Teoría do dereito TEMA 1 Introdución ao dereito Porqué o dereito O dereito está omnipresente en todas as sociedades, é un fenómeno propio das estruturas sociais e ademais canto máis avanzada é unha sociedade máis presente está o dereito. O dereito é un fenómeno histórico non é un fenómeno natural polo tanto o dereito pode cambiarse, en definitiva o dereito é un produto da sociedade. Ademais debemos ter en conta que o dereito é versátil pode servir para cousas diferentes pode condicionar as nosas condutas e pode empregarse para conseguir unha serie de obxectivos. Concepto e definición de dereito Como vimos calquera persoa ten unha idea previa do que é o dereito e preguntarnos que é o dereito como ten sinalado Atienza é unha das grandes cuestións do pensamento xurídico e é difícil porque como xa vimos é unha realidade moi complexa e multidimensional en definitiva o dereito é unha práctica social e unha forma de resolver os problemas dos seres humanos mediante uns canles racionais. Ademais como xa dixemos o dereito ten un carácter práctico aplícase na sociedade e tamén guía as nosas condutas. En definitiva o dereito e a sociedade son as dúas caras da mesma moeda. Kant define o dereito como o conxunto de condicións baixo as cales a liberdade dun individuo se pode compaxinar coa liberdade doutro individuo dentro dunha convivencia conxunta. Problemas de definición do dereito. A vista da diversidade que contén o dereito veremos os diferentes problemas para definilo. Temos tres tipos de problemas: ambigüidade, variedade e motividade. Os problemas de ambigüidade refírense a que o dereito pode ter distintos significados 1. Dereito entendido como conxunto de normas dun sistema legal por exemplo o dereito español. 2. Dereito subxectivo entendido como a liberdade ou prerrogativa de calquera individuo por exemplo o dereito á educación. 3. Dereito como ciencia xurídica ou area de coñecemento, por exemplo estudar dereito. 4. Entender dereito como sinónimo de xustiza, por exemplo a expresión non hai dereito. Os problemas de variedade do dereito, isto refírese a que a veces é difícil definir as características do dereito e ata onde abarca o seu significado. En terceiro lugar a mobilidade, as veces utilizamos o dereito cunha carga positiva ou negativa empregando como sinónimo de xustiza. En definitiva todas estas cuestións poñen de manifesto de novo que é moi difícil definir o concepto de dereito sobre todo que ademais o dereito é un fenómeno social que vai cambiando. Positivismo e iusnaturalismo O positivismo e iusnaturalismo son dúas correntes do pensamento xurídico e para entender o dereito debemos entender en que se diferencian. Partimos de distinguir o dereito positivo e o dereito natural. O dereito positivo sería o conxunto de normas de determinado sistema legal. O dereito natural sería a visión ideal de como debería ser o sistema xurídico. Positivismo xurídico Aquela corrente de pensamento que non admite distinción entre dereito natural natural e dereito positivo porque o único dereito importante é o dereito positivo ou sexa o que se recolle nas leis. Esta corrente de pensamento o que buscaba era cando se falase de dereitos se falase como se fose unha ciencia e que non existisen valores morais (referendum Cataluña). O dereito positivo é o que aparece nas leis. Iusnaturalismo (ius=dereito) O iusnaturalismo é aquela corrente de pensamento que admite a distinción entre o dereito natural e o dereito positivo afirmando a supremacía do dereito natural sobre o dereito positivo. Defende que o máis importante é que unha norma sexa xusta pero o problema que ten o iusnaturalismo é poñerse de acordo sobre o que é xusto ou inxusto. Nos últimos tempos estase evolucionando cara os puntos medios entre estas dúas teorías de maneira que se defende un positivismo que protexa os dereitos fundamentais. Toda norma xurídica debe respetar os dereitos fundamentais. Teoría do dereito | Tema 1 | 1º cuatrimestre | 1º curso | Bruno Dacosta A norma xurídica Xustiza,validez e eficacia O dereito ten natureza normativa, ou sexa, o dereito faise mediante normas, se o pensamos a nosa sociedade está formada e condicionada por normas xurídicas. As normas xurídicas son prescriptivas nos din como temos que comportarnos. Para analizar as normas debemos empregar unha serie de criterios, substancialmente tres: temos que ver se a norma e xusta ou inxusta, se a norma e válida ou inválida e temos que ver se a norma e eficaz ou ineficaz. Estas tres perspectivas sobre a norma son independentes e nos axudan a analizalas mellor. 1. Xusta ou inxusta: en canto as normas xustas ou inxustas temos que ver se existe unha correspondencia entre a norma xurídica e os valores superiores que inspiran un ordenamento o unha determinada visión do mundo. Por exemplo a regularización da independencia de Cataluña. 2. Os problemas sobre a validez da norma: neste sentido necesitamos facer un xuízo de validez ou de existencia da norma para isto tense que cumprir tres requisitos: • que autoridade que ditou a norma sexa competente. • que esa norma non foi derrogada por un poder lexítimo. • que non entre en contradición con outras normas do sistema legal. 3. O problema da eficacia da norma, isto se refire a si unha norma se cumpre ou non se cumpre polas persoas as que vai dirixida a norma, o xuízo de cumprimento refírese a isto, por exemplo a ordenanza municipal antibotellón. Estos criterios de valoración tamén se poden examinar conxuntamente como fixo Bobbio falando de seis posibilidades 1. Unha norma pode ser xusta sen ser válida. Por exemplo a prohibición de corridas de toros en Galicia, sería unha norma xusta pero non válida. 2. Unha norma pode ser válida sen ser xusta. Por exemplo a pena de morte é unha norma válida que non é xusta. 3. Unha norma pode ser válida sen ser eficaz. Por exemplo a ordenanza municipal antibotellón. 4. Unha norma pode ser eficaz sen ser válida. Por exemplo as leis de educación social. 5. Unha norma pode ser xusta sen ser eficaz. Por exemplo o dereito a unha vivenda digna. 6. Unha norma pode ser eficaz sen ser xusta. Por exemplo sería a escravitude. Estas perspectivas poden levarse a reducir a análise da norma a un so punto de vista dos anteriores. 1. O dereito natural que reduce todo a idea de xustiza. 2. O positivismo clásico que reduce todo a que a norma sexa válida. 3. O realismo xurídico norteamericano que reduce todo a eficacia da norma. Os tipos de normas xurídicas. En primeiro lugar debemos destacar que existe unha gran diversidade normas en calquera ordenamento xurídico. Isto prodúcese porque existen centros de produción de normas moi diversos, fontes normativas diversas, por exemplo o parlamento español, o Parlamento Europeo, o Parlamento Galego, concellos... Por outra parte debemos ter en conta que en calquera sistema legal coexisten normas de diferentes épocas, por exemplo temos un Código Civil de 1989, unha Constitución de 1978,unha lei de enxuizamento civil do ano 2000, e unha lei de procedemento administrativo de 2015. Todo isto pon en manifesto a importancia das normas xurídicas, e como dixo Kelsen as normas pertencen o mundo do deber ser de como deberían de ser as cousas de ahi a sua importancia. Como as normas son importantes trataremos de clasificalas conforme a dez categorías. 1. En función do seu carácter normas imperativas ou dispositivas • As normas imperativas son aquelas normas que impoñen a obriga de facer ou non facer algo. As normas imperativas positivas por exemplo o artigo 110 do Código Civil que recolle a obriga dos pais a manter aos fillos. Unha norma imperativa negativa por exemplo o artigo 234 do Código Penal que prohibe roubar. • As normas dispositivas son as que establecen unha regulación que non é obrigatoria por exemplo facer testamento. 2. En función do contido da norma falaremos de normas abstractas e normas concretas • As normas abstractas son aquelas normas que se refiren a toda clase de categorías ou accións. Un exemplo de norma abstracta sería a obriga de pagar impostos que se recolle na Lei Xeral Tributaria. • As normas concretas son as que falan ou fan referencia a unha acción específica. Un exemplo de norma concreta sería unha sentencia. Teoría do dereito | Tema 1 | 1º cuatrimestre | 1º curso | Bruno Dacosta 3. En función de clasificación da norma existen as categóricas e normas hipotéticas • As normas categóricas son aquelas normas nas que a condición da aplicación son as propias do seu contido por exemplo un sinal de tráfico de stop. • As normas hipotéticas son aquelas normas que prevén condicións de aplicación adicionais. Por exemplo un sinal de tráfico de ceda o paso. 4. En función da autoridade que dita a norma falaremos de leis, de normas consuetudinarias, normas xurisprudenciais e normas contractuais. • As leis son aquelas normas ditadas polos poderes lexislativos, polos parlamentos. Falaremos de leis orgánicas, leis ordinarias, reales decretos, decretos lexislativos, regulamentos comunitarios • Normas consuetudinarias son as copias do uso social, son o costume. Por exemplo a distancia entre árbores • Normas xurisprudenciais son as procedentes da actividade xudicial do tribunal de xustiza por exemplo as sentencias do tribunal supremo e do tribunal constitucional. • Normas contractuais, aquelas normas derivadas dos negocios xurídicos entre ambas partes, ou sexa, dos contratos. Por exemplo un contrato de alugamento ou un convenio colectivo. 5. En función dos suxeitos destinatarios das normas falaremos de normas xerais e de normas particulares. • As normas xerais son as que se dirixen a todos os cidadáns, por exemplo a Constitución do Estado Español • As normas particulares son as que se dirixen a un colectivo específico, a un suxeito determinado, por exemplo a regulación do delito de prevaricación, que está dirixido so a políticos, e funcionarios públicos 6. En función do ámbito territorial da aplicación da norma falaremos de normas estatais, normas autonómicas, normas locais e normas europeas. • Normas estatais: a constitución. • Norma autonómica: a lei de delito civil de Galicia. • Norma local: a ordenanza do concello de Vigo que prohibe o botellón. • Norma europea: unha directiva comunitaria. 7. En función do ámbito temporal da norma falaremos de normas transitorias e de normas permanentes. • As normas transitorias son as que teñen unha duración determinada no tempo, por exemplo a lei de amnistía fiscal. • As normas permanentes son as que teñen unha duración indefinida en tanto no son derrogadas, por exemplo o Código Civil de 1989. 8. En función da forma de promulgación (aprobación) da norma, falaremos de normas escritas e normas consuetudinarias • As normas escritas son as recollidas nos distintos textos legais por exemplo o estatuto dos traballadores. • As normas consuetudinarias son as normas derivadas da práctica social recoñecida polo dereito, por exemplo a distancia entre árbores. 9. En función da sanción falaremos de sancións positivas e negativas • As sancións positivas son aquelas normas que buscan que se realice determinada conduta, por exemplo os beneficios fiscais por contratar a menores de 23 anos ou a maiores de 55. • En canto as sancións negativas son aquelas normas que recollen a creación dun ben. Por exemplo a liberdade para caso de que se realice determinada conduta, por exemplo calquera artigo do Código Penal como o 234 que recolle a prohibición de hurto, que está penado coa privación de liberdade. 10. En virtude da función que desempeña a norma falaremos de norma de conduta e normas de organización • As normas de conduta son as que buscan determinada acción ou comportamento dentro da sociedade. Falaremos de tres tipos: as normas perceptivas que obrigan a facer determinada cousa, que impoñen unha conduta, por exemplo o Artigo 110 do Código Civil a obriga dos pais a manter aos fillos. As normas prohibitivas impiden facer determinada conduta por exemplo calquera norma do Código Penal. As normas permisivas son aquelas normas que permiten facer ou non facer determinada conduta por exemplo a posibilidade de facer testamento ou a posibilidade que teñen os menores de idade de casar. • As normas de organización determinan a estrutura e o funcionamento do Estado, falaremos de catro tipos. Normas declarativas son esas normas que explican determinados conceptos por exemplo o que é unha doazón. Normas interpretativas son normas que nos axudan a aplicar o dereito por exemplo o Artigo 3.1 do Código Civil que recolle os criterios de interpretación das normas. Teoría do dereito | Tema 1 | 1º cuatrimestre | 1º curso | Bruno Dacosta • • Normas procedimentais, son aquelas normas que recollen procedementos de creación doutras normas por exemplo a Lei de Tráfico recolle que se terá que facer un regulamento de tráfico. Normas competenciais, aquelas normas que recollen as atribucións de competencias dos distintos órganos do Estado por exemplo o Código 148.1 recolle as competencias autonómicas. O Dereito como sistema normativo: unidade, coherencia e plenitude. O dereito aparece como un conxunto de normas de moi distinta natureza e todas elas forman ordenamento xurídico, consecuentemente o ordenamento xurídico e o conxunto de disposicións legais de diferente orixe e de diferentes momentos históricos que forman o sistema legal. Todo ordenamento xurídico debe cumprir unha serie de trazos característicos: ten que ser unitario, ten que ser coherente e den que ter plenitude. Isto é moi complexo porque calquera sistema legal está formado por decenas de miles de normas. 1. A unidade de ordenamento: o ordenamento xurídico actual está formado por decenas de miles de normas e cada día aparecen mais normas, isto fai que sexa máis complexo fundamentalmente por dúas razóns: a primeira, que existen moitos centros de produción de normas (Congreso, Parlamento Galego, gobernos diversos...) e segundo que os ordenamentos xurídicos son ordenamentos históricos, non nacen nun deserto se non que existían normas xurídicas antes. A pesar da complexidade isto non exclúe a unidade do ordenamento, o ordenamento xurídico pode verse como unha unidade, é unitario, porque esta unidade reside na norma fundamental como dicía Kelsen, na Constitución porque é a Constitución de onde parten o resto de normas xurídicas como se o sistema legal fose unha pirámide normativa. O sistema legal desenvólvese mediante a xerarquía normativa que fai que sexa unitario. A constitución ten esta importancia porque a súa lexitimidade nace de que foi votada directamente polos cidadáns. 2. Coherencia de ordenamento: o sistema xurídico concíbese como un todo ordenador cunha coherencia interna entre as súas partes, a coherencia dun ordenamento consiste na ausencia de antinomias ou sexa na ausencia de conflitos entre normas pero como ordenamento xurídico está formado por tantas normas e é dinámico, as veces prodúcense antinomias, conflitos entre normas. Falaremos de dous tipos de antinomias: • Antinomia total que é cando dúas normas entran frontalmente en conflito. • Antinomia parcial que é cando dúas normas so se contradín nun ámbito concreto de validez. Existen catro criterios de resolución das antinomias • Criterio xerárquico: a norma superior prevalece da norma inferior. • Criterio cronolóxico: neste caso a norma máis moderna prevalece da norma máis antiga. • Criterio de especialidade: neste caso a regulación especial prevalece da regulación máis xeral por exemplo a lei de procedemento laboral en cuestións laborais aplicaríase fronte a lei de axuizamento civil que sería a norma xeral. • Criterio de competencia: a norma competente prevalece sobre a norma incompetente na materia da que se trata. Ademais tamén poden producirse conflitos entre estos catro criterios sinalados pero de forma xenérica podemos dicir que prevalecerá sempre o criterio xerárquico e o criterio de competencia. 3. Integridade ou plenitude do ordenamento xurídico: temos a tendencia a pensar que o sistema xurídico é un sistema completo e perfecto pero a realidade amósanos que o sistema xurídico e o dogma da plenitude non se poda soster. Na evolución das sociedades o dereito vai en moitas ocasións detrás da realidade como mostra a revolución dos coches sen condutor, a maternidade subrogada, a intelixencia emocional, etc. As lagoas xurídicas prodúcense cando non hai para un determinado caso unha solución xurídica dentro do sistema. Para solucionar as lagoas empréganse mecanismos de heterointegración e mecanismos de autointegración. Os mecanismos de heterointegración son cando un ordenamento xurídico se completa recorrendo a fontes xurídicas que non están dentro do sistema, por exemplo para regular a maternidade subrogada no ordenamento xurídico español acudir a regulación do sistema norteamericano ou ucraniano. Os mecanismo de autointegración, estes mecanismos non son outra cousa que acudir para resolver esas lagoas os propios procedementos internos, falaremos de tres mecanismos interpretación extensiva da lei, analoxía e principios xerais do dereito. En definitiva o ordenamento xurídico é complexo, e a idea de unidade da coherencia e da plenitude, é difícil de conseguir porque o sistema é dinámico pero debemos tender a que se cumpran estas tres características Teoría do dereito | Tema 1 | 1º cuatrimestre | 1º curso | Bruno Dacosta
