DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN Arturo Subercaseaux C. Generalidades1 El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características esenciales. Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo, las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico. En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño. El artículo 732 del Código Civil alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el más completo de los derechos reales. Se habla de “derechos reales limitados”, por dos razones fundamentales: 1. Porque estos derechos limitan el dominio 2. Porque considerados en sí mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen, facultades más limitadas que aquellas que otorga el dominio. Son “derechos reales limitados”, según se desprende del artículo 732, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitación y las servidumbres. Además, por ley especial se establece el derecho real de conservación. Definición El derecho real de conservación es un nuevo derecho real establecido por la ley promulgada con fecha 10 de junio de 2016, a publicarse como Ley 20.925. El proyecto se inició por moción parlamentaria, en la cual participaron diputados de diversos sectores políticos y fue promovido y apoyado por organismos no gubernamentales interesados en el tema, entre ellos la ONG norteamericana “The Nature Conservancy”. Conforme al artículo 2 de la referida ley, el derecho de conservación es “un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste. Este se constituye de forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada”. Originalmente, el derecho de conservación sería definido como “una limitación al dominio de un inmueble, que se constituye voluntariamente con la finalidad de contribuir a conservar el ambiente, en beneficio de la comunidad en su conjunto, cuyo ejercicio y 1 Ref. ORREGO, Juan Andrés. “Derechos Reales Limitados”. Disponible en: www.juanandresorrego.cl protección quedan especialmente entregados a una persona jurídica determinada en calidad de titular, y en virtud de la cual se imponen ciertos gravámenes al bien raíz afectado”. Se cuestionó su conceptualización como una limitación, sosteniendo el profesor Patricio Zapata que “el derecho real de conservación constituye una nueva forma de regular los bienes, y, como tal, en concordancia con la Carta Fundamental, sin constituir limitación, ni vulneración. Aun cuando, desde el punto de vista del derecho civil, miradas las facultades del propietario, este derecho real limita o acota su haz de poderes, se trata de una autolimitación libre, que desde el punto de vista constitucional, marca una diferencia cualitativa con las interferencias desde fuera”2. En el mismo sentido, originariamente se refería, en su artículo 1, que estaba basado “en la función social de la propiedad, justificada por los intereses generales de la Nación y la conservación del patrimonio ambiental”. Dicha mención fue eliminada por improcedente, por cuanto en rigor no se trata de una limitación u obligación impuesta por dicha función, sino de una regulación que se autoimpone el propietario del bien raíz. La facultad de “conservar el patrimonio ambiental” de un predio se encuentra definida por el literal b) del artículo 2 de la Ley 19.300, que define como conservación ambiental “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y capacidad de regeneración”. Origen3 La biodiversidad constituye un núcleo funcional de los ecosistemas y por tanto, su protección es fundamental para proveer de servicios ecosistémicos a la población, además de ser un pilar fundamental del desarrollo sustentable4. Por esto, en la Cumbre Río+20 se reafirmó “el valor intrínseco de la diversidad biológica, así como los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y el papel primordial que desempeña en el mantenimiento de ecosistemas que prestan servicios esenciales, que son bases fundamentales para el desarrollo sostenible y el bienestar humano. Reconocemos la gravedad de la pérdida mundial de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas”5. En otras legislaciones se contienen diversos mecanismos para la protección de la biodiversidad, como por ejemplo, establecer prohibiciones o restricciones para el uso del suelo protegido, expropiar áreas privadas para establecerlas como áreas públicas 2 CHILE. Cámara de Diputados. Primer Informe de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente. Proyecto de Ley que establece derecho real de conservación. Boletín 5823-07. Legislatura ordinaria 358°. Sesión 68° de 1 de septiembre de 2010. Documentos de la cuenta. P. 133-176 3 Ref. Proyecto de ley que establece el derecho real de conservación. Boletín N° 5823-07 4 CHILE. Estado del Medio Ambiente. Santiago, Chile, 2011. Capítulo 7: Biodiversidad. Disponible en: http://www.mma.gob.cl/1304/w3-article-52016.html 5 ONU. Declaración Río+20. Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible, A/CONF.216/L.1. Río de Janeiro, Brasil, 2012, p. 42. Disponible en: https://rio20.un.org/sites/rio20.un.org/files/a-conf.216-l-1_spanish.pdf.pdf protegidas y declarar áreas de propiedad fiscal como áreas protegidas públicas. En efectp, hasta la década de 1980, prácticamente cualquier forma de protección de la naturaleza que se llevaba a cabo en Estados Unidos era realizada por el Estado, situación que aún se mantiene en casi toda América Latina. Sin embargo, hace 30 años, un pequeño grupo de individuos y propietarios privados en Estados Unidos se interesaron en la posibilidad de actuar por sus propios medios, para manejar armónicamente sus bienes raíces desde el punto de vista de la conservación ambiental. Algunos de estos dueños poseían inm,uebles de gran valor ecológico, de importancia para todo el país. De esta manera, en trabajo conjunto con el Gobierno estadounidense se desarrolló un instrumento legal que permitiese asegurar los fines de conservación y, al mismo tiempo, proteger sus derechos como propietarios de los bienes raíces. En los Estados Unidos esta herramienta – que se usa muy comúnmente – se llama "conservation easement" o servidumbre de conservación. Como resultado, se produjo un impresionante aumento de la conservación practicada por privados en los Estados Unidos. Así, el movimiento privado de conservación y la creación de organizaciones no gubernamentales dedicadas a los proyectos conservacionistas (llamadas land trusts en Estados Unidos), se han convertido en el sector de más rápido crecimiento en la comunidad ambiental. Durante los últimos 20 años, el número de fundaciones dedicadas a estos proyectos de conservación privada se ha duplicado, llegando a más de 1.500 organizaciones, que han hecho posible la protección de varios millones de hectáreas. En este esquema, la conservación es mayoritariamente privada. El dueño decide proteger su propiedad de manera totalmente voluntaria. En el caso chileno, en consonancia con lo antedicho, a la época de presentación del proyecto de ley en 2008, existía una deficiente representatividad del actual sistema de conservación ambiental del Estado: el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado o SNASPE. Este cubría aproximadamente el 19% de la superficie terrestre del país, lo que a primera vista parece bastante. Sin embargo, se han comprobado varias falencias 6: - - 6 El 84% de las zonas protegidas por el SNASPE se ubican en las regiones de Aysén y de Magallanes. En las regiones centrales, desde la V de Valparaíso a la VIII del Bío Bío, el área total protegida es menor a un 10%, y cada una tiene un tamaño que en general no permite sustentar poblaciones viables de mamíferos de tamaño mediano y grande. Las regiones de Coquimbo, del Maule y Metropolitana tienen menos del 1% de su territorio dentro del SNASPE, en circunstancias de que se trata de zonas de alta diversidad y endemismo del ecosistema mediterráneo. Cfr. lnforme Chileno al Segundo Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y Otras Áreas Protegidas (varios autores), 30 de septiembre al 6 de octubre de 2007, Bariloche, Argentina, p. 35. Con la intención de corregir la representatividad ecológica del SNASPE, la anterior Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) entre los años 2000 y 2002 llevó adelante un proceso de identificación de sitios prioritarios para la conservación. La protección efectiva de estos sitios es el eje principal de la Estrategia Nacional de Biodiversidad que Chile se comprometió a implementar en cumplimiento del Convenio sobre la Diversidad Biológica. A partir de esto, la meta establecida a nivel gubernamental era lograr la protección de un 10% de todos los ecosistemas relevantes al año 2010, que algunas estimaciones realizadas mostraban que para alcanzar dicha finalidad se necesitaban alrededor de 100 a 160 millones de dólares, es decir, entre 20 y 30 veces el presupuesto operacional actual7. Dicha meta no fue lograda. Asimismo el SNASPE, además de su poca representatividad y su inequitativa distribución a lo largo del país, presenta varios inconvenientes desde el punto de vista práctico, tales como la dificultad de monitoreo y control, la poca flexibilidad, la gran cantidad de recursos económicos del Estado que requiere su debida mantención, la incompatibilidad casi absoluta con el desarrollo de actividades de diversa índole en las zonas protegidas, la falta de continuidad y conectividad entre las diversas áreas a lo largo del territorio nacional, entre otros problemas. Por otro lado, era indispensable que las áreas protegidas privadas o APP lleguen a ser un elemento fundamental del sistema nacional de conservación, puesto que una gran parte de los sitios prioritarios identificados son de propiedad privada. Así ocurría con la totalidad de los sitios prioritarios reconocidos por la “Estrategia Nacional de Biodiversidad para la Ecorregión de los Bosques Mediterráneos”. Es por ello que dicha Estrategia y su correspondiente Plan de Acción, así como la Política Nacional de Áreas Protegidas elaborada por la CONAMA, admitían el aporte estratégico que las APP están destinadas a cumplir. No obstante, a la fecha el país carecía de instrumentos relevantes de política pública que promuevan o al menos reconozcan el aporte de las iniciativas de conservación privadas8. En este contexto, en la actualidad la principal característica del subsistema privado de conservación de Chile es la ausencia de un marco institucional específico y adecuado. En consecuencia, el surgimiento de las APP sucede de manera espontánea y su continuidad depende casi exclusivamente de la voluntad de sus propietarios. Sin embargo, y pese a la falta de estímulos y de herramientas de política pública, las APP han evidenciado un incremento en el país desde comienzos de los años 909. 7 Ref. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD) - CEPAL: Environmenlal Performance Reviews, Chile, 2005, p. 108 8 Ref. SEPÚLVEDA L., Claudia y VILLARROEL V., Pablo: Servicios Ecosistémicos y Financiamiento de la Conservación Privada en Chile, en Revista Ambiente y Desarrollo, vol. XXII N° 1, Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA), 2006, p. 16. 9 Idem. Diversos estudios de organizaciones no gubernamentales han intentado dimensionar la magnitud del fenómeno de la conservación privada en Chile. El primer catastro de APP fue realizado por el Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA) en 1997, contándose entonces 39 emprendimientos de conservación de tierras privadas. Por su parte, una investigación llevada a cabo igualmente por CIPMA detectó en el año 2001 alrededor de 50 APP sólo en la X Región, siendo ellas en su gran mayoría de tamaño pequeño y mediano 10 . Más recientemente, en 2010 se constituye la Asociación de Iniciativas de Conservación en Áreas Privadas y de Pueblos Originarios de Chile (ASÍ Conserva Chile), asociación gremial que agrupa a 100 propietarios privados y comunitarios que desarrollan iniciativas de conservación, abarcando aproximadamente 600 mil hectáreas protegidas. En 2013, mediante el catastro nacional de Iniciativas de Conservación Privada (ICP) realizado por el Ministerio del Medio Ambiente y el Proyecto GEF/PNUD “Creación de un Sistema Nacional Integral de Áreas Protegidas para Chile: Estructura Financiera y Operacional” identificó 308 iniciativas de conservación privada, las cuales cubren una superficie total estimada de aproximadamente 1.65 millones de hectáreas, en casi la totalidad de regiones de Chile (con la sola excepción de la Región de Tarapacá), y la mayor concentración de iniciativas identificadas en cuanto a número y superficie se da en las regiones de Los Lagos (86 iniciativas con una superficie de 480 mil hectáreas), de Los Ríos (72 iniciativas con una superficie de 190 mil hectáreas), y Magallanes (8 iniciativas con una superficie de 360 mil hectáreas). Lo anterior demuestra una preocupación real de muchas personas y de diversas organizaciones de la sociedad civil, que se busca potenciar y encauzar mediante el derecho real de conservación. La regulación aprobada se orienta a resolver la gran limitación de la permanencia temporal de estas iniciativas, garantizando efectivamente el manejo sostenible, la protección de la naturaleza y la provisión de los servicios ecosistémicos de manera duradera, estableciéndose pautas y orientaciones claras en la política ambiental. Características 1. Es un derecho real y un bien incorporal que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona, conforme a los artículos 576 y 577 del Código Civil 2. Constituye una limitación voluntaria del derecho de dominio 3. Concede al titular la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste 4. Se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada 5. Es un derecho inmueble, ya que sólo puede recaer sobre bienes raíces 6. Es un derecho distinto e independiente del dominio del bien raíz gravado 7. Es exigible erga omnes 10 SEPÚLVEDA L. Claudia: Conservación Privada en la Región de Los Lagos: Lecciones y Desafíos para una Institucionalidad Propia, en Revista Ambiente y Desarrollo, vol. XVIII N° 1, Centro de investigación y Planificación del Medio Ambiente (CIPMA), 2002, p. 42. 8. Es transferible, transmisible, indivisible e inseparable del inmueble o de la parte de él que se grava, y se puede constituir sobre cualquier bien inmueble 9. Es de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario 10. Es solemne, pues requiere de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para su perfeccionamiento 11. A diferencia de las servidumbres prediales, no se constituye a favor de otro predio determinado, sino a favor de personas naturales o jurídicas la satisfacción de un bien público, cual es el patrimonio ambiental 12. La constitución de un derecho real de conservación “no necesariamente implicará la preservación incólume, la conservación intensiva o la intangibilidad del bien raíz afectado. Puede involucrar perfectamente, por ejemplo, acciones de descontaminación o reparación, o bien la realización de actividades prodcutivas que sean compatibles con la conservación ambiental, de acuerdo a un plan de manejo establecido en el contrato constitutivo”11 Diferencias con las servidumbres Para el profesor Daniel Peñailillo, la decisión de crear un nuevo derecho real por ley obedece a dos razones: i) por la preferencia en nuestro sistema jurídico por la reserva legal en la creación de derechos reales; y, ii) porque se estima que no hay un derecho real ya tipificado que sea apto para los fines que se pretenden con el derecho de conservación 12. En efecto, el único derecho real de aquellos tipificados en la ley que se asemeja es el derecho real de servidumbre. Algunos autores han sostenido que el derecho real de servidumbre en nuestra legislación es “susceptible de ser utilizado con éxito como mecanismo de conservación privada que permita superar algunos de los límites y falencias presentes en dichos modelos tradicionales”, pero que, atendiendo a las características, la complejidad y duración de las servidumbres de conservación se debe poner especial cuidado en elegir la forma en que ésta se constituye13. Sin embargo, presentan una lógica y finalidades diversas y un objeto mucho más reducido. Por definición, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueño. En el caso del derecho real de conservación no hay utilidad de otro predio sino que de la comunidad toda ya que se busca proteger los ecosistemas y la biodiversidad, beneficiando directa o indirectamente a todos los miembros de la sociedad. Por otra parte, el derecho real de conservación puede imponer al dueño del predio algunas obligaciones de hacer. Éste es otro aspecto que lo diferencia de las servidumbres ya que en éstas hay un predio sirviente y un predio dominante, correspondiéndole al primero obligaciones de tolerancia del gravamen impuesto. En el caso del derecho de conservación, puede darse una situación en la cual tanto el titular como el dueño del predio tengan que 11 Ref. Nota 2, p. 4 PEÑAILILLO Arévalo, Daniel. Sobre un derecho real para la conservación del ambiente. Estudios de Derecho Civil, N° 113, 2009; p. 4 13 BEZANILLA Lastrico, Mario Andrés. Servidumbres o derechos reales de conservación. Capítulo 3.3 y 4 12 cumplir ciertos deberes activos. La imposición de deberes activos al dueño del predio es útil para la consecución de los objetivos del derecho real de conservación. P.Ej. Además de las prohibiciones de destinar a determinados giros el inmueble, puede imponerse un deber activo de cuidado o vigilancia. Tal situación evoca a los derechos reales in faciendo, en los cuales los terceros no sólo deben tolerar algo sino que están obligados a hacer algo a favor del titular del derecho. Respecto de estos se ha sostenido que es un híbrido entre la concepción clásica del derecho real y el derecho personal. Constitución Requiere de tres requisitos: i. ii. iii. Que se trate de un predio o predios Que existan dos personas (propietario y conservante) Que se constituya mediante contrato celebrado por escritura pública Respecto de las cosas que pueden gravarse con el derecho real de conservación, la ley dispone que sólo podrán gravarse predios. En tanto la ley no distingue, los predios podrán ser públicos o privados, rurales o urbanos. Inicialmente la ley se refería a “inmuebles”, pero en la tramitación legislativa se reemplazó por predios, excluyéndose su constitución sobre otros bienes inmuebles que no son predios, como los derechos de aprovechamiento de aguas y de concesión minera. Del mismo modo, se suprimió la limitación de que sólo pudieran constituirse en inmuebles de propiedad privada, pudiendo constituirse igualmente en bienes raíces públicos. Respecto de las personas intervinientes, deben concurrir: - Propietario: Quien, por el contrato constitutivo, declara gravarlo con el derecho real de conservación Titular: Es la persona natural o jurídica, pública o privada, que recibe la titularidad del derecho real de conservación. Inicialmente se limitaba a servicios públicos y instituciones privadas con fines de conservación ambiental, pero se extendió su titularidad a toda persona, favoreciendo la ampliación de la legitimación activa de los beneficios del medio ambiente, vinculación con la protección ambiental en diversos sectores sociales, facilitación del desarrollo de prácticas ambientales sustentables por parte de la industria, entre otros. Conforme al artículo 5, el derecho real de conservación se constituye mediante contrato, el cual deberá celebrarse por escritura pública, la cual, además, servirá como título para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. El derecho real de conservación producirá sus efectos desde su inscripción en el CBR. Conforme al artículo 7, el contrato constitutivo deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones: 1. La individualización completa del propietario del inmueble y del titular del derecho 2. La identificación clara y precisa del o de los bienes raíces gravados, con sus respectivos deslindes. Se deberá anexar un plano, suscrito por los comparecientes, en que se grafique el inmueble o la parte de él que se grave, y que se entenderá formar parte del contrato. El plano deberá cumplir los siguientes requisitos: a. Indicar los datos de inscripción del bien raíz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, su ubicación y la región, provincia y comuna a que pertenezca b. Incluir los deslindes del inmueble 3. La declaración de si la constitución es a título gratuito u oneroso. En este último caso, se deberá señalar el monto de dinero u otras contraprestaciones que las partes acuerden 4. La indicación del o de los gravámenes acordados 5. La duración del derecho real de conservación, si la hubiere 6. La declaración de si el derecho se constituye a favor de dos o más titulares, o si el o los bienes raíces gravados pertenecen a dos o más dueños, casos en los cuales se deberán indicar en el contrato las obligaciones y derechos de cada uno Los particulares son libres para pactar cualquier otra estipulación que estimen conveniente que no sean contrarias a la ley, ni a los preceptos legales o reglamentarios aplicables. Conforme al artículo 10, las mismas formalidades y requisitos exigidos para su constitución deberán ser cumplidas para modificar el contrato. Conforme al artículo 8, la inscripción se ajustará a las siguientes reglas: 1. La inscripción del contrato constitutivo en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, así como sus modificaciones, es requisito, prueba y garantía del mismo. 2. Deberá realizarse dentro del plazo de sesenta días corridos, contado desde la fecha de celebración del contrato constitutivo. 3. Deberá incluir, a lo menos, las menciones enumeradas en el artículo 7 y, además, en lo que corresponda, lo establecido en el artículo 78 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción conservatoria es una importante adaptación del common law a nuestro sistema jurídico, ya que permite incorporarlo al registro de bienes raíces y mantener la historia de la propiedad raíz dando seguridad a las partes y publicidad a terceros. Si bien no se establece expresamente, la sanción para el titular que no inscribe su derecho dentro de plazo es que el contrato se entenderá nulo y el dueño del predio se podrá solicitar indemnización por los perjuicios causados. En caso de no otorgar el contrato por escritura pública o faltar las menciones necesarias, corresponde aplicar la misma regla, no constituyéndose el derecho real de conservación ni surtiendo efectos. Transferencia Conforme al artículo 9, el derecho real de conservación se podrá transferir a cualquier título, salvo que en el contrato original se estipule algo diverso. El respectivo acto o contrato deberá celebrarse por escritura pública y practicarse la pertinente inscripción. A este respecto, se aplicarán, en lo que corresponda, las normas relativas a la titularidad, al contrato constitutivo, a los efectos del derecho real, la inscripción y sus modificaciones. Efectos Conforme al artículo 6, en el contrato constitutivo se establecerán los gravámenes al inmueble que tendrán como finalidad la conservación del patrimonio ambiental. Para tal efecto, las partes deberán acordar al menos una de las siguientes prohibiciones, restricciones u obligaciones: 1. Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro tipo 2. Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz 3. Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos Se podrán fijar límites a las obligaciones pecuniarias acordadas así como convenir plazos diferentes para el cumplimiento de los distintos gravámenes a establecerse. El derecho de conservación se extiende a todas las servidumbres activas constituidas a favor del inmueble y está sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o a las nuevas que se puedan establecer por el dueño del predio, sin vulnerar este derecho, o por mandato legal. Obligaciones del propietario 1. Soportar los gravámenes convenidos en el contrato constitutivo 2. No impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho de conservación Obligaciones del titular 1. Dar cumplimiento a las obligaciones de conservación o de otra naturaleza convenidas en el contrato constitutivo 2. No tiene la facultad para percibir los frutos naturales o civiles derivados de la conservación del inmueble, salvo acuerdo en contrario Prelación de derechos sobre el inmueble Conforme al artículo 11, los derechos reales constituidos con anterioridad al derecho real de conservación preferirán a este último. Tratándose de derechos reales convenidos con posterioridad, prevalecerá el derecho real de conservación. Si en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente el bien raíz gravado se enajenara, se extinguirá el derecho real de conservación. Sin embargo, no se aplicará lo anterior contra el adquirente del bien raíz hipotecado en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que éste podrá optar entre: a. Mantener el derecho real de conservación b. Extinguirlo Si no se ejerciera este derecho de opción, se entenderá que se extingue. Nulidad Conforme al artículo 6 inc. 4, sin perjuicio de las normas de carácter general, adolecen de nulidad los contratos constitutivos que estipulen gravamenes al inmueble: a. Que no sean específicos b. Que sólo consistan en obligarse a cumplir normas vigentes c. Que no se ajusten a lo dispuesto en la ley Terminación Conforme al artículo 12, el derecho real de conservación se extinguirá por las causales generales de terminación de los derechos reales (resolución del contrato constitutivo, expiración del plazo, confusión, renuncia del titular, mutuo acuerdo) y, especialmente, por: 1. La enajenación del bien gravado en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente, o por la opción de extinción por el adquirente de un predio hipotecado en pública subasta, conforme al artículo 11 2. La disolución de la persona jurídica titular del derecho, salvo estipulación en contrario 3. La expropiación del inmueble gravado. Si se expropiara parcialmente, subsistirá el derecho de conservación sobre la parte no expropiada, si fuera posible. Procedimiento Conforme al artículo 13, la resolución de los conflictos a que diere lugar la aplicación de la regulación legal del derecho real de conservación se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Normativa supletoria A la regulación legal del derecho real de conservación se aplicarán las definiciones del artículo 2 de la Ley 19.300, Ley General de Bases del Medio Ambiente, y, supletoriamente, las demás disposiciones de dicha ley. En lo no previsto por la ley o por el contrato constitutivo, se aplicarán las siguientes normas del Código Civil: - - - - Conforme al artículo 826, dividido el predio gravado, no varía el derecho de conservación que estaba constituido en él, y deben soportarlo aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía. Conforme al artículo 828, el titular del derecho de conservación también tiene derecho a los medios necesarios para ejercerlo, aunque no se haya establecido expresamente en el contrato constitutivo. Conforme al artículo 829, el titular del derecho de conservación puede hacer las obras indispensables para ejercerlo; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio gravado se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras. Conforme al artículo 830, el dueño del predio gravado no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómodo para el conservante el derecho de conservación con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo del gravamen, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al titular, deberán ser aceptadas. Compatibilidad con el régimen de áreas silvestres protegidas Originariamente, la ley establecía la compatibilidad del derecho real de conservación con el régimen de áreas silvestres protegidas, pudiendo el titular acogerse simultáneamente al régimen reconocido en la Ley 19.300 si cumplía con los requisitos. Dicha compatibilización fue calificada positivamente por la doctrina, ya que, en el ámbito de la propiedad privada, dicho régimen no ha funcionado hasta ahora, pero que podría servir en el futuro en tanto se implemente la nueva institucionalidad ambiental. Así, favorecería el objetivo que existe detrás de la creación de este derecho real de promover y garantizar la conservación ambiental, específicamente la privada, objetivo que es compartido por la Ley 19.300. Si bien dicha compatibilidad fue suprimida de la ley, corresponderá estar atento a lo que se establezca en la ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas en tramitación, que si bien regulará el sistema de protección de la biodiversidad estatal, contempla regulación sobre áreas protegidas de propiedad privada, que funcionarán como complemento necesario al actuar del Estado. Consideraciones respecto del sector eléctrico y minero14 14 Consideraciones en gran medida contenidas en: CABEZA Galido, Isabel. “El derecho real de conservación y sus desafíos”. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, 2014. Existe un área específica del ordenamiento jurídico en la cual se presume que el derecho real de conservación tendrá implicancias, cuales son, las actividades de desarrollo y extractivas. Estas actividades históricamente han sido consideradas reñidas con al protección y preservación del medio ambiente debido a su necesidad de usar el suelo en forma intensiva y explotar recursos naturales no renovables, entre otros factores. En el derecho comparado, las servidumbres de conservación han coexistido con las actividades extractivas y se han ideado mecanismos para que no se afecten mutuamente. En el régimen legal establecido por la nueva ley se buscó adoptar soluciones similares, basadas en la negociación entre privados, buscando el necesario equilibrio entre ambos derechos. En caso de no ser posible o ser dificultoso, los titulares de la servidumbre de conservación han optado por aprovechar una de sus principales características: la flexibilidad. Gracias a esta se puede diseñar una servidumbre funcional a los objetivos propuestos, adaptándola ya sea en cuanto a distribución del terreno protegido en cuanto a medidas de conservación y protección. En Chile, las actividades extractivas o de desarrollo tienen una normativa especial propia para cada una de ellas, regulándose incluso su ejercicio en la Constitución Política de la República en el caso del sector minero y de aguas, dada la importancia que revisten para el país. Se estima que son actividades de interés nacional toda vez que son fundamentales para sostener el crecimiento y desarrollo económico del país, pueden comprometer la seguridad nacional y el orden público y satisfacen necesidades básicas de toda la población. Por ello, el interés de la legislación nacional es el fomento de dichas actividades por sobre otras, otorgándoles derechos y prerrogativas bastante fuertes que justifiquen la alta inversión y sujeción a cargas públicas especiales. Nuestra legislación ambiental busca regular el ejercicio de las actividades mencionadas para lograr el uso eficiente de los recursos naturales, de modo que se adecúen con la necesaria protección de la biodiversidad y el medio ambiente, lo que incluye desde declaración de áreas protegidas en las cuales no pueden realizarse actividades extractivas hasta el ingreso obligatorio al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de toda actividad que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley 19.300, por ejemplo. El nuevo derecho real de conservación aparece como un nuevo instrumento jurídico que entrega la legislación apra compatibilizar ambos sectores en contraposición. Sin embargo, éste no es como las demás herramientas ambientales existentes, principalmente porque es un derecho real, lo que implica mayores prerrogativas para su titular, siendo exigible erga omnes, y porque recae en los particulares sin intervención del Estado, lo que facilita su uso extensivo. Debido a esto, las implicancias que tendrá en el desarrollo de las actividades extractivas serán relevantes, pudiendo impedir su cabal realización, y, recíprocamente, la normativa sectorial de estas podría obstaculizar la consecución de los fines propios del derecho real de conservación, inutilizándolo. Las implicancias del derecho real de conservación en el desarrollo de estas actividades podrían producirse en la constitución de los derechos, en su ejercicio y en su terminación, y en relación con las servidumbres forzosas. Para los efectos del presente apunte, se limitará el estudio de las implicancias a los mercados minero, eléctrico y de aguas, por su relevancia económica y su especial relación con las servidumbres legales. Sin perjuicio de esto, lo dispuesto en este apartado podrá entenderse aplicable, en lo pertinente, a toda otra actividad productiva o extractiva que importe una afectación del patrimonio ambiental de un predio o de los recursos naturales en él disponibles. Implicancias en la constitución del derecho real de conservación La gran implicancia respecto de la constitución del derecho real de conservación es la posibilidad de gravar con este derecho un predio en el cual se ha constituido con anterioridad una concesión eléctrica o minera, y viceversa. La primera situación es la de un predio en el cual existe una concesión eléctrica o minera y el dueño del terreno quiere constituir un derecho real de conservación. Conforme a lo dispuesto en la nueva ley, nada obsta a que esto ocurra, ya que la constitución de dicho derecho es privada, por lo que sólo bastará con que el dueño del predio y un titular acuerden el contrato constitutivo y señalen en él las obligaciones a las que estarán afectas cada una de las partes, cumpliendo los demás requisitos legales. Lo ideal será que en dicho contrato se contemplen formas de mitigar los efectos que las actividades eléctricas o mineras causan en el predio. Además, la empresa que desarrolla la actividad podrá ser parte en el contrato constitutivo, pudiendo proponer, negociar y establecer medidas de común acuerdo a favor de los valores conservativos del predio, pudiendo proponerlas como medidas de mitigación del proyecto, por ejemplo. Por otra parte, el titular deberá velar por el cumplimiento de las estipulaciones del contrato constitutivo y por la consecución de los fines de conservación, bajo sanción de incumplimiento contractual. La segunda situación es la de un predio que se ha gravado con un derecho real de conservación y posteriormente se solicita una concesión minera en el mismo. De acuerdo al régimen de concesiones existentes, nada obsta que la concesión se establezca en el predio ya gravado, por el principio del derecho de minería de la distinción entre el predio superficial y la propiedad minera, de consagración constitucional. En virtud de esto, se puede otorgar la propiedad del suelo a una persona y esta puede ejercer todos los atributos del dominio – entre ellos imponer gravámenes al bien raíz – sin obstaculizar la propiedad minera ya entregada, mediante concesión, a otro titular. Por tanto, es posible que sobre un mismo predio exista un dueño del terreno sueprficial y un dueño de la propiedad minera o subsuelo de éste, y que el primero imponga gravámenes al predio como por ejemplo una hipoteca, una servidumbre o un derecho real de conservación. Lo mismo se aplica respecto de la concesión eléctrica, dado que la propiedad de dicha concesión es distinta a la del suelo, razón por la cual se contempla la posibilidad de imponer servidumbres sobre el predio. Así, nada excluye la coexistencia en el mismo predio del derecho real de conservación y de concesiones eléctricas, mineras o de otro tipo. Esto se ve complementado por lo dispuesto en el artículo 11, que establece un criterio temporal para determinar qué derechos reales priman sobre otros. Así, si se constituyen hipotecas, servidumbres u otros derechos reales, garantías o gravámenes voluntarios sobre todo o parte del inmueble con anterioridad a la inscripción del derecho real de conservación, este último no podrá restringirlos o alterarlos, y viceversa. Esto debe entenderse en íntima relación con lo dispuesto en el inciso final del artículo 6, que dispone que el derecho real de conservación se extiende a todas las servidumbres activas constituidas a favor del inmueble y está sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o a las nuevas que se puedan establecer por el dueño del predio, sin vulnerar este derecho, o por mandato legal. Así, al estar sujeto el derecho a todas las servidumbres pasivas preexistentes y a aquellas nuevas constituidas por mandato legal, éste estará sujeto a las servidumbres legales propias de las concesiones mineras, eléctricas y de otra naturaleza, constituidas antes o después del derecho de conservación, no pudiendo impedir el ejercicio de los derechos que emanan de las servidumbres legales establecidas a favor de concesiones. Por otra parte, la existencia de un derecho real de conservación no puede impedir la constitución y el ejercicio de dichas servidumbres. Sin embargo, existen una serie de diferencias en la constitución de estos derechos que pueden tener relvancia para su uso en la práctica. En relación al otorgamiento de ambos, en el caso del derecho real de conservación, este se constituye de forma completamente privada mediante escritura pública inscirta en el Conservador de Bienes Raíces, sin la intervención de autoridad alguna. En el caso de las concesiones, sean eléctricas o mineras, se constituyen mediante decretos de la autoridad competente, es decir, el título de al concesión respectiva es un acto administrativo. Esto generará considerables asimetrías, sobre todo en cuanto a los controles que suponen, ya que en el derecho real de conservación no se establecen trámites de control externo. En esta situación, será la autoridad que otorgue la concesión – el Ministerio de Energía o la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en el caso del sector eléctrico o los tribunales ordinarios en el caso del sector minero – quien deberá considerar este gravamen como un elemento más a la hora de fundar su resolución. En el mismo sentido, atendiendo a las posibilidades de oposición también hay diferencias dado que, en el caso del establecimiento de concesiones, el dueño del predio afectado tiene la posibilidad de manifestar su oposición o hacer observaciones a la constitución de estas, mientras que las empresas eléctricas o mineras no tendrán tal opción cuando se constituya un derecho real de conservación en el predio que ocupan, ya que sólo se contemplan medidas de publicidad – la inscripción registral – una vez pactado el contrato constitutivo. Implicancias en el ejercicio del derecho real de conservación Conforme a lo anteriormente señalado, es posible la coexistencia en un mismo predio de un derecho real de conservación y de concesiones eléctricas y/o mineras, así como de las servidumbres establecidas a favor de éstas. Lo relevante serán los efectos de la coexistencia en el ejercicio de las facultades que emanan de dichos derechos. En el caso de querer ejercer las facultades de conservación y que se oponen a la concesión existente en el predio dado, conforme a lo dispuesto en el artículo 11, la concesión preexistente preferirá al derecho de conservación constituido con posterioridad, y viceversa. Respecto de los concesionarios minerios y eléctricos es necesario hacer algunas distinciones. En primer lugar, se debe dar un tratamiento especial a una facultad que otorga el derecho minero que no requiere concesión, cual es, la facultad de catar y cavar. En efecto, el artículo 14 del Código de Minería menciona el objetivo de ésta al señalar que “toda persona tiene la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio, salvo en aquellas comprendidas en los límites de una concesión minera ajena, con el objeto de buscar sustancias minerales”. Dicha facultad se ve reforzada por el artículo 1 inc. 2 ° de dicho Código, que dispone que “toda persona tiene facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales, con arreglo al párrafo 2°”. Para estimar como se relacionará la facultar de catar y cavar con el derecho real de conservación, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Código de Minería, hay que distinguir: a. Si el predio en el cual se impuso el derecho real de conservación es una casa y sus dependencias o, son terrenos plantados de vides o árboles frutales, serán predios de cateo prohibido, por lo cual, solo se cuenta con autorización del dueño se puede ejercer la facultad. Por tanto, en este caso, no podría afectarse el derecho real de conservación constituido ya que el dueño del predio puede oponerse a ello. b. Si el predio es abierto y cultivado, cerrado e inculto o cerrado y cultivado (lo común será que el predio en el cual se constituyó un derecho real de conservación sea cerrado) serán predios de cateo reglamentado, por lo cual el dueño del predio deberá dar su consentimiento para ejercer la facultad pero, ante su negativa, podrá suplirlo mediante autorización judicial. En este caso, quedará en manos del juez ponderar los dos derechos en cuestión y decidir fundadamente. En el último caso, las consecuencias pueden ser graves para la consecución de los fines de conservación, ya que la facultad de catar y cavar autoriza, conforme a los artículos 19 y 20 del Código de Minería, para examinar y abrir la tierra tanto desde dentro como desde fuera con maquinaria para tal efecto, además se permite tomar muestras, realizar excavaciones menores y en los casos en que lo amerite, imponer servidumbres sobre el predio superficial. De esta forma, el contrato constitutivo puede verse obstaculizado impidiendo sus plenos efectos. Con todo, el titular de la facultad debe indemnizar los perjuicios ocasionados, lo que podría mitigar, en parte, el daño causado. Además, para llevar a cabo las actividades eléctricas y mineras es necesario tener un título concesional que entrega las atribuciones y facultades necesarias para llevar a cabo la actividad. Estas se ejercen mediante la imposición de servidumbres en el predio ajeno. Sin embargo, la legislación no otorga a todas las actividades de dichos sectores la posibilidad de imponer servidumbres forzosas, es decir, aquellas a las que el dueño no puede oponerse, por lo que habrán actividades que sólo pueden ejecutar obras en predio ajeno si pactan una servidumbre voluntaria con el dueño del predio superficial. Originalmente se disponía en el artículo 6, que “con todo, el derecho real de conservación no podrá afectar la constitución ni el legítimo ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, de las concesioens, mineras, eléctricas u otras ques e otorguen de acuerdo a la ley, ni de las servidumbres, permisos, cargas o gravámenes que se puedan imponer, conferir o autorizar en conformidad con la normativa aplicable”. Dicha disposición fue suprimida, limitándose a establecer la prioridad de derechos reales por orden cronológico, y la sujeción del derecho real de conservación a las servidumbres legales y voluntarias, en tanto no afecten los fines de conservación, constituidas con posterioridad. Finalmente, cabe considerar las implicancias del derecho real de conservación sobre las concesiones que tienen la facultad de imponer servidumbres forzosas y las que no, pues de esto depende qué servidumbres forzosas, por mandato legal, afectarán al derecho real de conservación, y cuales requerirán de negociar la constitución de servidumbres voluntarias sobre el predio gravado con este derecho real. Concesiones que tienen la facultad de imponer servidumbres forzosas En el caso del sector eléctrico, las generadoras hidráulicas de energi ́a eléctrica, las subestaciones eléctricas, las li ́neas de transporte y las empresas de servicio pú blico de distribució n pueden imponer servidumbres en forma forzosa. Pueden imponer servidumbres de obras hidroeléctricas, de ocupació n, de cerramiento, de tránsito, servidumbres para tender li ́neas aéreas o subterráneas, para instalar postes o torres, entre otras. En el caso del sector minero, tanto la concesió n de exploració n como la de explotación dan derecho al concesionario a imponer servidumbres que, al ser legales, deben ser soportadas por el predio superficial. Las servidumbres que pueden imponerse son de ocupació n, en las cuales se pueden depositar minerales, relaves y escorias o construir plantas de extracció n o beneficio, sistemas de comunicació n, cañ eri ́as, entre otros, o de tránsito, construyendo caminos, andariveles, tú neles, cintas transportadoras y cualquier otra instalación que sirva con dicho propó sito. Otros derechos a los que también se les concede la facultad de imponer servidumbres forzosas son las concesiones de energía geotérmica 15 , el derecho de aprovechamiento de aguas 16 y las concesiones de servicio público de distribución de gas y de redes de transporte de gas17. En todos estos casos, el dueñ o del predio superficial no puede oponerse a la servidumbre y só lo puede negociar el monto de la indemnizació n, contemplándose en la ley el procedimiento en caso de no haber acuerdo. Sólo en el ámbito eléctrico, existen limitaciones a la imposició n de servidumbres. Se prohi ́be establecer servidumbres de obras hidroeléctricas y de li ́neas de transporte y distribución de energi ́a eléctrica en edificios y, en el caso de corrales, huertos, parques, jardines o patios 15 Art. 26 Ley 19.657, Ley de Concesiones de Energía Geotérmica Art. 25 Código de Aguas 17 Art. 12 y Título IV del DFL N° 323, Ley de Servicios de Gas 16 que dependan de edificios, só lo se permite imponer la servidumbre de ser cruzados por li ́neas aéreas de distribució n de energi ́a eléctrica de baja tensió n18. Es muy probable que la imposició n de estas servidumbres vulnere los fines del derecho real de conservación constituido sobre el predio superficial – reduciendo las áreas susceptibles de conservació n o hasta modificando el ecosistema – ya que en su mayori ́a autorizan la ocupació n de los terrenos y dan la posibilidad de cerrarlos y construir en ellos o instalar embalses, estanques, cañ eri ́as, caminos, depó sitos, tender li ́neas aéreas o subterráneas, entre otros. Las posibilidades de que se pueda continuar con la conservació n del predio tal como fue pactado luego de construidas estas instalaciones son escasas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6, el derecho real de conservación constituido está sujeto a todas las servidumbres posteriores constituidas por mandato legal, es decir, forzosas. Por esto, las posibilidades del dueñ o del predio para frenarlas son, en primer lugar, formular observaciones en el proceso de constitució n de la concesió n o, en segundo, intentar librarse de las servidumbres, procurando subsumirse – mediante prohibiciones establecidas en el contrato constitutivo – en alguno de los casos en los cuales se prohi ́be su constitución. Si bien las causales de excepció n son acotadas y só lo se contemplan para el caso de servidumbres que emanan de concesiones eléctricas, es factible que sean aplicables a los terrenos gravados con el derecho real de conservació n ya que, por ser un instrumento que compatibiliza la conservació n con otras actividades, fácilmente puede usarse el terreno como vivienda o realizarse en él actividades ganaderas, agri ́colas, etc., lo que es muy usual en el derecho comparado. Ante la imposibilidad de exceptuarse de la constitució n de una servidumbre en el predio gravado con un derecho real de conservación, al dueñ o só lo le queda negociar el monto de la indemnización debida y, si no hay acuerdo, esperar el resultado de la avaluació n judicial o de la Comisión de Hombres Buenos, en el caso minero o eléctrico respectivamente. En este caso, al acordar la indemnización, pudiera considerarse que existen dos sujetos pasivos, el dueñ o del predio y el titular del derecho real de conservació n. Al haber dos interesados y al estar en juego un proyecto de conservació n, el monto de la indemnizació n deberi ́a ser superior. A largo plazo, podri ́a suceder que el derecho real de conservació n se transforme en una forma de financiamiento de iniciativas de conservació n. Es decir, que una persona al crear un proyecto de conservació n lo haga con las garanti ́as que ofrece el nuevo derecho real y, en caso de ser necesaria la constitución de una servidumbre que emane de una concesió n en ese terreno, se utilicen los montos de la indemnización para la construcció n de otros proyectos de conservación o para la ampliación y/o mejoramiento del existente. En este caso, el derecho real de conservación no será un instrumento que sirva como escudo de protección contra las actividades productivas o de extracció n y desarrollo, sino más bien se 18 Art. 54 DFL N° 1 DE 1982, de Minería, Ley General de Servicios de Energía Eléctrica transforma en una garanti ́a para invertir en conservació n, que asegura un proyecto que protege el patrimonio ambiental o que, en su defecto, provee de abundantes fondos para el desarrollo de nuevos proyectos. Concesiones que no tiene la facultad de imponer servidumbres forzosas Las concesiones que no gozan de la posibilidad de imponer servidumbres forzosas se determinan por exclusión, es decir, son las demás formas de generación de electricidad no nombradas en el apartado anterior. P.Ej. Centrales termoeléctricas, generación por energía nuclear, energías renovables no convencionales (ERNC), entre otras. Para que estas formas de generación puedan realizar obras en predio ajeno es mediante la constitución de servidumbres voluntarias, que son aquellas constituidas por un hecho del hombre, es decir, acordadas con el dueño del predio. Tratándose de predios gravados con el derecho real de conservación, para estas empresas generadoras que requieren de la servidumbre para realizar su proyecto puede serles difícil llegar a un acuerdo con el dueño del predio, debido a la poca compatibilización de las instalaciones proyectadas con la conservación del predio y, a su debilitada posición negociadora al no haber obligación legal de constituir el gravamen. Esto puede derivar en el pago de altos montos de indemnización para constituirla. Sin embargo, no solo el dueño del predio gravado podrá oponerse a las servidumbres por ser contratrias a los fines de conservación deseados, sino que también debe estarse a lo dispuesto en el contrato constitutivo, ya que en él se establecen obligaciones, prohibiciones y limitaciones que el dueño del predio debe observar imperativamente. Pese a esto, no puede sostenerse a priori que la servidumbre será contraria al derecho real de conservación dado que una de las ventajas de éste es su flexibilidad y la posibilidad de compatibilizar la protección del patrimonio ambiental con otras actividades, lo que deberá evaluarse caso a caso. Además, para la imposición de una servidumbre en el predio, deberá considerarse al titular del derecho real de conservació n ya que tiene interés en el terreno y en él recae la responsabilidad por el monitoreo, administració n y mantenció n del terreno de forma que cumpla con las finalidades de conservación acordadas. Sin embargo, y dado que la ley nada dice sobre esto, el titular será sólo un tercero, por lo que debe producirse el acuerdo entre el dueño del predio y la empresa que necesita constituir la servidumbre. Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, las servidumbres voluntarias nuevas deberán ser establecidas “sin afectar este derecho”. Por otra parte, nada obsta a que el dueñ o del predio y el titular, para poder constituir la servidumbre, modifiquen el contrato constitutivo, conforme a lo dispuesto en la ley, dado que no hay controles externos que fiscalicen y velen por la efectiva conservació n del predio. Desde el punto de vista del dueñ o y del titular, la imposició n de un derecho real de conservación en un terreno en el que se hace necesario constituir una servidumbre voluntaria se traduce, al igual que en la situación anterior, en altos montos de indemnización que pueden fomentar el uso del instrumento como una forma de financiamiento de nuevos proyectos de conservació n. Implicancias en la terminación del derecho real de conservación Una tercera implicancia entre las concesiones mineras o eléctricas y el derecho real de conservación se produce respecto de su terminació n. Respecto de este ú ltimo, la nueva ley contempla una duración indefinida, salvo estipulación en contrario. En el caso de las concesiones mineras, se debe distinguir entre las de exploració n y las de explotación. Las primeras tienen una duració n máxima de 4 añ os y, las segundas, tienen una duración indefinida, sin perjuicio de su caducidad y extinció n por las causas que señ ala la ley. En las concesiones eléctricas también se distingue, ya que las concesiones provisionales se otorgan por un plazo máximo de 2 añ os, pudiendo solicitarse nuevamente una vez cumplido el plazo y, las concesiones definitivas se otorgan por un plazo indefinido. Al terminar el derecho real de conservació n, el titular ya no tiene obligaciones de observar el cumplimiento del contrato constitutivo y tampoco existen medidas posteriores que tiendan a asegurar los avances que se han realizado en la protección del patrimonio ambiental del predio, por tanto, la protección del mismo quedará en manos de su dueñ o sin las garanti ́as que ofreci ́a el derecho ya extinto. En el caso de las concesiones que tienen plazo definido de término, las consecuencias de la terminació n serán favorables para el terreno ya que podrá ser restaurado y preservado por el dueño y el titular del derecho real de conservació n, constituyendo ésta una obligació n para ambos, vinculante por el contrato constitutivo. Las concesiones que tienen duración indefinida, a priori, representan un gran peligro para un terreno con elementos de importancia ecoló gica ya que el derecho real de conservación no puede impedir los efectos nocivos que se produzcan en el patrimonio ambiental como consecuencia de la realizació n de proyectos mineros o eléctricos, a lo que se suma que, la producción de dichos efectos puede hacerse en forma perpetua. Sin embargo, esto se ve matizado por el hecho de que los yacimientos y fuentes productoras de energi ́a no son infinitos. Las faenas e instalaciones mineras o eléctricas pueden dejar de ser productivas y, por tanto, cerrarse. Por esta razó n, las servidumbres que pueden imponerse sobre terreno ajeno son transitorias, cesando cuando termine el aprovechamiento que de ellas haci ́a la concesión19. Además, en materia minera existe la Ley 20.551, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras. Asi ́, aunque la concesión sea concedida a perpetuidad, las instalaciones, plantas, centrales y, en definitiva, los proyectos eléctricos y mineros, no lo son. Esto abre nuevas posibilidades ya que obliga a considerar el factor tiempo, al pensar qué pasará con el terreno luego de su uso y goce intensivo. En el ámbito minero, es la empresa 19 Art. 24 Código de Minería quien tiene la obligació n de reducir el dañ o causado en el terreno que se ocupó mediante la elaboración de un plan de cierre, sin el cual, no podrá iniciar sus operaciones20. El plan de cierre se define como “el conjunto de medidas técnicas y actividades que la empresa minera debe efectuar desde el inicio de la operación minera, y el programa de detalle conforme al cual deben implementarse, de manera que tienda a prevenir, minimizar y controlar los riesgos y efectos negativos que se puedan generar en la vida e integridad de las personas que se encuentran relacionadas directa e inmediatamente a las mismas, asi ́ como mitigar los efectos de la operación minera en los componentes medio ambientales comprometidos, tendientes a asegurar la estabilidad fi ́sica y qui ́mica de los lugares en que ésta se realice”21. También se contempla una etapa llamada de post cierre, que consiste en actividades de monitoreo, seguimiento y control de las medidas del plan de cierre. En esta situación, puede cumplir un rol importante el derecho real de conservació n, ya sea que se haya constituido con anterioridad al término de las faenas o con ocasió n de éste. Este derecho ofrece la posibilidad de rehabilitar el terreno que se ha ocupado en las faenas eléctricas y mineras con todas las garanti ́as que puedan acordarse en el contrato constitutivo, entre ellas, la imposició n de obligaciones vinculantes para su dueñ o, el control de las medidas y la administración del predio por un ó rgano independiente y dedicado exclusivamente a la conservació n, la imposibilidad de variar los usos del terreno y de imponer otros gravámenes que lo afecten, las obligaciones de reparación y descontaminación del predio, entre otros. Además, éste derecho real tiene la ventaja de que puede ser compatibilizado con otras actividades que se conformen con la conservació n, razón por la cual, el dueño aún puede obtener un beneficio econó mico del predio. No obstante la incertidumbre generada por la poca certeza en relación a la fecha efectiva del término de los trabajos, el derecho real de conservació n puede ser ocupado como una forma de “plan de cierre” – es decir, como un conjunto de medidas técnicas para minimizar los efectos negativos en la vida y salud de las personas y en el medio ambiente – por las empresas a las cuales la legislació n no les exige este tipo de medidas, por ejemplo, las concesionarias eléctricas u de otro tipo. Para este efecto podrá ser impuesto por el dueñ o del predio y también por la empresa, dentro de los límites comentados. De esta forma, en la fase de terminació n de los proyectos se ofrece un posible ámbito de aplicación al nuevo derecho real de conservació n, esta vez como forma de restauració n de proyectos mineros, eléctricos y de otra naturaleza. Asi ́ se asegura que se dejará descansar al predio, se ejecutan las medidas adecuadas para tal efecto creándose un símil a un plan de cierre de las instalaciones, dejando al predio con un activo cuantificable y cumpliéndose con la necesidad de proteger su patrimonio ambiental. 20 21 Art. 4 Ley 20.55, que regula el cierre de faenas mineras Íbid. Art. 3 n)
