2010 00135

República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, veintitrés (23) de Abril de dos mil diez (2010).
ACCION:
ACCIONANTE:
ACCIONADO:
PROVIDENCIA:
RADICACION:
TUTELA
LUIS TAPIA SANCHEZ
EJERCITO NACIONAL
SENTENCIA
41 001 23 31 000 2010 00135 00
Aprobada en la fecha.
Acta N°045.
I.- ANTECEDENTES:
El señor LUIS TAPIA SANCHEZ, actuando en nombre propio, ejerciendo
la acción constitucional de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta
Política, solicita se ampare sus derechos fundamentales de petición, a la
igualdad, al debido proceso, protección integral de la familia, a la de
asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo armónico e
integral y los derechos de los niños, considerando que éste le ha sido
vulnerado por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional
Ejecución Presupuestal, al no resolver de fondo una petición impetrada
por el accionante el 25 de febrero de 2010.
II.- HECHOS:
Expone como supuestos fácticos, que es soldado profesional retirado por
cumplir tiempo de servicio el día 18 de Septiembre de 2009, mediante
orden administrativa de personal 91402.
El 25 de febrero de 2010, presentó derecho de petición ante la Jefatura
de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares, solicitando que se le
aclare, explique o informe el por qué no se le han hecho los ajustes
conforme lo indica la circular y se le efectúe la liquidación y
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cancelación con los ajustes retroactivos correspondientes desde
octubre de 2004 hasta diciembre de 2007; ya que empezó a devengar
dicho subsidio familiar en el mes de octubre de 2004 hasta diciembre de
2009, sin que se le hubiera efectuado los reajustes a que tenía derecho
conforme lo establecía el decreto ley 1790 de 2000 y la circular 328592
de 25 de junio de 2008.
El 23 de Marzo de 2010 las Fuerzas Militares de Colombia Ejército
Nacional Ejecución Presupuestal, dio respuesta al derecho de petición,
considerando que su respuesta no satisface lo pretendido, que es
evasivo, porque no especifica cuando se harán los pagos que se
solicitan, por lo que estima no da solución a lo peticionado.
Estima que debía haberse trasladado la petición a la dependencia
encargada, a fin de que elaborara el presupuesto correspondiente en la
nómina adicional de vigencias expiradas, a fin de tener los recursos
necesarios para realizar dichos pagos.
Que ante el no reconocimiento y pago del subsidio familiar a que tiene
derecho y la no solución de lo peticionado se le están vulnerando el
derecho de petición, igualdad, debido proceso, protección integral de la
familia, a la de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo
armónico e integral y los derechos de los niños.
III.- DERECHOS CONCULCADOS
Menciona el accionante como vulnerados por parte de la accionada sus
derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al debido proceso,
protección integral de la familia, a la de asistir y proteger al menor para
garantizar su desarrollo armónico e integral y los derechos de los niños
contenidos en los artículos 23, 13, 29, 42 y 44 de la Constitución Política.
IV.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA
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Conforme al acta de reparto de 12 de Abril de 2010 la Oficina Judicial
recibió la presente acción.
El mismo día, ésta Corporación avocó el
conocimiento de la solicitud (f.12), se ordenó notificar, correr traslado y
solicitar un informe al accionado.
V.- INFORMES DEL ACCIONADO (f.18 - 33):
Las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Ejecución
Presupuestal, mediante escrito allegado vía fax y por correo certificado
sostiene que ante la solicitud elevada por el accionante el 15 de marzo de
2010,
la
sección
de
Ejecución
Presupuestal
con
su
oficio
20105590221601 de 23 de marzo del presente año, da una respuesta de
fondo explicándole claramente la situación presentada con las vigencias
expiradas y la imposibilidad legal que tiene la administración para señalar
la fecha exacta de cuando se efectuara su cancelación.
Que verificada la base de datos del comando del Ejército Nacional se
establece que el soldado Profesional ® LUIS TAPIAS SANCHEZ fue
retirado del servicio activo mediante la Orden Administrativa de Personal
No. 14773 de 25 de agosto de 2009, con novedad fiscal 05 de septiembre
del mismo año, por tener derecho a pensión, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 8, numeral 5 del decreto 1793 de 2000, que a la
fecha devengaba el subsidio familiar por el matrimonio contraído con la
señora BEATRIZ YAGUARA VELA.
Aclara que la norma que preveía el reconocimiento y pago del subsidio
familiar para el personal de Soldados Profesionales que se encontraban
en actividad era el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000.
Que en su momento para la aplicación de la citada norma se entró a
liquidar el subsidio familiar de acuerdo con la fórmula el 4% de la
sumatoria del sueldo básico más la prima de antigüedad, es decir SF=
4% (SB+PA); es así que el citado beneficio le fue reconocido en actividad
al PF ® LUIS TAPIAS SANCHEZ por el matrimonio contraído con la
señora BEATRIZ YAGUARA VELA mediante la orden administrativa de
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personal 1178 de 30 de Septiembre de 2004, con novedad fiscal de 13 de
julio del mismo año y durante el tiempo que estuvo en servicio activo le
fue reconocido y cancelado dentro de sus haberes.
Que para el año 2008 de acuerdo a un concepto jurídico emitido por el
Ministerio de Defensa Nacional, se estableció que para efectos de la
liquidación
del
subsidio
familiar
para
el
personal
de
Soldados
Profesionales se debía aplicar la siguiente fórmula (4% del salario básico
mensual) más (100% de la prima de antigüedad), es decir, SF= 4%
(SBMM) + 100% PA.
Por lo anterior, manifiesta que se entró a reliquidar los valores
correspondientes a los que tenía derecho a devengar un Soldado
Profesional por concepto de subsidio familiar a partir de la nómina de julio
de 2008, situación que se informó a los señores Comandantes de las
Unidades Operativas Mayores, Menores, Tácticas y tropas de la Fuerza
con el oficio 328592-CE-JEDEH-DIPER-EP de 25 de junio del mismo año,
aclarándose que los ajustes presupuestales correspondientes se
cancelarían en una nómina adicional en el transcurso del año.
Que en los haberes que devengaba el actor hasta el mes de junio de
2008 recibía por concepto de subsidio familiar la suma de $40.962,74, ya
para el mes de julio del mismo año se le reliquidó y se continúo pagando
la suma de $403.812,50, al igual el valor correspondiente a los meses de
enero a junio de la vigencia de 2008 le fue cancelado en la nómina
Tercera Subsidio Familiar Adicional Vigencia Actual Soldados del mes de
agosto/2008, por la suma de $2.177.098,56.
Que los valores correspondientes a los años 2004 a 2007 no podían ser
pagados ese año por ser de otras vigencias, los cuales son
presupuestados en una nómina adicional de vigencias expiradas y
únicamente puede ser cancelada a disponibilidad presupuestal una vez
asigne recursos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
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Señala que en el caso en estudio, se le informó al accionante que los
valores pendientes por pagar correspondientes a los años 2004 a 2007
serían liquidados y presupuestados por vigencias expiradas y que a su
vez su cancelación quedaba sometida a disponibilidad presupuestal, pero
no se podía señalar la fecha exacta de cuando se realizaría el pago, toda
vez que en la actualidad la Fuerza presenta un déficit fiscal bastante
elevado para atender los rubros de Gastos de Personal y Transferencias,
los cuales se encuentran desfinanciados desde el año pasado, dentro de
los rubros se encuentra el subsidio familiar, el cual tiene un déficit de
vigencias expiradas aproximadamente de $43.000 millones de pesos y de
vigencias para el 2010 de $90.000 millones de pesos, valores que a la
fecha no se ha solucionado como y cuando se vaya a asignar la
disponibilidad presupuestal para respaldar su pago.
Manifiesta
que
se
han
adelantado
gestiones
por
parte
de
la
administración para poder efectuar la cancelación de las vigencias
expiradas adeudadas al personal de Soldados Profesionales, solicitando
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Jefatura
Financiera y de Presupuesto del Ejército Nacional la asignación de
recursos para presupuestar y pagar pasivos exigibles de vigencias
expiradas, entre otros recursos, dentro de los cuales se encuentran los
valores
correspondientes
al
Subsidio
Familiar
de
los
Soldados
Profesionales.
Afirma que al actor se le da una respuesta clara, precisa, de fondo, en
forma congruente, en la cual se señala explícitamente la situación
presentada con las vigencias expiradas y la imposibilidad de señalar la
fecha exacta de cuando se efectuara su cancelación, tal como lo exige la
Corte Constitucional.
Ante la solicitud del tutelante de indicar una fecha de pago, consigna que
la H. Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela es
improcedente cuando se trata de exigir el pago de una suma de dinero
por concepto de acreencias laborales, excepto cuando se afecten otros
derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la
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integridad física, no siendo aplicable en el caso del señor ® LUIS TAPIA
SANCHEZ, por cuanto en la actualidad goza de una pensión y por ser
una persona joven puede estar laborando generando otros ingresos.
Por último, solicita no acceder a las pretensiones del accionante, por
cuanto se ha superado la no contestación de fondo del derecho de
petición y de esa forma desaparecen los fundamentos del mismo al no
existir la vulneración del derecho fundamental alegado.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución
Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la
persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la
omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un
servicio público.
Esta acción es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio
de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
6.1 Derechos Fundamentales Vulnerados:
El accionante, considera vulnerados sus derechos fundamentales de
petición, a la igualdad, al debido proceso, protección integral de la familia,
a la de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo armónico
e integral y los derechos de los niños, contenidos en el artículo 23, 13, 29,
42 y 44 de la Carta Política, el cual preceptúa:
“ARTICULO 13. Todas las personas naces libren e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
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El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan.
ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y
a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio
ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en
su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.
ARTÍCULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.
La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número
de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del
vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que
establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo
a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los
matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
religión, en los términos que establezca la ley.
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La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes.
ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”.
El Derecho de Petición se encuentra consagrado expresamente en la
Constitución Política como un derecho fundamental y conforme lo prevé el
artículo 85 ibídem, es de aplicación inmediata, esto es, que no está sujeto a
desarrollo legal o a condición alguna del Estado para su ejercicio.
Este derecho se halla desarrollado legalmente y de manera general en el
Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, en los capítulos
II, III, IV y V, en donde claramente se establece que toda petición en interés
particular debe ser resuelta dentro de los 15 días siguientes al recibo de la
misma, sin embargo, existen regulaciones especiales al respecto, que
conllevan a una aplicación supletiva de lo normado por el Código
Contencioso Administrativo. En consecuencia, no puede entenderse
aquella
regulación
como
la
única
aplicable
a
las
actuaciones
administrativas.
En relación con el contenido y alcance del Derecho de Petición, la Corte
Constitucional ha expuesto1:
(…) “i) es un derecho fundamental determinante para la efectividad de los
mecanismos de la democracia participativa. En este sentido ha precisado
que mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los
derechos a la información, a la participación política y a la libertad de
1
Acerca del alcance del derecho de petición se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-418 de 1992, T-575 de
1994 y T-228 de 1997, T-125 de 1995, T-337/00, T-094/99.
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expresión2; ii) su contenido esencial comprende
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los siguientes elementos:
a) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos,
solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se
abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna, es decir, dentro de los
términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) la respuesta de
fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la
materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia,
refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena
correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas
evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al
peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o
negativo3.
También ha resaltado la diferencia que existe entre derecho de petición y
derecho a lo pedido:
"(...) no se debe confundir el derecho de petición – cuyo núcleo
esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener
pronta resolución – con el contenido de lo que se pide, es decir con la
materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son
formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora
del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se
conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se
debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto,
proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera
independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad
de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con
las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no
está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos,
para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código
Contencioso Administrativo y por tanto, respecto de ella no cabe la acción
de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)".
(Cfr. Sentencia T-242 del 23 de junio de 1993)”.4
6.2 Del caso concreto:
Expone el actor que el día 25 de febrero de 2010, presentó derecho de
petición a la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares,
requiriendo explicaciones del por qué no se le habían hecho “los
ajustes conforme lo indica la circular y se le efectúe la liquidación y
cancelación con los ajustes retroactivos correspondientes desde
octubre de 2004 hasta diciembre de 2007 del subsidio familiar, desde el
mes de octubre de 2004 hasta diciembre de 2009, conforme lo establecía
el decreto ley 1790 de 2000 y la circular 328592 de 25 de junio de 2008”.
2
Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver la sentencia T-796/01 M.P.
Jaime Araujo Rentería.
3 Sentencia T-94/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
4 Sentencia T-94/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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Que si bien las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional –
Ejecución Presupuestal, le dio respuesta al derecho de petición
mediante oficio de fecha 23 de Marzo de 2010, considerando que dicha
respuesta no satisfacía lo pretendido, que era evasivo porque no
especifica cuando se harían los pagos, con lo que no se daba solución a
lo peticionado, violando sus derechos fundamentales.
Sea lo primero establecer que para la Sala la respuesta prodigada por la
entidad demandada se realizó dentro de los términos legales, esto es
dentro de los quince días siguientes a su formulación puesto que si bien
es cierto la petición tiene fecha del 25 de febrero de 2010, posee
constancia de recibido del día 08 de marzo siguiente y la respuesta se
suscribió el 23 de marzo posterior y se hizo llegar a su destinatario.
De otro lado, respecto del contenido de la solicitud, la División Ejecución
Presupuestal del Ejército Nacional le brindó una respuesta de fondo al
peticionario, explicándole la situación que se presentaba con las
vigencias expiradas y su imposibilidad legal de señalar fecha exacta para
el pago, por cuanto dicha liquidación y cancelación del subsidio
familiar con los ajustes retroactivos desde octubre de 2004 hasta
diciembre de 2007, se debían presupuestar en vigencias expiradas y su
cancelación quedaría sometida a disponibilidad presupuestal, sin poderse
señalar fecha para el pago, porque la entidad presentaba un déficit fiscal
elevado para atender los rubros de Gastos de Personal y Transferencias,
en el cual se encontraba el de Subsidio Familiar, con un déficit de
vigencias expiradas de $43.000 millones de pesos y de vigencias para el
2010 de $90.000 millones de pesos.
Que así las cosas, los valores de los años 2004 a 2007 no podían ser
pagados ese año por ser de otras vigencias, que serían presupuestados
en una nómina adicional, vigencias expiradas como se lo explicó, y que
solo podrían ser canceladas cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público disponga la asignación de recursos para esa destinación.
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Agrega la comunicación de la entidad accionada, que ha adelantado
gestiones para poder efectuar la cancelación del subsidio familiar de
vigencias expiradas al personal de Soldados Profesionales, solicitando al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Jefatura
Financiera y de Presupuesto del Ejército Nacional la asignación de
recursos, allegado las comunicaciones correspondientes (f. 43 y 45).
Sobre los incrementos del subsidio familiar del actor en los años 2008 y
2009, hace la precisión que éste fue retirado del servicio activo mediante
Orden Administrativa de Personal No. 14773 de 25 de agosto de 2009,
con novedad fiscal 05 de septiembre del mismo año, por tener derecho a
pensión, conforme lo dispuesto en el artículo 8, numeral 5 del decreto
1793 de 2000.
Que dentro de su nómina hasta el mes de junio de 2008 recibía por
concepto de subsidio familiar, la suma de $40.962,74 y para el mes de
julio en adelante, se le reliquidó y continúo percibiendo la suma de
$403.812,50 mensuales. Sobre las reliquidaciones de los meses de enero
a junio, que se le cancelaron en la nómina del mes de agosto de ese año,
2008, por la suma de $2.177.098,56. Sobre el resto del año 2008 y todo
el 2009 hasta su retiro por pensión, se le cancelaron dichos valores con
las nóminas mensuales.
Concluye la entidad accionada y lo avala esta Sala de Decisión, que al
actor se le ha dado una respuesta clara, precisa, de fondo, en forma
congruente, en la cual se señala explícitamente la situación presentada
con las vigencias expiradas y la imposibilidad de señalar la fecha exacta
de cuando se efectuara su cancelación, tal como lo exige la Corte
Constitucional, razón por la cual se deberá negar la solicitud de amparo
requerida.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal
Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
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F A L L A:
Primero: Negar la acción de tutela solicitada por el señor LUIS TAPIAS
SANCHEZ, en contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –
EJERCITO NACIONAL – EJECUCIÓN PRESUPUESTAL, con base en
los considerandos expuestos.
Segundo: Notifíquese por el medio más expedito a las partes.
Tercero: Si no fuere impugnado el presente fallo, envíese a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, Notifíquese y cúmplase
GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA.
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
Magistrado.