO Pago provisorio de impuestos vencidos Liquidación Administrativa Analicemos los conceptos contenidos en este cuadro Declaración jurada presentada por los sujetos pasivos. Las declaraciones juradas efectuadas por los sujetos obligados tienen carácter de definitorio desde el momento de su presentación. En cuanto a las rectificativas de declaraciones juradas, la ley determina que el monto que surja de la liquidación original no podrá ser reducido por presentaciones posteriores, salvo el supuesto de errores de cálculo cometidos en la propia declaración, en cuyo caso los efectos serán inmediatos, sin necesidad de contar con una aprobación de la D.G.I. Si se tratara de errores que no fueran de cálculo, tales como interpretaciones disímiles, equivocación en los papeles de trabajo u otros vicios conceptuales, la rectificación de la declaración jurada no surtirá efectos en forma inmediata. En consecuencia, todo pedido de reintegro que tenga origen en la declaración rectificativa debería tramitarse como recurso de repetición. Asimismo, la Ley de Procedimiento dispone que las boletas de depósito y las comunicaciones de pago que confeccione el mismo responsable con datos por él aportados, tienen el carácter de declaración jurada y las omisiones, errores o falsedades que en los citados instrumentos se comprueben, estarán sujetos a las sanciones previstas por la ley para los supuestos de infracciones formales simples y sustanciales por omisión y defraudación. 231 UNIDAD 6 • Derecho financiero ¿ Cómo determina la D.G.I. la forma y plazos para presentar las declaraciones juradas? Confronte con la solución Nº 8. Liquidación efectuada por el Fisco. El Fisco puede determinar las obligaciones impositivas de los contribuyentes por alguno de los siguientes mecanismos I. Liquidación administrativa II. Determinación de oficio III. Pago provisorio de impuestos vencidos Liquidación administrativa Es una facultad de la A.F.I.P. de liquidar administrativamente la obligación tributaria sobre datos aportados por el contribuyente. Por ejemplo: el impuesto a los automotores. Determinación de oficio La determinación de oficio es un procedimiento administrativo de la materia imponible, o del quebranto impositivo, en su caso, y liquidatorio del tributo correspondiente, realizado de oficio por el ente de fiscalización. Existen distintas modalidades de determinación de oficio, es decir por la propia Administración tributaria: a. Sobre base cierta b. Sobre base presunta c. Sobre base mixta La determinación sobre base cierta se basa en informaciones ciertas, suministradas por contribuyentes, responsables o terceros, obtenidas a través de una directa acción del ente fiscalizador. Sobre base presunta se lleva a cabo mediante el empleo de presunciones, cuando los elementos conocidos sólo permitan suponer la existencia y magnitud de la materia imponible, frente a la manifiesta imposibilidad de practicar la determinación sobre base cierta. ¿Cuándo procede la determinación de oficio? La determinación de oficio, es decir a instancias de la Administración, procede cuando no se hayan presentado a su vencimiento las declaraciones juradas o cuando las presentadas resulten impugnables 232 8 UNIDAD 6 • Derecho financiero ¿Cuál es el procedimiento de determinación de oficio? La Ley ha previsto una serie de etapas parta la sustanciación del procedimiento que tienden a salvaguardar la garantía del debido proceso. En la actualidad, los inspectores actuantes hacen entrega a los responsables de copias de las liquidaciones de oficio practicadas para su consideración, otorgando un plazo a los efectos de su aprobación o formulación de reparo, informando que si al vencimiento del plazo no se prestara conformidad, las actuaciones administrativas se girarán al Departamento TécnicoTributario para considerar la procedencia de la determinación de oficio establecida en la ley de procedimientos. Si el contribuyente o responsable no conforma las liquidaciones precitadas, el procedimiento se inicia con una vista del juez administrativo al contribuyente o responsable de las actuaciones administrativas y de las impugnaciones o cargos que se le formulen, debidamente fundamentados, con la finalidad de que éste pueda ejercer su derecho de defensa. Cuando así corresponda, se utiliza la misma vista a los efectos de instruir el sumario pertinente. Una vez notificada la vista del juez administrativo al sujeto pasivo, éste dispone de quince (15) días hábiles, prorrogables por otro lapso igual y por única vez, para que por escrito formule el descargo y ofrezca o presente las pruebas que hagan a su derecho. La concesión de la prórroga para contestar la vista y acompañar la probanza pertinente es de carácter facultativo para el juez administrativo. Evacuada la vista y ante la falta de contestación del descargo por parte del sujeto pasivo en el término establecido, el juez administrativo estará en condiciones de dictar la resolución fundada. En cambio, si el contribuyente o responsable formulara el descargo y ofreciera la probanza, el juez administrativo podrá rechazar o aceptar las pruebas. En el primer supuesto, dicho funcionario deberá dictar la resolución administrativa, en tanto que en el último caso, la admisibilidad, sustanciación y diligenciamiento de las pruebas ofrecidas se regirán por las normas contenidas en el Título VI del decreto reglamentario de la ley de procedimientos administrativos. El rechazo de la prueba efectuado por el juez administrativo no produce nulidad, por cuanto no vulnera el derecho de defensa, al poderse ofrecer nuevamente ante la instancia del Tribunal Fiscal de la Nación. Determinación de oficio ¿Qué es una presunción? Una presunción permite inferir hechos desconocidos partiendo de otros hechos o circunstancias conocidos. La Ley de Procedimiento realiza una enumeración enunciativa de indicios que sirven de sustento para presunciones simples. 233 UNIDAD 6 • Derecho financiero A saber: a. Capital invertido en la explotación b. Fluctuaciones patrimoniales c. Volumen de transacciones de ejercicios fiscales anteriores d. Utilidades de otros períodos fiscales e. Monto de compras o ventas f. Existencia de mercaderías g. Rendimiento normal del negocio o explotación o de empresas similares h. Gastos generales del negocio o explotación o de empresas aludidas i. Salarios j. Alquiler del negocio y de la casa-habitación k. Nivel de vida del contribuyente l. Otros elementos de juicio en poder de la Dirección General Impositiva o proporcionados por cualquier ente Asimismo existen otras presunciones específicas, como por ejemplo las siguientes: ●● Alquiler pagado por personas de existencia visible Se presume que las ganancias netas de personas de existencia visible equivalen por lo menos a tres (3) veces el alquiler que paguen por la locación de inmuebles destinados a casa-habitación en el respectivo período fiscal. ●● Precio de inmuebles Mediante esta incorrectamente denominada “presunción”, la Dirección General Impositiva podrá impugnar los precios de inmuebles que, figurando en las escrituras, sean notoriamente inferiores a los vigentes en plaza. Una vez calculado de oficio el impuesto que debe el contribuyente, sea con base cierta o presunta, el procedimiento continúa con el dictado de la resolución administrativa. ¿Qué es una resolución administrativa? La resolución administrativa es un acto que contiene una declaración de voluntad, que produce efectos jurídicos directos sobre el contribuyente u obligado al pago del tributo. El dictado de la resolución administrativa es el punto culminante del procedimiento de determinación de oficio. Dicha resolución es un acto administrativo, que como ya hemos analizado en las unidades de Derecho Administrativo, goza de los caracteres de todo acto administrativo, como es la presunción de legitimidad, hasta tanto el contribuyente o responsable no demuestre que es infundada o injusta la determinación de la obligación tributaria por el debida y, en tanto no sea recurrida, tendrá fuerza ejecutiva y ejecutoria. La resolución administrativa debe cumplir los siguientes requisitos: a. Esenciales: son los condicionamientos elementales de todo acto administrativo, según estudiáramos oportunamente. 234 UNIDAD 6 • Derecho financiero b. Debe ser fundada: el juez administrativo debe expedirse sobre las cuestiones de hecho o de derecho alegadas por el contribuyente o responsable y sobre el mérito de la prueba producida o las razones fundadas por las que no se hizo lugar a la ofrecida, en su caso. c. Debe determinar el tributo, intereses y actualizaciones a la fecha indicada: en este sentido, la determinación deberá contener lo adeudado en concepto de tributos y, en su caso, multa, con el interés resarcitorio y la actualización, cuando correspondiesen, calculados hasta la fecha que se indique en la misma, sin perjuicio de la prosecución del curso de los actos administrativos, con arreglo a las normas legales y reglamentarlas pertinentes. d. Debe intimar: al pago dentro del plazo improrrogable de quince (15) días hábiles. e. Aplicación de sanciones: cuando las infracciones surgieran con motivo de impugnaciones vinculadas a la determinación, las sanciones deben aplicarse en la misma resolución que determina el tributo; caso contrario, se entiende que la Dirección General lmpositiva no encontró mérito para imponer sanciones. Si bien este requisito no hace a la validez del acto determinativo, sí es condicionante a los efectos de la aplicación de sanciones. f. Dictamen jurídico: se requiere previo al dictado de la resolución, en caso de juez administrativo no abogado. El dictamen será emitido en función de asesoramiento, estableciendo la interpretación alcance y significado de las normas. Normalmente, la resolución administrativa que se dicte contempla los siguientes aspectos de forma: a. Resultados: exposición de los hechos que se han cuestionado administrativamente. b. Considerandos: descripción de las argumentaciones de derecho aplicables al caso. c. Decisión: enunciación de la parte dispositiva. Una vez finalizada la determinación de oficio que le realiza la D.G.I. a un contribuyente ¿Puede ser modificada? 9 Confronte con la solución Nº 9 Hasta este momento, hemos visto qué es una obligación tributaria, cuál es su objeto, qué sujetos intervienen y cómo se determina. Veamos a continuación cómo se extinguen. Formas de extinguir la obligación tributaria Pago Compensación Prescripción Confusión Condonación y remisión Imposibilidad de pago 235 UNIDAD 6 • Derecho financiero La obligación tributaria se extingue por: ●● Pago: es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación; siendo su principal efecto la liberación que experimenta el sujeto pasivo cuando ha oblado el tributo correcta y oportunamente en su totalidad. ●● Compensación: la compensación puede efectuarse de dos modos: a. De oficio b. A requerimiento del sujeto pasivos de la obligación tributaria El organismo fiscalizador tiene la facultad de compensar de oficio los saldos acreedores de los contribuyentes, cualesquiera fuesen la forma o procedimientos en que se establezcan, provenientes de impuestos, accesorios y multas firmes, con las deudas o saldos deudores que deriven declaraciones juradas o determinaciones del Fisco correspondientes a períodos no prescriptos y comenzando por los más antiguos. ●● Prescripción: es un medio de adquirir un derecho por el transcurso del tiempo. La prescripción en materia impositiva es la liberatoria, la cual puede definirse como un modo de extinción de la exigibilidad de la obligación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local (Fallos: 175: 300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209 y 320:1344) (...) la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado art. 75, inc. 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía (...)la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios- dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber atribuido a la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doctrina de Fallos: 176:115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795; 320:1344)...” (“Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” – 30-09-2003). ●● Confusión: la confusión sucede cuando se reúne en una misma persona, sea por sucesión universal e por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor. ●● Condonación y remisión: las condonaciones de tributos y las remisiones de sanciones se encuentran, en principio, reservadas al ámbito de influencia del Poder Legislativo. Sin embargo, la ley de procedimientos faculta al Poder Ejecutivo para que disponga, con carácter general o para determinadas zonas o radios, la reducción parcial de actualizaciones, exenciones parciales o totales de intereses, multas y sanciones por ilícitos, mediante el establecimiento de regímenes de presentación espontánea. ●● Imposibilidad de pago: la imposibilidad de pago se presenta cuando la obligación 236 UNIDAD 6 • Derecho financiero se extingue porque la prestación que constituye la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor. Veamos a continuación qué facultades tiene la A.F.I.P. para fiscalizar a los contribuyentes. Facultades de Verificación y Fiscalización La A.F.I.P. con el fin de asegurar la verificación de la situación de los contribuyentes y responsables podrá exigir de estos y aún los terceros el cumplimiento de determinados deberes de carácter formal: 1. Se lleven libros o registros especiales: esta obligación persigue el propósito de individualizar las negociaciones y operaciones propias y de terceros vinculados con la materia imponible. 2. Se otorguen comprobantes: todas las registraciones contables deben estar respaldadas por los respectivos comprobantes, de los que surgirá un valor probatorio en la medida que revistan la calidad de fidedignos. 3. Se conserven los duplicados de documentos y comprobantes de operaciones: el término de conservación establecido por ley es de diez (10) años. Asimismo, los contribuyentes que realicen registraciones mediante sistemas de computación de datos, deberán mantener en condiciones operativas los soportes magnéticos utilizados que contengan datos relacionados con la materia imponible. Mediante el ejercicio de las funciones de fiscalización la A.F.I.P. podrá: Señale todas las actividades que puede llevar a cabo la D.G.I. para cumplir con su función de fiscalización. a. b. c. d. e. Citar a contribuyentes, responsables o terceros. Exigir la presentación de comprobantes Inspeccionar libros, anotaciones, papeles y documentos Requerir el auxilio de la fuerza pública Recabar orden de allanamiento. 2.5 Infracciones tributarias Las infracciones tributarias constituyen transgresiones o violaciones de normas jurídicas derivadas de relaciones jurídico tributarias materiales y formales. ¿Cuántas categorías de infracciones tributarias existen? Existen dos categorías: a. Formales 237 UNIDAD 6 • Derecho financiero b. Materiales o sustanciales Las primeras suponen una violación de deberes formales; implican un incumplimiento de obligaciones de hacer y/o no hacer. Encambio,lasinfraccionesviolatoriasdeobligacionesmaterialesosustancialessignificanunatransgresión al cumplimiento de la relación jurídico- tributaria principal, es decir, de la obligación tributaria. Sanciones tributarias La sanción tributaria es un concepto conexo a la infracción tributaria; en este sentido, se puede afirmar que se trata de una punición, consecuencia del ilícito configurado, es la forma de reprimir una infracción tributaria. Ilícitos tributarios El sistema represivo de ilícitos tributarios en el orden nacional se encuentran tipificados en la ley de procedimientos . Existen distintos tipos de ilícitos a saber: ◼◼ Ilícitos formales: La conducta antijurídica reprimida se refiere al incumplimiento de obligaciones de hacer y no hacer. Se trata de violaciones de deberes instrumentales de tipo objetivo donde no se requiere indagar acerca de la intencionalidad para su configuración; basta con que se configure simplemente el elemento objetivo. A título de ejemplo, podemos mencionar las siguientes infracciones formales genéricas: incumplimiento de la obligación de concurrir a citaciones, no exhibición de libros y/o comprobantes, resistencia activa o pasiva a la inspección. utilización de boletas de depósito de impuestos diferentes a los que corresponda abonar, etc. Dentro de este tipo de ilícitos existen los ilícitos agravados, los cuales son sancionados con multas y clausura del establecimiento, cuando se verifiquen los siguientes hechos o emisiones: a. No emisión de facturas o comprobantes de ventas, locaciones o prestaciones de servicios con las solemnidades exigidas por el ente de fiscalización. Un funcionario de la D.G.I. en una inspección realizada a la zapatería “El Botinazo” ubicada en la ciudad de Córdoba, verifica que varios compradores se retiran del negocio sin recibir factura. En consecuencia, procede a labrar un acta de constatación la que es suscrita por esos compradores y en virtud de lo establecido en la Ley 11.683, procede a clausurar automaticamente el comercio. ¿ Es correcta la actuación del funcionario? Confronte con la solución N° 10 238 10 UNIDAD 6 • Derecho financiero b. Falta de anotaciones o registraciones de adquisiciones de bienes o servicios o de venta, locaciones o prestaciones, como asimismo inadecuación de las mismas en razón de no reunir los requisitos de oportunidad, orden y respaldo exigidos por la Dirección General Impositiva. ◼◼ Ilícitos materiales: Las infracciones sustanciales -también denominadas materiales- son violaciones de obligaciones materiales; incumplimientos de obligaciones tributarias por culpa o dolo. La omisión de impuesto puede tener un origen culposo o doloso. La culpabilidad -dice Nuñez- es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. El delito es culposo cuando se violan las normas de la prudencia, es decir cuando se obra con negligencia, impericia en el arte o profesión o cuando se inobservan los reglamentos o los deberes del cargo público o privado. El autor del delito obra con falta de la precaución a la que está obligado observar en determinadas circunstancias para no producir un daño. Es doloso cuando la infracción a la ley tributaria es cometida con la convicción que la acción que se realiza está prohibida por la ley. El autor obra con conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. La omisión culposa se presenta en los siguientes casos: a. Omisión, mediante declaración jurada o informaciones inexactas, o falta de presentación de la declaración jurada, de pagar, retener o percibir impuestos, salvo error excusable; b. Omisión de actuar como agente de retención o percepción. c. Omisión, mediante inexactitud de declaración jurada o informaciones o falta de presentación de las mismas, de anticipos de impuestos o ingresos a cuenta. Ejemplo: la falta de presentaciones juradas en término. Para las omisiones dolosas la ley contempla las siguientes categorías: a. Evasión b. No ingreso de retenciones o percepciones La defraudación por evasión se verifica cuando existen declaraciones engañosas u ocultación maliciosa que perjudicaren al Fisco con liquidaciones de impuesto que no correspondan a la realidad. De la definición pretranscripta se destacan tres (3) elementos: a. Dolo b. Maniobra u ocultación; c. Perjuicio al Estado. Entre las presunciones legales relativas destinadas a tipificar conductas dolosas tenemos: a. Grave contradicción entre los libros, registraciones, documentos y demás antecedentes con los datos que surjan de las declaraciones juradas o los que deban aportarse para la liquidación administrativa de tributos. b. Consignación en la documentación de datos inexactos que impliquen una grave incidencia 239 UNIDAD 6 • Derecho financiero sobre Indeterminación de la materia imponible. c. Inexactitud de las declaraciones juradas o de la documentación que sirva de base, proveniente de una manifiesta disconformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables al caso. a. ausencia o no exhibición de libros de contabilidad, registraciones y documentos de comprobación suficientes, cuando ello carezca de justificación en mérito a la naturaleza o volumen de las operaciones o del capital invertido o la índole de las relaciones jurídicas y económicas establecidas habitualmente a causa del negocio o explotación. declaración o utilización de formas o estructuras jurídicas inadecuadas o impropias de las prácticas de comercio, siempre que ella oculte o tergiverse la realidad o finalidad económica de los actos, relaciones o situaciones con incidencia directa sobre la determinación de los impuestos. 2.6 Recursos Administrativos Ahora analizamos los recursos contra las resoluciones que impongan sanciones o determinen tributos y accesorios o se dicten en reclamos por repetición de tributos. Para este punto recuerde los conceptos analizados en las unidades anteriores referidas al acto administrativos y los recursos de los particulares contra los actos. Así como la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional 19.549 regula los requisitos para la producción de los actos administrativos y su vías de impugnación, del mismo modo la Ley de procedimiento Tributario 11.683 es una ley especial que regula la producción de los actos administrativos de naturaleza tributaria y su eventual impugnación por los contribuyentes. Recuerde que los recursos son vías o medios de impugnación de actos administrativos, resoluciones o sentencias de autoridades competentes, acordados por ley, para que en instancias posteriores se revise el pronunciamiento del órgano administrativo que tiene atribuciones jurisdiccionales. La Ley de Procedimiento Tributario 11.683 establece los siguientes recursos que puede plantear el contribuyente para impugnar las decisiones del Fisco. Contra las resoluciones que impongan sanciones o determinen los tributos y accesorios en forma cierta o presuntiva, o se dicten en reclamos por repetición de tributos en los casos autorizados por el artículo 81, los infractores o responsables podrán interponer -a su opción- dentro de los quince (15) días de notificados, los siguientes recursos: a. Recurso de Reconsideración para ante el superior b. Recurso de Apelación para ante el Tribunal Fiscal de la Nación cuando fuere viable. El recurso de reconsideración se interpondrá ante la misma autoridad que dictó la resolución recurrida, mediante presentación directa de escrito o por entrega al correo en carta certificada con aviso de retorno; y el recurso del inciso b) se comunicará a ella por los mismos medios. ¿Qué características tienen los recursos? a. Son optativos y excluyentes: el sujeto que recurre puede elegir entre alguna de las dos alternativas. A su vez, elegida una primera vía, no se puede luego utilizar la otra, pues la opción supone la renuncia al otro medio recursivo. 240 UNIDAD 6 • Derecho financiero b. Suspenden la ejecutoriedad de la decisión: la interposición de cualesquiera de los recursos citados tiene la virtud de suspender la eficacia del acto administrativo recurrido. c. Existe un término perentorio para interponer los recursos: el término improrrogable fijado por ley es de quince (15) días hábiles , desde la notificación de la resolución respectiva. d. Se deducen contra resoluciones determinativas de tributos y accesorios o que impongan sanciones: sólo encuadran en tal categorización los actos administrativos resultantes del procedimiento de determinación de oficio y de la instrucción del sumario administrativo. Resoluciones D.G.I que determinen impuestos y accesorios en forma cierta y presuntiva Resoluciones D.G.I que impongan sanciones Resoluciones D.G.I que denieguen reclamos repetición Liquidaciones de anticipos y otros pagos a la cuenta Liquidación de actualizaciones e intereses por aspectos conceptuales cuando no se discuta la procedencia del gravamen Recursos de reconsideración ante D.G.I Se trata de un recurso interpuesto ante la misma autoridad que dictó el acto que se impugna -en el caso ante el juez administrativo interviniente o ante el Director General de la D.G.I. si este dictó el acto- y sustanciado en sede administrativa, es decir, una revisión jurisdiccional administrativa que procede en los casos mencionados seguidamente. El recurso procede en los siguientes casos: Recurso de Repetición La acción de repetición es una relación jurídica mediante la cual los sujetos pasivos de la obligación tributaria pueden solicitar la devolución de impuestos y accesorios ingresados en exceso indebidamente. Los contribuyentes y demás responsables tienen acción para repetir los tributos y sus accesorios que hubieren abonado de más, ya sea espontáneamente o a requerimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos. En el primer caso, deberán interponer reclamo ante ella. 241 UNIDAD 6 • Derecho financiero Contra la resolución denegatoria y dentro de los quince (15) días de la notificación, podrá el contribuyente interponer el recurso de reconsideración previsto en el artículo 76 u optar entre apelar ante el Tribunal Fiscal de la Nación o interponer demanda contenciosa ante la Justicia Nacional de Primera Instancia. Análoga opción tendrá si no se dictare resolución dentro de los tres (3) meses de presentarse el reclamo. Si el tributo se pagare en cumplimiento de una determinación cierta o presuntiva de la repartición recaudadora, la repetición se deducirá mediante demanda que se interponga, a opción del contribuyente, ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la Justicia Nacional. Veamos esto más claramente. ¿Qué sucede si el contribuyente advierte que duplicó el pago de un mismo impuesto? El contribuyente deberá interponer reclamo ante la Dirección General. Si el juez administrativo lo rechaza, el contribuyente podrá interponer un recurso de reconsideración, un recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o bien, iniciar una demanda contenciosa ante los juzgados federales. Pago en exceso espontáneo Recurso de repetición (reclamo administrativo) La D.G.I rechaza el reclamo (dentro de los 15 días de interpuesto ) Si el contribuyente paga de más un impuesto por causa de una determinación de oficio sobre base cierta o presunta del organismo recaudador, la repetición se realizará mediante una demanda ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la Justicia Federal, a opción del contribuyente. Pago en exceso por requerimiento de la D.G.I 242 UNIDAD 6 • Derecho financiero Los contribuyentes pueden iniciar una demanda judicial, que interpondrán ante los Tribunales Federales, en cualquiera de las siguientes situaciones: ◼◼ Contra las resoluciones dictadas en los recursos de reconsideración en materia de multas; ◼◼ Contra las resoluciones dictadas en materia de repetición de impuestos y sus reconsideraciones; ◼◼ en el supuesto de no dictarse resolución administrativa en el reclamo de repetición dentro del plazo de 3 meses o en el caso de que la D.G.I. no resuelva administrativamente los recursos de reconsideración en materia de repetición o en materia de multas en el plazo de 60 días hábiles. Así como el contribuyente cuenta con distintos recursos en sede administrativa y en sede judicial para ejercer su legítimo derecho a la defensa, tal como lo prevé nuestra Constitución Nacional, el fisco también cuenta con una instancia judicial para exigir a los contribuyentes y responsables el pago de determinados conceptos, tales como impuestos, pagos a cuenta y anticipos y multas. Para habilitar la vía ejecutiva, la D.G.I. deberá proceder a librar boleta de deuda, en la cual deja constancia de la obligación fiscal exigible al contribuyente, e interpone la demanda ante el juzgado federal competente. El juez federal intimará al deudor al pago y liberará orden de embargo por la suma adeudada, accesorios y costas estimadas, disponiendo la citación para el remate del bien embargado. LEY PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL - LEY Nº 24.769 Para completar el tema de las infracciones debemos recurrir a la Ley Nº 24.769 denominada Ley Penal Tributarla y Previsional, vigente desde el 15 de enero de 1997, que reemplaza a la anterior Ley 23.771 y que resulta aplicable tanto a tributos como aportes y contribuciones previsionales, únicamente en el ámbito nacional. Usted ya distingue las sanciones administrativas como aquellas que se encuentran tipificadas en la Ley 11.683 y sabe que las aplica la Dirección General lmpositiva. Pero además de esas sanciones, y únicamente en el caso de infracciones dolosas, existe una sanción penal adicional que es aplicada por los órganos del Poder Judicial, y ha sido legislada mediante la ley 24.769, Para la Capital Federal intervendrá la Justicia Nacional en lo Penal Económico, mientras que para el interior del país será competente la Justicia Federal. La norma legal que hacemos referencia contempla: ●● Delitos tributarlos ●● Delitos relativos a los recursos de la seguridad social ●● Delitos fiscales comunes, es decir, que pueden ser cometidos indistintamente en materia tributaría como en la provisional. Comencemos, pues, con l os delitos tributarios. 243 UNIDAD 6 • Derecho financiero ◼◼ Delitos tributarios Dentro de los delitos tributarios, se incluyen: ●● Evasión simple ●● Evasión agravada ●● Aprovechamiento indebido de subsidios ●● Obtención fraudulenta de beneficios fiscales - Apropiación indebida de tributos ¿Qué debe entenderse por evasión? Evadir implica no pagar lo que correspondería en materia tributaria o previsional, aún cuando la falta de pago fuere parcial. ¿Qué circunstancias deben acontecer para que se configure el delito de evasión? Recuerde que en todos los casos el evasor actúa con dolo, es decir con intencionalidad de causar un perjuicio patrimonial al fisco. Evasión simple: La evasión simple se producirá cuando, a juicio del juez que entiende en la causa, se produzca la falta total o parcial de pago de un tributo nacional, utilizando para ello los siguientes medios: ◊ Presentación de declaraciones juradas engañosas ◊ Ocultaciones maliciosas ◊ Cualquier otro ardid o engaño, ya sea por acción o por omisión ◊ Requisitos: el monto evadido debe superar los $ 100.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual Sanción: pena de prisión de 2 a 6 años. Evasión agravada Existirá el delito de evasión agravada cuando, además de los supuestos de la evasión simple se verificare que: ●● El monto evadido supere los $ 1.000.000 ●● La intervención de persona/s interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido supere los $200.000; ●● El obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones o reducciones, o cualquier otro beneficio fiscal, y el monto evadido por tal concepto supere los $200.000. Sanción: pena de prisión de 3 y medio hasta 9 años. Aprovechamiento Indebido de subsidios Incurrirá en este delito, el sujeto que se aprovechara indebidamente de reintegros, recuperos 244 UNIDAD 6 • Derecho financiero devoluciones o cualquier otro subsidios nacional directo de naturaleza tributario, siempre que el monto de lo percibido supere la suma de $ 100.000 en un ejercicio anual, para lo cual deberá haber utilizado los siguientes medios: ●● Presentación de declaraciones juradas engañosas. ●● Ocultaciones maliciosas. ●● Cualquier otro ardid o engaño. Sanción: pena de prisión de 3 y medio hasta 9 años. Obtención fraudulenta de beneficios fiscales Incurrirá en este delito, el sujeto que obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación reducción, reintegro, recupero o devolución tributarla al fisco nacional, haciendo uso de los siguientes medios: ●● presentación de declaraciones juradas engañosas ●● ocultaciones maliciosas ●● cualquier otro ardid o engaño, sea por acción u omisión Sanción: pena de prisión de 1 hasta 6 años Pérdida del beneficio obtenido fraudulentamente y la imposibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por un lapso de 10 años. Apropiación Indebida de tributos Cuando un agente de retención o de percepción de tributos nacionales no deposite total o parcialmente, dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, siempre que el monto no ingresado supere $ 10.000 por mes. Sanción: pena de prisión de 2 hasta 6 años. ◼◼ Delitos relativos a los recursos de la seguridad Dentro de los delitos relativos a los recursos de la seguridad social, se incluyen ●● Evasión simple ●● Evasión agravada ●● Apropiación indebida de recursos de la seguridad social Evasión simple La evasión simple se producirá cuando, se produzcan la falta de pago total o parcial de aportes y/o contribuciones al sistema de seguridad social, utilizando los siguientes medios: ●● presentación de declaraciones juradas engañosas. ●● ocultaciones maliciosas. 245 UNIDAD 6 • Derecho financiero ●● cualquier otro ardid o engaño, ya sea por acción o por omisión. ●● requisitos: el monto evadido debe superar los $ 20.000 por cada período evadido. Sanción: pena de prisión de 2 a 6 años. Evasión agravada Existirá el delito de evasión agravada cuando, además de los supuestos previstos para la evasión simple de recursos de la seguridad social, se verificaren cualquiera de las siguientes circunstancias: ●● el monto evadido supere los $ 100.000 por cada período; ●● la intervención de persona/s interpuestas para ocultar la identidad de verdadera sujeto obligado y el monto evadido supere los $ 40.000; Sanción: pena de prisión de 3 y medio hasta 9 años. Apropiación Indebida de recursos de la seguridad social Cuando un agente de retención de aportes de¡ sistema de seguridad social nacional, no deposite total o parcialmente, dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, siempre que el monto no ingresado supere $ 5.000 por mes. Sanción: Pena de prisión de 2 hasta 6 años. ◼◼ Delitos fiscales comunes Como antes lo afirmáramos, los delitos fiscales comunes pueden acontecer tanto en materia tributario como en materia provisional. Veamos cuales son: ●● Insolvencia fiscal fraudulenta ●● Simulación dolosa de pago ●● Alteración dolosa de registros Insolvencia fiscal fraudulenta Este delito se producirá cuando el contribuyente o responsable, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación de oficio o cobro de obligaciones tributarios o provisionales, provoque a agrave la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. Sanción: pena de prisión de 2 hasta 6 años. Simulación dolosa de pago En este caso, se simula el pago total o parcial de obligaciones tributarias o previsionales propias o ajenas, utilizando registraciones o comprobantes falsos, o cualquier otro ardid o engaño. Sanción: pena de prisión de 2 hasta 6 años. 246 UNIDAD 6 • Derecho financiero Alteración dolosa de registros Se configurará este delito cuando de cualquier modo se sustrajera, suprimiera, ocultare, modificare o inutilizare registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias y recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal del obligado. Investigue en la ley los siguientes aspectos: 1. ¿Sobre quién recae la sanción de prisión cuando el sujeto infractor es una persona jurídica? 2. ¿Qué sanción se aplica a los contadores, escribanos, empleados públicos que a sabiendas dictaminen, certifiquen o autoricen elementos que sirvan de base para cometer la defraudación fiscal? 3. Es factible la aplicación simultánea de las sanciones impuestas por la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario y por la Ley 24.769 Penal Tributaria? 247 UNIDAD 6 • Derecho financiero Soluciones a las actividades de proceso Solución Nº 1 Los CECOR fueron aceptados durante su período de circulación para cancelar obligaciones impositivas provinciales y municipales en la ciudad de Córdoba. A nivel nacional no fueron aceptados como medio de cancelación de deudas impositivas. Solución Nº 2 Indica una retracción en la inversión de bienes por parte del Estado. El Estado prioriza como destino del gasto, la cobertura de necesidades sociales. Solución Nº 3 ◼◼ Otros ejemplos de contribuciones pueden ser: ◼◼ Pavimentación de una calle. ◼◼ Tendido de redes para gas natural. ◼◼ Instalación de la red de servicios cloacales. Solución Nº 4 Dado que la obra beneficia fundamentalmente a los frentistas, debiera recurrir a financiación tributaria, estableciendo una contribución por mejoras para los mismos. Solución Nº 5 El concepto de tributo abarca tanto los impuestos, como las tasas y las contribuciones por mejoras. Solución Nº 6 No. Los hechos imponibles sólo pueden ser establecidos por una Ley. Solución Nº 7 Una Resolución General tendrá efectos de norma obligatoria para los contribuyentes a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Solución Nº 8 Mediante las Resoluciones Generales que dicta la D.G.I. a través de su director general, se especifican aspectos tales como cronogramas de vencimientos de pagos de los tributos que recauda y formularios que servirán de base para la confección de las declaraciones juradas, entre otros que hacen a la presentación en tiempo y forma de las declaraciones juradas. Solución Nº 9 La ley establece dos posibilidades: a. cuando en la determinación de oficio se dejé expresa constancia de su carácter parcial. En 248 UNIDAD 6 • Derecho financiero ese supuesto solo serán susceptibles de modificaciones aquellos aspectos no considerados expresamente en la determinación de oficio anterior. b. cuando surjan nuevos elementos de juicio o se compruebe la existencia de error, omisión o dolo en la exhibición o consideración de los elementos que sirvieron de base para la determinación de oficio anterior. Solución Nº 10 Si bien el funcionario labró el acta de comprobación, dejando constancia de la falta de emisión de las facturas, no debió proceder a la clausura del establecimiento porque no esta autorizado para hacerlo. El procedimiento correcto hubiera sido citar al propietario para que comparezca a una audiencia para su defensa, acompañado de todas las pruebas. Luego de la audiencia, el juez administrativo deberá pronunciarse si corresponde o no la clausura del establecimiento, para lo cual cuenta con un plazo de 10 días posteriores a la celebración de la audiencia. Unicamente si ya existe el antecedente de una clausura previa, el funcionario de la D.G.I. que advierte la misma irregularidad podrá clausurar el establecimiento en forma automática por un plazo de tres a 10 días corridos, siempre que el acta de comprobación sea suscrita en forma voluntaria por al menos un comprador. Solución N 11 Al acreditar el agente de retención que el contribuyente ha pagado la totalidad del gravamen, queda liberado de su responsabilidad solidaria por tributo omitido de retener. 249 UNIDAD 6 • Derecho financiero Actividades de Autoevaluación 1. Defina qué entiende usted por servicio público. 2. ¿Cuándo la prestación de un servicio público puede ser delegada en manos de particulares? 3. ¿De qué se ocupan las finanzas públicas? 4. ¿Qué son los recursos públicos? 5. Nombre tres fuentes alternativas de recursos públicos. 6. ¿Qué entiende por gasto público? 7. ¿De qué factores depende la magnitud del gasto público? 8. ¿Cómo se puede clasificar el gasto público? 9. ¿Qué es el presupuesto del estado y qué trámite demanda la elaboración del mismo? 10. ¿Cuándo el presupuesto del estado es deficitario? 11. Defina tributo. 12. ¿Cómo se clasifican los tributos? 13. Identifique las diferencias entre un impuesto progresivo y un impuesto directo. 14.¿En qué principios constitucionales se apoya la imposición? Analice el siguiente caso y luego responda fundadamente las respuestas que se le formulan: José Trucho es un contribuyente que está cansado de pagar los impuestos, es decir de “escuchar” sobre impuestos, porque en realidad nunca pagó uno ni pensaba pagarlos. Un día se presentan en su negocio dos señores que pertenecen al AFIP y le dicen que vienen a determinar los impuestos que debe por su actividad de fabricante de chupetes, en virtud de que él nunca fue a presentar sus declaraciones juradas a la D.G.I., (es más, cuando alguna vez tenía que pasar por el frente de esas oficinas, trataba de hacerlo por la otra vereda). Ni lerdo ni perezoso, José -muy hábil de palabra y de fluido lenguaje- trata de explicar que las cosas le van tal mal, que no puede pagar un contador, y que no factura porque sus ingresos no le alcanzan para comprar esos antipáticos talonarios que dicen llamarse facturas. Añade que esta situación le ha producido stress, que lo hace sentir enfermo y que por tal motivo se va a retirar, dejando a su mejor empleado para que los atienda, manifestando que ojalá no le pase lo que a un amigo, Juan Pago de Mas, que en una oportunidad, pagó el doble de lo que le correspondía por un impuesto nacional, y que nunca le devolvieron la diferencia a pesar de los reiterados reclamos telefónicos hechos inclusive ante el Director General, y de la denuncia formulada ante la Justicia Penal de la Provincia por lo que él consideraba un robo. 250 UNIDAD 6 • Derecho financiero Acto seguido, José Trucho, casi con lágrimas en los ojos, procedió a retirarse, subió a su 4 x 4 patente BON 007, saludando atentamente a los funcionarios fiscales, que sólo atinaron a tomar el número de matrícula. Teniendo en cuenta el relato, debe usted responder lo siguiente: 1. ¿Qué es el AFIP? 2. Los inspectores, ¿tienen facultades para presentarse ante un contribuyente? ¿cuáles son? 3. ¿Qué irregularidades presentaba José Trucho a prima facie? 4. ¿Qué sanciones le corresponderían en principio? 5. ¿Cómo le podría determinar el impuesto los inspectores careciendo de documentación? 6. ¿Cómo podrían garantizarse de que lo pagara? 7. ¿Qué otras sanciones pecuniarias le corresponderían en caso de que le determinaran el impuesto? 8. ¿Qué recursos tendría en caso de que le pareciera injusto el monto determinado y las sanciones aplicadas? 9. ¿Qué responsabilidad tiene el empleado? 10. Juan Pagó de Más, ¿procedió correctamente? ¿Cómo tendría que haber procedido? 11. ¿Por qué los funcionarios tomaron el número de patente? 12. ¿Le corresponden sanciones penales? 251 Claves de respuestas Derecho administrativo María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Claves de respuestas: Unidad 1 1 El Derecho es el sistema de principios y de normas obligatorias y coercibles que rigen la convivencia de los hombres en la sociedad. El Derecho es "el conjunto de principios y normas que rigen en una sociedad" que "regulan la vida en sociedad" o que "ordenan la vida en sociedad" "El Derecho es un regulador de los actos humanos". 2 El Derecho tiene como finalidad ordenar la vida del hombre en sociedad y realizar el bien común y el valor Justicia en el Estado, entendida la Justicia como un valor apreciable por el hombre, que consiste en dar a cada uno lo suyo, conforme su participación social. 3 La división más general del Derecho es la de Derecho Público y Derecho privado. Lo determinante de esta clasificación es la diferente calidad de los intereses en juego que subyacen en cada relación jurídica: interés público: Derecho Público – interés particular: Derecho Privado. 4 Derecho Político o Ciencia Política: estudia la teoría del Estado y el Derecho, incluyendo lo referido al concepto de Estado, origen, naturaleza, fin, autoridad, forma, la Constitución, el gobierno, los actos políticos, sus relaciones y funciones, los partidos políticos; los grupos y opinión pública, la participación de los ciudadanos en el gobierno y en la administración pública, la historia de las ideas políticas, etc. Derecho Constitucional: estudia el conjunto de normas y principios que forman parte de la rama del Derecho Público, que regulan las relaciones entre el Estado y las personas individuales. Estudia las declaraciones, derechos y garantías que aseguran el goce de los derechos fundamentales de los individuos y salvaguardan la dignidad de la persona humana frente al ejercicio del Poder del Estado. Asimismo estudia la estructura y organización del Estado, las distintas funciones y estructura de los Poderes del Estado y sus relaciones entre sí, como así también el reparto de competencias entre los diferentes órdenes de gobierno: nacional, provincial y municipal. Derecho Administrativo: es una disciplina que forma parte de la rama del Derecho Público, que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la organización y funciones de la Administración Pública (personas públicas: elemento subjetivo), como así también estudia las normas y principios que regulan la actividad administrativa (actos administrativos: elemento objetivo) de los órganos pertenecientes al poder ejecutivo, al poder legislativo, al poder judicial, y a la Administración Pública en general, y también de las personas públicas no estatales en ejercicio de función administrativa. Derecho Financiero: estudia el conjunto de normas y principios que rigen la percepción, la gestión y la inversión o gasto de los recursos públicos con que cuenta el Estado para la realización de sus fines, y que tiene su fundamento en expresas normas constitucionales. El Derecho Financiero estudia el régimen de la hacienda o finanzas públicas. 254 5 La Nación es una comunidad de personas caracterizada por rasgos singulares o propios que le dan identidad y unidad propia. Esos rasgos singulares pueden estar referidos a la unidad lingüística, racial; cultural, religiosa; territorial e histórica dada por un pasado común. La nación es el grupo de habitantes que se sienten unidos por un pasado y un presente común. Tienen conciencia de formar una comunidad que trabaja por realizar fines comunes o compartidos. 6 El Estado es la Nación políticamente libre y jurídicamente organizada. El Estado es el pueblo o nación, que habita en un territorio, organizado jurídicamente a través del Derecho, y que otorga a quienes ejercen el poder público, la posibilidad de imponer coactivamente el cumplimiento de ese Derecho y a quienes están bajo esa relación de mando la obediencia a la ley, para poder realizar el bien común. En otro sentido el Estado es la organización social, de base territorial, dotada de poder soberano, que crea e impone un orden jurídico, estableciendo las condiciones para realizar el bien común. Sus elementos son: ◼◼ Población ◼◼ Territorio ◼◼ Poder 7 La soberanía es una cualidad del poder político del Estado que se manifiesta como la plena capacidad de un poder efectivo, ilimitado, absoluto, inalienable e imprescriptible, como una preeminencia suprema. La soberanía es un poder supremo y perpetuo, indivisible, imprescriptible e inalienable. En un poder superior a todo otro poder, razón por la cual es supremo y exclusivo. Aspecto interno y externo: a. Aspecto interno: la soberanía es la plena capacidad del Estado como ente o sujeto jurídico para imponer el orden jurídico y obtener su acatamiento de las personas que está sujetas a su potestad jurisdiccional. b. Aspecto externo: la soberanía significa la plena capacidad del Estado en sus relaciones internacionales para decidir por sí mismo el sentido y contenido de su autodeterminación, es decir su independencia, como así también el exigir de los demás Estados el respeto a su personalidad y la igualdad de tratamiento en sus relaciones con los otros Estados que conforman la comunidad mundial. 8 La forma de Estado es la estructura de la organización universalmente considerada. Es decir es la modalidad o "forma" que se utiliza para organizar al Estado. 1. Según el elemento territorio: es decir cómo se ejerce el poder en función del territorio. 255 A) Formas centralizadas: Gobiernos unitarios: el poder soberano del Estado está en manos de un solo órgano centralizado. El poder se centraliza territorialmente. Ejemplos: Italia, Francia. B) Formas descentralizadas: 1. Gobiernos federales: el poder soberano del Estado se descentraliza territorialmente entre diversos órganos centrales y autónomos. Ejemplo: el caso de la República Argentina donde el gobierno federal ejerce las funciones que le han sido delegadas por los gobiernos de provincia que son órganos autónomos. Otros ejemplos: Estados Unidos, Alemania, Brasil. 2. Gobiernos confederados: es una forma más particular de descentralización que se caracteriza por la formación de un gobierno central y distintos gobiernos que son a la vez estados federales, y que conservan la posibilidad de separarse del estado confederado, bajo ciertas condiciones. Ejemplo: la Comunidad Europea. 1. Según la mayor o menor participación del elemento pueblo en la elección de los gobernantes: a. Democráticos: son Estados cuyo régimen político se apoya en el principio de la voluntad colectiva, es decir la voluntad del pueblo, lo que significa que quienes ejercen el poder como gobernantes reciben el mandato del pueblo que mediante la representación de las mayorías y de las minorías los eligió. En los Estados democráticos se valora y se garantiza la libertad, la dignidad de la persona y el origen electivo de los representantes del gobierno. Ejemplos Gran Bretaña; Francia, Suiza, Argentina. b. Totalitarios: el Estado totalitario es una forma de autoritarismo donde el principio de legalidad –la ley sancionada por el gobernante de turno- prevalece por sobre el principio de legitimidad, de lo justo, de la no arbitrariedad. Los totalitarismos se caracterizan por la concentración del poder y por ser anti-individualistas. El jefe del gobierno ejerce un liderazgo carismático, a través de un partido único: unipartidismo. Ejemplos: fascismo italiano; nacional-socialismo alemán; comunismo ruso; comunismo chino. 9 La Argentina tiene la forma federal, democrática y republicana de gobierno. La norma de la Constitución Nacional que define la forma de Estado de la Argentina es el artículo 1. 10 Las formas de gobierno es el conjunto ordenado de órganos o magistraturas políticas, que dirige políticamente al Estado, y a través de las cuales se expresa la voluntad del propio Estado.La forma de gobierno responde a la pregunta “¿quién manda?” 256 Clases de formas de gobierno A) Criterio clásico: Aristóteles -el filósofo griego- clasificaba las formas de gobierno de la siguiente manera: 1. Formas puras 2. Formas impuras Tienen por objeto realizar el interés Tienen por objeto realizar el interés general, el interés común o el bien común particular a. Monarquía: gobierno de un hombre que ejerce el poder con carácter vitalicio y hereditario para realizar el bien común. a. Tiranía: degeneración de la monarquía. Orientada al solo interés del monarca quien ejerce un poder despótico, donde el interés personal del monarca constituye la finalidad de la acción de gobierno. b. Aristocracia: gobierno de los mejores, es decir de un grupo, sector o elite de personas que se proponen lo mejor para el bien común b. Oligarquía: degeneración de la aristocracia. El gobierno es ejercido en virtud de la riqueza de un grupo, de manera que el interés de la clase gobernante prevalece sobre el bien común. c. Democracia: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, es decir, el gobierno de todos para el bien común. c.Demagogia: degeneración de la democracia, en la cual las pasiones de la multitud desplazan al bien común como finalidad de la acción gubernativa La democracia puede ser directa, indirecta o semidirecta. a. Democracia directa o pura: el pueblo se da sus leyes en forma directa, sin representantes. Ejemplo: cantones suizos. b. Democracia indirecta o representativa: el pueblo elige a los representantes que dictan las leyes y ejercen las magistraturas en nombre del pueblo que los elige. Los artículos 1, 22 y 33 de la Constitución Nacional establecen la forma de gobierno de la Nación Argentina al consagrar el principio democrático representativo y republicano de gobierno. c. Democracia Semidirecta: es una "mezcla" de las dos anteriores. Por ejemplo: 1. Referéndum: es el procedimiento mediante el cual, con el sufragio del cuerpo electoral, se aprueba o desaprueba una decisión del poder legislativo. Por ejemplo el referéndum puede ratificar o desaprobar una reforma de la Constitución, una ley o una ordenanza. 2. Iniciativa popular: el pueblo participa en forma directa en la presentación de proyecto de leyes que los ponen a consideración del Poder Legislativo. En la 257 Constitución Nacional este instituto de democracia semidirecta se incorporó con la reforma constitucional de 1994 en el art. 39 que garantiza el derecho de los ciudadanos para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación, obligando al Congreso a darles tratamiento dentro del término de doce meses. La iniciativa popular debe estar suscripta por no más del tres por ciento (3 %) del padrón electoral nacional. La Ley 24.747 (B.O.N. 24-12-1996) reglamentó este instituto. En la Constitución de la Provincia de Córdoba está regulado en el art. 31. 3. Plebiscito o consulta popular: se somete a votación del pueblo la adopción de un acto político del poder legislativo o del poder ejecutivo. El art. 40 de la Constitución Nacional introducido por la reforma de 1994, incorporó al texto de la Ley Suprema este nuevo instituto. Así, el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convierte en ley y su promulgación será automática. Cuando las consulta es convocada a iniciativa de la Cámara de Diputados, es vinculante. 4. Revocatoria o "recall": el pueblo a través de la votación popular revoca el mandato de funcionarios electos popularmente, o deja sin efecto sus decisiones a través de votación popular. Este mecanismo de participación democrática no está previsto en la Constitución Nacional. Si lo regulan, en cambio, algunas Constituciones Provinciales como la de Córdoba en el artículo 183 inciso 4 únicamente para las autoridades municipales. Del mismo modo está prevista en la Carta Orgánica de la ciudad de Córdoba cuyo art. 146 establece que la revocatoria de los mandatos de las autoridades municipales electivas, puede ser promovida por no menos del diez por ciento (10 %) del electorado. Criterio moderno: Por su forma de composición y origen: a. Gobiernos parlamentarios: El poder lo ejerce esencialmente la Asamblea Parlamentaria y la Jefatura del gobierno está a cargo de un Primer Ministro. Ejemplo: Reino Unido, Italia, Noruega, Suecia, Holanda, Israel. b. Gobiernos presidencialistas: La Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno y de la administración está a cargo de un Presidente que ejerce funciones ejecutivas y la función legislativa la ejerce la asamblea deliberativa o congreso integrado por senadores y diputados. Ejemplo: Argentina (Const. Nac. 1853), Estados Unidos, Uruguay. c. Gobiernos Semi-presidencialistas: La Jefatura del Gobierno la ejerce un Presidente elegido directamente por el pueblo, y un Primer Ministro fuerte, elegido por la Asamblea Legislativa. Ejemplo: Francia. 258 Claves de respuestas: Unidad 2 1. La Constitución es la norma básica y fundamental de todo el ordenamiento jurídico, es la Ley Suprema. En el derecho estatuido existen diversos grados o jerarquías entre las normas que lo componen y la Constitución ocupa el vértice o cúspide de todo el sistema jurídico. La Constitución no es solamente la norma escrita más importante, sino que también es el conjunto de principios y valores más apreciados en una sociedad determinada. 2. El constitucionalismo social incorpora al constitucionalismo clásico los siguientes principios: a. b. c. d. e. f. Justicia, igualdad y solidaridad Estado Social de Derecho Acrecentamiento del Poder Ejecutivo Problemática integral de la persona humana Estado intervensionista - bien común Solidaridad y planificación 3. Los derechos de tercera generación, también denominados derechos colectivos o difusos, son aquellos que se caracterizan por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado (derechos difusos), o bien de un grupo determinado (derechos colectivos). Los derechos difusos son los derechos referidos a la preservación del medio ambiente, la ecología, el patrimonio natural y cultural, etc.; mientras que los derechos colectivos son aquellos que se protegen mediante asociaciones, por ejemplo derechos del consumidor, defensa de la competencia, discriminación, protección de la salud, seguridad e intereses económicos, calidad y eficiencia de los servicios públicos y privados, etc.. Ejemplo: el caso de los vecinos de un barrio que defienden la preservación de un edificio histórico que podría ser derrumbado para la construcción de un shopping. 4. La Constitución Nacional pertenece a la categoría de constitución escrita codificada y rígida. Es rígida en cuanto exige un procedimiento y un órgano especial para su reforma, diferentes al procedimiento y al órgano -Congreso- que sanciona la legislación común. 5. El proceso de reforma debe cumplir dos etapas: a. Etapa preconstituyente: Se cumple en el seno del Congreso de la Nación cuando declara la necesidad de la reforma y propone la materia o puntos para reformar. b. Etapa constituyente: Se cumple en el seno de la Convención Constituyente reformadora, que sanciona la reforma a la Constitución de conformidad al temario propuesto por el Poder Legislativo. 259 6. Principio de supremacía constitucional Constitución y Tratados sobre Derechos Humanos No deroguen artículos de la primera parte de la Constitución Nacional Son complementarios de los derechos y garantías reconocidos Tratados de integración Leyes de la Nación dictadas en consecuencia de la Constitución 7. El Poder Judicial. 8. Constitución Preámbulo Fundamento ideológico Dos partes Dogmática arts. 1 al 43 ◼◼ Declaraciones, Derechos y Garantías ◼◼ Nuevos Derechos y Garantías Orgánica arts. 44 a 129 ◼◼ Gobierno Federal ●● Poder Legislativo ●● Poder Ejecutivo ●● Poder Judicial ●● Ministerio Público ◼◼ Gobiernos de Provincia Disposiciones Transitorias 9. Un ejemplo de derecho individual es el derecho a la propiedad y un ejemplo de derecho social es el derecho al trabajo, a la igualdad de oportunidades. Los derechos individuales o de primera generación son los derechos conferidos a la persona humana por ser inherentes a su calidad de tal, y que se basan en los valores de la libertad, la propiedad y la seguridad, son derechos del individuo contra el Estado. Los derechos sociales o de segunda generación son los derechos reconocidos por el constitucionalismo social, y que han sido establecidos a favor de los trabajadores, de los gremios, y de la familia, que se basan en los valores de la igualdad, solidaridad y justicia social. Son derechos contra el Estado y frente a otros sujetos. 10. La acción de amparo. 260 11. Sí, la acción de amparo. 12. La acción de habeas data, porque protege el derecho a la intimidad o privacidad de las personas y es la acción a través de la cual toda persona puede tomar conocimiento de un registro, conocer su finalidad, y exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización. 13. La exigencia de una estructura bicameral -Cámara de Diputados y Cámara de Senadores- se relaciona con la forma de Estado Federal, porque la Cámara de Diputados debe representar a la totalidad del pueblo de la Nación, mientras que la Cámara de Senadores representa a las Provincias o estados autónomos. 14. Los Senadores son elegidos a razón de tres Senadores por Provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos senadores al partido político que obtenga mayor número de votos y el tercero al partido que le sigue en número de votos. 15. 4 Etapas: a. b. c. d. Iniciativa Discusión y sanción por las Cámaras Promulgación por el Poder Ejecutivo Publicación. 16. Las condiciones para que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo sea válida son: a. Que sea de materias determinadas o de emergencia b. Plazo y bases fijadas por el Congreso. 17. Los decretos de necesidad y urgencia son los actos que puede dictar el Poder Ejecutivo de carácter legislativo, solamente cuando medien circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, y siempre que no se traten de materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos. 18. El Presidente de la Nación. 19. El sistema presidencialista se atenuó con la creación del Jefe de Gabinete de Ministros que ejerce la administración general del país. 20. La Corte Suprema de Justicia de la Nación y demás Tribunales inferiores. 21. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados inferiores. 261 Claves de respuestas: Unidad 3 1. El Derecho Administrativo es una disciplina que forma parte de la rama del Derecho Público, que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la organización y funciones de la Administración Pública (personas públicas: elemento subjetivo), como así también estudia las normas y principios que regulan la actividad administrativa (actos administrativos: elemento objetivo) de los órganos pertenecientes al poder ejecutivo, al poder legislativo, al poder judicial, y a la Administración Pública en general, y también de las personas públicas no estatales en ejercicio de función administrativa. 2. El contenido general del Derecho Administrativo consiste en los siguientes principios: a. b. c. d. la sumisión de la Administración a la ley la discrecionalidad para adecuar el poder de obrar al fin permitido por la ley. la razonabilidad en el ejercicio de la actividad administrativa. el control jurisdiccional de la actividad administrativa. 3. La Administración puede dictar los siguientes reglamentos: a. de ejecución: respetando el espíritu de la ley (art. 99 inc. 2° Constitución Nacional) b. delegado o de integración: integra o complementa la ley son dictados por el Poder Ejecutivo, por autorización del Poder Legislativo: delegación legislativac. de necesidad y urgencia: art. 99 inc. 3° Constitución Nacional razones extraordinarias y de excepción materias del Poder Legislativo no trámites ordinarios d. autónomos: independientes o de servicio: funcionamiento interno Administración zona de reserva de la Administración 4. Los precedentes administrativos son una fuente del derecho administrativo que consisten en conductas o comportamientos constantes y reiterados de la Administración, que se fundan en una interpretación legítima de la ley. Son fuente del derecho administrativo ya que obligan a la Administración frente a casos análogos, con lo que se evita una actuación arbitraria y se garantiza la igualdad de tratamiento. 5. Para definir la función administrativa se utilizan los siguientes criterios: Criterio subjetivo u orgánico: en función del cual es función administrativa la actividad que cumple el Poder Ejecutivo y los órganos dependientes del mismo. Criterio objetivo o material: el Poder Ejecutivo no es el único órgano que ejerce función administrativa, También ejercen función administrativa el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Criterio residual o de exclusión: La función administrativa es la que no es función legislativa ni función judicial. 6. Los órganos que pueden ejercer función administrativa son los órganos del Estado, las personas 262 jurídicas públicas estatales o no estatales, las entidades autárquicas, los órganos de las Provincias, los municipios, etc. 7. La Administración Pública se integra por un conjunto de órganos administrativos (órganoinstitución), a los que la ley y los reglamentos les atribuyen competencias para actuar dentro de los límites fijados por esas normas, manifestando la voluntad de las personas jurídicas a través de la acción de las personas físicas de sus agentes (órgano-persona). 8. Los entes autárquicos se caracterizan por. a. Ser una forma de descentralización administrativa. b. Tener personalidad jurídica propia c. Individualidad económico-financiera: producen sus propios recursos d. Capacidad de autoadministración y poderes decisorios. e. Creadas por ley para el cumplimiento de finalidades institucionales de interés público. f. Están sujetas al control o tutela de la Administración Central 9. La autonomía consiste en: a. Una forma de descentralización política b. Nace de la Constitución c. Dictar sus propias normas e instituciones d. Pluralidad de objetivos e. Crea sus fuentes de recursos: potestad impositiva f. No está sujeto al poder de mando de un superior g. Autoridades de origen electivo h. Funciones legislativas y administrativas 10. Los administrados pueden ser: ◼◼ Personas físicas jurídicas públicas privadas ●● sometidas a la Administración ◊ Nacional ◊ Provincial ◊ Municipal ●● Relación de subordinación ◊ genérica ◊ específica ●● ejercicio potestades de la Administración ◊ función administrativa ●● relación directa entre Administración y administrado 11. El derecho subjetivo pleno es el interés personal, directo y exclusivo de una persona, establecido o reconocido por legislación, incorporado a su patrimonio, en virtud del cual puede 263 exigir a la Administración un obrar positivo o negativo (dar, hacer, no hacer), que es irrevocable, salvo razones de interés público, previo pago de una indemnización. 12. La Administración puede revocarlo en cualquier momento porque es eminentemente precario y temporario. 13. La empresa es titular de un interés legítimo, ya que concurre con todos los que participan en la licitación a que se cumplan las normas que rigen ese procedimiento. 14. Un interés simple, en que no se viole la ley. 15. Un derecho colectivo en función de perseguir la protección del medio ambiente. 264 Claves de respuestas: Unidad 4 1. El acto administrativo es toda declaración de voluntad o de conocimiento, emanada de un órgano de la Administración Pública, en ejercicio de la función administrativa, dictado en los límites de su competencia orgánica, de carácter unilateral y concreto, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos en relación a los particulares o administrados, es decir que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. 2. Elementos del acto administrativo a. b. c. d. e. f. g. h. Declaración de voluntad administrativa Sujeto: órgano competente en los límites de sus atribuciones legales Causa Objeto Contenido Forma Finalidad Procedimiento 3. Un acto es regular cuando cumplimenta los requisitos de legitimidad y mérito, es decir cuando no está viciado en sus elementos esenciales y además es razonable a la finalidad de satisfacer el interés general. Un acto administrativo es irregular cuando se encuentra viciado en uno de sus elementos esenciales: voluntad administrativa, competencia, causa, objeto, contenido, forma, motivación, finalidad y procedimiento. 4. Están viciados: a. la causa: que no es real porque el agente no cometió la falta; b. la motivación: porque no hay relación entre los antecedentes de hecho valorados por la Administración y los tenidos en cuenta por la ley para que proceda la sanción; c. la finalidad: porque las razones expresadas en el acto encubren otra causa para aplicar la sanción. d. el objeto: porque es ilegítimo sancionar a un agente sin que haya cometido una falta. 5. El acto preparatorio es el que no tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre los administrados, sino que constituye una etapa previa en el procedimiento de formación del acto administrativo definitivo que dicta la autoridad competente. 6. Los elementos de los contratos administrativos son: 1. las partes: dos o más; 265 2. el consentimiento; 3. el objeto: reglar los derechos, intercambio de prestaciones. 7. Licitación Pública: Etapas ◼◼ Autorización presupuestaria del crédito y del llamado a al procedimiento de licitación: la existencia de fondos presupuestarios para llevar adelante el procedimiento licitatorio y la ejecución del objeto del contrato es un paso esencial, ya que no tendría sentido llevar adelante un procedimiento licitatorio sin que existan las partidas presupuestarias o se prevea la existencia de las mismas para hacer frente a los gastos que demanda la ejecución misma del contrato. ◼◼ Confección de los pliegos: se llama pliego al conjunto de condiciones que rigen el contrato; son las cláusulas generales y particulares o especiales de cada contrato que, en algunos casos, surgen de la propia Ley de Obras Públicas o de las leyes que reglamentan el tipo de contrato que se suscribe. En otros casos los pliegos son actos administrativos (reglamentos) dictados unilateralmente por la Administración para cada un tipo de contratos (suministro; concesión de servicio público; concesión de obra pública) o para regir un contrato particular: la ejecución de la obra de la red de acceso a Córdoba. ◼◼ Llamado público a la licitación: es la publicidad del llamado a selección del contratista particular, realizada en el Boletín Oficial o en otros medios de difusión pública; en ese llamado se especifica el objeto del contrato, el precio, el día y hora de presentación de ofertas, el lugar en el que están disponibles a la venta los pliegos generales y particulares, etc. ◼◼ Presentación y admisión de las propuestas: tiene lugar el día y hora determinados por la Administración. Es el momento del procedimiento en el que se analizan los requisitos fijados al contratista, por ejemplo: que se trate de un oferente inscripto en el registro de contratistas, que presente una garantía seria de oferta, que la oferta cumplimente las condiciones formales impuestas para su presentación, etc. ◼◼ Apertura de los sobres o propuestas: el acto de apertura de los sobres puede tener lugar el mismo día de presentación y admisión de las ofertas o un día y en un lugar diferentes. En esta instancia del procedimiento de la licitación pública la Administración analiza las condiciones de las distintas ofertas presentadas y elige la oferta más conveniente al interés público. ◼◼ Adjudicación a la oferta más ventajosa: seleccionada la oferta más conveniente, la Administración dicta un acto en virtud del cual establece cuál ha sido el resultado del proceso de licitación, y confecciona un orden de mérito de las distintas ofertas, individualizando y poniendo en primer lugar a la mejor. La oferta más conveniente no siempre será la que cotice un menor precio. Pensemos que puede ocurrir que una empresa poco solvente en lo económico y técnico presente la oferta más barata, pero si resulta seleccionada probablemente se frustre la ejecución del contrato por falta de la empresa. Para evitar estos problemas, al contratista adjudicatario se le exige una garantía de ejecución del contrato, que le será devuelta una vez realizado el objeto convenido. ◼◼ Firma del contrato: es el acto en virtud del cual se formaliza el acuerdo de voluntades entre la Administración y el contratista particular; en él se deja expresamente asentado el 266 consentimiento del contratista particular a todas las condiciones del contrato contenidas en la “ley del contrato”; es decir, en los Pliegos generales, particulares, de especificaciones técnicas, en la Ley de Obras Públicas, en la ley de Contabilidad, y en toda otra norma a la que la Administración haya subordinado ese contrato. 8. Los otros modos que permiten a la Administración elegir un contratista son: ◼◼ licitación privada ◼◼ contratación directa ◼◼ concurso de precios ◼◼ remate público ◼◼ iniciativa privada 9. La concesión de obra pública y la concesión de servicio público. 10. Las materias que comprende son: seguridad, salubridad, moralidad pública y el bienestar general a través de la intervención en la economía, limitando los derechos individuales de contenido económico. 11. En las servidumbres administrativas se desmembra parcialmente el derecho de propiedad, de manera especial y en favor del uso común de una propiedad privada a favor de otra, en razón directa o indirecta del aprovechamiento de todos los habitantes de una comunidad. La expropiación significa la transferencia o pérdida total de la propiedad privada a la Administración, previo pago de una indemnización justa, y por causa de utilidad pública. 12. El Poder Legislativo a través de una ley formal. 13. La indemnización debe ser previa, integral, en dinero y justa, es decir: equitativa y proporcional al valor directo y objetivo del bien expropiado. 14. a. La Administración no puede cambiar el destino de la expropiación, si lo hiciera violaría la ley que declaró la utilidad pública. b. El expropiado tiene una acción judicial de retrocesión. 267 Claves de respuestas: Unidad 5 1. Los caracteres de los servicios públicos son los siguientes: a. Continuidad: significa que el servicio debe ser prestado sin interrupciones ni paralizaciones, es decir en forma permanente. b. Regularidad: el servicio público es una actividad regulada por normas positivas: jurídicas, técnicas, administrativas, presupuestarias, contables, que establecen las condiciones en que se debe prestar el servicio. c. Generalidad: todas las personas tiene derecho a acceder al servicio de conformidad a su reglamentación. d. Igualdad o uniformidad: consiste en el derecho de todas las personas a exigir y recibir la prestación del servicio público en igualdad de condiciones y sin discriminación en el tratamiento. e. Obligatoriedad: deber u obligación de prestar el servicio, lo que en la práctica conduce a que la empresa prestataria está obligada a prestar el servicio y los particulares tiene el derecho a exigir su efectiva prestación. De allí que el derecho de huelga de los empleados de las empresas prestatarias de servicios públicos, debe conciliarse con el derecho de todos los ciudadanos a la efectiva prestación del mismo, para asegurar el servicio. f. Eficiencia y calidad: el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y calidad, es decir, ofreciendo niveles o estándares de prestaciones que mejoren la calidad de vida de los usuarios. Por ello es que el Estado ya sea que lo preste directamente o indirectamente, debe siempre controlar la calidad, el funcionamiento, la eficacia y eficiencia de las condiciones reales en que se prestan los servicios, y compeler a su mejoramiento. 2. Los entes reguladores tienes las siguientes funciones: a. proteger a los derechos de los usuarios y consumidores b. promover la competencia en la prestación de los servicios públicos evitando situaciones monopólicas y de dominio del mercado c. perseguir la eficacia y eficiencia del servicio público d. regular las actividades inherentes a cada servicio público e. propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y generalidad en el uso del servicio público f. incentivar el uso racional del servicio g. asegurar tarifas justas y razonables 3. Los elementos definitorios del concepto de dominio público del Estado son: a. subjetivo: titularidad: entidad estatal (Nación, Provincias o Municipios, según el orden jurisdiccional al que pertenezcan los bienes). b. objetivo: cosas muebles e inmuebles, objetos materiales e inmateriales, espacio aéreo, mares, ríos, etc.. c. condición normativa: régimen jurídico de derecho público aplicable para el uso o destino de las cosas o bienes. d. condición finalista o teleológica: bienes afectados a la finalidad de uso público o común, satisfacer intereses públicos. 268 4. Los órganos de control de la Administración Pública establecidos en la Constitución Nacional de 1994 son: a. Auditoría General de la Nación (artículo 85, Constitución Nacional) que es un órgano de control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. b. Defensor del Pueblo de la Nación (artículo 86, Constitución Nacional) que también es un órgano control externo e independiente. c. Ministerio Público (artículo 120, Constitución Nacional) órgano de control de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. 5. Los principio que rigen el procedimiento administrativo son los siguientes: a. Legalidad objetiva tendiente a preservar el efectivo cumplimiento de la ley. b. Impulsión de oficio según el cual el procedimiento administrativo debe ser instado e instruido por la propia Administración, sin necesidad de petición de parte cuando está en juego el interés público. c. Informalismo o formalismo moderado a favor del administrado que excusa al administrado del incumplimiento de exigencias de forma no esenciales. d. Verdad material o real en función del cual la Administración dispone de todos los medios probatorios para averiguar la verdad real de los hechos. e. Debido proceso adjetivo: el procedimiento administrativo debe necesariamente observar reglas mínimas que aseguren al administrado el derecho de ser oído, de ofrecer y producir pruebas, y a una resolución fundada. f. Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites: este principio procura optimizar los resultados de la función administrativa, a partir de la racionalización del uso de los recursos humanos y materiales. Respuestas a los casos: Caso 1: a. Si, violó el principio del debido proceso adjetivo porque impuso la sanción sin que el administrador pudiera ejercer su derecho de defensa que comprende las posibilidad de ser oído, de ofrecer y producir pruebas antes que se aplique la sanción, y su derecho a una resolución fundada. b. El celador debe recurrir o impugnar ese acto, a través del recurso de reconsideración. c. El celador debe interponer el recurso jerárquico para que lo resuelva el Ministro que la autoridad para resolver en la máxima instancia administrativa. d. La acción de plena jurisdicción. e. El celador es titular del derecho subjetivo de carácter administrativo que impide a la Administración ejercer su potestad disciplinaria y aplicarle una sanción violando su derecho de defensa. Caso 2: a. La empresa es titular de un interés legítimo porque ella es posee un interés personal y directo en concurrencia con las otras empresas que se presentaron en esa licitación. b. Debe agotar la vía administrativa interponiendo los recursos necesarios para obtener un acto que emane de la autoridad con competencia para resolver en última instancia, es decir de quien la ley designe como órgano jerárquico. 269 c. Puede interponer una acción de ilegitimidad o anulación porque es la acción que procede en relación a las personas que son titulares de un interés legítimo. d. No, no puede pedir que anulen el acto y le adjudiquen la obra, solamente puede pedir que se respeten las normas jurídicas que rigen la licitación y que exigían la solvencia económica de la empresas que participaran de la licitación. 270 Claves de respuestas: Unidad 6 1 . Servicio Público es el conjunto de actividades realizadas por el Estado para satisfacer las necesidades públicas. 2 . Un servicio público puede ser delegado en manos de particulares cuando no es de carácter esencial, es decir, cuando no está destinado a cubrir las necesidades de seguridad, justicia o defensa exterior. 3 . Las finanzas públicas se ocupan de estimar y determinar el ingreso público, calcular el gasto público, y analizar la incidencia que ambos tienen en la economía general de un país. 4 . Los recursos públicos son los ingresos que recibe el Estado, provenientes de diversas fuentes, para hacer frente a los gastos que demanda su funcionamiento. 5 Tres fuentes de recursos públicos, pueden ser: . ◼◼ Recursos tributarios. ◼◼ Recursos del crédito público. ◼◼ Recursos de las empresas del Estado. 6 . El gasto público es el conjunto de erogaciones que realiza el Estado para adquirir bienes y servicios con el objeto de satisfacer las necesidades públicas. 7. La magnitud del gasto público depende, entre otros, de los siguientes factores: ◼◼ Factores demográficos ◼◼ Exigencias de los consumidores ◼◼ Factores de naturaleza política. 8. El gasto público se puede clasificar con un criterio funcional o económico ◼◼ Funcional: ●● Educación ●● Salud ●● Bienestar ◼◼ Económica ●● Corrientes ●● -De capital 271 9 . El presupuesto del Estado es una estimación de los ingresos y gastos para un período que va desde el 1° de enero al 31 de diciembre de cada año. El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía, elabora una planificación de los ingresos y gastos del Estado para ese período. Este proyecto es enviado a la Cámara de Diputados. Aprobado por ambas Cámaras (Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), se convierte en ley y es enviado al Poder Ejecutivo para su promulgación. 10. El presupuesto del Estado es deficitario cuando los gastos superan a los ingresos esperados. 11. El tributo es la prestación, comúnmente en dinero, de uno o más sujetos –personas físicas o jurídicas-, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio. 12. Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones. 13. Un impuesto es progresivo cuando su alícuota aumenta a medida que aumenta la cantidad sobre la que se lo aplica. Son impuestos directos aquellos que no pueden trasladarse a otros sujetos, o indirectos, los que sí pueden trasladarse. 14. La tributación se apoya en los principios constitucionales de: ◼◼ Legalidad ◼◼ Igualdad ◼◼ Equidad o no confiscatoriedad ◼◼ Proporcionalidad ◼◼ Generalidad ◼◼ Capacidad contributiva ◼◼ Libertad de circulación Respuestas del caso: 1. La AFIP es un ente autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía que tiene a su cargo la aplicación, recaudación y control de los tributos nacionales, recursos aduaneros y de los recursos de la seguridad social. 2. Sí, tienen las facultades de verificación y fiscalización de los contribuyentes en cualquier momento. 3. Detalle de irregularidades: Falta de inscripción en los impuestos 272 Falta de facturación y registración de las operaciones Falta de presentación de declaraciones juradas de los impuestos 4. Sanciones que le corresponderían: Multa por falta a los deberes formales Sanción de clausura Multa por omisión del impuesto 5. Los impuestos pueden determinarse en forma presuntiva. 6. Confeccionando la determinación de oficio del impuesto y trabando embargo preventivo sobre su bienes. 7. Multa por omisión de impuestos. 8.Recurso de reconsideración ante AFIP o recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación. 9. No tiene responsabilidad, carece de poder otorgado por el contribuyente para actuar en su nombre. 10. Procedió incorrectamente, debería haber presentado un recurso de repetición. 11. Los funcionarios tomaron el número de patente a efectos de conocer si el automóvil es de su propiedad, para poder estimar su capacidad contributiva. 12. Sí, le corresponden sanciones penales establecidas en la Ley Penal Tributaria 24.769. 273 Programa Derecho administrativo y público María Ines del Carmen Ortiz Derecho administrativo y público Licenciatura en administración Contador público Programa Unidad 1: Derecho Político 1.¿Qué es el Derecho?. 1.1. El Derecho Positivo en las ordenaciones sociales. 1.2. Ramas del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado 1.3. Derecho Político. 1.4. Derecho Constitucional 1.5. Derecho Administrativo. 1.6. Derecho Financiero. 2.Derecho Político: 2.1. Relación del Derecho Político con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo. 2.2. Organización Política. Política y Derecho. Instituciones Políticas. 2.3. Nación. 2.4. Estado. Elementos. 2.5. Soberanía. 2.6. Formas de Estado y formas de gobierno. Clases. Unidad 2: Derecho Constitucional 1. Derecho Constitucional. 1.1. Constitucionalismo clásico o liberal. 1.2. Constitucionalismo social. Estado Social de Derecho. 1.3. Derechos de tercera generación: derechos colectivos o difusos. 2. Constitución: 2.1. Concepto material y formal. 2.2. Clases. 3. Poder Constituyente. 3.1. Reforma de la Constitución: Procedimientos. 3.2. Reforma de la Constitución Nacional de 1994. Ley 24.309. 4. Supremacía constitucional. Los tratados internacionales. 5. Control de constitucionalidad. 6. Contenido de la Constitución. 7. Declaraciones, derechos y garantías. 8. Poder Legislativo: Organización. Atribuciones. Auditoría General de la Nación. Defensor del Pueblo. 9. Poder Ejecutivo. Sistema presidencialista. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros. Ministros. 10. Poder Judicial. Organización. Atribuciones. Consejo de la Magistratura. Jurado de 276 Unidad 3: Derecho Administrativo 87 1.Derecho Administrativo: Concepto. Fuentes. 2. Función administrativa: Criterios de diferenciación. 3. Derecho Administrativo: relaciones con la economía y con la ciencia de la administra 4. Sujetos de la función administrativa: 4.1. Personas Jurídicas: Estatales y no estatales. 4.2. Autarquía. Autonomía. 5. El Administrado. Situaciones jurídico-subjetivas ante la Administración Pública 5.1. Derecho subjetivo pleno 5.2. Derecho subjetivo debilitado o condicionado. 5.3. Interés legítimo. 5.4. Interés simple o mero interés. 5.6. Derechos de incidencia colectiva. Unidad 4: Derecho Administrativo 111 1. Acción administrativa: Hechos y actos administrativos. Concepto. 2. Acto administrativo: concepto. a. Elementos. b. Clases. c. Caracteres. d. Extinción. 3. Contratos administrativos. Concepto. a. Criterios de clasificación. b. Elementos. c. Caracteres. d. Modos y procedimientos de formalización. e. Principales contratos administrativos. 4. El Poder de Policía. a. Limitaciones a los derechos. b. Poder de policía nacional, provincial y municipal. 5. Policía Administrativa: Concepto. a. Clases. b.Formas jurídicas de ejercicio de la policía administrativa. 6. Limitaciones públicas a la propiedad. Clases. 6.1. Restricciones públicas administrativas 6.2. Servidumbres administrativas 6.3. Expropiación. Causa de utilidad pública. Objeto. Sujetos. Indemnización. Unidad 5: Derecho Administrativo 1. Servicio Público: Concepto. 1.1.Caracteres. 1.2. Sistemas de prestación. 1.3. Entes reguladores. Funciones. 165 277 2. Dominio Público: Elementos. Sujetos. Caracteres. 3.El control del Estado. Órganos de Control. 4.Procedimiento administrativo: 4.1. Concepto. Finalidad. 4.2. Principios que rigen el procedimiento. 4.3. Reclamo o petición. 4.4. Recursos administrativos: Vías impugnativas: a.Recurso de Reconsideración. b. Recurso Jerárquico. c. Recurso de alzada. 5. Control judicial de la actividad administrativa. 5.1. Concepto. 5.2. Proceso Contencioso-administrativo. Finalidad. 5.3. Acciones. Clases. Unidad 6: Derecho Financiero 1. La actividad financiera del Estado 1.1. ¿En qué consiste la actividad financiera del Estado? 1.1.1.Necesidades sociales y servicios públicos. 1.2. Recursos Públicos. 1.3. Gasto Público. 1.3.1.Factores que inciden en la determinación del gasto público. 1.4. Presupuesto del Estado. 1.5. Derecho Financiero 1.5.1. ¿ De qué se ocupa el derecho financiero? 1.5.2. Derecho Tributario 1.5.3. Principios constitucionales de la tributación. 1.5.4. Clasificación de los tributos. 1.6. Esquema impositivo 1.7. Metodología de estudio propuesta. 1.8. Organismos recaudadores. 2.Procedimiento tributario. Ley 11.683 2.1.AFIP. Organización y competencia 2.2.Facultades de la AFIP-DGI 2.3.Obligación Tributaria 2.4.Liquidación y Percepción de impuestos. 2.5.Infracciones y Sanciones 2.6.Recursos Administrativos. 3. Ley Penal Tributaria y Previsional 3.1.Delitos Tributarios 3.2.Delitos relativos a la seguridad social 3.3.Delitos fiscales comunes 278 199
