NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO. Para dar nacimiento a una sociedad es indispensable que dos o más personas se pongan de acuerdo a constituirla. Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto por medio la cuál la constituyen. Doctrinas contractualitas : los que defienden esta teoría sostienen que el acto por el cual se constituye una sociedad es un contrato. a contrato bilateral: algunos sostienen que es un contrato bilateral donde hay dos partes bien di ferenciadas; todos los socios por un lado, y la sociedad por el otro.,Los que critican esta teoría se basan que la sociedad no puede ser parte del contrato, porque al momento de celebrarse todavía no existe. b contrato plurilateral de organización : quienes sostienen esta teoría afirman que las partes del contrato son los diferentes socios. Es plurilateral , ya que las partes pueden ser mas de dos. Es un contrato de organización , ye que en él suelen quedar reglamentadas las relaciones entre los socios, y las normas internas de la sociedad. Esta teoría es la mas aceptada por la doctrina nacional y extranjera. Doctrinas anticontractuales : los sostenedores de esta teoría afirman que el acto por el cual da nacimiento a una sociedad no es un contrato, sus fundamen tos se basan en que muchas disposiciones que caracterizan a los contratos no le son aplicables. a Acto complejo : ya que las voluntades de los diferentes socios se fusionan y forman una sola voluntad, la que finalmente dará vida a la sociedad. b Acto colec tivo : sostienen que las voluntades de los diferentes socios se unen (no se fusionan) y forman una sola voluntad. La diferencia con la teoría del “ acto complejo” es que en este caso, si bien se forma una voluntad colectiva, la voluntad de cada socio puede ser diferenciada de las demás en lo interno del acto. Estas dos teorías son consideradas teorías “ unilateralitas”, ya que el nacimiento de la sociedad viene dado por un acto unilateral, conformado por la voluntad de todos los socios. c Teoría de la Insti tución : la sociedad es una institución, no un contrato. Esto hace que los intereses de la sociedad prevalezcan por sobre los intereses de los socios o accionistas.( a diferencia de las teorías contractualitas en las cuales tiene preeminencias la voluntad de los socios) Los socios siempre tienen que subordinarse al interés de la sociedad. , vale aclarar que esta ultima teoría explica la naturaleza jurídica de la sociedad a diferencia de las otras que explican la naturaleza jurídica del acto constitutivo. E l régimen de la ley 19.550 , adoptó la teoría contractualita del “Contrato Plurilateral de Organización” Art. 4, 5 y 89 ( referentes al contrato constitutivo de la sociedad), Art. 16 y 91 ( referentes al carácter plurilateral del contrato). Sin embargo e sta ley Tb. incorpora ciertos elementos de la Teoría de la Institución, al establecer algunas medidas tendientes a proteger a la sociedad y su continuidad. 4 Clasificación de las Sociedades Concepto de sociedad Civil , Art. 1648 del Código Civil establec e“ Habrá sociedad cuando 2 o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con su prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciables en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado ” Conc epto de Sociedad Comercial , Art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, establece “ Habrá sociedad comercial cuando 2 o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previsto en esta ley, se obliguen a realizas aportes para aplicarlo s a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas” Para saber si una sociedad es comercial, debemos fijarnos si adopto alguna de los tipos sociales establecidos en la ley 19.550 , si adoptó algu no de estos tipo sociales entonces se trata de una Sociedad Comercial. No tiene importancia que clase de actividad desarrolla la empresa. Por más que realice actividades civiles, si adoptó alguno de los 7 previstos por la ley 19.550 se considera Sociedad C omercial. Excepción: para determinar la “comerciabilidad” de las sociedad de hecho (aquellas que carecen de toda instrumentación), debemos fijarnos que tipo de actividad realiza. Sólo si se dedica a realizar actos de comercio , será considerada una socieda d comercial.( Art. 8 C. Com) La ley de sociedades Tb. considera a las Asociaciones que no tienen fin de lucro . Las diferencias con la Sociedad Civil 1 - Instrumento constitutivo : las sociedades comerciales pueden estar constituidas tanto por instrumentos púb lico como privado,( salvo las S.A. a las cuales se le exige instrumento público). En cambio, las sociedades Civiles siempre tienen que estar constituidas por escritura pública . 2 Inscripción : las sociedades comerciales deben inscribirse en el registro públi co de comercio.(excepto las sociedades de accidente o participación); las sociedades civiles no. 3 Importancia en la persona de los socios : Sólo alguna sociedades comerciales son intuitu personae, es decir que se constituyen teniendo en cuanta quienes son lo s socios( S. Colectiva, S. Comandita simple, de capital e industria y accidental o participación). En cambio las sociedades civiles siempre son intuitu personae. 4 Contabilidad : las sociedades comerciales deben llevar un sistema de contabilidad para registra r las operaciones realizadas, respetando siempre los requisitos del Art. 43 y ss del C .com. y 61 a 66 de la ley 19.550 . En las sociedades Civiles, los sistemas contabilidad no están sujetos a requisitos específicos. 5 Responsabilidad: en algunas sociedades comerciales, los socios responden solidariamente por las obligaciones e la sociedad. Son las denominadas “sociedades de personas” : sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, y accidental o en participación. Por el contratio , en las sociedades civiles regulares, los socios no responden solidariamente por las obligaciones de la sociedad ( salvo pacto expresó). 6 Jurisdicción: los conflictos suscitados entre los socios, o entre éstos y la sociedad se debatirán en el fuero comercial si se trata de sociedades comerciales, y en el fuero civil si se trata de sociedades civiles. Cabe destacar que el fin de lucro no constituye una diferencia entre las sociedades comerciales y civiles, ya que ambas persiguen finalidad lucrativa. CLASIFICACIÓ N DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES: Se dividen en : a Sociedades Regulares : son aquellas que han adoptado alguno de tipos previsto en la ley 19.550 y que han cumplido con todos sus requisitos relacionados a su constitución( forma, publicidad, inscripción en el RPC, etc) b Sociedades constituidas irregularmente : son aquellas que no han cumplido con todos los requisitos previstos por la ley, podemos dividirlos en : Sociedades irregulares : se denomina así aquellas sociedades que si bien cuentan con un contrato escr ito y han adoptado alguno de los tipo previsto en la ley, no fueron inscriptas en el Registro Público de Comercio. Esta sociedad esta constituida con un vicio( la inscripción) Los socios responden solidariamente e ilimitada respecto a 3º y no subsidiariame nte; y entre los socios no pueden invocar cláusulas del contrato, ya que el contrato es inoponible entre ellos. La personalidad de la sociedad es limita y precaria y no se puede ejecutar o embargar por deudas de 1 socio a titulo personal. Sociedades de he cho : son aquellas sociedades que no cuentan con contrato escrito, o que fueron constituidas a través de un contrato con cláusulas básicas. No fueron adoptadas por ningún tipo social, ni inscriptas en el RPC. Estas sociedades no tienen contrato sino una int ención de realizar actividades comunes , tienen así un fondo con aportes. La personalidad es precaria (cualquier socio en cualquier momento puede pedir la disolución) y limitada. Cualquier socio lo representa y no gozan de beneficio de exclusión y no puede n invocarlo entre ellos el contrato. Cuando se produce la liquidación a partir de ese momento se puede invocar el contrato. Los socios quedan siempre solidariamente responsables.; y cualquier acreedor puede demandar a los socios como a la sociedad y dps re petirse. Vale aclarar estas dos sociedades se le aplica el mismo régimen , por lo tanto la distinción es doctrinaria. Sociedad regularizada: (irregular o de hecho); para que se regularice no de disuelve, sino adopta tipos legales( inscripción, constituci ón de contrato). La personalidad de esta sociedad es inalterable, luego se regulariza pero no se crea una nueva sociedad. Cualquier socio puede solicitar la regularización , la decisión se debe tomas con la mayoría absoluta de los socios( mas de 50%), no s e tiene en cuanta el capital , sino la cantidad de socios. Tienen 60 días para inscribirse (regularizarse), estos se cuanta desde la ultima notificación ; vencidos el plazo y no se inscriben cualquier socio puede pedir la disolución, además vencido el plaz o no pueden volver los socios a pedir la regularización, si no se inscribió. Si cualquiera de los socios pide la disolución tiene que votar por mayoría, para que la sociedad continué o no, en caso que continué a este socio de lo debe rembolsar (los bienes se computan desde que pidió la regularización ). a Las sociedades regulares de dividen en: I Sociedades de interés o de personas: esta clase de sociedades presentan la siguiente característica , los socios suelen responder por las obligaciones sociales en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, generalmente cuanta con pocos socios, pero son constituidos teniendo en cuenta la personalidad de éstos( intuitu personae) Las sociedades de interés son las siguientes: 1 sociedades Colectivas : los socios respo nden en forma solidaria e ilimitada, pero cuanta con el beneficio de exclusión, por lo tanto pueden exigirles a los acreedores que ataquen primero el patrimonio de la sociedad, antes que el de ellos Art. 122 a133. 2 Sociedades en Comandita Simple : se carac teriza pro tener 2 clases de socios, por un lado los “comanditados”, que responden en forma solidaria e ilimitada y por el otro lado “comanditarios” que solo responden con los aportes efectuados a la sociedad. Debido a esto, la administración de la socieda d puede ser ejercida por socios comanditados y por 3º, pero no por socios comanditarios. Art.134 y 145. 3 Sociedad de Capital e industria : tb presentan 2 clases se socios, por un lado os socios “capitales” , que aportan con obligaciones de dar, y responde n en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Por otro lado esta , los socios industriales” que aportan con obligaciones de hacer y responden con las ganancias no percibidas. Art. 141 a145. 4 Sociedad Accidental o en participación: se co nstituyen para realizar 2 o mas operaciones especificas. Si bien se tarta de una sociedad, ante los ojos de 3º no lo parece, ya que actúa un solo socio (denominado socio gestor). Este socio realiza operaciones con los aportes de los demás, pero responde c on su patrimonio personal por las obligaciones contraídas. No se le exige requisitos de forma, n inscripción, no es considerado sujeto de derecho, gran parte de la doctrina niega que se trate de una sociedad. II Sociedades por cuotas : 5 Sociedad de Resp onsabilidad Limitada : este tipo de sociedad presenta una particularidad de que su capital social se divide en cuotas ( el capital social es de $100.000, y esta conformado por 1000 cuotas de $100). Cada cuota representa un voto en la toma de decisiones de l a sociedad, por lo tanto aquel socio que mas cuotas haya aportado, será quien tenga mayor poder de decisión. Los socios responden por las obligaciones sociales solo hasta el monto de las cuotas que hayan suscripto e integrado. III Sociedades por acciones : esta clase de sociedades presenta la siguiente característica : su capital se divide en acciones(1000 acciones de $100 c/u)y estas están representadas en títulos que circulan, es decir que pueden transferirse Sus socios son denominados “accionistas”. 6 S ociedad Anónima: es la sociedad por acciones mas común. El capital se divide en acciones, y los socios ( accionistas) limitan su responsabilidad al monto de las acciones que hayan suscripto. 7 Sociedad de comandita por Acciones : este tipo de sociedad prese nta 2 clases de socios, por un lado los “comanditarios”, que responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y por otro lado los “comanditarios”.El capital aportado por este ultimo se divide en acciones( al igual que la sociedad anó nima) y limitan su responsabilidad al monto de las acciones que hayan suscripto. A este tipo de sociedades se le aplica las normas de la sociedad anónima, pero supletoriamente se le aplican las de las sociedades en comandita simple. Esto es un breve análi sis de los 7 tipos sociales previsto en la ley 19.550. SOCIEDAD Y EMPRESA Son dos conceptos absolutamente distintos y diferenciados. Empresa : Es una creación humana que esta dirigida a satisfacer determinados deseos o ciertas necesidades del hombre que, sin la empresa no podría lograrse. La empresa no es un concepto jurídico sino que es una definición económica. Bolaffio: considera que se trata de la organización de factores de la producción( naturaleza, trabajo, capital), destinada a satisfacer las nece sidades de los consumidores, obrando como intermediaria entre los factores y estos últimos, lo que implica la asunción de un riesgo. Si la empresa es de naturaleza comercial, la actividad de esa organización debe estar dirigida a obtener un lucro o gananci a económica. Siendo así q la empresa puede o no comprender una actividad comercial, en tanto no es indispensable para su existencia que éste encaminada al logró de ganancias, ya que también esa organización puede proveer bienes o servicios sin contraprest ación alguna. a organización: es una organización de bienes y servicios. Debe tener a su disposición dinero, ya sea propio , proveniente de su ahorro u obtenido de fuentes ajenas, para financiar la adquisición o posesión de los bienes que se van a organiza r. b La actividad :esta debe mover necesariamente los bienes así coordinados tras un objetivo determinado, proviene de quien los ha organizado, al que se denomina empresario. En el Código civil italiano, aparece por primera vez una legislación vinculada c on la empresa, aun cuando en el no se define el concepto El empresario se encuentra sujeto a un régimen distinto del de las demás personas, como ocurre en nuestro país con el comerciante, pues se le conceden derechos pero al mismo tiempo se le imponen carg as ., lo que podemos ver que en la definición de empresario aparecen los elementos que antes habíamos nombrado para la caracterización de empresa c La hacienda : es el conjunto de bienes y derechos que conforma la empresa. Este concepto proviene de la termi nología Italiana. d El establecimiento: es la unidad productiva dentro del todo que constituye una empresa.., es el lugar donde se encuentra instalada esa unidad productiva de bienes o servicios , de ahí que una empresa puede tener varis establecimientos y esos establecimientos pueden estar instalados en distintos lugares. Sociedad: la (dinero, cosas o bienes) o trabajo; desarrollando una actividad económica licita y con la finalidad de ganar dinero con ellos, para repartírselo entre todas ellas , pero en el entendimiento que en caso que fracase todos contribuirán a soportar las perdidas que puedan generar con esa actividad El único contacto que puede tener la sociedad con la empresa resulta del hecho de que es muy común que quienes constituyen una socieda d, inmediatamente se aboquen a organizar los recursos con que cuanta para desarrollar la actividad elegida como medio para obtener ganancias, y ello dará lugar a una empresa con todos los caracteres antes indicados, reiterando que, es ese caso, el empresar io será el sujeto de derecho que es la sociedad.. La empresa puede aparecer sin que necesariamente el empresario sea una sociedad, sino que bien puede ser dueño de los bienes y titular de los derechos incorporados a ella, una persona física y aun el mismo Estado, cuando desarrolla una actividad económica organizada, con o sin fines de lucro. En el concepto de sociedad desde el punto de vista jurídico, cabe remarcarse que el hecho de que la sociedad ya sea ésta un acto colectivo o contrato, las relaciones en tre las partes que la integran son jurídicamente igualitarias, esto es, no existe ninguna subordinación de un socio respecto de otro, aunque pueda existir distintos nivel de derechos entre ellos. En la empresa, las relaciones humanas son por el contrario, de dependencia, por lo que los aportes de trabajo estarán subordinados jurídicamente al empresario. Por todo lo expuesto cabe afirmar q la noción de empresa y sociedad constituyen negocios totalmente diferentes, sometidos a reglas y principios distintos, a unque por razones dadas por la realidad en la que ambos institutos operan. Conclusión: La empresa no es un concepto jurídico sino que es una definición económica. La sociedad es la forma jurídica que reviste a la empresa., siendo así sujeto de derecho(su accionar esta sujeto a su actuar), tiene una capacidad limitadas(objeto )y esta capacidad de accionar que tiene la realiza por medio de sus representantes . La sociedad no tiene derecho sobre el patrimonio de los socios y los socios tampoco lo tienen sobr e el de la sociedad, en tanto tienen un patrimonio diferente. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO . Art. 1 de la ley 19.550 “ Habrá sociedad comercial cuando 2 o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obliguen a realiza r aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando a los beneficios y soportando las pérdidas.” Análisis del Art.:, Son los elementos específicos que caracterizan el contrato de sociedad comercial, son los siguient es: 1 pluralidad de personas. 2 Organización; 3 Tipicidad; 4 Aportes; 5 Fin Societario; 6 Participación de los beneficios y soportación de las pérdidas. 7 - Affectio Societatis. 1 Pluralidad de personas : para constituir una sociedad hacen falta 2 o más pers onas, estas pueden ser personas físicas o jurídicas, depende del tipo social el limite , el único que tiene limite de 50 personas es la sociedad Anónima. Nuestra legislación no acepta las sociedades de un solo socio, ya que la sociedad fue creada como una herramienta para acumular capitales, además si estuvieras permitida las sociedades personales el empresario podría utilizarla solamente para limitar su responsabilidad. Además se dice que es un fraude a la ley, que se hace para perjudicar a 3º, pero en el resto del mundo existen sociedades unipersonales. Pero hay una excepción: si una sociedad queda accidentalmente reducida a un socio , éste tiene 3 meses para incorporar a uno o más socios. Durante esos 3 meses, el socio único responde solidaria e ilimitada mente por las obligaciones contraídas. Si se vence el plazo sin que incorpore a nadie, la sociedad debe liquidarse. Código de comercio : antes estaban todos los tipos societarios menos el SRL que es la última que se integra(creo) Vélez Sarfiel consideraba q ue la única que la S.A. , tenia que tener únicamente 10 socios., se creo para grandes emprendimientos. Hoy en día se utiliza para cualquier cosa porque puede limitar las responsabilidad de acuerdo a el aporte de c/u. Los creadores de la 19.550 consideraban que la existencia era burlada porque dibujaban los 10 socios , no era necesario hacer esto, el Art 1 entonces dice entre 2 o mas personas, las S.A. la modifico . 2005 la IGJ dictó una resolución nº5 que modifico la ley de sociedades en muchos aspectos po rque tenemos al P.E legislando. Art.1, la participación debe ser sustancial ( o sea no el 1%), a raíz de esto hubo un periodo de prueba y se considero q tiene q era el 8%. 2 Organización : Cuando 2 o mas personas constituyen una sociedad , deben hacerlo en forma organizada, es decir que deben estipular ej cuales serán las obligaciones de cada socio, cual será la función de cada órgano., como se distribuirán las ganancias, como se adoptaran las decisiones, etc. Este tipo de cuestiones que hacen a la organiza ción de la sociedad se establecen en el contrato social o en el Estatuto. La organización de la sociedad la lleva adelante 2 o mas personas, los diferentes órganos de mayoría físicos órgano de gobierno(socios) - órgano de administración(administradores) ó rgano de control interno.,(este órgano lo tienen alguna de las sociedades para el controlar el órgano de gobierno y el órgano de administración para que cumplan con su estatuto y reglamento. En la colectiva quienes gobiernan son los administradores porque todos responden . 3 Tipicidad: Las personas que van a constituir una sociedad deben elegir uno de los 7 tipos de sociedades que la ley de sociedades ofrece. Estos son: a sociedad Colectiva; b sociedad en Comandita Simple; c sociedad de Capital e industria ; d sociedad de Responsabilidad Limitada; e sociedad Comandita por acciones: F sociedad Anónima; g sociedad Accidental o en Participación.. De esta forma se otorga seguridad jurídica a las operaciones comerciales, ya que aquel que contrate con una socieda d podrá saber que tipo de responsabilidad tienen los socios y como es el funcionamiento interno de la sociedad. 4 Aportes: en la sociedad los socios deben aportar, ya sea en dinero o especie. No existe una sociedad sin aportes, ya que una de las caractere s del contrato de la sociedad es la onerosidad. La sumatoria de los aportes efectuados por los socios es lo que se denomina “capital social” o “fondo común” de la sociedad. Los aportes de los socios pueden constituir en obligaciones de dar, u obligaciones de hacer, pero siempre deben estar valuadas en dinero, para poder determinar el monto del capital. Vale mencionar que los aportes pueden realizarse: a “ en propiedad”, pasan a ser propiedad de la sociedad; b “ en uso y gocé”: la sociedad los utiliza, pero siguen permaneciendo a quien lo aportó. En las sociedades de persona el aporte al momento de la constitución del contrato debe ser integro, pero en las S.A. y en la S.R.L. es el 35% al momento de la constitución y es resto se difiere en 2 años. El proyecto de re forma(50%). Fondo común : suma de los aportes de cada uno de los socios, que pueden ser todo tipo de cosas muebles o inmuebles o trabajo. Para la mora se suele notificar fehacientemente al socio a intimarlo al pago, para evitar que este le inicie una deman da por reintegro (el cual seguramente no prosperara.) Bienes de ejecución forzosa Valuación privada: los bienes que se aportan pueden valuarse en modo privado. Dentro de los 5 años se responde con el patrimonio privado de los socios solidaria e ilimitad amente si surge algún tipo de conflicto. Valuación pública: se realizan por peritos. Es rápida, no es un juicio, si se piden judicialmente. En el otro caso( privada) los 5 años es porque en ese periodo ya se amortizo. 5 Fin societario: el “fin societario ” o “fin común “de la sociedad comercial siempre debe ser producción o intercambio de bienes o servicios. 6 participación en los beneficios y soportación de las pérdidas : en una sociedad, si la actividad realizada da ganancias, esta debe repartirse entre l os socios. Pero si arroja perdidas, también deben soportarla todos los socios. Las ganancias denominadas dividendos, son repartidas por el administrador., pero este debe sujetarse a determinadas pautas: a Solo podrá distribuir las ganancias luego de lo que se apruebe el balance de la sociedad. Este debe ser confeccionado de acuerdo a la ley de sociedades y al Estatuto de la sociedad. c La distribución de dividendos se hará de la forma en que hayan acordado los socios. Esto suele plasmarse en el contrato const itutivo o en el Estatuto de la sociedad. Si no hubieran pactado ninguna forma especial de distribuir las ganancias, estas se distribuirán en proporción a los aportes que haya afectado cada socio. Con respecto a las perdidas, la forma de afrontarlas depende rá del tipo de sociedad que se trate. En la sociedades de personas, los socios responden en forma ilimitada y solidaria por las perdidas de la sociedad. En la sociedad de capital, las perdidas de los socios están limitadas: solo responderán con lo que haya n aportado a la sociedad. La proporción de soportar las perdidas los socios depende : a si el estatuto establece alguna forma especial, la proporción será esa. b Si el estatuto solo establece la forma de distribución de ganancias, se aplicara esa proporción . c Si el estatuto no establece la forma de distribuir ganancias ni de cómo soportar las perdidas, las soportaran en la medida de la proporción de los aportes efectuados. Cláusulas Leoninas : Art. 13 ley 19.550 enumera ciertas cláusulas que , de aparecer en el contrato social o Estatuto de la sociedad, serán nulas de nulidad absoluta. 1 que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos que sean liberados de contribuir a las perdidas.
