RESUMEN DERECHO PÚBLICO III

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Interpretación de la Constitución:
Es ampliamente admitido en la doctrina y jurisprudencia que el método que debe
aplicarse en la interpretación debe ser el “lógico-sistemático-teleológico”, es decir que se
debe tener en cuenta el texto, el contexto y el fin de las normas.
1.1 Validez y eficacia de las normas constitucionales:
Según Kelsen, la validez de las normas jurídicas tiene que ver con su modo o forma de
creación, mientras que la eficacia de las normas jurídicas tiene que ver con su efectiva
aplicación práctica, es decir que para que una norma sea eficaz debe ser respetada por
todos los habitantes y aplicada efectivamente por las autoridades públicas. Aclara Kelsen
su pensamiento en cuanto a la relación que existe entre la validez y la eficacia de las
normas jurídicas. En tal sentido, expresa lo siguiente: “Existe todavía otra relación entre
la validez de una norma y los hechos a los cuales se aplica. Veremos más adelante que
una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan
en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su
validez.” Más adelante, Kelsen aclara que: “Una norma jurídica es válida si ha sido creada
de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un
método específico. El único derecho válido es el derecho positivo, el que ha sido “puesto”.
Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y
es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo.”
En otros términos, para que una norma sea válida tiene que haber sido creada conforme
lo establece la Constitución, que es la norma fundamental de un Estado. Una ley será
válida si ha sido aprobada por el Poder Legislativo, siguiendo el procedimiento previsto
por la Constitución de la República para la sanción de las leyes y promulgada por el
Poder Ejecutivo (Constitución, art. 133 y sigts.). Una reforma constitucional será válida si
ha si aprobada conforme a los procedimientos previstos en el art. 331 de la Constitución
uruguaya.
El planteo de Norberto BOBBIO: sostiene este autor italiano que, para hacer una teoría
de la norma jurídica sobre bases sólidas, es necesario plantearse tres problemas
fundamentales: a) en primer lugar, si la norma jurídica es justa o no es justa; b) en
segundo lugar, si la norma jurídica es válida o si no es válida; c) en tercer lugar, si la
norma jurídica es eficaz o si no es eficaz.
En lo que se refiere a la justicia de la norma jurídica, según el autor: “El problema de la
“justicia” es el problema de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores
superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico.” Agrega que: “El
problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre mundo ideal
y mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma
injusta es lo que no debería ser.”
En segundo lugar, en lo que se refiere a la validez de la norma jurídica, es un problema
de su existencia dentro del orden jurídico, es decir si ha sido creada como tal de acuerdo
a los procedimientos previstos en la Constitución, independientemente del juicio de valor
sobre su contenido de justicia.
En tercer lugar, el tema de la eficacia de la norma jurídica tiene que ver con el
cumplimiento efectivo de la norma por parte de quienes están obligados a cumplirla, es
decir los individuos a los cuales se dirige. Sobre el particular, enseña BOBBIO lo
siguiente: “El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o
no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma
jurídica) y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la
autoridad que la ha impuesto.”
Ahora bien, según BOBBIO estos tres criterios expuestos, el de la justicia, el de la validez
y el de la eficacia de la norma jurídica, trae consigo una serie de problemas, razón por la
cual plantea seis proposiciones. a) Una norma puede ser justa sin ser válida. b) Una
norma puede ser válida sin ser justa. c) Una norma puede ser válida sin ser eficaz. d)
Una norma puede ser eficaz sin ser válida e) Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
f) Una norma puede ser eficaz sin ser justa.
La primera proposición, afirma que “una norma puede ser justa sin ser válida”, como es
el caso de las normas morales o las normas del Derecho Natural, excepto aquellas
normas jurídicas “inherentes a la personalidad humana”, que en nuestro país son
derecho positivo, por vía del art. 72 de la Constitución de la República.
La segunda proposición formulada por BOBBIO es que “una norma puede ser válida sin
ser justa”, como es lo que sucede con el derecho de propiedad (Constitución, arts. 7º y
32), para quienes desde el punto de vista ideológico consideran que no debe existir la
propiedad privada. Asimismo, puede citarse otro ejemplo, que es el de los fueros o las
inmunidades de los legisladores, previstas en los arts. 112, 113 y 114 de la Constitución,
porque hay quienes consideran que con ello se viola el principio de igualdad consagrado
por el art. 8º de la Constitución, al establecerse que los legisladores son irresponsables
por sus votos y opiniones (Constitución, art. 112); que tienen inmunidad de arresto desde
el día de su elección hasta el de su cese (Constitución, art. 113); y que tienen inmunidad
de procesamiento salvo que la Cámara respectiva conceda el desafuero por dos tercios
del total de sus componentes (Constitución, art. 114).
La tercera proposición expresa que “una norma puede ser válida sin ser eficaz”, como
sucede con el art. 26 inciso segundo de la Constitución uruguaya, que prescribe “En
ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar
a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la
profilaxis del delito”.
Una disposición de la Constitución uruguaya que es válida pero no es eficaz, es el art.
117, en materia de descuento a los Senadores y Representantes “en caso de
inasistencias injustificadas a las 10 sesiones de la Cámara que integran o de las
comisiones informantes de que forman parte.” El otro ejemplo notorio de validez de una
norma jurídica, pero sin eficacia, es el art. 216 inciso segundo de la Constitución, que
prevé: "No se incluirá ni en los presupuestos ni en las leyes de Rendición de Cuentas,
disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de Gobierno ni aquellas que no se
refieran exclusivamente a su interpretación o ejecución”, que como se sabe en forma
constante y reiterada se viola, y pese a las críticas de la doctrina sobre el tema, sin
embargo la Suprema Corte de Justicia en forma invariable a lo largo del tiempo, ha
declarado la constitucionalidad de dichas leyes de Presupuesto y de Rendición de
Cuentas.
La cuarta proposición alude a que “una norma puede ser eficaz sin ser válida”, siendo
ejemplo de ello aquellas normas de buena educación o de cortesía que pueden existir
entre las personas. En nuestro régimen constitucional, con una Constitución escrita y
rígida, no puede pensarse en una norma constitucional que sea eficaz sin ser válida,
como puede en cambio suceder en Inglaterra, en donde la mayor parte de las normas
del régimen de gobierno parlamentario han surgido de la costumbre.
La quinta proposición, a su vez, nos indica que “una norma puede ser justa sin ser eficaz”,
como es el caso del art. 13 de la Constitución uruguaya, que dispone: “La ley ordinaria
podrá establecer el juicio por jurados en las causas criminales.” También podemos citar
el art. 45 de la Constitución que establece: “Todo habitante de la República tiene derecho
a gozar de vivienda decorosa.” El art. 117 de la Constitución uruguaya, que establece los
descuentos correspondientes en la asignación mensual de los Senadores y
Representantes “en caso de inasistencias injustificadas a las sesiones de la Cámara que
integran o de las comisiones informantes de que forman parte”, es un claro ejemplo de
una norma justa pero que no es eficaz, porque sencillamente no se aplica en la práctica
parlamentaria.
Finalmente, la sexta proposición formulada por Bobbio alude a que “una norma puede
ser eficaz sin ser justa”, como es el ejemplo del derecho de propiedad consagrado por la
Constitución de la República (arts. 7º y 32), para quienes ideológicamente afirman que
no debe existir la propiedad privada. Otro ejemplo, es el de la inamovilidad de los
funcionarios presupuestados de la Administración Central, consagrada por el art. 60 de
la Constitución de la República, por la cual sólo pueden ser destituidos por las causales
de ineptitud, omisión o delito, previa venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión
Permanente, en caso de receso (Constitución, art. 168 numeral 10), dado que hay
quienes sostienen que es injusta esta garantía dada a determinados funcionarios
públicos.
1.2 Criterios doctrinales de interpretación de la Constitución:
Interpretación de una norma jurídica es atribuir sentido a un texto. La interpretación
“lógico-sistemática”, de acuerdo con GARCÍA MAYNEZ, “no busca la intención
(puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como
expresión del derecho”, por lo que la norma jurídica tiene una significación
“independiente de la voluntad real o presunta de sus autores.”
Por su parte, en la doctrina argentina, Carlos Santiago NINO analiza las dificultades que
presenta la interpretación de las normas jurídicas, expresando que según Alf Ross hay
dos tendencias interpretativas que se pueden adoptar ante un texto jurídico. Una primera
tendencia, que se preocupa por la intención de quien formuló la norma, como por ejemplo
la intención que tuvo el constituyente en el momento de la aprobación de una
Constitución. Una segunda tendencia, es aquella que tiene en cuenta exclusivamente lo
que dijo el autor del texto normativo que se interpreta, tomando en cuenta el significado
que tienen las palabras en el lenguaje ordinario. Esta interpretación, según Nino, es una
interpretación objetiva, aunque no excluye que pueda haber algún grado de arbitrariedad.
Roberto GARGARELLA, también argentino, formula una cuestión en relación a la
interpretación de la Constitución, en el sentido de que cuando se tiene dudas sobre el
significado de una norma constitucional, se tendría que decidir como comunidad, qué es
lo que se piensa de ella, porque no tiene sentido estar buscando en el propio texto qué
es lo que se quiso decir cuando se hablaba de “justicia”, “igualdad jurídica” o “libertad de
expresión” en el momento en que se creó la Constitución o la norma constitucional que
se quiere interpretar. Ello se fundamenta, en primer lugar, en que vivimos en una
sociedad democrática, y que por lo tanto no hay otra fuente de autoridad que la propia
comunidad, es decir la Nación en su conjunto; en segundo lugar, esta alternativa
convierte a la Constitución en un texto más cercano al tiempo en que vivimos, a las
necesidades y a los problemas de todos los días. Afirma GARGARELLA que “la idea de
tener una Constitución “viva” resulta, a primera vista al menos, muy atractiva, porque ella
viene a descalificar una alternativa que parece claramente desagradable, cual es la de
estar “sujetos por la mano muerta del pasado”. Quienes postulan la “actualización”
permanente de la Constitución nos prometen, entonces, una vida jurídica “moderna”,
acorde a los tiempos. Ellos no quieren que la sociedad se vea impedida de “avanzar” de
acuerdo con las ideas más evolucionadas de nuestros tiempos, ni veneran como
“intocable” la obra realizada por sus antecesores. Quieren que la Constitución sea un
instrumento para la libertad y no un freno a ella.
De acuerdo con CORREA FREITAS, “el problema de interpretación de la Constitución
que plantea GARGARELLA no es menor, por cuanto si la interpretación la hacen los
jueces, en especial en nuestro país la Suprema Corte de Justicia, entonces se transforma
en el verdadero “legislador oculto” del sistema jurídico de que se trate. Como se sabe,
en el Uruguay la interpretación auténtica de la Constitución sólo puede hacerse por el
soberano, que es la Nación (Constitución, arts. 4º, 77 inciso primero, 82 y 331). A su vez,
la Constitución uruguaya prevé la interpretación legislativa (Constitución, art. 85 numeral
20), interpretación que tiene un valor generalmente obligatorio, dado que, como toda ley,
puede ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia (Constitución, arts.
256 a 261). De allí que se ha afirmado que la Suprema Corte de Justicia en nuestro país
es el último intérprete de la Constitución. Pero cabe aclarar que la interpretación de la
Constitución que formule la Suprema Corte de Justicia en el Uruguay, sólo tiene efectos
en el caso concreto (Constitución, art. 259).
1.3 Influencia del neoconstitucionalismo en la interpretación de la Constitución:
El neoconstitucionalismo es una corriente de pensamiento que ha tenido su desarrollo
en Europa, impulsada fundamentalmente por el profesor italiano Luigi Ferrajoli, que luego
ha sido de gran adhesión tanto en el viejo continente como en América. El proceso de
constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, acompañado de la perspectiva
neoconstitucionalista se ha presentado en América Latina a través del llamado nuevo
constitucionalismo latinoamericano, que refiere especialmente a una serie de reformas
constitucionales que se concretaron a finales del siglo XX y principios del XXI (Colombia
en 1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008, Bolivia en 2009) y al
pensamiento jurídico y las construcciones dogmáticas que las acompañan y justifican
Muchas de estas reformas incorporaron mecanismos judiciales de protección directa de
los derechos (como el amparo y la tutela) o profundizaron los mecanismos ya existentes;
o bien crearon o reforzaron la justicia constitucional. Esto último se concretó creando
tribunales constitucionales o salas constitucionales en los tribunales supremos
existentes, o bien asignando o fortaleciendo las potestades de las cortes supremas en el
control constitucional de las leyes.
En este marco, que la Constitución es garantizada o, en otras palabras, que la protección
de la Constitución, su efectividad, esté encomendada a los jueces es una de las tesis
que defiende el neoconstitucionalismo acerca de la Constitución y su interpretación; junto
a otras tesis, entre las cuales se encuentran: la constitución es material, es omnipresente
o tiene fuerza expansiva, establece una regulación principialista, se aplica mediante
ponderación. Se considera que un ordenamiento jurídico está constitucionalizado cuando
posee “una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar
tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores
políticos, así como las relaciones sociales. En ese sentido, la constitucionalización es un
fenómeno graduable, ya que sus rasgos definitorios pueden darse con intensidad
variable.
El profesor mexicano Miguel CARBONELL explica el concepto de neoconstitucionalismo,
en primer lugar, a partir de las nuevas Constituciones como la española de 1978, la
brasileña de 1988 y la colombiana de 1991, indicando que no se limitan a establecer
competencias o a separar a los poderes del Estado, sino que contienen normas
“materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado, por medio de la
ordenación de determinados fines y objetivos. Asimismo, en segundo lugar,
CARBONELL destaca la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales, quienes utilizan nuevos métodos de interpretación de la Constitución,
en función de los principios constitucionales, como la ponderación, la proporcionalidad,
la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos, el principio
“pro personae”, etc.
Por su parte, Luigi FERRAJOLI enseña que “El resultado es un nuevo modelo de derecho
y de democracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero
cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de
derecho: un cambio, creo, del que la cultura jurídica y política no ha tomado todavía
suficiente conciencia y del que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y
asegurado sus técnicas de garantía.” Agrega que: “Gracias a la rigidez de las
constituciones la legalidad ha cambiado su naturaleza: no es más sólo condicionante y
reguladora, sino que está ella misma condicionada y regulada por vínculos jurídicos no
solamente formales sin también sustanciales; no es más simplemente un producto del
legislador, sino que es también proyección jurídica de la legislación misma, y por tanto
límite y vínculo al legislador y por ello a las mayorías contingentes de las que es
expresión.”
En otro artículo escrito por Luigi FERRAJOLI en 2010, sostiene que: “Al haber
incorporado las constituciones principios de justicia de carácter ético-político, como la
igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales, habría desaparecido
el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación entre Derecho y moral,
o entre validez y justicia. La moral, que en el viejo paradigma iuspositivista correspondía
a un punto externo al Derecho, habría pasado ahora a formar parte de su punto de vista
jurídico o interno.”
Gustavo ZAGREBELSKY, a su vez, analiza la importancia de la jurisprudencia en la
construcción del neoconstitucionalismo, a partir de lo que denomina la jurisprudencia
creativa y la “Constitución viviente”. Defiende la comunicación entre jurisprudencias,
poniendo como ejemplo el artículo 39 de la Constitución de Sudáfrica de 1996, según el
cual, en materia de interpretación de los derechos, los tribunales “deben tomar en
consideración el derecho internacional y pueden tomar en consideración el derecho
extranjero.” Por supuesto que quienes se oponen a esta concepción son quienes
defiende el “originalismo” en la interpretación constitucional, tomando en cuenta el
significado de la norma jurídica al momento en que fue sancionada (textualismo) y según
la intención de los constituyentes (intencionalismo). En cambio, la Constitución viviente
que es la experiencia cotidiana de las cortes constitucionales, preocupada por la
extensión de los derechos. Expresa que una característica de la Constitución es su
naturaleza de principio, como es el ejemplo de la Constitución italiana de 1947, que en
el art. 27.3 prohíbe las penas contrarias “al sentido de humanidad”, y la Octava Enmienda
a la Constitución federal norteamericana de 1787, que prohíbe las penas “inusitadas y
crueles”. Sobre este tema enseña ZAGREBELSKY: “Los principios contienen
“conceptos” (humanidad, dignidad, igualdad, libertad, etc.) que (según la distinción de R.
Dworkin) viven a través de sus “concepciones”, cambiantes en el tiempo.”
En nuestro país, siguiendo esta línea de pensamiento, RISSO FERRAND afirma que la
defensa clásica de la Constitución ante los actos inferiores infraconstitucionales, debe
ser ampliada mediante la interpretación, expresando: “Muchas veces se falsea la
aplicación de la Constitución, y mediante una inadecuada interpretación de la Carta y del
resto del ordenamiento jurídico se impide la plena aplicación de la norma de superior
jerarquía.”
Por su parte, el ex Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Leslie Van Rompaey, ha
expresado que el carácter normativo de la Constitución, la aplicación directa de la misma,
trae aparejados cambios profundos en las relaciones entre la legislación y la jurisdicción,
porque “el principio de legalidad en relación con el juez, que tradicionalmente se había
interpretado como vinculación del juez al Derecho pero sobre todo a la ley, ha pasado a
entenderse como vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales pero
no a la ley que a ellos se contrapone.” En tal sentido, sostiene Van Rompaey, que “los
jueces pueden (y deben) hacer valer la Constitución en detrimento de la ley.”
En línea concordante con lo expuesto precedentemente, la Suprema Corte de Justicia
en Sentencia Nº 365 de fecha 19 de octubre de 2009, redactada por el Ministro Jorge
Chediak, por la que se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 3º y 4º de la Ley Nº
15.848 de fecha 22 de diciembre de 1986, de caducidad de la pretensión punitiva del
Estado, expresó en el Considerando III.3: “Superando el rol que le asignaba el viejo
paradigma paleoliberal, la jurisdicción se configura como un límite de la democracia
política. En la democracia constitucional o sustancial, esa esfera de lo no decidible -que
implica determinar qué cosa es lícito decidir o no decidir- no es sino lo que en las
Constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la decisión de la mayoría. Y el
límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los
derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad
personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en
aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la
ley.”
Además, en la Constitución de 1942 se incorporó por primera vez el Art. 332 vigente, por
el que se dispone normas sobre la interpretación y aplicación inmediata de los preceptos
constitucionales que establecen derechos para los individuos, así como los que
establecen deberes y responsabilidades para las autoridades públicas.
1.4 Problemas interpretativos de algunos vocablos contenidos en la Constitución de la
República:
a) El ejemplo del vocablo “impuestos”: el vocablo “impuestos” utilizado en la Constitución
uruguaya, también ha generado problemas importantes en su interpretación. Como se
sabe, desde el punto de vista doctrinal ha habido una importante evolución, que termina
con la sanción del Código Tributario, donde de acuerdo con el art. 10 los “tributos” son el
género; y las especies son los “impuestos” (art. 11), las “tasas” (art. 11) y las
“contribuciones” (art. 12).
En efecto, en las Constituciones de 1830 y de 1918 se utilizaron indistintamente, es decir
como sinónimos, los vocablos “impuestos” y “contribuciones” (Constitución de 1830, arts.
17 ord. 4º, 26, 82; Constitución de 1918, arts. 5º, 17 ord. 4º, 25 ord. 1º, 98, 133 y 134).
En la Constitución de 1934 se siguen utilizando los vocablos “impuestos” y
“contribuciones” como sinónimos, pero se consagra por primera vez el vocablo “tasas”,
como una especie diferente de los “impuestos”. Concretamente el art. 257 estableció que
“Serán recursos de los Gobiernos Departamentales, decretados y administrados
exclusivamente por éstos, las tasas o tarifas por utilización o aprovechamiento de
servicios municipales.”
Esta disposición se mantuvo inalterable en el art. 254 de la Constitución de 1942. En la
Constitución de 1952, se hizo la distinción entre los impuestos, las tasas y las
contribuciones, como especies tributarias, tomando en cuenta los avances de la doctrina
en materia de Derecho Financiero y Derecho Tributario (Constitución de 1952, arts. 273
ord. 3º y 274 ord. 4º).
En la Constitución de 1967, aparece el vocablo “gravámenes” como género, para
referirse a los “tributos departamentales” (art. 298). Fue en la Constitución de 1967 que
se consagró por primera vez el vocablo “tributos”, en el art. 79 inciso segundo, que regula
el recurso de referéndum contra las leyes y la iniciativa legislativa por parte de la
ciudadanía; y en el art. 133 incisos segundo y tercero, que establece la iniciativa privativa
del Poder Ejecutivo en todo proyecto de ley que determine exoneraciones tributarias.
Finalmente, en la Reforma Constitucional de 1997, se utiliza el vocablo “tributos”, para
referirse a los “tributos nacionales” y a los “tributos departamentales” (art. 298). En
nuestro derecho positivo, el vocablo “tributos” fue usado por primera vez en la Ley Nº
11.462 de fecha 8 de julio de 1950.
Ahora bien, esto ha generado importantes discusiones doctrinales sobre el alcance del
vocablo “impuestos” en la Constitución uruguaya vigente. ¿Por qué? Porque el art. 5º de
la Constitución de la República, que tiene su origen en la Constitución de 1918, exonera
de toda clase de “impuestos” a los templos consagrados al culto de las diversas
religiones. El art. 69 de la Constitución, que tiene su origen en la Constitución de 1934,
prescribe: “Las instituciones de enseñanza privada y las culturales de la misma
naturaleza estarán exoneradas de impuestos nacionales y municipales, como
subvención por sus servicios.”
Analizando estas disposiciones del art. 5º y del art. 69 de la Constitución de la Republica,
en la doctrina nacional, Rodríguez Villalba realiza una interpretación estricta, expresando
que: “Apelando al método lógico-sistemático, la solución extensiva que asimila el
concepto de impuesto al de tributo, es inaceptable a partir de la Carta de 1952 –y aún de
1934- dado que el constituyente conoce el exacto valor de los términos.”
Concluye afirmando que “la desgravación constitucional alcanzaría en principio a los
impuestos, tal como los define el Código Tributario.” En el mismo sentido, se pronuncia
Giampietro Borrás analizando el art. 5º de la Constitución, afirmando: “A juicio mío, la
Constitución (todas ellas a partir de la de 1918) ha empleado en esta disposición la
locución impuesto en su sentido específico-tributario, es decir, para designar el tributo
singular así llamado por la doctrina, la jurisprudencia y generalmente, también por la
legislación de todas partes.”
Y sobre el alcance del art. 69 de la Constitución, manifiesta: “En mi concepto, no cabe
duda alguna que dicha voz (impuestos) fue empleada en su sentido científico estricto
(específico-tributario), es decir, refiriéndose a la concreta especie tributaria.” En cambio,
Valdés Costa se inclina por una interpretación amplia, expresando: “A nuestro juicio el
alcance del vocablo “impuestos” en ambas disposiciones constitucionales es dudoso,
especialmente en el art. 5º, ya que en 1918 la distinción entre tasa e impuesto no era del
dominio del constituyente, el que, en otras disposiciones evidentemente utilizó el término
en sentido genérico.”
En una publicación posterior, Valdés Costa sostuvo lo siguiente sobre la interpretación
de los arts. 5º y 69 de la Constitución uruguaya: “Estas imprecisiones terminológicas se
mantienen en la C. de 1967, especialmente en sus art. 5º y 69, las que han dado lugar a
sendas leyes interpretativas o seudo interpretativas, y a una abundante jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia, no siempre uniforme, en lo que concierne a la
posibilidad de llegar a un resultado extensivo de la locución “toda clase de impuestos”,
utilizada en el art. 5º -que proviene de la C. de 1918- y del término “impuestos” utilizado
en el art. 69, proveniente de la C. de 1934.”
Una interpretación amplia sobre los arts. 5º y 69 de la Constitución de la República, es
sostenida también por Juan Carlos Peirano Facio, compartiendo las enseñanzas de
Valdés Costa y de José Carlos Bordolli. Sobre el particular, expresa Peirano Facio lo
siguiente: “Analizando el contexto de la Constitución de 1934 apreciamos que se
introduce en la misma la figura “tasa”, al establecer como “recursos de los Gobiernos
Departamentales, decretados y administrados exclusivamente por éstos, las tasas y
tarifas por utilización o aprovechamiento de servicios municipales” (art. 257). La palabra
“tarifa” debe descartarse por no significar un tipo o especie de ingresos sino una “tabla
de precios, derechos o impuestos”. “La recepción de esta especie “tasa” es muy
importante porque indica con certeza que, a partir de dicha Constitución, se reconocen
en nuestra carta fundamental dos tipos de ingresos coactivos creados por el Estado: los
“impuestos” y las “tasas”; en consecuencia, corresponde al desarrollo de nuestra
investigación determinar qué alcance cabe atribuir al término “impuestos” allí utilizado.
Ni en dicha Constitución de 1934 ni en la de 1942 se menciona otra especie, ni tampoco
se da esta circunstancia en la legislación y la doctrina de esa época.”
Concluye el profesor Juan Carlos Peirano Facio manifestando que: “En consecuencia la
voz “impuestos” y la voz “tasas” deben considerarse, respecto de dicha Constitución,
como comprensivas de todas las prestaciones coactivas que pueda establecer el Estado
mediante el ejercicio de la función legislativa.” En definitiva, según Valdés Costa, en
relación a los problemas interpretativos de los arts. 5º y 69 de la Constitución: “Son
aplicables todos los métodos científicos y es admisible llegar a resultados extensivos o
restrictivos, como lo establece el art. 4º del Código Tributario.” Este es un ejemplo
interesante de interpretación, en donde creo que pueden coincidir la interpretación
“originalista” y la interpretación “constructivista” propiciadas por la jurisprudencia
norteamericana, porque es indudable que la voluntad del constituyente de 1918, en el
art. 5º de la Constitución, fue la de exonerar de toda clase de tributos a los templos
consagrados al culto de las diversas religiones.
Diferente, a mi juicio, es la interpretación del art. 69 de la Constitución vigente, porque la
exoneración de impuestos nacionales y municipales a las instituciones de enseñanza
privadas y a las culturales de la misma naturaleza, se hizo en la Constitución de 1934,
en la que el constituyente conocía el alcance del vocablo “tasas”. Por otra parte, la
redacción es diferente, porque en el art. 5º se habla de exoneración de “toda clase de
impuestos”, mientras que en el art. 69 se refiere a la exoneración de “impuestos
nacionales y municipales”.
Como se ve, no es posible recurrir a la interpretación lógico-sistemática, en el que se
tiene en cuenta el texto y el contexto de la norma jurídica, porque ese método de
interpretación nos lleva a la conclusión inevitable de que la exoneración es sólo de
impuestos en el caso de los templos, excluyendo a las tasas y a las contribuciones.
Recordemos, además, que el art. 5º de la Constitución de 1918, fue fruto del “Pacto de
los Ocho”, entre batllistas y nacionalistas, en donde se produjo una transacción entre los
batllistas que querían la separación de la Iglesia y del Estado, y los nacionalistas que
querían mantener algunos privilegios para la Iglesia y para todos los templos religiosos.
b) El vocablo “familia”: el art. 40 de la Constitución de la República, establece: “La familia
es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para
la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.” Esta norma constitucional tiene su
origen en la Constitución de 1934 y se ha mantenido inalterable a través de las diferentes
reformas que se han sancionado hasta la fecha. Es indudable que el concepto de familia
en 1934 era diferente del concepto de “familia” que tenemos actualmente, porque ha
habido una evolución sumamente importante en donde ya la familia no se constituye
únicamente por el matrimonio civil entre un hombre y una mujer, más los hijos legítimos,
sino que perfectamente una familia puede estar constituida, por ejemplo, por la madre y
sus hijos; o por el padre y sus hijos. Es muy común ver familias constituidas por
matrimonios de hombre y mujer, con sus hijos y con los hijos de anteriores matrimonios,
lo que ha dado en llamarse popularmente como “los nuestros, los tuyos y los míos”. A
estas situaciones, debemos agregar las uniones libres o concubinatos, con hijos
naturales, es decir hijos no habidos dentro del matrimonio.
Es así como la Constitución uruguaya prescribe en el art. 42 que “Los padres tienen para
con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto a los
nacidos en él.” Pero los profundos cambios en la sociedad contemporánea, ha llevado a
admitir legítimamente a las parejas de personas del mismo sexo, con lo que debemos
admitir, desde el punto de vista sociológico, que dos hombres o dos mujeres, que viven
en común bajo el mismo techo, constituyen una “familia”. Más aún cuando muchas veces
tienen hijos de uno de los integrantes de la pareja o adoptados.
Tan es así, que dos leyes fundamentales se han sancionado en nuestro país en esta
materia. Primero, la Ley Nº 18.246 de fecha 27 de diciembre de 2007, por la que se
reconoce que la convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión
concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en esta ley.
El art. 2º prescribe que “se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada
de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad u opción
sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual.” Para interpretar
correctamente el alcance del vocablo “familia” en el art. 40 de la Constitución uruguaya,
estimo conveniente analizar las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Así, el art. 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, establece: “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.” Por su parte, la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre, aprobada en Bogotá en abril de 1948, prescribe en el art. VI:
“Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad,
y a recibir protección para ella.” Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, aprobada el 22 de
noviembre de 1969, consagra en el art. 17 lo siguiente: “La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”
Estas normas jurídicas de derecho internacional, aplicables en nuestro derecho por vía
del art. 72 de la Constitución, y en el caso del Pacto de San José de Costa Rica por ser
derecho positivo (Ley Nº 15.737 de fecha 8 de marzo de 1985), definen a la “familia” con
un criterio amplio, especialmente la Declaración Americana de 1948, cuando se refiere
al derecho que tiene toda persona a constituir familia.
Por lo tanto, comparto la línea argumental del máximo órgano del Poder Judicial
brasileño, integrado por destacados juristas, que hace una interpretación extensiva del
vocablo “familia”, dándole un significado amplio comprensivo de las uniones tradicionales
y de las nuevas formas de unión homoafectivas, que han sido reconocidas por ley en
nuestro país.
En suma, considero que el vocablo “familia” utilizado en el art. 40 de la Constitución de
la República, no puede ser interpretado con un criterio “originalista”, histórico, o en
sentido lógico-sistemático, es decir textual, sino que debe ser interpretado en sentido
amplio, tomando en cuenta los principios que surge del art. 72 de la Constitución, que
consagra los “derechos inherentes a la personalidad humana”.
Por lo tanto, a mi juicio, el concepto “familia” debe ser entendido como comprensivo de
las uniones tradicionales entre un hombre y una mujer, y las uniones homoafectivas.
1.5 Dificultades interpretativas de algunas normas constitucionales:
Así como nos encontramos con dificultades en la interpretación de determinados
vocablos de la Constitución de la República, también hay problemas con la interpretación
de algunos artículos constitucionales, como, por ejemplo, los arts. 6º, 7º, 24, 74, 160,
178, 312 y 332.
a-. El art. 7º de la Constitución: el art. 7º de la Constitución uruguaya, que tiene su origen
en la Constitución de 1830, con pequeñas modificaciones introducidas en la Constitución
de 1918, reza: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el
goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado
de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés
general.”
Esta norma constitucional supone una recepción clara de la filosofía “jusnaturalista”,
porque no crea ni reconoce los derechos a la vida, al honor, a la libertad, a la seguridad,
al trabajo y a la propiedad, sino que presume que son derechos anteriores y superiores
al Estado, y lo que hace el art. 7º de la Constitución es “proteger en el goce” de los
derechos enumerados a todos los habitantes de la República. Pero se plantea una
cuestión de interpretación de este art. 7º, en cuanto a si la enumeración de los derechos
que realiza, implica una jerarquización de los mismos, con lo que deberíamos entender,
por ejemplo, que es más importante el derecho al honor que el derecho a la seguridad.
CORREA FREITAS considera que la interpretación correcta de este artículo es la que
afirma que todos los derechos enumerados en el art. 7º de la Constitución, “están en un
plano de igualdad, y que ninguno de ellos tiene una preeminencia o primacía sobre los
otros.” Analizando el derecho al honor, el autor ha expresado que “desde el punto de
vista estrictamente jurídico, no existe un orden jerárquico en los derechos reconocidos y
protegidos por la Constitución, con excepción del derecho a la vida y a la dignidad
humana. En primer lugar, porque si no hay derecho a la vida y si el derecho a la vida no
es protegido, es impensable hablar de los restantes derechos humanos, como el derecho
al honor, a la libertad, a la seguridad, etc.; segundo, porque la dignidad humana es la
base y el fundamento de todos los derechos humanos, como lo demuestra claramente la
Carta Europea de Derechos Fundamentales, aprobada por la Unión Europea en la
Cumbre de Niza en diciembre de 2000, en cuyo Capítulo I, titulado “Dignidad”, establece
en el art. 1º: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida.”
b.- El art. 24 de la Constitución. El art. 24 de la Constitución de la República, que
consagra la responsabilidad civil del Estado, tiene su origen en la Constitución de 1952,
prescribiendo lo siguiente: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes
Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán
civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios
públicos, confiados a su gestión o dirección.”
Esta disposición dio lugar a una clara y definida división de la doctrina y la jurisprudencia
uruguayas, entre quienes afirman que el art. 24 de la Constitución consagra la
responsabilidad objetiva del Estado, como lo hizo Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA,
apenas sancionada la Constitución de 1952, es decir que no se requiere la culpa o el
dolo para que surja la responsabilidad, sino que basta que se haya producido un daño,
para que la Administración esté obligada a resarcir los daños y perjuicios ; y quienes
sostienen la responsabilidad subjetiva del Estado, como lo sostuvo Enrique SAYAGUÉS
LASO, para quien debe seguirse la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, en el
sentido de que el criterio para determinar la responsabilidad del Estado es el de la “falta
de servicio”, es decir cuando el servicio no funcionó, funcionó mal o funcionó
irregularmente.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, que en forma
constante y reiterada ha sostenido el criterio de la responsabilidad subjetiva del Estado,
ha afirmado en la Sentencia Nº 26/10 de fecha 3 de marzo de 2010: “Previamente, cabe
consignar, con respecto a la naturaleza de la responsabilidad estatal, que esta
Corporación, partiendo de la base de la normativa aplicable, interpretada
razonablemente, considera que debe primar la inteligencia que exige -como regla- que
se contemple la voluntariedad del sujeto interviniente, lo que conduce a que en el
subexámine se analice cómo se desenvolvió la actividad estatal, a fin de determinar si el
servicio funcionó o no correctamente y, en su caso, si su funcionamiento irregular pudo
haber originado los perjuicios invocados y que resultan el sustento de la reclamación
ejercitada.”
Más allá de la discusión sobre qué tipo de responsabilidad consagra el art. 24 de la
Constitución, debe consignarse que la Constitución de la República prevé hipótesis
específicas de responsabilidad objetiva del Estado, como es el caso de los arts. 32, 35,
231 y 232. Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley Nº 15.859 de fecha 18 de
marzo de 1987, estableció la responsabilidad objetiva del Estado en el caso de las
personas que sufran una prisión preventiva, dispuesta por el Juez competente, y que no
sean condenados a una pena privativa de libertad igual a la preventiva sufrida, tendrán
derecho a la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes.
c.- El art. 178 de la Constitución. El art. 178 de la Constitución de la República es otra
disposición que ha generado intensos debates doctrinales y jurisprudenciales sobre su
alcance. Este artículo tiene su origen en la Constitución de 1830, pero fue modificado
radicalmente en su redacción en la Constitución de 1967, en base al Proyecto de
Reforma Constitucional presentado en la Asamblea General el 28 de abril de 1966, por
los dos quintos de legisladores del Partido Nacional. Prescribe el art. 178 lo siguiente:
“Art. 178. Los Ministros de Estado gozarán de las mismas inmunidades y les alcanzarán
las mismas incompatibilidades y prohibiciones que a los Senadores y Representantes en
lo que fuere pertinente. “No podrán ser acusados sino en la forma que señala el artículo
93 y, aun así, solo durante el ejercicio del cargo. Cuando la acusación haya reunido los
dos tercios de votos del total de componentes de la Cámara de Representantes, el
Ministro acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones.”
Como surge de la lectura del art. 178 de la Constitución, esta disposición establece que
los Ministros de Estado gozarán de las mismas inmunidades que los Senadores y
Representantes, así como también tendrán las mismas incompatibilidades y
prohibiciones, en lo que fuere pertinente. Quiere decir, que los Ministros de Estado tienen
la “irresponsabilidad por sus votos y opiniones”, conforme lo establece el art. 112 de la
Constitución; los Ministros de Estado no pueden ser arrestados desde su designación
hasta su cese, excepto en caso de delito infraganti, según lo prevé el art. 113 de la
Constitución; y, finalmente, los Ministros de Estado no pueden ser procesados con o sin
prisión por la Justicia Penal competente, sin que previamente se conceda el desafuero
correspondiente, conforme lo prescripto por el art. 114 de la Constitución.
El problema de interpretación del art. 178 de la Constitución que se ha planteado tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, tiene que ver con el alcance de esta
disposición una vez que los Ministros de Estado cesan en sus cargos. Supongamos que
un ciudadano, que fue Ministro de Estado, es acusado por el Juez Penal competente,
por delitos cometidos durante su gestión al frente de un Ministerio del Poder Ejecutivo,
como por ejemplo corrupción, cohecho, abuso de funciones, etc.
Pero el inciso segundo del art. 178 reza: “No podrán ser acusado sino en la forma que
señala el artículo 93 y, aun así, sólo durante el ejercicio del cargo.” Una primera
interpretación del art. 178, realizada con un criterio literal, textual, lógico, ha llevado a la
conclusión de que los Ministros de Estado, una vez que cesan en sus cargos, nunca más
pueden ser responsabilizados penalmente por actos de administración o de gobierno
realizados durante su gestión. Una segunda interpretación, más rigurosa, realizada con
un criterio lógico-sistemático-teleológico, sostiene que los Ministros de Estado pueden
ser responsabilizados penalmente una vez que cesan en sus cargos.
Esta segunda postura interpretativa, nos obliga a tener en cuenta que el art. 179 de la
Constitución prescribe: “Art. 179. El Ministro o los Ministros serán responsables de los
decretos y órdenes que firmen o expidan con el Presidente de la República, salvo el caso
de resolución expresa del Consejo de Ministros en el que la responsabilidad será de los
que acuerden la decisión, haciéndose efectiva de conformidad con los artículos 93, 102
y 103. Los Ministros no quedarán exentos de responsabilidad por causa de delito, aunque
invoquen la orden escrita o verbal del Presidente de la República o del Consejo de
Ministros.”
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 174/02 de fecha 18 de junio
de 2002, interpretó el alcance del art. 178 de la Constitución, considerando que en
realidad se trata de una prerrogativa procesal que tienen los Ministros de Estado cuando
ejercen el cargo, es decir que sólo pueden ser acusados por la Cámara de
Representantes, por las causales de violación de la Constitución y otros delitos graves,
conforme le prevé el art. 93 de la Constitución. En caso de que la acusación reúna los
dos tercios del total de componentes de la Cámara de Representantes, es decir 66 votos,
entonces el Ministro quedará suspendido en sus funciones. Esa prerrogativa procesal
que tienen los Ministros de Estado, cuando están en el ejercicio del cargo, a juicio de la
Suprema Corte de Justicia, cesa cuando finaliza el desempeño del cargo
correspondiente. Comparto en todos sus términos con esta interpretación realizada por
la Suprema Corte de Justicia. Sobre el particular, es necesario aclarar que esta
disposición tiene una finalidad, que es la de evitar las persecuciones políticas contra
aquellos gobernantes que han cesado en sus cargos. No obstante ello, estimo que una
interpretación racional del art. 178 de la Constitución, nos lleva a la conclusión de que si
el decreto o la resolución que firme un Ministro de Estado, constituye en sí misma un
delito, entonces el Ministro es responsable penalmente, aún después de haber cesado
en su cargo.
d.- El art. 312 de la Constitución: el art. 312 de la Constitución, que tiene su origen en la
Constitución de 1952, ha generado controversias en cuanto a su interpretación, a partir
de la nueva redacción que le dio la Reforma Constitucional de 1997. En efecto, dicha
disposición prescribe lo siguiente: “Art. 312. La acción de reparación de los daños y
perjuicios causados por los actos administrativos a que refiere el artículo 309 se
interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes
tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare. “El
actor podrá optar entre la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado.
“En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la
reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si
hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la
sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarara
suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la
reparación.”
Quiere decir, que, a partir de la Reforma Constitucional de 1997, quien se vea
perjudicado o lesionado por un acto administrativo ilegítimo o contrario a derecho, tiene
dos alternativas: primero, promueve la acción de nulidad del acto administrativo ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía administrativa
(Constitución, arts. 309 y 319); segundo, promueve la acción de reparación de los daños
y perjuicios ante la Justicia ordinaria.
En la hipótesis de un funcionario público que haya sido destituido por parte de un órgano
del Estado, tiene dos caminos a seguir: pide la nulidad del acto administrativo de
destitución al Tribunal de lo Contencioso Administrativo; o pide la reparación de los daños
y perjuicios ante los Juzgados competentes del Poder Judicial.
La interpretación que hicieron algunos Juzgados y Tribunales de Apelaciones en lo Civil,
fue que en caso de promoverse la acción de reparación de los daños y perjuicios contra
un acto administrativo, debía haberse agotado previamente la vía administrativa, en
forma similar a lo que requiere la Constitución de la República en el art. 319, para entablar
la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La tesis negativa en cuanto a que no se requiere el previo agotamiento de la vía
administrativa, fue sostenida en la doctrina nacional originalmente por la profesora de
Derecho Administrativo Cristina Vázquez en 1997, habiendo sido compartida
posteriormente por la mayoría de la doctrina nacional, con las excepciones de José
Aníbal Cagnoni y Carlos Labaure Aliseris.
CAJARVILLE PELUFFO, con su habitual claridad, enseña que “el requisito previo del
agotamiento de la vía administrativa porque la nueva redacción del artículo 312 sólo
dispone sobre la acción de reparación de los daños causados por actos administrativos
definitivos, pero ninguna solución contiene para la hipótesis en que los daños fueron
causados por actos respecto a los cuales no se ha agotado la vía administrativa. La
reparación de los daños causados por actos administrativos no definitivos, sobre los
cuales el artículo 312 nada dispone, se rige entonces por el principio general, que no es
otro que el contenido en el artículo 24 de la Constitución: las entidades estatales son
responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos,
confiados a su gestión o dirección, y esa responsabilidad puede exigirse judicialmente
sin ninguna norma establece para ese caso tal requisito.”
Recién en el año 2006, la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia Nº 148 de fecha 6
de setiembre de 2006, dictada en mayoría y redactada por la Ministra Sara Bossio Reig,
al resolver un recurso de casación, abandonó su jurisprudencia anterior, interpretando
correctamente a mi juicio el art. 312 de la Constitución, en el sentido de que no se
requiere el previo agotamiento de la vía administrativa.
e.- El artículo 332 de la Constitución: el art. 332 de la Constitución de la República, forma
a mi juicio, el tríptico con los arts. 7º y 72, que consagran los principios fundamentales
del sistema constitucional uruguayo, de raíz claramente “jusnaturalista”, en donde los
individuos tienen derechos naturales, que son anteriores y superiores al Estado. Este art.
332 tiene su origen en la Constitución uruguaya de 1942, habiendo sido propuesto por el
Dr. Juan Andrés RAMÍREZ en la Junta Consultiva de los Partidos en el año 1941, la que
lo aprobó por unanimidad y fue aceptado por el Consejo de Estado.
Art. 332. Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta
será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales
de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
Jiménez DE ARÉCHAGA distingue entre el objeto y el alcance del art. 332 de la
Constitución uruguaya, que en la Constitución de 1942 que es la que comenta el profesor
Aréchaga, era el art. 282. Enseña el destacado constitucionalista uruguayo que este
artículo tiene un objeto preciso: “establecer que la ausencia de ley reglamentaria no
impedirá la real vigencia de las disposiciones constitucionales que consagran derechos
a favor de las personas, que atribuyen competencias e imponen deberes a los órganos
públicos.”
Se ha discutido en la doctrina nacional si el art. 332 de la Constitución es una norma de
interpretación, o si es una norma de integración de la Constitución. A mi juicio, parece
claro que se trata de un precepto que da los lineamientos básicos para la interpretación
y la aplicación de aquellas normas constitucionales que no han sido reglamentadas, pero
que igualmente se deben aplicar. Para la interpretación de la Constitución uruguaya,
debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el texto de la norma; en segundo lugar, el
contexto de las normas constitucionales (Código Civil, arts. 17, 18 y 20); y, en tercer
lugar, en la interpretación se deben tener en cuenta los fines de la Constitución, que no
son otros que los principios fundamentales que surgen de la propia Constitución, como
es el principio de libertad, el principio del debido proceso, el principio de separación de
poderes, etc.. Como se sabe, el texto, el contexto y los fines conforman el método de
interpretación “lógico-sistemático-teleológico”, que es el método aceptado
mayoritariamente por nuestra doctrina.
Tal como ha expresado anteriormente CORREA FREITAS, “el art. 332 de la Constitución
es una norma de interpretación y no de integración, porque no se está refiriendo a
hipótesis o supuestos de vacío en el texto de la Constitución, es decir, no estamos ante
una situación en la que el constituyente no haya previsto y autorice expresamente a la
integración para superar el vacío.”
A juicio de CORREA FREITAS, concluye que, “ningún criterio puede ser descartado a la
hora de interpretar alguna norma constitucional, porque como hemos visto, existen
dificultades de interpretación de algunos vocablos, en los que hay que recurrir al
“originalismo” propiciado por la jurisprudencia norteamericana, o a la intención de los
constituyentes que aprobaron el texto, como sucede con el vocablo “impuestos” en los
arts. 5º y 69, o con el vocablo “contribuciones” en el art. 85 ord. 4º de la Constitución de
la República.
La Constitución uruguaya, que ya desde el art. 7º en la Constitución de 1830, y luego
con el art. 72 de la Constitución de 1918, hizo una clara y definida recepción de la filosofía
“jusnaturalista” en materia de derechos humanos, nos permite concluir que, en la
interpretación de los textos constitucionales vernáculos, deben tenerse en cuenta los
principios y valores consagrados por la Constitución de la República. En otros términos,
que los criterios de interpretación de las normas constitucionales, no sólo debe tenerse
en cuenta el texto de los artículos, es decir el sentido literal, natural y obvio de las
palabras; y el contexto de las disposiciones constitucionales, para una mejor
comprensión del sentido de la interpretación; sino también el fin de las normas y los fines
contenidos en la Constitución. Los fines de la Constitución, que no son otros que los
principios que informan a nuestro sistema democrático constitucional, los debemos
encontrar en el propio texto de la Constitución. La Constitución uruguaya consagra un
Estado Social de Derecho, o como prefieren algunos, un Estado Social y Democrático
de Derecho, que tiene como finalidad principal el reconocimiento, la defensa y la
protección de los derechos humanos, asegurando la dignidad de todos los seres
humanos, sin distinción de raza, sexo, religión u orientación política. El Estado de
Derecho supone el sometimiento del Estado y de sus gobernantes al Derecho, por lo que
la responsabilidad del Estado es de principio. En la interpretación de la Constitución de
la República, así como en la elección de los métodos de interpretación de los diversos
vocablos y artículos contenidos en la misma, se debe tener en cuenta especialmente que
hay valores y que hay principios que son el fundamento de nuestro orden constitucional,
que se deben respetar, que se deben cumplir y que se deben acatar.
Clase 15/3/2021
Sobre el Art. 332 de la Constitución (consagrado en 1942), inspirado en el Art. 16 del
CCU, en materia de interpretación, hay 2 teorías o corrientes: a) señala que este artículo
establece pautas de interpretación, b) que este artículo es de integración. La vertiente
mayoritaria se inclina por la primera interpretación.
Primero tenemos que interpretar la Constitución con el primer método de interpretación,
el cual es el lógico-sistemático-teleológico. El Art. 332 dice que: “Los preceptos de la
presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que
atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida,
recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho
y a las doctrinas generalmente admitidas.”
El primer punto es que la Constitución no tiene un mecanismo o pautas de interpretación
prestablecido; no dice cómo debe ser interpretado. Este Art. 332 debe ser leído a la luz
de los Arts. 7, 10, 66 y 72. Sabemos que los Arts. 7, 72 y 332 son la “trilogía” que afilian
a la Constitución uruguaya como jusnaturalista, donde la misma reconoce que hay
derechos anteriores al Estado, inherentes a toda persona humana o derivados de la
forma republicana de gobierno. Por su parte, el Art. 332 dice que no dejaran de aplicarse
los preceptos que reconocen derechos a las personas o a los individuos, así como los
que imponen facultades o deberes a las autoridades públicas, no van a dejar de aplicarse
por falta de reglamentación respectiva.
Lo primero que debe existir para que aplique este Art. 332 son preceptos constitucionales
que reconozcan derechos o impongan deberes o facultades a alguna autoridad pública.
Ahora, lo segundo es que no estén reglamentados. Entonces, ¿qué pasa si el legislador
no ha reglamentado dichos preceptos constitucionales? ¿qué es lo que falta reglamentar,
el texto constitucional o la disposición constitucional?
Quienes sostienen que esta es una norma de interpretación, lo que dicen es que, en caso
que no estuvieren reglamentados hay que ir al procedimiento integrativo del Art. 332.
Quienes sostienen que es una norma de integración, lo que le falta a la Constitución no
es la reglamentación sino el propio texto constitucional, porque si la Constitución no
tuviera esta norma esos artículos no serían aplicables hasta que no tuvieran
reglamentación.
RISSO sostiene que el Art. 332 da pautas de integración. Señala este autor, haciendo
un razonamiento similar al Art. 16 CCU, que sí establece pautas de integración. Y, como
dijo la compañera, para que haya “integración” lo que debe existir son vacíos. Entonces,
la primera pregunta que nos hacemos es si la Constitución tiene vacíos.
Para algunos, este Art. 332 es de interpretación, no de integración, ya que ella no tiene
vacíos o lagunas. Lo que sí señala este artículo es que cuando haya preceptos que
establezcan derechos a las personas o, atribuyan facultades o deberes a las autoridades
públicas, si no hay reglamentación se deberá ir a la fundamentación de la ley análoga -y
no a la letra de la ley misma- (hay que analizarse los fines de la ley análoga, o sea, los
fines de su creación); también podemos recurrir al argumento teleológico relativo a los
fines; a los principios generales de derecho; a las doctrinas generalmente admitidas.
¿Cuál es la diferencia del Art. 332 de la Constitución y el Art. 16 CCU? Como sabemos,
el Art. 16 CCU establece una especie de degradación, de prelación, donde primero
deberá recurrirse a la ley análoga, después a los principios generales de derecho y por
último a las doctrinas más recibidas. La diferencia que tiene la Carta es que ella no
establece un orden de prelación de las fuentes a las cuales se deberá recurrir en caso
de vacío legal, sino que dependiendo de las circunstancias y dependiendo del texto se
irá al fundamento de ley análoga, principio general de derecho o doctrina más recibida;
es meramente enunciativo.
Quienes pregonan la tesis de la integración dicen que esa falta de reglamentación lo que
impide es aplicar la Constitución.
Disposición Transitoria V’’: Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 216 y 256 y
siguientes de la Constitución de la República, declárase la inconstitucionalidad de toda
modificación de seguridad social, seguros sociales, o previsión social (Art. 67) que se
contenga en leyes presupuestales o de rendición de cuentas, a partir del 1º de octubre
de 1992. La Suprema Corte de Justicia, de oficio, o a petición de cualquier habitante de
la República, emitirá pronunciamiento sin más trámite, indicando las normas a las que
debe aplicarse esta declaración, lo que comunicará al Poder Ejecutivo y al Poder
Legislativo. Dichas normas dejarán de producir efecto para todos los casos, y con
retroactividad a su vigencia.”
Esta norma fue introducida con la reforma constitucional del año 1994 debido a que, en
reiteradas ocasiones, por leyes de rendición de cuentas o de presupuesto, se le
modificaba el régimen de seguridad social a los jubilados. ¿Qué sucedió? Sucedió que
hubo una ley del año 1992 que modificó el régimen de pago a los jubilados. En Uruguay
sucede que es más fácil la iniciativa de reformar la Constitución que lo que es el
referéndum. Lo que sucede es que las leyes de presupuesto y de rendición de cuentas
no pueden ser pasibles de referéndum, por tanto, la opción que les quedó a los jubilados
fue reformar la Constitución, estableciendo un mecanismo que impida que estas
modificaciones por leyes de presupuesto o de rendición de cuentas.
Si ello sucede, si se aprueban normas en leyes presupuestales o de rendición de cuentas
que modifiquen la seguridad social, la consecuencia es la inconstitucionalidad, según la
disposición transitoria.
Es una excepción al régimen de inconstitucionalidad de las leyes, puesto que la propia
Constitución dice que es inconstitucional sin perjuicio de lo dispuesto en los Arts. 216 y
256 de la Carta.
Sin embargo, y allí es donde ingresa el tema de la interpretación, es qué se entiende por
“modificación” a la seguridad social, seguro social o previsión social (Art. 67 Const.). Va
a depender del intérprete de si esa norma es modificativa o no. Habrá que analizar qué
modificación es “modificación” a la seguridad social, seguro social o previsión social.
La otra condición para la inconstitucionalidad es que se trate de una ley posterior al 1 de
octubre de 1992.
La cuarta condición es que la SCJ, de oficio, podrá decir o establecer que tal o cuales
artículos de una ley de rendición de cuentas o ley presupuestal, es inconstitucional
porque modifica la seguridad social, seguro social o previsión social. Así, el constituyente
facultó a la SCJ declarar. Sin embargo, también facultó a “cualquier habitante”, y ello
marca una diferencia con el sistema de inconstitucionalidad de las leyes… ello porque
no exige tener legitimación especial para incoar o peticionar la declaración de
inconstitucionalidad en estos casos de la DT V’’ establecidos en la Const., bastando el
interés simple. En este caso, la SCJ, sin más trámite, declara a qué normas se las
declarará inconstitucional, y en la emisión de este pronunciamiento no hay etapas
procesales, sino que lo único que hace la Corte es individualizar qué normas de la ley de
presupuesto o rendición de cuentas son contrarias al Art. 67 de la Constitución y allí hace
una declaración genérica de inconstitucionalidad. Luego lo comunica al PE.
Además, a diferencia con el sistema de declaración de inconstitucionalidad “común”, aquí
los efectos de la declaración que hace la Corte tiene efectos generales, no ya solo sobre
el caso concreto.
Incluso, el efecto es retroactivo a la fecha de la ley.
Sabemos que, en cuanto a la declaración de inconstitucional “común”, la Constitución
nada dice sobre sus efectos en cuanto al tiempo. La doctrina, sin embargo, entiende que
los efectos deberían retrotraerse hasta la fecha de vigencia de la ley. La jurisprudencia
ha entendido que en la vía de acción es desde el momento en que esté comprendido
dentro de los márgenes que dice la ley; en segundo lugar, la jurisprudencia ha entendido
que la sentencia retrotraerá sus efectos hasta la fecha de interposición de la demanda,
igual al caso de la vía de oficio.
El tema de los efectos, al no estar zanjado, es interpretativo de lo que entienda la Corte
en ese momento determinado, por lo que dependerá del pensamiento de sus
componentes.
Hoy, la jurisprudencia de la Corte entiende que los efectos se retrotraen a la fecha de
interposición de la demanda.
Esta DT V’’ establece que la fecha que deja de producir efectos es “a la vigencia”. ¿Qué
sucede con ésta DT? Una disposición transitoria agota su aplicación en el momento en
que se cumple con la condición que establece la disposición. Es decir, una disposición
es transitoria cuando aplicada por un período de tiempo o tiempo determinada queda
aplicada y, por lo tanto, no se aplica más. Las “especiales” son aquellas que su aplicación
es continua, no se agotan en un momento determinado y, por lo tanto, se aplican
constantemente como si fuesen un artículo normal de la Constitución.
Hay, a su vez, quienes entienden que es una disposición transitoria y quienes entienden
que es una disposición especial, por lo que aún no agotó sus efectos y sigue vigente.
Clase 24/03/2021
Neoconstitucionalismo:
Influencia de FERRAJOLI, entre otros autores.
CARBONELL señala 3 aspectos que caracterizan al neoconstitucionalismo: a)
constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes del
Estado, sino que, contienen normas materiales o sustantivas que condicionan la
actuación del Estado; b) la práctica jurisprudencial de las Cortes y Tribunales
constitucionales, que utilizan métodos o principios constitucionales para su
interpretación, como: la ponderación, la proporcionalidad, razonabilidad, el principio pro
personae, etc.; c) los desarrollos doctrinales (FERRAJOLI, CARBONELL, ALEXY, NINO,
entre otros) a partir de estos textos doctrinales y de la práctica jurisprudencial.
FERRAJOLI sostiene que el neoconstitucionalismo tiene como resultado un nuevo
modelo de derecho y de democracia. El “Estado Constitucional de Derecho”, que es un
verdadero cambio de paradigma, que, aun, no se ha tomado suficiente consciencia ni
tampoco se han asegurado las garantías, puesto que no se han elaborado las técnicas
y garantías de este neoconstitucionalismo, al decir de este autor. Agrega que, gracias a
la rigidez de las constituciones, la legalidad ha cambiado de naturaleza. Las
constituciones ya no son más simplemente reguladoras, sino que ella misma está
condicionada y regulada por vínculos jurídicos no solo formales, sino también
sustanciales. FERRAJOLI decía que, las constituciones al haber agregado principios de
justicia, de carácter ético-político (como por ejemplo el principio de igualdad, dignidad de
las personas y derechos fundamentales), habría desaparecido el principal rasgo o
característica del positivismo jurídico, que es la separación entre derecho y moral y entre
validez y justicia. Recordemos lo que decía BOBBIO. En este sentido, FERRAJOLI
agregaba que esa separación entre derecho, moral y justicia, estarían superadas por
estas neoconstituciones que consagran los principios del neoconstitucionalismo.
FERRAJOLI decía que, la moral, que en el viejo paradigma positivista correspondía a
una cuestión externa al derecho, habría pasado ahora a formar parte de su punto de vista
jurídico o interno.
ZAGREBELSKY analiza la importancia de la jurisprudencia en la construcción del
neoconstitucionalismo, a partir de lo que este autor denomina como “jurisprudencia
creativa” y la constitución “viviente”.
GARGARELLA hablaba de la “constitución viva”. Decía que era necesario que quien
haga la interpretación auténtica de la Constitución sea la nación, la comunidad, para que
tengamos una “constitución viva” y no estar “atados por la mano negra del pasado”.
ZAGREBELSKY decía que, justamente, esa jurisprudencia que ha creado el
neoconstitucionalismo es “creativa”, y también responde a esa noción de Constitución
“viva”. En este sentido, daba el ejemplo del Art. 39 de la Constitución de Sudáfrica, donde
en la interpretación de los derechos, los Tribunales deben tomar en consideración el
derecho internacional y pueden tomar el derecho extranjero.
Quienes se oponen a este tipo de ideas son aquellos que defienden la concepción o la
tesis “originalista” en la interpretación original.
La “Constitución viviente” es la experiencia cotidiana de las Cortes Constitucionales,
preocupada por la extensión de los derechos.
ZAGREBELSKY Sostenía algo relevante sobre el pensamiento neconstitucionalista, e
indicaba que, otra de las principales características de estas neoconstituciones es que
tiene naturaleza de principio, como es el caso de la Constitución italiana de 1947, que en
el Art. 27.3 prohíbe las penas contrarias al “sentido de humanidad”; también hace
referencia a la VIII Enmienda de la Constitución norteamericana de 1787 que prohíbe las
penas inusitadas y crueles. En este sentido, este autor sostiene que los principios
contienen conceptos, como, por ejemplo, el concepto de humanidad, de dignidad, de
igualdad, de libertad, que viven a través de sus concepciones cambiantes en el tiempo.
En este sentido, debemos citar la opinión del ex Ministro de la SCJ VAN ROMPAEY,
quien sostuvo en numerosas sentencias que el carácter normativo de la Constitución trae
aparejados cambios profundos en las relaciones entre la legislación y la jurisdicción,
porque el principio de legalidad en relación con el juez, que tradicionalmente se había
interpretado como la vinculación del juez al Derecho o del juez a la Ley, ha pasado a
entenderse como la vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales, pero
no a la ley que a ellos se contrapone. Lo que básicamente decía VAN ROMPAEY es que
los jueces tradicionales estaban atados, sujetos a la ley, por lo que era un mero aplicador
de la ley. Ahora, bajo una postura neoconstitucionalista, justamente, el sentido normativo
de la Constitución lo lleva a los jueces a tomar especial atención y prioridad, a la hora de
interpretar y aplicar la ley, a los derechos y principios constitucionales. Los jueces pueden
y deben hacer valer la Constitución en detrimento de la ley.
En esta línea se expresó la SCJ en la histórica sentencia 365/009 redactada por
CHEDIAK, por la cual se declaró la inconstitucionalidad de los Arts. 1, 3 y 4 de la ley de
caducidad de la pretensión punitiva del Estado o de amnistía de Militares y Policías que
cometieron violaciones de DDHH en la dictadura (ley N° 15.848 de 1986). En este
sentido, la SCJ expresó en el Considerando III, punto 3: “Superando el rol que le
asignaba el viejo paradigma paleoliberal, la jurisdicción se configura como un límite de la
democracia política. En la democracia constitucional o sustancial, esa esfera de lo no
decidible -que implica determinar qué cosa es lícito decidir o no decidir- no es sino lo que
en las Constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la decisión de la mayoría.
Y el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de
los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la
libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o
público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes
públicos a la ley”
Esta sentencia causó repercusión, puesto que, durante 20 años, la SCJ sostuvo la
constitucionalidad de la ley de caducidad, la cual, incluso, fue sometida a referéndum en
el año 1989. Esta ley fue recientemente derogada por ley en el año 2013.
Acá, la SCJ aplica esta concepción neoconstitucionalista, afirmando que hay cuestiones
que la mayoría o las mayorías no pueden decidir, son superiores o principios superiores,
y allí ubica el derecho a la vida, a la libertad, que no hay mayoría ni interés general que
pueda sacrificarlos.
En otro orden de cosas, CORREA FREITAS resalta la importancia de 2 artículos muy
importantes que se encuentran en nuestra Constitución, los cuales son el 72 y el 332. El
primero reconoce los derechos inherentes a la personalidad humana o que derivan de la
forma republicana de gobierno. En cuanto al Art. 332, expresa que se trata de una norma
de interpretación que hace aplicable las normas programáticas.
Expresa CORREA FREITAS que, el gran problema de los neoconstitucionalistas, y
específicamente FERRAJOLI, es la aplicabilidad de las normas programáticas. La
Constitución uruguaya tiene normas programáticas desde la Constitución de 1934, año
en que se introdujeron estas normas programáticas a la Carta. Tenemos el Art. 42, el 52
y 67 de la Carta. Luego, a iniciativa del Dr. Juan Andrés Ramírez, se introdujo en la
Constitución de 1942 el Art. 332 a la Constitución uruguaya, justamente para hacer
aplicables las normas programáticas y dejen de ser “letra muerta”. Al respecto, dice
CORREA FREITAS que es una construcción neoconstitucionalista, puesto que les
permite a los jueces (por vía del Art. 332) hacer aplicables normas programáticas.
Sin embargo, a pesar que el neoconstitucionalismo a veces ha sido invocado por la SCJ,
no ha tenido recepción mayoritaria ni constante (ver trabajo de la Dra. Bardazano).
El neoconstitucionalismo es una corriente que ha aportado nuevos criterios
interpretativos valiosos. Por ejemplo, la CIDH ha desarrollado estos criterios, como por
ejemplo el de la ponderación, de la razonabilidad, principio pro persona, entre otros. Es
interesante el desarrollo que hace la CIDH, y hay que ver la influencia que tienen en la
jurisprudencia nacional, que ello también es interesante de observar.
Los principios nos sirven para interpretar la Constitución, y, como decía Justino JIMÉNEZ
DE ARÉCHAGA, a nuestros principios constitucionales hay que buscarlos en la propia
Constitución, no salir a buscarlos al derecho comparado.
Clase 5/04/2021
Jurisprudencia de la CIDH sobre interpretación:
En primer lugar, la CIDH comienza analizando el tema de las reglas de interpretación de
los tratados internacionales. Aquí dice la CIDH que, como regla general, los tratados
deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
sus términos en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y su fin. También,
dice la CIDH que, para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto
comprenderá, además del texto, incluidos el preámbulo y el anexo, todo acuerdo que se
refiera al tratado y que haya sido concertado entre las partes. Tercero, conjuntamente
con el contexto, debe tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior de las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. En cuarto lugar, se
dará a un término, vocablo, palabra o texto, un sentido especial si consta cuál fue la
intención de las partes.
La CIDH se remite, en este sentido, a lo que dice los Arts. 31, 32 y 33 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados. En tal sentido, la Corte afirma que el texto, el
contexto y el objeto, así como el fin, son elementos que corresponden a las metodologías
textual, sistemática y teleológica de interpretación de los tratados, metodologías que
están bien establecidas y que se siguen normalmente al interpretar disposiciones
complejas de los tratados.
La interpretación teleológica (es la que tiene en cuenta el fin), preconizada en nuestra
doctrina por Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA allá por los años 40’, según la CIDH:
puede constituir el vehículo adecuado para una interpretación dinámica y progresiva del
tratado. Toda la jurisprudencia internacional en materia de DDHH ha desarrollado a lo
largo de las últimas décadas, una interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de
protección de los DDHH.
En lo que se refiere a la interpretación de los tratados de DDHH, afirma la CIDH que, al
ser tratados internacionales están sujetos a las reglas de interpretación de la Convención
de Viena sobre derecho de los tratados; sin embargo, es cierto que se les reconoce una
naturaleza especial al buscar establecer un orden público internacional y un conjunto de
derechos a favor de los individuos más que derechos y obligaciones recíprocas entre los
Estados. Sin duda alguna, lo anterior forma parte del objeto y fin de los tratados sobre
DDHH y conlleva a la protección progresiva de los derechos consagrados en los tratados
de DDHH.
En tal sentido, la CIDH analiza los diversos criterios que se utilizan para la interpretación
de los DDHH. En primer lugar, la CIDH se refiere de garantía mínima y, en este sentido,
sostiene que los tratados de DDHH reconocen que los mismos establecen un mínimo de
derechos humanos que no pueden ser violados por los Estados. Esta suerte de garantía
mínima no pretende agotar el ámbito de los DDHH que merecen protección, porque los
tratados internacionales sobre DDHH ofrecen una protección coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados. Un segundo principio
de interpretación que analiza y desarrolla la CIDH es el principio pro persona o pro
homine. El principio pro persona implica que, en la interpretación, se deberá preferir,
privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que otorgue mayor protección a los
derechos de la persona, independientemente de si dicha norma se encuentra en un
tratado internacional o en una disposición de derecho interno.
En este sentido, la CIDH sostiene que los derechos deben interpretarse de una manera
amplia, mientras que las limitaciones a los mismos deben interpretarse de manera
restrictiva. El equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más
favorable al destinatario.
La CIDH desataca que éste principio pro persona no implica una discusión sobre la
jerarquía normativa de la norma más protectora, ni tampoco plantea una cuestión de
derogación, sino que se trata de un problema o un tema de prevalencia de la norma más
favorable, más protectora en materia de DDHH.
Siguiendo con los criterios de interpretación de la CIDH, tenemos que referirnos a otro,
que es el criterio de la “interpretación evolutiva”. Recordemos, ya hemos visto en la
doctrina (ej.: Dworking, Nino, Gargarella) y jurisprudencia de derecho comparado que se
utiliza este criterio de la interpretación evolutiva de las normas. En un caso que se planteó
ante la CIDH sobre el problema de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas
Vs. Nicaragua (2001), en este sentido la CIDH sostuvo que, a través de una
interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de DDHH, la
CIDH consideró que el Art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica no solo protege la
propiedad individual, sino el derecho a la propiedad en un sentido que comprende los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad
comunal, debido a que, entre los indígenas, existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de que la pertenencia
de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.
Otro criterio de interpretación que utiliza la CIDH es la del efecto útil. En este sentido, la
CIDH sostiene que las disposiciones del derecho interno que sirvan a este fin, han de ser
efectivas (principio del efecto útil), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las
medidas necesarias para que lo establecido en la Convención Interamericana de DDHH
sea realmente cumplido. En otros términos, la CIDH considera que es una obligación de
los Estados adaptar la legislación interna a los términos y condiciones del Pacto de San
José de Costa Rica y, además, es obligación de los Estados la adopción de medidas
para suprimir las formas o prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación
a los derechos previstos en este instrumento, así como el dictado de normas para la
efectiva observancia de las normas del Pacto.
Así es como la Corte sostiene que, ese control del principio del efecto útil es lo que se
debe hacer a través del control de convencionalidad. Agrega la Corte que, respecto a
este tema, es importante destacar que la defensa u observancia de los DDHH a la luz de
los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, es
decir, de los jueces del PJ de cada país, debe realizarse a través de lo que se denomina
“control de convencionalidad” según el cual, cada juez debe velar por el efecto útil de los
instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la
aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los DDHH.
Este tema del control de convencionalidad fue consagrado en la jurisprudencia de la
CIDH con el caso Arellano Vs. Chile (2006). Lo que se estableció con ese caso fue lo
que se denomina el “control de convencionalidad difuso”, es decir, el control de
convencionalidad que hacen los jueces de los Estados partes, porque la CIDH sostiene
que el control de convencionalidad que ella hace es subsidiario al control primario que
deben hacer los Estados y los jueces de los Estados partes.
Lo importante del control de convencionalidad es que no solo hay que interpretar la
constitución uruguaya a la luz del derecho interno sino también del derecho internacional
y del derecho internacional de los DDHH.
Por lo que, ya no solo es interpretar a través del método lógico-sistemático-teleológico,
sino también a la luz del derecho internacional de los DDHH.
Interpretar no es solo lo que dice el texto de la Carta (o sea, no solo hay que interpretar
desde el método lógico-sistemático-teleológico), sino que, también, hay que tomar
principalmente en cuenta el derecho internacional de los DDHH.
Clase 7/04/2021
Situaciones jurídicas subjetivas:
Vamos a ver las situaciones jurídicas subjetivas frente al Estado, observando la distinción
entre derecho subjetivo e interés legítimo, para luego estudiar la Constitución uruguaya,
en la cual se encuentra la distinción entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés
simple.
Según GARCÍA DE ENTERRÍA, como todos los demás sujetos, el administrado, al
desplegar su personalidad dentro de los límites de su capacidad jurídica, puede resultar
titular de una serie de situaciones jurídicas que convencionalmente suelen agruparse en
2 categorías: situaciones jurídicas activas y pasivas.
Entre las situaciones jurídicas activas del administrado se suele incluir 3 tipos o clases
diferentes, que son: las potestades, los derechos subjetivos y los intereses legítimos.
Estos últimos en contraposición a los intereses simples.
Entre las situaciones jurídicas pasivas del administrado se incluyen: la sujeción, el deber
y la obligación.
Siguiendo a este autor, dice, respecto de las situaciones jurídicas subjetivas activas
(potestades del administrado): el administrado no es un mero objeto del derecho
administrativo, ni tampoco simples posiciones pasivas, como los deberes, obligaciones
y sujeciones, como por ejemplo sucedía con la teoría jurídica de las monarquías
absolutistas, donde se ponía siempre y, en primer término, al bien general sobre el bien
particular o privado. Por el contrario, el administrado a partir de los procesos
revolucionarios, es titular de situaciones jurídicas frente a la administración.
Sin esta realidad, donde el administrado es titular de situaciones jurídicas activas frente
a la administración, el derecho administrativo no existiría.
La potestad:
En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA define a la potestad como una manifestación
de la personalidad, consistente en un poder efectivo atribuido directamente por el
ordenamiento, previo e independiente de toda relación jurídica concreta, y susceptible
de desplegarse y actuar frente a las demás personas que, respecto del titular de ese
poder, se encuentran en una situación de deber.
Derecho subjetivo e interés legítimo:
Según GARCÍA DE ENTERRÍA, la figura activa por excelencia en el ámbito del derecho
privado, que es el modelo histórico de todos los derechos, es la del derecho subjetivo.
Esta figura (del derecho subjetivo) se construye sobre el reconocimiento por el derecho
de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos,
imponiéndole obligaciones o deberes en su interés propio, reconocimiento que supone
la tutela judicial de dicha posición.
Agrega que, esta figura, en sus mismos términos que se lo conoce en el derecho civil,
es aplicable al derecho administrativo, tanto en favor de la Administración (una vez que
ha ejercitado sus potestades y que ha constituido relaciones jurídicas concretas) como
del administrado, el cual puede ser titular de derechos subjetivos frente a la
Administración.
A su vez, el administrado puede tener derechos subjetivos de naturaleza patrimonial
frente a la Administración, que pueden ser de carácter contractual o extracontractual por
daños y perjuicios, y legal cuando es titular de una situación en que la ley conecta un
crédito frente a la Administración (ej. Jubilados, funcionarios públicos, asignaciones
familiares, seguros de desempleo, etc.). También GARCÍA DE ENTERRÍA decía que el
administrado puede tener un derecho subjetivo frente a la Administración en el caso de
derechos creados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una
persona determinada, como por ejemplo en el caso de un concesionario, titulares de
licencias o autorizaciones, etc.
En tercer lugar, el autor señala que el administrado puede tener un derecho subjetivo en
aquellas situaciones de libertad individual, articuladas técnicamente como derechos
subjetivos (ej. Derecho subjetivo a plantear una petición, habeas corpus, a plantear la
inconstitucionalidad de una ley, entre otras). Hay situaciones de libertad individual que
están articuladas como verdaderos derechos subjetivos, y ello es importante, puesto que
no todas las libertades públicas consagradas por la Constitución están construidas con
la técnica del derecho subjetivo. El sostiene que hay libertades públicas que, en realidad,
no están consagradas en la Constitución como derechos subjetivos sino como intereses
legítimos.
Luego, GARCÍA DE ENTERRÍA analiza este tema desde el derecho administrativo
francés, porque, justamente, fue en Francia e Italia donde nace (en el s. XIX) y se
desarrolla esta distinción conceptual entre derecho subjetivo e interés legítimo.
Este problema del derecho subjetivo fue percibido por el Consejo de Estado francés
desde el origen mismo del contencioso administrativo, que se configuró inicialmente en
defensa de los derechos subjetivos adquiridos por los administrados. El Consejo de
Estado fue creado en 1799, porque los franceses nunca aceptaron que los jueces del PJ
controlaran los actos administrativos de la administración. En Francia se acudió al
principio de separación de poderes y se interpretó que en base al principio de separación
de poderes no era posible que los jueces del PJ controlaran los actos de la
administración. Así fue que nació en Francia el llamado “sistema de justicia retenida”, el
cual suponía que el Consejo de Estado preparaba los proyectos de resolución o
sentencia ante los reclamos que hacían los particulares contra el Estado, contra la
Administración, y eran aprobados por el Poder Ejecutivo (por el monarca o por el
gobernador). En esa etapa el Consejo de Estado era un órgano consultivo o asesor del
PE. La propia Administración se juzgaba a sí misma. Este sistema se mantuvo hasta
que, por ley del año 1872, se le dio la potestad al Consejo de Estado para resolver los
pleitos contra la Administración. Allí fue cuando se pasó al llamado “sistema de justicia
relegada” (se pasó del sistema de justicia retenida al sistema de justicia relegada). Allí
se desarrolló el contencioso administrativo francés.
Agrega este profesor español que, el problema del derecho subjetivo y su distinción, fue
percibido por el Consejo de Estado desde los orígenes mismo del contencioso, en
defensa de los derechos subjetivos adquiridos por los administrados.
Esto se llevó a cabo mediante el recurso “de plena jurisdicción” en donde el juez
contencioso del Consejo de Estrado francés dispone de los mismos poderes que
cualquier otro juez. Pero, poco a poco comenzó a configurarse una nueva institución al
lado del recurso de plena jurisdicción, el cual es el recurso “por incompetencia y por
exceso de poder”. El Consejo de Estado, en este caso actúa como órgano administrativo
“puro” para realizar un control interno sobre la administración y, a partir del año 1852
(cuando se reestableció el segundo imperio en Francia), este recurso “por exceso de
poder” comenzó a desarrollarse cuando se crearon los prefectos que fueron y tuvieron
también competencias para juzgar los litigios contenciosos administrativos. Fue la ley
francesa de 24 de mayo de 1872 la que estableció la existencia de los recursos “de plena
jurisdicción” y “por exceso de poder”. Este es el momento donde se pasa del sistema de
justicia “retenida” al “delegada”, como dijimos anteriormente.
El recurso “por exceso de poder” deja de ser una simple petición o denuncia contra la
Administración, convirtiéndose en un verdadero proceso por el cual se asegura el
cumplimiento de la ley por parte de la Administración.
Dice este autor que, costó mucho admitir que este recurso “por exceso de poder” se
trataba de una justicia subjetiva, y se afirmaba que lo que en realidad se protegía era la
legalidad objetiva del acto administrativo. De allí es que en este recurso se habló, en
Francia, que no se trataba de un proceso entre las partes, entre el administrado y la
Administración, sino que era un proceso al acto administrativo (no entre partes).
En Italia, originalmente el contencioso administrativo que adoptó fue el sistema judicial.
Es así como la ley de 20 de marzo de 1865 atribuyó a los tribunales ordinarios del PJ
italiano todas las causas por contravenciones penales y todas las materias en las cuales
se haga cuestión de un derecho civil o político. En la discusión parlamentaria de esta ley
se hizo notar que la protección de los derechos subjetivos perfectos no era suficiente y
que en ámbito administrativo había necesidad de extender la protección a intereses que
no tenían el carácter de derecho subjetivo. Fue así que, en el año 1889, se atribuyó al
Consejo de Estado la tutela de los intereses en el ámbito administrativo, intereses que la
doctrina calificó como “intereses legítimos”. Desde 1889 en Italia la justicia administrativa
está dividida, porque la protección de los derechos subjetivos está confiada al PJ
(tribunales ordinarios), mientras que la protección de los intereses legítimos está confiada
al Consejo de Estado, hoy en día “tribunales regionales”. Hoy en día, en Italia están los
tribunales ordinarios y los tribunales regionales.
En Francia aparece la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos con los
2 recursos que se deben interponer ante el Consejo de Estado, que son el de “plena
jurisdicción” y el de “exceso de poder”, mientras que, en Italia la distinción es en función
de la competencia para reclamar por un derecho subjetivo o un interés legítimo. En Italia
si se reclama al Estado por parte de quien tiene un derecho subjetivo, habrá que
reclamarse ante los tribunales ordinarios del PJ, mientras que si se trata de un interés
legítimo deberá reclamarse ante el Consejo de Estado o tribunales regionales.
Clase 14/04/2021:
Retomando: la clase pasada vimos la posición de GARCÍA DE ENTERRÍA. Hoy vamos
a analizar el pensamiento de Renato ALESSI.
Según ALESSI, el ciudadano aparece, frente a la Administración, no solo como titular de
una esfera de interés, sino también como titular de una esfera jurídica; es decir, como
destinatario de una serie de utilidades adecuadas para la satisfacción de sus intereses y
garantizada por el derecho objetivo. El ciudadano es titular de una serie de derechos
que, en ejercicio de la función administrativa, viene a interferir; lo que da lugar a una serie
de particularidades en cuanto a la configuración de esta esfera jurídica frente a la
Administración. Sostiene ALESSI que, en la dogmática jurídica, el más antiguo concepto
de derecho subjetivo es aquel que considera que es un poder de la voluntad para obrar
dentro de los límites señalados por el derecho objetivo. Tiene que quedar claro que el
concepto más antiguo, ve al derecho subjetivo como un poder (facultad o potestad) del
administrado para obrar dentro de los límites del derecho objetivo.
Después de una serie de críticas que se le han formulado a este concepto, se consideró
por parte de la doctrina que el derecho subjetivo es un interés protegido por el
ordenamiento jurídico. Entonces, vemos aquí que estamos ya no dentro de un “poder”
dentro de la voluntad, sino que estamos en un tema que tiene como eje el “interés”
protegido por el orden jurídico.
Más adelante, la doctrina lo que hizo fue unir estos 2 conceptos (poder e interés),
surgiendo una definición del derecho subjetivo, entendido como el poder de voluntad
concedido para la protección del interés del sujeto o, también, con la fórmula “interés
protegido mediante la concesión de un poder de voluntad a su titular”.
Estas fórmulas se han considerado definitivas por la doctrina, sin perjuicio de algunas
variantes formales; por lo que, en esencia, la opinión más extendida considera que el
derecho subjetivo es un interés protegido mediante la concesión a su titular de un poder
de voluntad (para accionar en defensa de éste).
Según ALESSI, en la concepción tradicional el interés representa la medula, la sustancia
del derecho subjetivo, concebido como interés protegido y, el poder concedido para la
protección del interés representa el elemento externo, formal, del derecho subjetivo. En
otros términos, el interés es la sustancia, el poder es el medio de protección, siendo
ambos elementos intrínsecos al concepto de derecho subjetivo.
La norma jurídica tutela aquellos intereses que juzga dignos de protección, garantizando
su realización en el orden jurídico. A veces tutela directamente el interés público,
colectivo, sin que tal interés se satisfaga a través de la satisfacción de determinados
intereses individuales, en cuyo caso la norma jurídica impone a los individuos el sacrificio
de alguno de sus intereses individuales. Pero, en la mayoría de los casos, sostiene
ALESSI, la norma jurídica tutela intereses individuales en el sentido de que garantiza su
satisfacción asegurando el sacrificio de los intereses contrapuestos de otros individuos.
Y, la garantía se asegura ante la posibilidad de una falta de cumplimiento, sea de mayor
o menor trascendencia, a través de sanciones penales o civiles, que aseguran la
resolución del conflicto a través de la intervención de los órganos del PJ. La solución
pacífica del conflicto está asegurada mediante la imposición de un vínculo, de una
obligación, a la voluntad de los sujetos titulares de los intereses destinados a quedar
subordinados a otros que deben prevalecer. Si la norma no es espontáneamente
cumplida, es decir, si el titular del interés que debe sacrificarse no obedece, se sale del
orden jurídico y se entra en la fase del conflicto.
Entonces, ALESSI, después de exponer estas ideas de teoría general, examina las
relaciones entre los ciudadanos y la Administración pública, o entre los habitantes y la
Administración pública. La doctrina dominante se basa en 2 conceptos fundamentales
paralelos y correspondientes, aunque son antitéticos (contrapuestos), los cuales son: el
derecho subjetivo y el interés legítimo.
Según ALESSI, para la doctrina dominante, existe “derecho subjetivo” frente a la
Administración pública cuando esta se encuentra en presencia de un interés directo,
individual y completamente protegido. Por el contrario, el “interés legítimo” sería un
interés protegido (también) únicamente de modo menos perfecto, o bien, de forma
ocasional o refleja.
Para dicha doctrina, se trata de 2 figuras subjetivas paralelas que se diferencian
únicamente por el grado de protección del interés. En esencia, el interés legítimo sería
un “quid” o un “estadio intermedio” o “etapa intermedia” entre el derecho subjetivo y el
mero interés o el interés simple, el cual no es tutelado por el orden jurídico.
Ambas figuras (derecho subjetivo e interés legítimo) se conciben como categorías de
orden sustancial. Dice ALESSI que, esta concepción presupone una concepción
individualista subjetiva de la jurisdicción administrativa que a veces ha sido negada en
ocasiones. Por otra parte, esta concepción presupone que debe existir efectivamente
una tutela de los intereses sustanciales o de los intereses legítimos, que no se concretan
en un verdadero derecho subjetivo.
Clase 21/04/2021:
Postura de ZANOBINI respecto de los derechos subjetivos e intereses legítimos: este
autor comienza a desarrollar el tema a partir de las definiciones más comunes del
derecho subjetivo. En este sentido, dice que, la función de garantía que relación jurídica
desarrolla respecto del interés que forma su objeto, puede transformar a este en un
derecho subjetivo, o bien dejarlo en la condición de interés simple, tutelado y defendido
de algún modo.
De aquí surge la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo. Esta distinción de
carácter general, asume, en el derecho administrativo, una fundamental importancia. Sin
embargo, presenta dificultades, porque la doctrina no se pone de acuerdo con la noción
o concepto de derecho subjetivo. Afirma ZANOBINI que los juristas romanos definían el
derecho subjetivo como la facultad de hacer en oposición a la norma jurídica que era la
esencia del derecho objetivo. Así es como comienzan las definiciones modernas del
derecho subjetivo como “facultad de actuar y de querer”, como “señorío de la voluntad
protegido por el ordenamiento jurídico”.
Estas definiciones se basan, sin excepción, en el concepto de derecho subjetivo como
“poder”. Esta palabra tendría un significado genérico comprensivo de la potestad y de los
derechos. Los primeros, es decir, la potestad, serian poderes genéricos de poner en
existencia actos de voluntad independientes de cualquier relación preexistente. Los
segundos, es decir, los derechos, serían poderes específicos inherentes a una relación
determinada.
Según ZANOBINI, otra corriente doctrinaria, abandonando la consideración del elemento
formal de los poderes que el derecho subjetivo concede al titular, fundamenta la noción
de derecho subjetivo tomando en cuenta el contenido. Para esta corriente, el derecho
subjetivo es un interés jurídicamente protegido o, también, según otras definiciones del
derecho subjetivo, sería una utilidad, un goce garantizado por el orden jurídico. En
sustancia, dice ZANOBINI, siempre es el concepto de interés protegido, lo que constituye
la esencia del derecho subjetivo. Este autor considera exacto este concepto, como que
responde a las ideas expresadas sobre los efectos subjetivos del derecho objetivo y,
respecto de la función propia de las relaciones jurídicas. Pero, afirma ZANOBINI que,
existe una tendencia doctrinal que recurre a la fusión o a la unión de los 2 elementos, es
decir, del elemento “interés” con el elemento “voluntad” (hay una mezcla de los 2
conceptos). Para esta tercera corriente doctrinal, el derecho subjetivo sería un interés
protegido mediante el reconocimiento de la voluntad de su titular.
También, otra definición de derecho subjetivo, en esta misma línea, sostiene que el
derecho subjetivo es una facultad de querer, concedida para la tutela de un interés
reconocido por el ordenamiento jurídico.
ZANOBINI no está de acuerdo con esta tercera posición, puesto que se incluye acá al
elemento “voluntad”, cosa que él rechaza. Él considera que la definición original de
derecho subjetivo como “poder” o “facultad” no es correcta, y sí lo es aquella que lo define
como “un interés jurídicamente protegido”.
Luego, ZANOBINI analiza el tema de la tutela de los intereses y, específicamente el
derecho como interés tutelado directamente. Sobre este tema, afirma el profesor italiano
que, la característica del derecho subjetivo, al menos la que lo distingue del interés
ocasionalmente protegido, debe buscarse en la relación particular que se manifiesta
entre la norma y el interés que forma el contenido. La norma jurídica tiene como fin
proteger el interés por sí mismo, de manera directa e inmediata, esto sólo sucede cuando
la ley reconoce que el interés de que se trata es exclusivamente propio de un sujeto
determinado que, con la tutela se transforma en sujeto activo de la relación jurídica.
Según ZANOBINI esta situación jurídica se verifica típicamente en la mayor parte de los
intereses que se garantizan por las normas del derecho privado; de estas normas, casi
siempre deriva otros tantos derechos y deberes de un sujeto respecto a otro. Lo mismo
sucede en el derecho público, cuando el interés se presenta distinto y autónomo frente
al interés general eventualmente opuesto.
Pero, aclara, que, en el ámbito del derecho público, la mayoría de las veces, no hay
autonomía del individuo y el interés individual está íntimamente relacionado con el interés
general. Puede ocurrir que el legislador considere al interés individual separado del
interés público, como exclusivamente propio de su titular, y que lo tutele directamente en
carácter de derecho subjetivo. Sostiene ZANOBINI, que, este es el ejemplo del derecho
de los electores, las inmunidades de los parlamentarios (CORREA FREITAS dice que
éstos no son derechos subjetivos, no pertenecen a los legisladores, sino al parlamento,
y su razón de ser es proteger la independencia de éste Poder del Estado respecto de los
demás. Así, no son renunciables por el legislador, puesto que no le pertenecen
directamente), las garantías de los magistrados y otras análogas. En estos casos, el
legislador considera, al garantizar como derechos subjetivos estos intereses individuales,
que también queda garantizado el interés público que se vincula a la independencia de
la función de que está investido el titular del derecho subjetivo.
Clase 26/04/2021:
ZANOBINI, luego de hacer un análisis de todas las concepciones sobre el derecho
subjetivo, sostiene que la definición exacta es aquella que lo define como un “interés
jurídicamente protegido”.
Dejando de lado el derecho subjetivo, en cuanto al “interés legítimo” decía ZANOBINI
que, la relación entre el interés individual y el interés general es muy común en el derecho
administrativo y no siempre el legislador adopta el sistema de asegurar la satisfacción
del interés general elevando el interés individual a la categoría de derecho subjetivo. Por
el contrario, sostiene ZANOBINI, con mayor frecuencia el derecho asegura el interés
general estableciendo un conjunto de normas dirigidas a garantizar de manera inmediata
su satisfacción. La tutela de los derechos individuales deriva de estas normas jurídicas
en forma indirecta y a veces en forma ocasional. De aquí surge la denominación de
intereses ocasionalmente protegidos, que corresponde a los intereses individuales
cuando obtienen esta forma indirecta de tutela jurídica.
Otros autores prefieren la expresión o la denominación de “intereses legítimos”. Entre las
normas jurídicas que se refieren o que establecen intereses legítimos, ZANOBINI señala
aquellas normas jurídicas que tienen que ver con la competencia de las autoridades, el
procedimiento que las autoridades deben seguir para el dictado de actos jurídicos, los
criterios que deben inspirar la elección entre varias decisiones que se puedan adoptar.
Este tipo de normas jurídicas imponen a las autoridades públicas una serie de deberes
de los cuales no corresponde derecho alguno para los particulares.
Sin embargo, quienes se vean perjudicados o sufran un daño en cualquier interés por la
violación de las normas sobre competencia, sobre procedimiento o sobre criterios, puede
hacer valer esa violación, y obtener para sí la protección jurídica de ese interés. De esta
manera, dice ZANOBINI, mediante la norma jurídica que se dicta para garantizar el
interés general, se realiza la tutela de un interés individual, que no constituye como en el
derecho subjetivo, el objeto inmediato de la misma norma jurídica, sino en la
consecuencia de una garantía que la norma establece para un interés diverso.
Dice CORREA FREITAS que, cuando nos enfrentamos a la noción de interés legítimo,
nosotros estamos en una situación diferente a la del derecho subjetivo. Derecho subjetivo
es la protección que se le concede a una persona, en un derecho o una libertad. Acá es
diferente. ¿Cómo surge el “interés”? el derecho objetivo establece normas jurídicas sobre
competencias de las autoridades, por ejemplo, las competencias que tiene la UDELAR,
las del Consejo de la Facultad, etc., hay normas de derecho objetivo. También, hay
normas de derecho objetivo sobre procedimiento en materia de compras del Estado, o
en el ámbito universitario es el procedimiento en materia de carreras o Plan de Estudios,
los Reglamentos que existe de los cursos, etc., son todas normas de derecho objetivo.
Así, por ejemplo, ningún estudiante de la UDELAR tiene el derecho subjetivo a aprobar
el curso, el examen, pero, ustedes, en la medida que son alumnos inscriptos en el curso
que se trate, tienen un interés legítimo. ¿De qué? De que se respeten las normas
establecidas en el Reglamento, por parte de la Facultad de Derecho, por los docentes,
etc. Entonces, si se viola alguna norma de derecho objetivo (el Reglamento), les va a
afectar en el interés legítimo. En consecuencia, tendrán el derecho de reclamar que se
respete la norma y que no se vulnere el interés legítimo que ustedes tienen. Asimismo,
como estudiantes de la carrera abogacía-notariado tenemos un interés legítimo en
obtener el título, no un derecho subjetivo a obtenerlo. Pero, van a adquirir el derecho
subjetivo al título una vez que hayan culminado con todas las materias que el Plan de
Estudios prevé en sus normas objetivas; mientras tanto lo que tendrán como estudiantes
será el mero interés legítimo, pero no el derecho subjetivo al título. El interés legítimo
surge del Plan de Estudios y los Reglamentos.
Otro ejemplo que sirve para clarificar el tema del derecho subjetivo e interés legítimo es
en materia de contratación y compras estatales en la contratación pública. Quienes se
presentan a la licitación, ¿qué tienen? Tienen un interés legítimo en que se respeten las
normas constitucionales, legales y reglamentarias en materia de contratación pública, no
un derecho subjetivo. En caso que el Estado no respete las normas de procedimiento,
violando el derecho objetivo, entonces allí sí se estará lesionando un interés legítimo que
el perjudicado o dañado tiene derecho a reclamar en efecto. Los que participan en la
licitación tienen un interés legítimo en que se respeten las normas de derecho objetivo
en materia de contratación pública, y más precisamente, en las normas que refieren al
procedimiento de licitación pública. En el caso de que se produzca la adjudicación de la
licitación, el que resultare adjudicatario de la licitación tendrá, en consecuencia, un
derecho subjetivo frente a la Administración. Pero, todos los que hayan participado del
procedimiento licitatorio, conforme a lo establecido en los Pliegos, tendrán el interés
legítimo en que se respeten las reglas objetivas del procedimiento licitatorio.
Por otro lado, el interés simple es aquel interés que no está jurídicamente protegido.
Todos podemos tener un interés simple, por ejemplo, en que se aumenten los sueldos o
jubilaciones, o que pinten todos los edificios, etc., cualquiera de nosotros puede tener.
Ahora, cuando hay un interés “legítimo” es porque existe una norma jurídica que le da
una protección especial a ese interés.
Otro ejemplo: en el caso de los concursos, los concursantes tienen el interés legítimo de
que se le respeten todas las normas objetivas del concurso. Ahora, quienes ganan el
concurso adquieren el derecho subjetivo a ocupar el cargo.
Por último, dice ZANOBINI que, conforme a estas observaciones, “sostenemos en la
definición del derecho subjetivo, la fórmula del interés jurídicamente protegido,
considerando, también, que, el elemento diferencial debe buscarse únicamente en el
sentido de la norma de derecho objetivo de la cual deriva la protección respectiva.” Y,
acá viene la clave del pensamiento de este autor: “si la norma jurídica toma en
consideración el interés individual por sí mismo como un interés totalmente diferente del
interés general y asegura su realización, mediante la protección y garantía
correspondiente, dicho interés se coloca en la posición del derecho subjetivo. En cambio,
si la norma jurídica toma en consideración un interés diferente del interés individual del
que se trata, o sea, el interés general, preocupándose únicamente por asegurar su
satisfacción y produciendo sólo consecuencia indirecta la defensa del interés individual,
este último queda en la categoría del interés legítimo.”
Concluye ZANOBINI que “el derecho subjetivo puede definirse como un interés
reconocido por el ordenamiento jurídico, como exclusivamente propio de su titular y,
como tal, protegido de manera directa e inmediata.”
CASSAGNE analiza el tema de los derechos subjetivos e intereses legítimos, indicando
que, “conforme a las teorías dominantes en la doctrina jurídica del s. XIX, el derecho
subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona. Esta es la concepción voluntarista del
derecho subjetivo que se basa en una filosofía que considera al propio ser individual
como su razón de ser, desatiende la finalidad del derecho subjetivo y desvincula
totalmente al portador de la facultad o poder de la obra o cosa justa. En esta teoría, la
sociedad consiste en una creación humana que permite una unión voluntaria de seres
humanos mediante un pacto en el cual, como afirma ROUSSEAU, uniéndose cada uno
a todos, no obedezca sin embargo más que a sí mismo y permanezca tan libre como
antes. El concepto de derecho público subjetivo pasa a ser esencial en aquellos Estados
que adoptaron el modelo de la revolución francesa, constituyendo una pieza clave del
Estado de Derecho, el que se caracteriza por la garantía de los derechos individuales y
el sometimiento de la Administración Pública a la ley formal. El derecho a la libertad
constituye, en este modelo histórico, el centro del ordenamiento jurídico estatal.”
Este autor argentino estudia al derecho subjetivo como poder jurídico y la inviolabilidad
de los derechos de la persona humana y, en este sentido, afirma que “en las
concepciones del realismo francés, como desde la óptica del normativismo de Kelsen,
se ha pretendido desplazar el concepto de derecho subjetivo del ámbito jurídico”. Son
teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos, con distintas posturas, pero
más o menos dicen eso. Dice CASSAGNE que “las concepciones realistas negativas
afirman una idea del derecho basada exclusivamente en la solidaridad social donde no
caben los derechos y potestades del hombre sino solo funciones sociales, lo cual marca
o asigna a esta corriente una marcada ideología socialista, basado en sus premisas que
pretende suplantar al sistema individualista. Esta concepción sólo acepta el derecho
objetivo, no acepta la existe de derechos que pertenecen al hombre por su dignidad de
persona humana, afirmando que el hombre no existe más que en la sociedad y por la
sociedad. Si el derecho es objetivo, los individuos que pertenecen al grupo social se
hayan colocados en una situación objetiva activa o pasiva, situación que resulta general
como la regla misma. Para DUGUIT (realista) el carácter metafísico que atribuye al
derecho subjetivo deriva de una supuesta preeminencia o superioridad de la voluntad del
derecho sobre el sujeto o sujetos pasivos, situación que afectaría en esencia la voluntad,
que resulta disminuida como consecuencia del estado de sujeción.” Según CASSAGNE
esta interpretación esta interpretación resulta inadmisible, por cuanto la existencia de
derechos subjetivos concedidos o reconocidos por el ordenamiento jurídico no traduce
necesariamente la disminución de la voluntad del sujeto pasivo. Por el contrario, los
derechos subjetivos obedecen a la necesidad de proteger el valor ínsito y natural que
hay en cada uno de ellos; valor que, al ser protegido por el derecho, genera la obligación
de su respeto, observancia o cumplimiento.
Sostiene CASSAGNE que, en el derecho público la noción de derecho subjetivo cumple
una función de garantía, al asignar a la persona el poder jurídico de reclamar al Estado
lo suyo e impedir las violaciones de sus derechos individuales de propiedad y libertad.
Para cumplir adecuadamente con esa función de garantía, el Estado de Derecho se
somete al derecho objetivo, organizándose bajo el principio de la separación de poderes
y la justicia administrativa.
Según este autor argentino, los derechos subjetivos resultan “poderes jurídicos
otorgados o reconocidos por el ordenamiento jurídico a la persona, que se despliegan y
contienen dentro del ámbito de una relación con una cosa o con un sujeto determinado.”
Clase 28/04/2021:
CASSAGNE alude a la existencia de una vinculación histórica entre los derechos
subjetivos y el Estado de Derecho y las garantías a los derechos individuales.
En la clase de hoy analizaremos, según CASSSAGNE, las diferentes situaciones de
carácter activo, puntualmente, las potestades, los derechos subjetivos y los intereses
legítimos.
En primer lugar, comienza CASSAGNE analizando “potestad” y “derechos subjetivos.”
Entonces, dice este autor argentino, que, “hay una clara distinción entre la potestad y el
derecho subjetivo. Las 2 son situaciones jurídicas subjetivas activas, que pertenecen al
género de los “poderes jurídicos”, pero, mientras la “potestad” consiste en un poder
genérico que no está referido a un sujeto determinado ni a una cosa en particular, el
derecho subjetivo consiste en un poder concreto en una relación jurídica determinada
con respecto a un sujeto o una cosa.”
Sostiene CASSAGNE que, “las potestades son numerosas en el derecho público, como,
por ejemplo: la potestad reglamentaria, disciplinaria, etc.; y, también existe en el ámbito
del derecho privado, como por ejemplo en la patria potestad. El administrado también
puede ser titular de potestades administrativas, como por ejemplo la potestad de
promover acciones jurídicas” (una petición, interponer recursos administrativos, etc.).
Distinción, según CASSAGNE, entre derecho subjetivo e interés legítimo: sostiene que,
el concepto de potestad y de derecho subjetivo “no agotan el conjunto de poderes
jurídicos que configuran las situaciones subjetivas de carácter activo en que se
encuentran los administrados frente a la administración pública. Es así como en la
realidad aparecen situaciones jurídicas subjetivas que no encuadran en la noción de
derecho subjetivo típico. Tales situaciones traducen una suerte de poder de reacción
reconocido como una garantía instrumental de legalidad a favor del administrado que se
encuentra en una situación calificada frente a una norma de derecho objetivo, como por
ejemplo un reglamento, o a un acto concreto, como es el caso de los actos
administrativos en el proceso de la contratación administrativa. Aparece, entonces, la
categoría del interés legítimo para ampliar el ámbito de la protección jurisdiccional del
administrado, configurándose una noción que, si bien tiene cierto parentesco en las
distintas doctrinas que la han propiciado, recibe una aplicación distinta en los sistemas
comparados que organizan dicha protección jurisdiccional.”
En una reseña de las concepciones más importantes de la doctrina comparada,
CASSAGNE menciona a la tesis clásica del derecho italiano sostenida por RANELETTI
y por ZANOBINI, que, partiendo de la idea de la exclusividad del interés, afirman que no
todo interés aparece garantizado por el derecho bajo la forma de “derecho subjetivo”. En
esta corriente, el derecho subjetivo sólo surge cuando en el sujeto es reconocida una
potestad de querer, mientras que, cuando una norma garantiza intereses individuales o
colectivos, sin atribuir esa potestad de querer, nos encontramos con el interés legítimo y
no con el derecho subjetivo. Esto es lo que RANELETTI en la doctrina italiana ha
denominado el “efecto reflejo” del derecho objetivo.
El interés legítimo, siendo una categoría capaz de satisfacer de modo mediato los
intereses individuales o sociales, no deja de ser un verdadero poder jurídico que permite
exigir la garantía de legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene, además,
un poder de impugnación tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito
jurisdiccional.
Recuerda CORREA FREITAS que, cuando estamos hablando de un derecho subjetivo
es porque existe la posibilidad de exigir, por parte del titular de este derecho subjetivo,
de que se le respete ese derecho. La exigencia implica que el “otro”, el “tercero” está
obligado, ya sea el Estado, la Administración o un tercero, está obligado a satisfacer ese
derecho subjetivo. En el interés legítimo ello es diferente, aunque lo proteja al
administrado. Implica el interés que tiene el administrado de que se respete la legalidad,
los reglamentos, la regla de Derecho.
Mediante el derecho de petición (Art. 30 Constitución), el cual NO es un derecho
subjetivo, se puede reclamar por un derecho subjetivo, por un interés legítimo o, bien,
por un interés simple, siempre y cuando sea fundado.
CASSAGNE, por último, hablaba de una categoría independiente de estas 3 que hemos
visto hasta ahora, que son los llamados “derechos debilitados”. Nace con la doctrina
italiana para distinguir un tipo especial de situaciones jurídicas, de carácter activo, en las
cuales el vínculo genera su propia revocabilidad por razones de interés público,
apreciada discrecionalmente o en forma reglada por la administración. Lo característico
de los llamados “derechos debilitados” es el rasgo de su precariedad. Pero, el hecho de
que se produzca esa situación, no implica la inexistencia de un derecho subjetivo en el
vínculo jurídico entre el administrado y la Administración. Existe un “derecho debilitado”
cuando en cualquier momento y sin indemnización alguna al particular, la Administración
puede revocar el respectivo acto por razones de interés público. Uno de los ejemplos
clásicos de los “derechos debilitados” es el caso de los permisos de uso otorgados sobre
bienes del dominio público (ej. Permisos que da la intendencia para que se coloquen
kioscos en la vía pública; clubes de pesca). Este permiso, el cual es un “derecho
debilitado”, es precario y revocable, y ella es la diferencia enorme que existe respecto de
las concesiones, como por ejemplo las se servicios públicos, donde el concesionario
tiene un derecho subjetivo y no ya un mero “derecho debilitado” o un interés legítimo.
Clase 3/05/2021:
Hay una pregunta que al profesor le interesa particularmente, en cuanto al razonamiento
lógico que hace CASSINELLI MUÑOZ sobre el derecho subjetivo y el interés legítimo,
que es: ¿cuál es el o son los derechos subjetivos/s “perfecto/s” en la Constitución
uruguaya?
Respecto de la noción de “interés legítimo”, la cual nació en Italia, esta se encuentra en
la Constitución uruguaya desde la Constitución de 1952. Se establece este concepto
como una situación jurídica distinta a la de derecho subjetivo, el cual ya venía desde la
Constitución de 1934.
En nuestro país tenemos la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos,
pero ello no está ligado exclusivamente a las acciones de nulidad ante el TCA, sino que
se sabe que la acción de nulidad puede ser ejercida por quien es titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo, directo y personal que haya sido violado por un acto
administrativo.
CASSINELLI dice que, a la hora de la distinción, es irrelevante la cuestión de la
legitimidad sobre la anulación de los actos administrativos, ya que, en realidad, lo que
primero debemos hacer es interpretar qué se entiende por derecho cuando está
empleado en sentido subjetivo (derecho subjetivo) ya que la Constitución separa los
conceptos. La Constitución separa los conceptos: derecho subjetivo e interés legítimo.
Luego hay que analizar cuál es la concepción que se tiene de interés legítimo para ver
cómo se aplica ese concepto al ámbito de aplicación de las disposiciones
constitucionales que existe sobre peticiones de la Administración, que pueden ser: los
recursos, las peticiones simples o calificadas, la acción de nulidad ante el TCA y,
también, la promoción de declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos.
CASSINELLI en su trabajo dice que se va a referir solo a las garantías y medios de
protección que la Constitución uruguaya instituye en favor de los intereses legítimos. Sólo
se va a referir a la regulación de las garantías que la Constitución uruguaya instituye en
favor del titular de un interés legítimo. Dice que ello es una cuestión de derecho positivo.
Dice el autor, que, al respecto, se plantean 2 cuestiones en el derecho positivo uruguayo:
a) dice que hay que resolver 2 cosas respecto del interés legítimo y las garantías. En
primer lugar, ¿a quiénes atribuye el orden jurídico uruguayo la situación jurídica
subjetiva de titular de un interés legítimo? Señala que, para aplicar el régimen de
protección de intereses legítimos en la Constitución uruguaya, hay que resolver 2
cuestiones: a quiénes atribuye el orden jurídico la situación subjetiva de titular de
un interés legítimo (a quiénes alcanza el interés legítimo);
b) en segundo lugar, la segunda cuestión es qué medios de garantías existen en el
orden jurídico uruguayo para la protección de los intereses legítimo. Primero
tenemos que ver quién está abarcado por el interés legítimo y después hay que
ver cuáles son los medios de garantías para proteger esos intereses legítimos.
Como CASSINELLI dijo que iba a estudiar al interés legítimo relacionado con las
garantías, entonces, las 2 cuestiones a resolver es: quiénes se encuentran amparados
en la situación jurídica de ser titulares de un interés legítimo y, luego de eso, cuáles son
los medios de garantía para proteger esos intereses legítimos.
Hay que hacer una construcción sistemática, no solo del texto constitucional sino también
de soluciones legales, o también hay que recurrir a la jurisprudencia en casos que la
Constitución no nos de la respuesta directamente o en casos de ambigüedades en la
interpretación de la Carta.
El razonamiento que hace CASSINELLI es lógico-sistemático de la Constitución, pero,
también va a recurrir a soluciones que hayan sido dadas por leyes o a la jurisprudencia
en casos donde la Constitución no es clara en cuanto a su texto, a sus palabras.
Este autor habla de “titularidad”, “satisfacción” y “lesión” del interés legítimo: entonces,
habla de que existen técnicas de atribución de la titularidad del interés legítimo. Él, señala
que, “existiendo un conjunto característico de medios jurídicos, tendientes a que una
persona pueda conservar u obtener una cierta situación de hecho, conjunto que configura
la protección jurídica del interés legítimo, cabrían 2 maneras técnicas de que el derecho
objetivo atribuyera la titularidad del interés legítimo”.
1) La atribución específica:
Señala que las reglas de Derecho (toda norma o principio constitucional, legal,
reglamentario o contractual, según el Art. 23 lit. “c” del DL 15.524) confieren la
situación jurídica subjetiva de un titular de un interés legítimo, en ciertas
situaciones de hecho, a personas que, por pertenecer a determinada categoría o
aun individualmente, se le confieren derechos subjetivos mediante la atribución
directa, expresa a sus integrantes de esa categoría o a la persona individualizada,
en leyes o contratos. Es decir, la regla de derecho le confiere la situación jurídica
de titular de un derecho subjetivo en determinada situación de hecho, a personas
que, ya sea se encuentran comprendidas en una categoría determinada o aun
individualmente, y esa persona indicada tiene esa protección en virtud de leyes o
contratos. El hecho de ser titulares de un interés directo, personal y legítimo surge
de una situación de hecho, la cual se encuentra en una ley o en un contrato. Esa
persona que se encuentra en la situación de hecho se encuentra investida de un
interés legítimo, generada por esa ley o el contrato. No protege ni tampoco inviste
a una persona directamente determinada, sino sería un derecho subjetivo, sino
que protege a todas esas personas que se encuentran dentro de la categoría que
la ley o el contrato refiere. Quien atribuye la situación jurídica subjetiva es la regla
de Derecho.
Si la persona se encuentra en la situación de hecho que la norma recoge y
protege, entonces la persona se verá investida (pasa a ser titular) de un interés
legítimo, dice CASSINELLI básicamente.
En este caso hablamos de “atribuciones específicas”, ya que las personas que se
encuentran o la categoría que se encuentre en la ley está protegida por el interés
legítimo que consagra la ley o el contrato. Si es un contrato, lo estarán aquellas
personas que integren el contrato y se hallaren en la situación de hecho
contemplada en esta regla de Derecho. Estas personas tendrán el interés legítimo
en que se cumpla el contrato. Esta es una “atribución específica”, porque en el
contrato son determinadas personas. Lo mismo si, por ejemplo, la ley alude a
“toda la categoría” X (creada por el legislador), todas aquellas personas que se
encuentren comprendidas en ella, estarán protegidas por un interés legítimo. Aquí
también hay una “atribución específica”.
Decía CASSINELLI, respecto de éstas “atribuciones específicas”, que “la regla de
derecho confiere la situación jurídica subjetiva de titular de un interés legítimo en
ciertas situaciones de hecho a personas determinadas por su pertenencia a una
categoría o, incluso, individualmente.” Es lo que sucede cuando las leyes o
contratos establecen esa categoría o esa situación de hecho a determinadas
personas.
2) La atribución genérica:
También hay situaciones de “atribución genérica”, señala CASSINELLI, indicando
que, una regla de derecho fundamental conferirá la situación jurídica subjetiva de
interés legítimo a toda persona que tenga un interés de hecho con determinados
caracteres por la norma fundamental. En el caso de la “atribución genérica”, la
regla de derecho es la que conferirá la situación jurídica subjetiva de titular de un
interés legítimo a toda persona que tenga un interés de hecho con determinados
caracteres, que están definidos en la norma fundamental. Es decir, la regla de
derecho va a establecer cuáles son las características que debe tener ese interés
de hecho para poder decir “tal persona está comprendida dentro del interés
legítimo”.
Ejemplo de interés legítimo de “atribución genérica” es el derecho de petición (Art.
30 de la Constitución), a plantear recursos, a instar la nulidad de actos
administrativos, entre otros.
Es importante tener en cuenta que, la SCJ cuando analiza las acciones de
inconstitucionalidad de las leyes, lo primero que analiza es si la persona que insta
este mecanismo constitucional cumple con el interés directo, personal y legítimo.
Con lo cual, si leemos algunas sentencias puede que nos clarifique aún más este
tema, en base al análisis que la Corte haga en cada sentencia.
En la “atribución genérica” ya no hablamos de determinada categoría de personas
o determinada persona, sino si la persona cumple con las características que dice
la norma genérica, como, por ejemplo: encontrarse en interés directo, personal y
legítimo. Ante ello, no alcanza con el interés legítimo, sino que debe ser directo y
personal, porque si no cumple con ello no cumplirá con las características del
interés (a pesar que sea legítimo, para instar por ejemplo la inconstitucionalidad,
debe el sujeto encontrarse en interés directo y personal, además de legítimo; lo
mismo en cuanto a instar la nulidad de un acto administrativo, si no se encontrare
investido de un derecho subjetivo).
CASSINELLI afirma que, “la atribución genérica es cuando una regla de Derecho
confiere la situación jurídica subjetiva de titular de un interés legítimo a toda
persona que tenga un ‘interés de hecho’ con determinados caracteres que son
definidos genéricamente en aquella norma fundamental”. Es decir, aquella
persona que su interés de hecho tenga las características que están definidas en
la norma fundamental y que cumplan con esos caracteres, serán titulares de la
situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Hay que cumplir con las
características genéricas que establece la norma fundamental, para estar
protegido por un interés legítimo.
¿Cuál es la técnica utilizada según el derecho uruguayo, según CASSINELLI? La
Constitución uruguaya, dice, utiliza la técnica de la “atribución genérica” (ej.: Art. 309 de
la Constitución). No hay ninguna norma en la Carta que atribuya directamente o
específicamente a alguien la situación jurídica subjetiva de ser titular de un interés
legítimo.
Agrega CASSINELLI que, “las referencias al interés legítimo siempre aparecen en
normas que atribuyen al titular de un interés legítimo legitimación para promover algún
procedimiento administrativo o jurisdiccional.” Dice que, la titularidad de un interés
legítimo aparece como un supuesto de la norma y no como su consecuencia.
Decía CASSINELLI que. en los Arts. 258, 309 y 318 de la Constitución estamos ante un
interés de hecho. Cuando estos artículos se refieren a “interés legítimo” lo hacen como
un “interés de hecho”, y este “es susceptible de ser investigado y estudiado en cada
caso”, dice el autor. Es lo que hablábamos hace instantes sobre la “atribución genérica”.
En las 3 hipótesis de los artículos estamos ante una “atribución genérica”, ya que, en
cada caso hay que estudiar ese interés de hecho que está en la Constitución. Ahí
CASSINELLI señala que, en estos casos donde estamos ante un “interés de hecho” (ante
una atribución genérica), porque en estos artículos se emplea el término “interés” como
un sustantivo y, a veces, se le agregan los adjetivos “directo” y “personal” para denominar
una situación jurídica que se trata. Ante ello, para estar legitimado a accionar por este
interés, debe darse toda la situación de hecho de encontrarse ante un interés que,
además de ser legítimo, ha de ser “directo” y “personal”.
Dice el autor que, para saber quién es titular del interés legítimo hay que estudiar caso
por caso. En cada caso del Art. 258, 309 y 318 hay que establecer quién es el titular del
interés legítimo, por lo que, estamos ante “atribución genérica”. Si en cada caso hay que
estudiar quién es el titular del interés legítimo, no hay que buscar en la legislación sino ir
al caso concreto, agrega CASSINELLI. Analizando caso a caso vamos concluir si esa
persona está o no investida de ese interés legítimo.
Esa construcción o análisis del caso concreto, lo haremos sobre la base del método
lógico de interpretar las normas constitucionales o el caso concreto desde el sentido
natural y obvio de la palabra “interés”. Desde allí haremos una interpretación, desde un
análisis lógico-sistemático del texto constitucional. Incluso habrá de tomar especial
atención a qué opina la doctrina generalmente admitida sobre el punto.
Estructura del interés legítimo como una situación jurídica sustancial:
Dice CASSINELLI que, partiendo del sentido natural y obvio de la palabra interés, la
situación de “interés” es cuando una persona tiene “interés en algo”, o sea, tiene un mero
interés; cuando una persona tiene o quiere tener una situación determinada. Señala que,
para que una persona sea titular de un interés en un determinado comportamiento ajeno,
es decir, que no le es propio, es necesario que esa situación le concierne o atañe o le
sea particular para él, y que la prestación sea (hecha) para con él.
Agrega que, siempre en el ámbito de la interpretación gramatical, el adjetivo legítimo
acompaña el sustantivo interés, y señala aquél interés que debe ser conforme con el
ordenamiento jurídico. Y, dice el autor, que la doctrina ha dicho que esa conformidad
respecto del orden jurídico debe traducirse en la aptitud del ordenamiento para procurar
una satisfacción.
Es decir, el interés legítimo es un interés en una situación susceptible de ser conservada
u obtenida mediante un procedimiento legítimo. Yo tengo un interés legítimo cuando éste
se funda en el ordenamiento jurídico y, a su vez, éste tiene que procurar la satisfacción
de mi interés, la cual se obtiene mediante un procedimiento legítimo (establecido en el
ordenamiento). Ahora, esa aptitud de satisfacer ese interés que se funda en el
ordenamiento jurídico y, por tanto, es susceptible de ser satisfecho, no quiere decir que
ese titular tenga medios para que efectivamente e infaliblemente pueda obtener la
prestación a la que aspira. La situación jurídica del interés legítimo no es necesaria que
efectivamente haya medios que garanticen la obtención de la satisfacción. Por el
contrario, es suficiente para configurar la situación jurídica sustancial de interés legítimo
que existan procedimientos jurídicos que legítimamente puedan conducir a la
conservación u obtención en la situación sobre la cual se tiene interés. Para que se
configure la situación jurídica sustancial de interés legítimo es necesario que existan
procedimientos jurídicos que legítimamente puedan conducir a la conservación u
obtención de la situación en la que se tiene interés. Es decir, si hay procedimientos
establecidos en el ordenamiento jurídico que permitan conservar u obtener esa situación
jurídica en la que yo tengo interés, entonces se configura el interés legítimo. No es
necesario que haya medios para garantizar la prestación a la que aspiro, sino que, lo
necesario es que haya procedimientos que me permitan a mí conservar u obtener esa
situación en la que tengo interés.
Allí tenemos la correlación, dice CASSINELLI, entre interés legítimo y el de poder. La
prestación que es objeto del interés legítimo no está necesariamente asegurada por el
funcionamiento regular de las normas jurídicas. En algún momento de la aplicación del
derecho, dice CASSINELLI, tendrá que surgir la posibilidad de que algún sujeto de
derecho se decida actuar de modo favorable al interés en cuestión. Este decidir puede
consistir en el ejercicio legítimo de un poder jurídico, es decir, la potestad, o en la opción
legítima de no ejercerlo o en un no hacer; siempre es conforme a derecho, esto es, el
ejercicio de un poder hacer o facultad.
Señala CASSINELLI que, en cuanto al interés legítimo, la doctrina le agrega a esa
potestad o facultad el “poder discrecional”. El “poder discrecional” es cuando la
Administración o quien ejerce el poder puede optar por una u otra, no tiene la obligación
de actuar de tal forma. Entonces el poder, a veces, es discrecional porque el jerarca tiene
la opción entre un hacer o un no hacer, no tiene el deber.
Luego CASSINELLI habla de las “formas del interés legítimo”, y allí habla del objeto del
interés legítimo. En ese caso, el objeto o forma del interés legítimo dependen de si el
poder es reglado o es discrecional. Si el poder es reglado se tiene que hacer lo que diga
la norma. Si es discrecional habrá que analizar cuál es esa discrecionalidad reglada (no
es que la Administración hace lo que quiere… sino que, hace lo que quiere, pero
conforma al Derecho). Ese poder reglado o discrecional se ejercita según las reglas de
derecho o de buena administración (aunque estas últimas también puedan constituir una
regla de derecho, sea en forma de principio o de reglamento).
Cuando la regla de derecho impone que el poder se ejercite en forma satisfactoria para
el titular de un interés legítimo, la situación jurídica sustantiva de este se parece al
derecho subjetivo, el cual permite exigir una prestación necesaria y no solo aspirar a la
prestación contingente. En estos casos donde la regla de derecho impone que se ejercite
en forma satisfactoria para el titular de un interés legítimo y se parece al derecho
subjetivo, en estos casos el constituyente o el legislador puede optar por la calificación
de derecho subjetivo o de interés legítimo; y, si no existe en el texto constitucional
argumentos que lleven a interpretar que esta situación jurídica es un derecho subjetivo,
entonces tiene que darse el tratamiento de un interés legítimo; vale decir: puede ocurrir
que la regla de derecho imponga que ese poder se ejercite de forma satisfactoria para el
titular de un interés legítimo y, esa situación jurídica sustantiva se parezca al derecho
subjetivo. Allí, dice CASSINELLI que, hay que ir al texto constitucional. Si del texto
constitucional se desprende que esa situación jurídica subjetiva ha sido calificada por el
constituyente como un derecho subjetivo entonces estamos ante un derecho subjetivo.
En cambio, si el constituyente no calificó esa situación de interés legítimo que se parece
a un derecho subjetivo, no la calificó, entonces es un interés legítimo. ¿Por qué? Porque
la solución de principio, dice CASSINELLI, es que siempre estamos ante un interés
legítimo en los casos de los Arts. 258, 309 y 318 de la Constitución, porque la Carta
atribuye genéricamente en esos artículos el interés legítimo.
Si vemos, en el texto constitucional, una situación de interés legítimo que parece un
derecho subjetivo, bueno… hay que ver si en la Constitución se entendió que eso que
parece un derecho subjetivo es, efectivamente, un derecho subjetivo, entonces estamos
ante un derecho subjetivo. Pero, si el constituyente o el legislador (que puede interpretar
la Constitución) no dice que eso es un derecho subjetivo, entonces estamos ante un
interés legítimo. ¿Por qué? Porque en la Constitución uruguaya no hay una “atribución
específica” de interés legítimo sino solo genérica. Si no dice nada, será interés legítimo,
por el argumento de la atribución genérica y la ausencia de atribuciones específicas en
nuestra Constitución. Entonces, ante la duda habrá que ver cuál ha sido la solución legal
o constitucional.
Ahora, tenemos que ver la situación del interesado:
Será de derecho subjetivo si la prestación debida por la Administración no depende del
ejercicio de ningún poder, de modo que ella estará directamente obligada a dar, hacer o
no hacer algo. Si la Administración tiene la obligación de hacer algo o dar algo o no hacer
algo, ahí no estamos ante un interés legítimo, sino ante un derecho subjetivo; ese deber
a cargo de la Administración le da a la persona un derecho subjetivo. No tiene la potestad
o facultad de decidir la Administración si lo hace o no.
Entonces, cuando la prestación que me debe a mí la Administración tiene que
efectivamente cumplirla o cumplir con lo que se dice, no tiene la potestad o facultad de
hacer o no hacer, o de dar o no dar, entonces ahí tengo un derecho subjetivo, no ya un
mero interés legítimo (tengo “algo más”), puesto que ella estará obligada a cumplir.
Generalmente puede ocurrir, dice CASSINELLI, que, quien tenga un interés legítimo no
necesariamente tiene el derecho a que sea satisfecho su interés. Quien tiene un interés
legítimo no tiene por qué verse satisfecho en su ejercicio y, por lo tanto, no se requiere,
para tener un interés legítimo, que se dé una prestación de forma satisfactoria… sino
que, basta con aspirar a que se tenga una eventual contingente decisión satisfactoria.
En el interés legítimo no es que yo tengo un interés legítimo y sí o sí se tiene que
satisfacer, no; basta con que eventualmente se pueda aspirar a que esa decisión que va
a tomar la Administración me va a ser satisfactoria.
Ejemplo del procedimiento de licitación pública: si una empresa se presenta al
procedimiento licitatorio tiene la legítima aspiración a que, si cumple con todas las
normas de derecho objetivo que regula éste mecanismo de contratación pública y las
normas establecidas en el Pliego, a que efectivamente le concedan la licitación. Allí la
empresa tiene el interés legítimo en que se le conceda la licitación pública, que se le
satisfaga ese interés al final del proceso, si se cumple con todas las etapas del
procedimiento y si cumple con el pliego, que se le sea adjudicada esa licitación. Ahora,
hasta el momento es un mero interés legítimo en ser el adjudicatario. Pero… cuando el
procedimiento culminó y efectivamente se dictó el acto administrativo de adjudicación de
la concesión (la cual fue tramitada por el procedimiento de la licitación pública) a esa
empresa, ahí tendrá un derecho subjetivo de que la Administración cumpla con el
contrato. Ahí tiene “algo más”, y la discrecionalidad de la Administración desaparece,
teniendo el deber de efectivamente cumplir con el Pliego. Luego de la concesión, el
concesionario tiene el derecho subjetivo, y si la Administración no cumple podrá instarse
el cumplimiento forzado o ir por la vía del resarcimiento integral de los daños y perjuicios,
si es que ese incumplimiento efectivamente los causó. Ahora, durante el procedimiento
licitatorio, la empresa lo que tiene es un interés legítimo en que la Administración cumpla
con las normas y con el Pliego, y puede exigirse su cumplimiento; más no podrá exigir,
por ejemplo, que se le adjudique esa concesión, puesto que simplemente tiene el interés
legítimo en que su contraparte cumpla con las reglas de derecho. Ante el incumplimiento,
se “activan” normas constitucionales, legales y reglamentarias que facultan al interesado,
quien tiene un interés directo, personal y legítimo, a que interponga los recursos
administrativos pertinentes.
Ahora, siendo titular de un interés legítimo y no de un derecho subjetivo, habrá que agotar
la vía administrativa, luego ir al TCA y, luego de haber obtenido una sentencia favorable
pasaré a tener (nace) un derecho subjetivo a reclamarle al Estado; y, allí podré exigir el
cumplimiento de la pretensión por parte de la Administración.
Clase 5/05/2021
¿Cuál es el derecho subjetivo perfecto para la Constitución uruguaya para CASSINELLI?
A ésta pregunta la vamos a responder cuando hablemos de las garantías del interés
legítimo; cómo está garantizado el interés legítimo en la Constitución.
Concepto de “lesión” del interés legítimo:
La situación jurídica de interés legítimo, bien puede ser satisfecha o insatisfecha. Esta
situación puede ser ejercida de modo positivo o negativo, ya sea ejerciendo el poder o
no ejerciéndolo. Ahora, ese poder que se puede ejercer puede ser ejercido
ilegítimamente; la Administración puede ejercer ilegítimamente ese poder y, por
supuesto, genera un resultado insatisfactorio para el titular de esa situación jurídica de
interés legítimo. Cuando estamos ante el ejercicio ilegítimo de ese poder y se genera ese
resultado insatisfactorio, hay una “lesión” del interés legítimo. La lesión se configura,
según CASSINELLI, cuando el poder es ejercido ilegítimamente y tiene un resultado
insatisfactorio respecto del titular del interés legítimo. Habrá una lesión cuando le interés
legítimo queda insatisfecho como consecuencia de la ilegitimidad del ejercicio del poder.
Entonces, vamos a ver que tenemos, en algunos casos, algunos ejemplos de lesión del
interés legítimo en nuestra Constitución, como los Arts. 258 y 309, donde se habla de la
lesión del interés legítimo como un requisito de legitimación. Allí se dice, en ambos
artículos, que el interés legítimo “es lesionado”. El interés legítimo lesionado debe ser,
además, de acuerdo con estas normas, directo y personal.
Como dice CASSINELLI, en nuestro derecho éstos caracteres de “directo” y “personal”,
no son inherentes al interés legítimo, sino que son calificaciones especiales que tiene
que tener este interés legítimo para que la lesión sirva de legitimación al solicitante. Tanto
para promover la acción de inconstitucionalidad de las leyes (Art. 258 Const.) como la
nulidad de actos administrativos (Art. 309 Const.), el solicitante debe haberse visto
vulnerado, lesionado en su interés directo, personal y legítimo para tener legitimación;
ergo, sin lesión no tiene legitimación.
Las garantías jurídicas del interés legítimo. Medios para garantizar la satisfacción del
interés legítimo. Vías reparativas:
a.- En primer lugar, la garantía contra la falta de reglamentación del ejercicio de los
poderes públicos radica en el Art. 332 de la Constitución. ¿Por qué? Porque este artículo
dice que no solo se garantizan los preceptos constitucionales que reconocen derechos
a los individuos, sino que, también, garantiza los que atribuyen facultades e imponen
deberes a las autoridades públicas. Por lo tanto, esto es una garantía. ¿Por qué es una
garantía? Porque si el legislador no reglamenta disposiciones constitucionales que
atribuyen facultades e imponen deberes a los poderes públicos, entonces aplicando el
Art. 332 habrá de recurrirse a las doctrinas generalmente admitidas, a los principios
generales de derecho y al fundamento de las leyes análogas. Entonces, CASSINELLI
señala que ésta es una garantía contra la inercia legislativa o reglamentaria; es decir, si
se debiera reglamentar una cuestión constitucional por ley y no se hace, la garantía
contra esa falta de reglamentación es el Art. 332 de la Constitución.
b.- La garantía contra el ejercicio insatisfactorio de la función legislativa: es decir, la
obligación que tiene el Estado, a través del PL y las JD de dictar actos legislativos. Estos
actos legislativos pueden regular el ejercicio de las autoridades públicas, y pueden,
también, en ejercicio de regular el ejercicio de las autoridades públicas, pueden disminuir
las oportunidades para que un interés legítimo sea satisfecho; pueden limitar
oportunidades para que un interés legítimo sea satisfecho o, también, estos actos
legislativos pueden suprimir protección de intereses legítimos, así como otras situaciones
jurídicas subjetivas; y, señala CASSINELLI que, ante ese ejercicio insatisfactorio de la
función legislativa la ciudadanía tiene el mecanismo garantista del recurso de referéndum
(Art. 79 inc. 2 de la Constitución a nivel nacional y Art. 304 inc. 2 de la Constitución
respecto del nivel de gobierno departamental).
c.- Garantías contra el ejercicio inconstitucional de la función legislativa: la declaración
de inconstitucionalidad de la ley.
Señala CASSINELLI, y esto es fundamental tener en cuenta, para solicitar la declaración
de inconstitucionalidad de la ley se requiere la lesión de un interés directo, personal y
legítimo. Agrega el autor que, generalmente o en todos los casos, lo que hace el
legislador a través de la ley respecto de los derechos subjetivos es restringir
ilegítimamente derechos subjetivos. La ley que es inconstitucional no viola derechos
subjetivos, sino que los restringe ilegítimamente. Por ejemplo: respecto del derecho de
propiedad (Arts. 7 y 32 Const.), supongamos que se reglamenta el derecho
restringiéndoselo más allá de lo que se permite. En ese caso, dice CASSINELLI, estamos
ante una lesión de un interés legítimo de que no se menoscabe mi derecho de propiedad;
no hay violación en mi derecho de propiedad, sino que hay un menoscabo en el ejercicio
de mi derecho de propiedad. ¿Por qué? Porque no existe el derecho subjetivo, a no ser
menoscabado en el derecho de propiedad. Tiene un interés legítimo en que a mí no se
me menoscabe ni se me restrinja mi derecho de propiedad más allá de lo que dice la
Constitución; se puede reglamentar el derecho de propiedad, pero no se puede lesionar
mi interés legítimo en que no se me restrinja mi derecho de propiedad. Por lo tanto, no
hay violación de los derechos subjetivos sino, que, hay restricción ilegítima del derecho
subjetivo.
Lo importante en el razonamiento lógico que hace CASSINELLI es: para éste autor, las
leyes inconstitucionales NO violan derechos subjetivos, sino que los restringen
ilegítimamente. Sin embargo, hay derechos subjetivos que no admiten ninguna limitación
legal (ya sea por restricción o por lo que sea), como, por ejemplo: el derecho a solicitar
la declaración de inconstitucionalidad, o interponer el recurso de habeas corpus, o de no
sufrir la pena de muerte. ¿Por qué en estos 3 casos no se puede limitar legalmente estos
derechos subjetivos? Porque son esos los “perfectos” que están garantizados en la
Constitución. Para CASSINELLI los derechos subjetivos “perfectos” son “aquellos
derechos que se tienen frente al legislador y que el legislador no tiene la potestad de
limitar o condicionar su ejercicio”. Son perfectos porque el legislador no los puede limitar
porque es el constituyente el que estableció cómo se ejercen estos derechos subjetivos.
El recurso de habeas corpus no admite ningún tipo de limitación, así como tampoco
puede ser limitada por el legislador la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de
la ley (ej. Si aparte de los requisitos constitucionales le agrega otros de los que la propia
Constitución establece, o si el legislador pretende la prohibición de promociones de
inconstitucionalidad), ambas ajenas a la voluntad del legislador. Lo mismo respecto de
la pena de muerte. El Art. 26 de la Carta dice lisa y llanamente a “a nadie se le aplicará
la pena de muerte”, punto. Es ajeno a la voluntad del legislador. En todos estos casos,
si el legislador legisla en detrimento de estos derechos subjetivos, no tiene efectos
jurídicos. Ni siquiera compete declararla inconstitucional; no existe, porque el
constituyente ya estableció que en el Uruguay no se va a aplicar la pena de muerte. En
otro ejemplo: si al legislador se le ocurre prohibir a la SCJ a dar trámite a las solicitudes
de inconstitucionalidad de las leyes; o decir que determinadas personas no pueden
solicitar la inconstitucionalidad de las leyes.
Esa ley, al no existir, por encontrarse sustraída la limitación de estos derechos por parte
del legislador, no necesita ser impugnada por vía del Art. 258, puesto que el legislador
carece de poderes para restringir estos derechos subjetivos, los cuales son “perfectos”.
En suma, los derechos subjetivos perfectos para CASSINELLI son aquellos que no
admiten ningún tipo de limitación legal (no puede el legislador nacional o departamental
limitar el ejercicio de estos derechos subjetivos perfectos). Por tanto, el derecho subjetivo
perfecto es aquel que le impide al legislador legislar y limitar las condiciones o los
requisitos establecidos en la Constitución para su ejercicio. Estos son 3 ejemplos claros
de derechos subjetivos perfectos y, las leyes que los limite, en algún modo, no existen.
El amparo, para CASSINELLI, el cual no figura a texto expreso en la Constitución, lo
entiende comprendido en el giro “protección en el goce” de los derechos enumerados en
el Art. 7 de la Constitución. Razón por la cual, en el Art. 7, 72 y 332 de la Carta, en esa
“protección en el goce” de los derechos allí enunciados, es que este autor entiende que
radica el recurso de amparo (como derecho subjetivo, entiendo, también). Por lo tanto,
para este autor, el amparo tiene protección constitucional. En este entendido, ante la
insatisfacción en alguno de los derechos enunciados en el Art. 7, 72 y 332 de la
Constitución es que se puede accionar mediante amparo para garantizar la protección
en el goce de estos derechos violentados al momento de formularlo. Sin perjuicio de ello,
el legislador reglamentó este aspecto, tal como la ley N° 16.011.
d.- Garantía contra la abstención del ejercicio de la función administrativa: esto quiere
decir que, si el Estado no ejerce la función administrativa, se abstiene de ejercer esta
función, existen garantías constitucionales contra ello. Son los Arts. 30 (derecho de
petición que tiene todo habitante de la República para ante cualquier autoridad), 318 (en
virtud de ese derecho de petición que tiene todo habitante de la República, hay un
derecho a que la autoridad administrativa decida, se expida. Quien pide o solicita esa
petición tiene un interés legítimo en que se ejecute un acto administrativo; este derecho
a la decisión que tiene esa persona, siempre se da en ese derecho de petición simple
del Art. 30. En el Art. 318, se dice que, hay un interés legítimo cuando la persona tiene
un interés en la ejecución de un acto administrativo – necesariamente espera que se
ejecute eso que pide, porque tiene derecho a que se expida la autoridad, sea expresa o
fictamente con la “denegatoria ficta” por el solo transcurrir del plazo para expedirse en
ese expediente administrativo, la cual culmina con la vía administrativa- por lo que, una
vez obtenida una respuesta por parte de la Administración, habiéndose agotado
correctamente la vía administrativa, queda abierta la vía jurisdiccional al titular de ese
interés directo, personal y legítimo –o bien de un derecho subjetivo-. En suma, el Art. 318
de la Carta garantiza el derecho a obtener una respuesta de parte de la Administración,
otorgándole los efectos que acarrea la llamada “denegatoria ficta”, ante el silencio
negativo de esta Administración), 317 (la garantía contra el ejercicio insatisfactorio de la
función administrativa es la presentación de los recursos administrativos –Arts. 317 y 318
Const.-) 309 y ss. Const. (la garantía contra la lesión administrativa del interés legítimo,
lesión provocada por el acto administrativo impugnado, es la acción de nulidad ante el
TCA).
Dice CASSINELLI que, todas estas garantías vistas muestran que la pretensión de que
sea satisfecho el interés legítimo, solo se puede deducir en vía administrativa, sea a
través de recursos administrativos, petición, etc., no en vía judicial; no es posible ir a la
vía judicial en el PJ. Y, se usa la vía jurisdiccional cuando estamos ante un acto
administrativo definitivo que lesiona un interés legítimo; cuando hay lesión de un interés
legítimo sí vamos a la vía jurisdiccional, la cual puede ser la vía contencioso
administrativa TCA, el cual no repara el daño causado –únicamente confirma o anula
actos administrativos definitivos dictados de manera contraria a una regla de derecho o
con desviación de poder- o bien ir por la vía judicial a pedir el resarcimiento del daño
causado.
Diferencia esencial entre la protección jurisdiccional del derecho subjetivo e interés
legítimo:
Dice CASSINELLI, a diferencia está en que, para proteger un derecho subjetivo, es decir,
para obligar a que la administración ejecute una prestación que se fundamenta en un
derecho subjetivo, se puede recurrir directamente al poder judicial. Cuando se lesiona un
derecho subjetivo y quiero hacer valer ese derecho subjetivo frente a la Administración,
puedo recurrir directamente al PJ; ya sea en virtud de acciones declarativas o de condena
a la Administrativo. Por el contrario, aquellos titulares de un interés legítimo y quieran
recurrir a la protección jurisdiccional, necesitan previamente interponer los recursos
administrativos, agotando la vía administrativa y, luego, recurrir en vía jurisdiccional ante
el TCA, donde deberá obtener una sentencia favorable anulando el acto o bien
habiéndosele quedado abierta la vía para obtener la reparación de los daños en vía
judicial (Art. 312 Constitución).
La posición de la jurisprudencia, tanto en Tribunales de Apelaciones en lo Civil como de
la SCJ es que, para el reparatorio patrimonial del Art. 312 de la Constitución es necesario
que, previamente, se haya agotado la vía administrativa. Es la posición única y
minoritaria de la doctrina, aunque es la más aplicada por los jueces. Lo más lógico es
que el legitimado, en virtud de tener un interés directo, personal y legítimo, pueda optar
entre ir por la nulidad del acto administrativo en vía jurisdiccional del TCA, o bien optar
por pedir la reparación del daño en vía judicial. Sin embargo, prima la tesis de que, si la
hipótesis es que el sujeto es titular de la situación jurídica de interés legítimo, debe
primero agotar la vía administrativa.
Como señala CASSINELLI, el fundamento de la reparación del daño causado mediante
la lesión de un interés legítimo, es la responsabilidad consagrada en el Art. 24 de la
Constitución. Y, esa acción de reparación patrimonial consagrada en el Art. 310 in fine
de la Constitución, señala que la reparación es para la parte demandante de la acción
de nulidad; para la parte demandante está reservada la indemnización (Art. 310 in fine y
312 de la Carta). En caso que haya confirmación de un acto impugnado que se reserva
la acción de reparación, en ese caso puedo acudir al reparatorio. El fundamento de la
acción de reparación es el Art. 24 de la Constitución; si se tratare de jueces es el Art. 23.
Clase 10/05/2021:
Límites de los DDHH en la Constitución nacional. Conferencia de CASSINELLI:
Lo primero que tenemos que decir es que, los DDHH fundamentales en la Constitución
uruguaya, de acuerdo a lo que establece el Art. 7, pueden ser limitados. ¿Cómo? Por ley
en sentido orgánico-formal (acto jurídico emanado del PL y que ha seguido el
procedimiento establecido para la sanción de las leyes), por razones de interés general.
CASSINELLI dice que, este problema de limitación de los derechos en la Constitución
uruguaya nos obliga a plantearnos la cuestión de si los derechos consagrados
expresamente en la Carta o reconocidos implícitamente a través del Art. 72, son
técnicamente derechos subjetivos contra el Estado o, si como alguna doctrina sostiene,
en realidad se trataría de situaciones de interés legítimo. CASSINELLI sostiene que, al
haberse consagrado en la Constitución la distinción entre derecho subjetivo y el interés
legítimo, obliga a tomar en sentido técnico las referencias que en la Sección II de la
Constitución (titulada “derechos, deberes y garantías”) las palabras “derecho subjetivo”
y “derecho”, y considerar que en la Carta los DDHH son derechos en sentido técnico y
no intereses legítimos frente al Estado.
Cuando la Constitución está hablando de “derechos” frente al Estado, está hablando de
derechos, no de intereses legítimos.
Sabemos que, el Estado aparece como una persona jurídica creada por la Nación, que
entra en relaciones de obligación que se correlacionan a las situaciones de derecho
subjetivo que tengan los habitantes o las personas públicas o privadas. De esta forma,
tenemos frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, del otro lado a los
obligados y, dentro de los obligados, puede aparecer, la persona jurídica Estado. Pero,
a su vez, esta conclusión de que existen derechos subjetivos contra el Estado y no
solamente con los demás habitantes, debe ser complementada con una observación de
especial importancia, y es que, según la Constitución uruguaya, el legislador (que
también es el Estado, dado que el PL integra la persona jurídica mayor Estado) es
competente, a través del ejercicio de la función legislativa, para delimitar o definir los
límites concretos de los derechos fundamentales (DDHH) y, por consiguiente, frente al
legislador (PL) no se puede decir que exista un derecho subjetivo de los habitantes para
que no se les pueda limitar o privar de un derecho fundamental en determinados casos.
Allí es que CASSINELLI plantea la cuestión de que, es necesario distinguir el DDHH
fundamental frente al Estado legislador y, luego, el derecho fundamental frente al Estado
administrador. Hay que distinguir la posición de los habitantes de la República con sus
DDHH frente al Estado legislador y frente al Estado administrador. ¿Por qué se plantea
esto? Se plantea el autor que, frente al Estado administrador, los DDHH o derechos
fundamentales, son siempre derechos subjetivos y, por consiguiente, cuando existe un
titular de un derecho el Estado administrador aparece como obligado a la prestación
positiva o negativa, que es correlativa a esa situación jurídica de derecho subjetivo.
En cambio, cuando se trata del ejercicio de la potestad legislativa, de la función
legislativa, que puede limitar o regular los derechos fundamentales o los DDHH, la
posición en que se encuentra el individuo o el grupo social titular de los DDHH o derechos
fundamentales, es una situación de interés legítimo. En cuanto tiene como correlativo, al
otro lado de la relación jurídica, no una obligación jurídica sino una potestad limitadora o
reguladora de los DDHH o fundamentales.
Esto lleva a la conclusión de que, frente a una ley que limite o regule el ejercicio de los
derechos fundamentales, el posible vicio de violación de la Constitución que tenga esa
ley, se califica jurídicamente como una violación del interés legítimo y no como una
violación del derecho subjetivo.
Cuando el legislador abusa de su potestad limitando el DDHH o derechos fundamentales
en forma inconstitucional, no está violando el derecho subjetivo del individuo o de la
persona perjudicada, sino que está violando el interés legítimo que es correlativo a esa
potestad pública que tiene el PL de limitar o restringir los DDHH o fundamentales.
Entonces, CASSINELLI afirma, que, “el planteo interpretativo es que en la Sección II de
la Constitución, existen derechos subjetivos de los habitantes, por un lado; pero, por otro
lado existe una potestad legislativa reservada al legislador nacional de limitar o regular
esos derechos con la redacción que tiene la Sección sobre inconstitucionalidad al decir,
que, el titular para la acción de inconstitucionalidad o el legitimado para la excepción de
inconstitucionalidad es quien se considere lesionado en su interés directo, personal y
legítimo”.
Dice CASSINELLI que hay una coherencia perfecta, desde el punto de vista de la
interpretación constitucional, admitir, por un lado, que en la Sección II existen derechos
subjetivos de los habitantes y, por otro lado, existe una potestad pública, legislativa, de
limitar o regular esos DDHH. ¿Con qué? Con la redacción que tiene la Sección sobre
inconstitucionalidad, al decir que el titular de la acción o excepción de
inconstitucionalidad debe ser alguien que tenga un interés directo, personal y legítimo.
CASSINELLI, en este sentido, vuelve a decir que allí hay una diferencia entre el Art. 258
y 309 de la Carta. En el primero (sobre inconstitucionalidad) el único legitimado es quien
tenga un interés directo, personal y legítimo. En cambio, de acuerdo con el Art. 309 de
la Constitución, los legitimados para promover una acción de nulidad son los titulares de
un derecho o de un interés directo, personal y legítimo.
Entonces, CASSINELLI se plantea el porqué de la diferencia de redacción. El autor dice,
al respecto, que, la diferencia es correcta, por lo siguiente: en la acción de nulidad
estamos frente al Estado administrador y, frente al Estado administrador los derechos de
los habitantes son siempre derechos subjetivos, constitucionalmente garantidos, porque
no se reconoce al éste Estado administrador la potestad de definir, limitar o recortar o
regular el ejercicio de los derechos fundamentales, la cual está reservada
exclusivamente el Estado legislador (PL), conforme a lo dispuesto en los Arts. 7 y 10 de
la Constitución.
Desde este punto de vista, los administrados tendrían siempre un derecho subjetivo
perfecto frente al Estado administrador, puesto que éste (Estado administrador) no puede
definir, limitar, recortar ni restringir el ejercicio de los derechos fundamentales. Los
derechos no se pueden limitar por el Estado administrador, como por ejemplo si se dicta
un Reglamento que limite o restrinja derechos fundamentales. ¡Ojo!, no es lo mismo que
el derecho subjetivo perfecto que tiene, en algunas hipótesis, frente al Estado legislador;
no hay que confundir en esta diferencia que éste autor hace sobre la diferencia entre el
Estado legislador y administrador.
Continua CASSINELLI indicando que, esta armonización entre la Sección II de la
Constitución y el capítulo sobre inconstitucionalidad de las leyes tiene una muy
importante consecuencia, que es que, si el Estado legislador en determinada situación
que en nuestra Constitución resultan excepcionales, carecen de facultad reguladora o
limitadora de un determinado derecho consagrado por la Constitución (está hablando de
los derechos subjetivos perfectos), en ese caso no resulta procedente el procedimiento
de declaración de inconstitucional ante la SCJ, sino, que, directamente ante la carencia
de potestad limitadora por parte del legislador, su ejercicio es un ejercicio de poder
inexistente, ineficaz, y no como inválido, por lo que no es necesaria una previa
declaración de inconstitucionalidad.
Hay ejemplo de situaciones en las cuales se consagra un derecho en la Constitución
uruguaya, sin condicionarlo a ningún límite eventual fijado por la ley por razones de
interés general. Los ejemplos tradicionales son: recurso de habeas corpus (Art. 17 de la
Constitución), acción de inconstitucionalidad (Art. 256 y ss. Const.), la responsabilidad
del Estado (Art. 24 Const.), la pena de muerte (Art. 26 Const.), son todos ejemplos de
derechos subjetivos perfectos, consagrados en la Constitución sin condicionarlos a
límites que se establecieren por razones de interés general.
CASSINELLI pone un ejemplo: si una ley, por ejemplo, dijese que se suprime el recurso
de habeas corpus, o que el recurso de habas corpus solo puede ejercitarse pagando
previamente una fianza de $100.000 para costear los gastos que el Estado puede incurrir
en la tramitación del recurso, esa ley no necesitaría ser previamente declarada
inconstitucional por la SCJ en el trámite del procedimiento judicial del habeas corpus para
que el juez pueda prescindir de ella. Ello sucede en los derechos subjetivos perfectos,
donde el ejercicio de la función legislativa no puede limitar o restringir esos derechos,
porque la Constitución no lo permite.
Del estudio de la Constitución, surge que, los DDHH o fundamentales están sujetos a la
potestad reguladora del Estado legislativo. Para empezar, tenemos el Art. 7 de la
Constitución que, como sabemos, dice que éstos derechos fundamentales pueden ser
privados en virtud de una ley dictados por razones de interés general. Entonces, allí se
atribuye la potestad reguladora que tiene el Estado legislador (ley en sentido orgánicoformal) por razones de interés general. En cambio, hay otros artículos de la Constitución,
empezando por el Art. 8 sobre derecho a la igualdad, Art. 24 sobre responsabilidad civil
del Estado, el Art. 26 que establece que a nadie se le aplicará le pena de muerte, Art. 17
que consagra el recurso de habeas corpus, el Art. 258 que consagra el derecho a solicitar
la declaración de inconstitucionalidad por vía de acción o de excepción, el Art. 309 que
establece la acción de nulidad…
Entonces, la Constitución consagra estos derechos sin condicionarlos a la ley ni
supeditarlos a la limitación o restricción que pueda establecer la ley, configurándose la
situación del beneficiario como un derecho oponible al Estado legislador. Sostiene
CASSINELLI que, el derecho de igualdad es un derecho subjetivo perfecto frente al
legislador y, por tanto, la ley no puede hacer excepciones al principio de igualdad, el cual
únicamente admite las distinciones basadas en los tales o las virtudes. Es decir, el
principio de igualdad no está sujeto a posibles restricciones o limitaciones por razones
de interés general. El habeas corpus, la acción de inconstitucionalidad, la
responsabilidad civil, etc., no pueden ser restringidos ni limitados por razones de interés
general. En estas situaciones estamos ante un caso de derecho subjetivo “perfecto”
frente al Estado legislador y frente al Estado administrador. En otros términos, no hay
potestad legislativa ni hay potestad administrativa para recortar estos derechos
consagrados como derecho subjetivo perfecto por la Constitución.
En cambio, en los otros casos en los cuales se admite la limitación por razones de interés
general, como, por ejemplo: en la libertad de industria o comercio (Art. 36 de la
Constitución), ningún comerciante podría decir que, cuando una ley prohíbe o restringe
el desarrollo de determinada actividad que se le violó la libertad de comercio. Lo que
tendrá que decir es que se reguló en forma inconstitucional, que se ha lesionado el
interés legítimo del comerciante, que es correlativo a la facultad legislativa de regular su
libertad de comercio.
Clase 12/05/2021:
Procedimiento administrativo:
Acto administrativo:
Antes de analizar el procedimiento administrativo, es menester introducir el tema desde
la noción jurídica de acto administrativo.
Ha dicho CORREA FREITAS que, “el acto administrativo es uno de los medios jurídicos
por los cuales la Administración Pública expresa su voluntad.”
La Asamblea constituyente francesa de 1789, con el objeto de que la Administración
conservara su libertad, prohibió que la autoridad judicial conociera acerca de actos
administrativos, cuyo juzgamiento debía entonces quedar a cargo de la Administración
misma. Esta tomaba conocimiento de las cuestiones planteadas, mediante el recurso
contencioso-administrativo que ahí se instituyó legalmente en 1790. En la doctrina
española, GARRIDO FALLA ha dicho que, la noción de acto administrativo es
indudablemente una consecuencia de la sumisión de la Administración pública a un
régimen de derecho”, nace desde la sumisión misma de la Administración, del Estado, al
estado de derecho.
En este sentido, afirma CORREA FREITAS que, “es la consagración del principio de
legalidad de la Administración pública posterior a la revolución francesa la que concede
a ciertos actos de la Administración la significación peculiar de actos administrativos”.
Sin embargo, si como viene de decirse, es cierto que el acto administrativo es una
consecuencia de la sumisión de la Administración al Derecho, no obstante, en sus
orígenes surge paradójicamente para calificar aquellas actuaciones de la Administración
pública que se encuentran excluidas del control de los tribunales del Poder Judicial. Esto
se explica, dice CORREA FREITAS, dado que una de las cuestiones fundamentales
consagradas por la revolución francesa fue evitar la injerencia de los Tribunales en las
cuestiones atribuidas al Poder Ejecutivo. En esta línea, afirmaba CASSAGNE que “la
teoría del acto administrativo tuvo su origen y desarrollo en Francia”, donde se marcaba,
respecto de los actos administrativos, el deslinde de la competencia entre los tribunales
administrativos y los judiciales.
GARCÍA DE ENTERRÍA decía, que, “inicialmente el concepto surge en Francia al filo, y
como expresión práctica, del principio de separación entre Administración y Justicia; se
trataría de un acto jurídico exento del poder jurisdiccional del juez en cuanto producto de
la autoridad administrativa y, por ello, sometido al solo control de esta (en la que se
incluyen, como se recordará, los órganos de lo contencioso administrativo en su primera
configuración). Este planteamiento se ha prolongado en Francia virtualmente hasta hoy.
Por una parte, en virtud del papel centra que en su sistema tiene la partición de
competencias jurisdiccionales (ordinaria y contencioso-administrativa). En segundo
término, por el esfuerzo teórico que iniciado por DUGUIT y su escuela y prolongado hasta
hoy (aunque ya en declive) pretende tipificar un concepto abstracto de acto jurídico como
expresión de cada una de las funciones del Estado (acto normativo, acto jurisdiccional,
acto subjetivo, acto condición; estas 2 últimas, en cuanto realizadas por el Estado, sería
las formas típicas del acto administrativo).
Otro distinguido administrativista argentino como es Dromi, sostiene que las decisiones
administrativas no se expresan solo a través de operaciones materiales, sino también
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual
o general y de efectos directos o indirectos.
Señala GORDILLO, que, en realidad, “la raíz del acto administrativo no se halla
subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la
función administrativo”. Agrega el profesor argentino, que “nuestro concepto, por ende,
es que acto administrativo es el (acto jurídico) dictado en ejercicio de la función
administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce.” Concluye, entonces, indicante que
“acto administrativo se refiere a una especie de actos realizados en ejercicio de la función
administrativa.”
En la doctrina nacional, SAYAGUÉS LASO define al acto administrativo como “toda
declaración unilateral de voluntad de la Administración, que produce efectos subjetivos”,
excluyendo los actos creadores de reglas generales, así como los actos convencionales
de la Administración. Agrega, que, ambos “…son actos administrativos si damos a esa
palabra un significado amplio; no lo son en el concepto restringido utilizado”.
Por otra parte, CAJARVILLE ha definido al acto administrativo como “el acto jurídico
dictado por un órgano estatal en el ejercicio de la función administrativa”, la cual, como
vimos, se define residualmente y, por tanto, la noción misma de acto administrativo debe
definirse de la misma manera. De este modo, para el autor, “son administrativos todos
los actos jurídicos emanados de un órgano estatal que no puedan definirse, ni por el
criterio orgánico-formal de principio ni en virtud de una norma especial como
Constitución, ley (o decreto departamental con fuerza de ley en su jurisdicción) o
sentencia, ni integren el procedimiento que conduce al dictado de cualquiera de estos
actos ni el cumplido por los órganos jurisdiccionales o sus dependencias para hacer
ejecutar lo juzgado.”
Definición de acto administrativo:
De acuerdo con el Art. 120 del decreto 500/991, acto administrativo “es toda
manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos”. El
reglamento son las normas generales y abstractas creadas por acto administrativo. En
cambio, la resolución son normas particulares y concretas creadas por acto
administrativo. El acto jurídico es toda declaración de voluntad que produce efectos
jurídicos.
La definición de acto administrativo que da el Reglamento de procedimiento
administrativo aprobado por el decreto 500/991, Art. 120, es una definición amplia. En
primer lugar, porque comprende a todas las manifestaciones de voluntad de la
Administración y no solo a las unilaterales; en segundo lugar, porque se refiere a los
actos administrativos que producen efectos jurídicos, por lo que comprende tanto a los
actos administrativos que producen efectos generales, como es el caso de los
reglamentos, por ejemplo el Decreto del Poder Ejecutivo que establece los horarios en
la Administración Pública o el reglamento de calificaciones y ascensos; y también
comprende a los actos administrativos que producen efectos subjetivos, como puede ser
una designación, una sanción o una destitución de un funcionario público, o una
adjudicación de una licitación pública; en tercer lugar, porque al referirse a
“manifestaciones” comprende a las hipótesis de silencio de la Administración, es decir
cuando ante un recurso administrativo no hay un pronunciamiento expreso de la
Administración.
Acto administrativo firme y acto administrativo definitivo:
Acto administrativo firme: es el acto administrativo dictado por la Administración que no
ha sido recurrido dentro del plazo de 10 días corridos establecido en el Art. 317 Const.
Acto administrativo definitivo: es el acto administrativo que resulta después de agotada
la vía administrativa (Arts. 309 y 319 de la Const.), esto es, una vez que la Administración
resolvió el o los recursos administrativos interpuestos en tiempo y forma, o que venció el
plazo que tiene la Administración sin un pronunciamiento expreso.
Acto administrativo reglado y acto administrativo discrecional:
Acto administrativo reglado: es aquel en que la Constitución, la ley o el reglamento
determina con precisión cuáles son las situaciones de hecho que permiten que la
Administración resuelva. Es decir, que las normas jurídicas determinan en forma precisa
lo que debe hacer la Administración. Así, por ejemplo, en materia jubilatoria, si una
persona tiene 60 años de edad y 30 de trabajo, se puede jubilar en determinadas
condiciones. Si un alumno de la Escuela Nacional de Policía aprueba todos los cursos,
se le debe otorgar el título correspondiente.
Acto discrecional: es el acto administrativo en el que la Administración tiene la libertad
de elegir cuál es la decisión que debe adoptar, dentro de ciertos límites. Es decir, se
permite que la Administración aprecie o valore la oportunidad o la conveniencia de la
medida a adoptar. El ejemplo clásico es en materia disciplinaria, en donde frente a una
falta administrativa, el jerarca tiene la discrecionalidad de disponer qué tipo de sanción
va a aplicar.
Sin embargo, la discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad. La
discrecionalidad tiene límites, por lo que, la Administración debe ejercer en forma racional
sus poderes de discrecionalidad. Así, por ejemplo, si un funcionario faltó un día a su
trabajo, no puede disponerse la destitución. En definitiva, la discrecionalidad es la
posibilidad que tiene la Administración de aprecia libremente, la oportunidad o la
conveniencia de dictar un acto administrativo, dentro de determinados límites. El TCA
sostiene que, la discrecionalidad “consiste en determinarse por razones inspiradas en la
conveniencia del servicio adoptando las soluciones que en la coyuntura mejor se
correspondan con la señalada finalidad”.
El TCA en sentencia N° 299/000, expresó sobre la discrecionalidad administrativa,
siguiendo a MARIENHOFF, que “la discrecionalidad no es una potestad ilimitada a la
Administración Pública. El Estado de Derecho no consiente potestades estatales
ilimitadas: todas ellas tienen un ámbito que no puede ser excedido, consecuentemente,
hállanse sometidas a posibles controles.” Expresa luego, siguiendo a FIORINI, “la
posibilidad de que ciertos actos administrativos sean consecuencia del ejercicio de
actividades discrecionales, no significa que deban estar fuera de la juridicidad y de los
principios de legalidad administrativa.”
Señala más adelante: “en el acto administrativo en general su juridicidad puede resultar
satisfecha con que dicho acto no dañe el interés público, pero tratándose de un acto
administrativo ‘discrecional’ su juridicidad requiere que el acto armonice con el interés
público concretado en la ‘finalidad’ a que debe responder la emisión del acto. No es
concebible el ejercicio del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a los de la
norma –formal o material- aplicable en el caso, o para satisfacer fines, que aun siendo
de interés público, sean extraños a los que determina la competencia del respectivo
agente de la Administración. Si así ocurriese el acto administrativo hallaríase viciado de
‘desviación de poder’”, por servirse de sus atribuciones para satisfacer interese extraños
a su competencia.
Elementos del acto administrativo:
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, son elementos del acto administrativo: el
órgano competente, la voluntad humana, el contenido, los motivos, la finalidad y la forma.
a.- Órgano competente: el acto administrativo debe ser dictado por un órgano de la
Administración, es decir de cualquier órgano o entidad del Estado que ejerza la función
administrativa. No son actos administrativos los actos de las PPNE (como la Caja de
Profesionales Universitarios, la Caja Bancaria o el LATU).
b.- La voluntad humana: para que el acto administrativo sea válido, debe existir una
manifestación de voluntad válida de la Administración, debiéndose tener en cuenta la
voluntad real de la Administración. El silencio de la Administración tiene efectos jurídicos
negativos, es decir que la ausencia de pronunciamiento expreso de la Administración
ante una petición o un recurso administrativo, se considera que ha sido rechazado o
denegado. De allí surge el acto administrativo tácito.
c.- Contenido: el acto administrativo debe tener un contenido que debe respetar el orden
jurídico, ajustarse a la Constitución, a la ley y a los reglamentos.
d.- Motivos: los motivos del acto administrativo son las circunstancias de hecho y de
derecho que llevan a dictar el acto administrativo. Por ejemplo, un funcionario cometió
una falta administrativa y se aplica una sanción. Los motivos del acto administrativo son
la falta cometida y la violación de los reglamentos, del Estatuto del Funcionario.
El Art. 123 del decreto 500/991 dispone que “todo acto administrativo deberá ser
motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son
admisibles las fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una
relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución,
exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la
decisión adoptada.”
Por su parte, el decreto del PE N° 30/003, sobre normas de conducta de la función
pública, prescribe en el Art. 21, que: “El funcionario debe motivar los actos
administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo
fundamenten. No son admisibles las fórmulas generales de fundamentación, sino que
deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en
resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular
justifican la decisión adoptada.”
Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en
que se funda la opción, en consideración al interés público.
e.- Finalidad: no se debe confundir la finalidad de los actos administrativos con los
motivos. Ej.: en el caso de aplicarse una sanción administrativa a un funcionario que
cometió una falta administrativa, la finalidad es mantener el orden y la disciplina del
servicio. En otros términos, cuando la Administración dicta un acto administrativo debe
hacerse en función de los fines propios del servicio. En cambio, si el acto administrativo
se dicta por fines ajenos al servicio, como, por ejemplo: por persecución, venganza o
acoso, entonces existe desviación de poder. Hay desviación de poder toda vez que existe
ausencia o falta del fin del servicio.
Ha entendido el TCA, que: “la desviación de poder que torna ilegítimo el acto impugnado
radica en que mediante el mismo no se atienden ni tutelar los intereses y necesidades
de la Administración, sino exclusivamente los motivos personales que determinaron la
conducta del agente público que solicitó la medida. La motivación del acto impugnado
debe ser congruente con la realidad, para que el acto sea legítimo.
f.- Forma: es el modo de cómo se documenta la voluntad administrativa. Las
formalidades del acto administrativo, en cambio, son requisitos que han de observarse
para dictar el acto administrativo, que pueden ser anteriores, concomitantes o
posteriores. Ej.: en un sumario administrativo, éste corresponde a las formalidades
previas al acto administrativo de sanción o de destitución de un funcionario que ha
cometido una falta administrativa.
Ilegitimidad de los actos administrativos:
El acto administrativo es ilegítimo cuando ha sido dictado en forma contraria a una regla
de Derecho, o con desviación de poder, según lo prescripto por el Art. 309 de la
Constitución. Por su parte, el Art. 23 literal “a” del DL N° 15.524 Orgánico del TCA, define
en esta norma que la ilegitimidad de los actos administrativos consiste en dictarlos “con
desviación, abuso o exceso de poder, o con violación de una regla de Derecho,
considerándose tal, todo principio de Derecho o norma constitucional, legislativa,
reglamentaria o contractual.”
Muchas son las causas que provocan la ilegitimidad de un acto administrativo. CORREA
FREITAS, en su trabajo, da el ejemplo del principio del “debido proceso”, consagrado en
los Arts. 12, 18, 66 y 72 de la Constitución, así como en el Art. 8 del Pacto de San José
de Costa Rica y en los Arts. 2 lit. “i”, 5, 76 y 171 del decreto 500/991. Además, conforma
un verdadero principio general de Derecho, el cual se resume en un enunciado muy
simple, señala CORREA FREITAS, el cual reza que “nadie puede ser objeto de la
imposición de un perjuicio sin antes ser oído” (Arts. 72, 332 y concordantes de la
Constitución). El ejemplo claro es el dictado de un acto administrativo que perjudique en
cierta forma a algún administrado, y que, previamente, no se le haya conferido previa
vista.
CORREA FREITAS, citado por el TCA, ha dicho, en referencia al principio del debido
proceso, que: “El debido proceso es el derecho que tiene toda persona de tener su día
ante el Tribunal o ante el Juez. En materia administrativa, es el derecho de todo
administrado de que se dé vista de las actuaciones administrativas, de ser defendido por
un Abogado, de que puede formular sus descargos, de presentar y solicitar que se
realicen pruebas. En definitiva, que la Administración no pueda ni deba adoptar una
resolución definitiva, sin que antes el particular o el funcionario inculpado puedan tener
cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, sin que puedan realizarse
pesquisas secretas. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y
contradicción, lo que asegura una mayor participación del administrado en el
procedimiento administrativo y en la formación de la voluntad administrativa, como
expresamente lo consagra el art. 23 de la Constitución española de 1978”.
Analizando la importancia del “debido procedimiento” administrativo o derecho a
defenderse como principio de valor constitucional, enseña en nuestra doctrina
CAJARVILLE lo siguiente: “Aunque autocalificada como ‘algo errática’, la jurisprudencia
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo menos desde 1990, se orienta con
acierto en el sentido de anular los actos impugndos por vicio de procedimiento cuando
se haya producido indefensión. Como señala la mejor doctrina, el derecho a defenderse,
de fuente constitucional, no se limita entonces a la posibilidad de ser oído ante de dictarse
resolución; comprende también el derecho a ser notificado de la existencia del
procedimiento, a conocer el contenido de todas las actuaciones, a comparecer
reclamando lo que se entienda corresponder con el patrocinio letrado que se juzgue
conveniente, a que se diligencia la prueba admisible, pertinente y conducente que se
ofreciera, a que se resuelvan las pretensiones en un procedimiento de duración
razonable y a que se dé conocimiento de los motivos de la decisión de la Administración”.
Invalidez de los actos administrativos:
Cuando un acto administrativo ha sido dictado por un órgano estatal contrariando una
regla de Derecho o con desviación de poder, el acto administrativo es ilegítimo.
Puede darse la hipótesis de que el Derecho Positivo sancione la ilegitimidad del acto
administrativo, disponiendo la afectación formal del acto ilegítimo, en cuyo caso la
doctrina afirma que el acto administrativo es inválido.
Pero el Derecho Positivo puede eventualmente establecer otro tipo de sanción para la
ilegitimidad del acto administrativo, que no altere la eficacia formal del acto
administrativo, como por ejemplo el acto administrativo que dispone una sanción
disciplinaria, o una multa, en cuyo caso la doctrina enseña que nos encontramos ante un
acto administrativo ilegítimo pero válido.
Existen diversos ejemplos de actos administrativos que son ilegítimos, pero que sin
embargo son válidos, es decir que tienen eficacia formal, como es el caso de los actos
administrativos que tienen vicios meramente formales, o cuando se cometieron algunos
errores en el procedimiento administrativo previo al dictado del acto administrativo
principal, pero sin que se hayan disminuido o violado las garantías del debido proceso
(art. 66 de la Constitución).
Nulidades absolutas y relativas:
Los actos administrativos gozan, en principio, de la presunción de legitimidad y además
tienen ejecutoriedad.
En la doctrina uruguaya, el administrativista Alberto RAMÓN REAL expresa: “Toda
actividad administrativa del Estado, en ejercicio de cualquier función, legislativa,
administrativa, judicial, presupone el principio de legalidad, básicamente la sumisión de
la Administración a la Ley (…) Principio de legalidad es una regla técnica que postula la
conformidad (o no disconformidad) de las normas y actos de inferior jerarquía con
respecto a los de rango superior. Es un principio garantista, en cuanto contribuye a la
seguridad jurídica, bajo cualquier régimen político”.
En la doctrina argentina, MARIENHOFF sostiene que “la presunción de legitimidad
consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su
emisión responde a todas las prescripciones legales”.
Sin embargo, DURÁN MARTÍNEZ afirma que no existe, en nuestro derecho positivo, una
norma que afirme la presunción de legitimidad del acto emanado de un órgano actuando
en función administrativa, pese a la firme jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que en forma reiterada afirma la presunción de legitimidad del acto
administrativo.
Las irregularidades de los actos administrativos:
En nuestra doctrina, SAYAGUÉS LASO enseña que, en principio, los actos
administrativos irregulares son inválidos, excepto que la irregularidad sea de poca
trascendencia o escasa importancia.
En definitiva, la invalidez del acto administrativo depende de la naturaleza del vicio, la
clase de acto administrativo, el tiempo transcurrido desde que fue dictado el acto
administrativo, los intereses sociales comprometidos, etc.
Las irregularidades de los actos administrativos deben analizarse teniendo en cuenta los
elementos esenciales. Así, por ejemplo, si el acto administrativo fue dictado por un
órgano incompetente, el acto administrativo es nulo, como es el caso de que el Poder
Ejecutivo disponga la destitución de un funcionario del Poder Judicial o de la Universidad
de la República.
Asimismo, el acto administrativo es inválido cuando la voluntad administrativa ha sido
viciada o afectada por error, violencia o dolo, como es el ejemplo de un acto
administrativo que haya sido dictado por un jerarca de un órgano estatal, bajo amenazas
o ante exigencias de una o más personas por medio de la fuerza.
Si el acto administrativo no se ajusta en su contenido a las normas jurídicas vigentes, el
acto administrativo es ilegítimo y por lo tanto es nulo, como por ejemplo si se adjudicó
una licitación pública en violación de las normas previstas en el TOCAF, o si se destituyó
a un funcionario público sin haberse dispuesto el sumario administrativo correspondiente.
Por otra parte, la falta de motivos para el dictado del acto administrativo, genera nulidad
absoluta o insanable, es decir si no existen las circunstancias de hecho y de derecho que
dan mérito a la aprobación o dictado del acto administrativo, como es el caso que se
disponga una multa y el cierre de un establecimiento comercial que no ha cometido
ninguna infracción tributaria.
En cuanto a la finalidad del acto administrativo, debe tenerse en cuenta si el fin que
persigue el acto administrativo es legítimo o en cambio sí es un fin espurio, es decir si se
dictó con desviación de poder, como por ejemplo la aplicación de una sanción
administrativa que encubre una persecución o una venganza del jerarca contra un
funcionario o contra un tercero.
Ha señalado el TCA, respecto a la finalidad del acto, que: “Se exige a la Administración
la exhibición de una conexión lógica entre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el
fin perseguido en aras del servicio involucrado’. En la actualidad, el Tribunal entiende
que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen
los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia), pero atiende a la exigencia
de un proceder razonable en los casos en que ‘la desproporción es susceptible de
configurar una desviación o exceso de poder’.”
En otra sentencia, ha afirmado que: “el contralor jurisdiccional del fin, es un contralor de
juridicidad, se extiende al campo abandonado a la discrecionalidad o arbitrio -que no es
arbitrariedad- de la Administración. Y la desviación de poder supone que el fin ilícito
perseguido fue el único móvil o el móvil determinante o predominante de la actuación
administrativa (…) y como se ha sustentado en múltiples pronunciamientos del Cuerpo,
corresponde al actor, probar esa invocada desviación o abuso de poder, que desvirtúe
la presunción de legitimidad del acto administrativo (…) Claro está, que la prueba de tal
desviación, que se aparte de la presunción de legitimidad de todo acto, requiere una
prueba contundente y plena, que es de cargo del actor y que en el caso, obviamente, no
se ha rendido.”
En otra sentencia, siguiendo el TCA a CAJARVILLE, indicó: “Pero, si la Administración
opta por un medio probadamente inidóneo, no ha elegido una solución jurídicamente
aceptable y ha lesionado los límites legales de su discrecionalidad, porque esa elección
importa en sí misma incumplir el deber jurídico de perseguir el fin debido. Al constatarlo,
el órgano jurisdiccional no sustituye a la administración en la elección; no aplica criterios
de buena administración que permitan elegir entre varios medios idóneos el que lo es
más: aplica solo una norma jurídica que impone el deber de perseguir el fin del servicio
y comprueba su violación por la utilización de un medio inepto. Descartado ese medio
ilegítimo, la Administración conserva su libertad para elegir entre todos los medios
posibles, aquel que entienda más oportuno o conveniente.”
La anulabilidad de los actos administrativos ilegítimos:
El acto administrativo ilegítimo puede ser extinguido por el mismo órgano que dictó el
acto administrativo, o por el jerarca, tanto sea como consecuencia de un recurso
interpuesto por el interesado, como de oficio por la propia Administración. Se discute en
la doctrina y en la jurisprudencia en cuanto a si la Administración tiene o no el deber de
revocar un acto administrativo ilegítimo. La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y un sector de la doctrina, como por ejemplo Sayagués Laso, Real y
Valdés Costa, afirman el deber de la Administración de revocar un acto administrativo
ilegítimo cuando tiene conocimiento de ello.
En cambio, Cassinelli Muñoz, Barbe Pérez, Durán Martínez y Cajarville, sostienen que
es una facultad discrecional de la Administración disponer la revocación de un acto
administrativo ilegítimo, porque entre otras razones hay que tener en cuenta que existen
plazos para recurrir los actos administrativos, que es de diez días corridos contados a
partir de la notificación personal o de la publicación en el Diario Oficial, conforme a lo
previsto por el art. 317 de la Constitución de la República.
Asimismo, la anulación de un acto administrativo ilegítimo puede ser dispuesta por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto por el art. 309 de la
Constitución, cuando dicta sentencia en una acción de nulidad promovida por quien se
considera lesionado en su interés directo, personal y legítimo, una vez que agotó la vía
administrativa, es decir que interpuso el o los recursos administrativos correspondientes
y que la Administración resolvió expresamente sobre el o los recursos presentados, o en
su defecto, que venció el plazo que dispone la Administración para pronunciarse.
Extinción de los actos administrativos:
Una vez que un acto administrativo ha sido dictado, los efectos del acto se deben producir
en la forma y en el tiempo previsto, por lo que, cuando así ocurre, el acto administrativo
ha sido ejecutado, y, por lo tanto, se considera consumado o agotado.
Pero no siempre la extinción del acto administrativo se produce como consecuencia de
la ejecución legítima en tiempo y forma, sino que a veces la extinción se produce por
otras declaraciones o manifestaciones de voluntad de la Administración, como es el
ejemplo cuando se revoca el acto administrativo, ya sea por el propio órgano que dictó
el acto administrativo o por el jerarca, cuando se interpusieron los recursos
administrativos correspondientes de conformidad con el art. 317 de la Constitución de la
República. La revocación del acto se puede disponer tanto por razones de legitimidad o
de legalidad, como también por razones de mérito, es decir por razones de oportunidad
o conveniencia. Una sanción disciplinaria puede ser revocada porque fue dictada en
violación de la regla de Derecho, pero también se la puede revocar porque se considera
que no es conveniente aplicar la medida porque es la primera vez que el funcionario
comete una falta administrativa que se considera leve. Los actos administrativos también
pueden ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo
previsto por el art. 309 de la Constitución de la República, cuando hayan sido dictados
en forma contraria a Derecho o con desviación de poder, siempre que se haya promovido
la acción de nulidad, una vez agotada la vía administrativa con los recursos
administrativos correspondientes, de acuerdo con el art. 319 de la Constitución. Otra
causal de extinción del acto administrativo es la caducidad, que se produce cuando se
ha producido un incumplimiento grave por parte del interesado de las obligaciones
impuestas por el acto administrativo.
Finalmente, nos encontramos con otra causal de extinción de los actos administrativos
que es el decaimiento, por el cual un acto administrativo puede perder su eficacia como
consecuencia de que posteriormente al dictado del acto administrativo, se produzcan
circunstancias de hecho o de derecho que son indispensables para la existencia del acto
administrativo. Así, por ejemplo, si un funcionario fue designado como Abogado de una
repartición estatal y luego pierde esa calidad como consecuencia de la inhabilitación
dispuesta por la Suprema Corte de Justicia
Análisis del procedimiento administrativo:
Para definir o dar un concepto de lo que es el procedimiento administrativo, tenemos que
decir que, para cumplir las actividades que las normas jurídicas ponen a cargo de las
entidades estatales, se dictan actos jurídicos y se realizan operaciones materiales y
técnicas. Tanto los actos administrativos como las actividades o tareas materiales y
técnicas se pueden realizar sin una actividad previa o preparatoria; pero, generalmente
los actos administrativos que dictan los organismos del Estado están precedidos por una
actividad preparatoria, constituida por actos jurídicos y tareas materiales y técnicas.
Luego de dictado el acto administrativo correspondiente, como puede ser una Resolución
o un Reglamento, se requerirán posteriores actos administrativos y tareas de
cumplimiento o de ejecución, como por ejemplo la notificación al interesados o
interesados del acto administrativo correspondiente.
De allí surge la distinción entre 2 categorías de actividades: por un lado, ciertos actos
jurídicos y tareas materiales que tienen un carácter instrumental respecto al dictado o
ejecución de otros actos jurídicos que aparecen como el “acto principal”; principal porque
decide sobre el fondo del asunto planteado. También se lo considera “final”, en relación
a la actividad preparatoria necesaria para el dictado del acto jurídico.
Esta sucesión o secuencia de actos jurídicos y de operaciones materiales y técnicas,
destinados al dictado de un acto administrativo o a la ejecución de la misma, constituye
el “procedimiento”.
Ahora, estamos hablando del “procedimiento administrativo” y, si hablamos del
procedimiento administrativo tenemos que hablar de las funciones jurídicas del Estado.
Sabemos que se reconocen, básicamente, 3 funciones jurídicas del Estado, que la
doctrina también habla de 4; sin embargo, básicamente, las clásicas funciones son: le
legislativa, administrativa y jurisdiccional, agregándose por algunos la función
constituyente.
Hay diversos criterios que la doctrina establece o acepta o propone, para caracterizar a
las funciones jurídicas del Estado. Fundamentalmente, señala CORREA FREITAS, se
aceptan 5 criterios: orgánico, formal, orgánico-formal, material y del valor y fuerza de los
actos jurídicos.
La Constitución uruguaya adopta 2 criterios, que son el orgánico-formal y el de valor y
fuerza de los actos jurídicos.
-
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El criterio orgánico es aquel que afirma que, las funciones jurídicas del Estado se
caracterizan por: el hecho que el acto jurídico sea emanado del PL, quiere decir
que es un acto legislativo; el acto jurídico emanado del PE es un acto
administrativo; y, el emanado del PJ es función jurisdiccional.
Como sabemos, éste criterio no es correcto, puesto que no es posible caracterizar
a las funciones jurídicas del Estado en base al criteiro orgánico, por la sencilla
razón de que los Poderes del Estado no tienen el ejercicio de una única función
jurídica del Estado. Este criterio no nos sirve para caracterizar a las funciones
jurídicas del Estado.
El criterio formal nos dice, que, las funciones jurídicas del Estado se pueden
caracterizar en base al procedimiento para el dictado del acto jurídico
correspondiente. Entonces, en base al criterio formal, la doctrina dice que todo
acto jurídico que haya seguido de iniciativa, discusión, sanción y promulgación,
será ejercicio de la función legislativa; todo acto jurídico que haya seguido un
procedimiento previsto en el CGP en materia civil o en el CPP en materia penal,
será ejercicio de la función jurisdiccional; el problema se plantea en el ejercicio de
la función administrativa, puesto que ésta no tiene un único procedimiento para su
dictado o emisión, salvo en los procedimientos en materia de compras del Estado
o en los disciplinarios, en general, la actividad administrativa no está sujeta a un
único procedimiento.
De ahí que la doctrina sostenga que, el criterio formal, en lo que se refiere a la
función administrativa, hay que definirlo con un sentido negativo o residual; es
decir, es función administrativa desde el punto de vista formal todo acto jurídico
que no pueda caracterizarse ni como función legislativa ni jurisdiccional.
El criterio mixto orgánico-formal fue uno de los criterios adoptados por la
Constitución. Así, por ejemplo, la función legislativa se caracteriza por el hecho de
que todo acto jurídico, dictado por el Poder Legislativo, que haya seguido el
procedimiento establecido por la Constitución para la sanción de las leyes
constituye ejercicio de “función legislativa”. Lo mismo sucede con la función
jurisdiccional, en virtud de que todo acto emanado por el Poder Judicial, que haya
seguido el procedimiento previsto por el CGP o CPP o leyes especiales, es
ejercicio de la “función jurisdiccional”. Pero, el problema se plantea cuando hay
-
-
que definir a la función administrativa. Como sabemos, la función administrativa
no está localizada en un sistema orgánico único, sino que, la función
administrativa es ejercida por todos los órganos del Estado. Y, en segundo lugar,
la función administrativa tampoco está sujeta o sometida a un único procedimiento
para el dictado de sus actos, razón por la cual, la doctrina sostiene que, la única
forma de caracterizar a la función administrativa desde el punto de vista orgánicoformal, es con un criterio negativo o residual. En otros términos, podemos decir
que, desde el punto de vista orgánico-formal que, es función administrativa todo
acto jurídico que no pueda caracterizarse ni como función legislativa ni como
función jurisdiccional.
Criterio material, propuesto por DUGUIT en Francia, es aquel que distingue entre
“actos-regla”, “actos-condición” y “actos-subjetivos”. ¿Por qué? Porque este autor
toma en cuenta parte de la definición de acto jurídico, entendida como expresión
de voluntad que produce efectos jurídicos, y, entonces, dice que, de acuerdo con
éste criterio material hay que tener en cuenta las modificaciones que se introducen
en el ordenamiento jurídico. De allí que él distingue entre estos 3 actos. El “actoregla” es aquel acto jurídico que introduce en el ordenamiento jurídico
modificaciones de carácter general y abstracto, como por ejemplo: la Constitución,
la ley, los Reglamentos, los Estatutos de una asociación o una sociedad
comercial, son todos ejemplos de actos juríridocs regla. El “acto-condición” es
aquel acto jurídico que tiene la doble condición de ser objetivo y subjetivo a la vez,
porque, según DUGUIT, el acto condición se caracteriza por el hecho de colocar
a una persona en una situación de derecho objetivo que hasta ese momento no
le era aplicable. Pone como ejemplo típico de acto condición la designación de un
funcionario público. Pero, ¿por qué? Desde la postura de DUGUIT, por la sencilla
razón de que los funcionarios públicos están sometidos al Estatuto de los
funcionarios, así como los profesores de la UDELAR están sometidos al Estatuto
del personal docente… entonces, cuando la Administración procede a designar a
un funcionario, lo está colocando en una o varias personas en una situación de
derecho objetivo que hasta ese momento no le era aplicable.
Finalmente, el “acto-subjetivo”, es aquel acto jurídico que produce modificaciones
de carácter particular y concreto. Pone como ejemplo: el contrato entre 2
personas, por el cual una se obliga recíprocamente para con su contraparte, la
sanción aplicada a un funcionario, una multa aplicada a una persona por una
infracción de tránsito, etc., son todos actos subjetivos.
Criterio “del valor y fuerza de los actos jurídicos”, se encuentra consagrado por
nuestra Constitución, y consiste en que la fuerza de los actos jurídicos es la aptitud
que tiene el acto jurídico para derogar un acto de la misma jerarquía o de inferior
jerarquía. Ej.: la ley puede derogar a una ley anterior. La ley tiene mayor fuerza
que los reglamentos y que los decretos que dicte el PE. La Constitución tiene
mayor fuerza que las leyes y los decretos. De allí que, si entra en vigencia una
Constitución y hay leyes que se oponen, habrá una derogación por oposición
superviniente, de acuerdo a lo que establece el Art. 329 de la Constitución. Ahí
tenemos como la Constitución aplica este criterio del valor y fuerza de los actos
jurídicos. Lo mismo cuando ella dice, en el Art. 260, que los decretos de los
gobiernos departamentales tienen fuerza de ley en su jurisdicción y que, por lo
tanto, pueden ser declarados inconstitucionales por la SCJ. Hay otro artículo de
la Carta que también alude a este criterio del valor y fuerza, que es el Art. 144 en
materia de promulgación de las leyes. Cuando una ley es sancionada por el PL,
el PE tiene 3 caminos o alternativas: 1) el PE, dentro de los 10 días que establece
la Constitución, puede promulgar la ley; 2) el PE puede dejar transcurrir el plazo
de 10 días y guardar silencio; y, 3) el PE, dentro de los 10 días, puede vetar la ley,
objetarla, por razones de mérito o de legitimidad. En el caso de que el PE guarde
silencio y deje transcurrir los 10 días y no promulgue la ley de forma expresa, el
Art. 144 de la Constitución afirma que, si el PE no devolviese el proyecto,
cumplidos los 10 días que establece el Art. 137, tendrá fuerza de ley y se cumplirá
como tal, reclamándose esto en caso omiso por la Cámara remitente. Hasta aquí
hemos visto la “fuerza” de los actos jurídicos.
Ahora, con respecto al “valor” de los actos jurídicos, la doctrina italiana afirma que
el valor de los actos jurídicos está dado por la forma de cómo puede ser
desaplicado ese acto jurídico. En nuestra Constitución, como sabemos, las leyes
en sentido orgánico-formal, así como los decretos departamentales que tienen
fuerza de ley en su jurisdicción, solamente pueden ser desaplicados mediante la
declaración de inconstitucionalidad pronunciada por la SCJ. Por su parte, los actos
administrativos solamente pueden ser anulados por el TCA mediante la acción de
nulidad. Entones, podemos decir que, el valor de las leyes en nuestro
ordenamiento jurídico está dado por el hecho de que la ley solamente puede ser
declarada por la SCJ y que los actos administrativos solamente pueden ser
anulados por el TCA.
Como se dijo, el criterio orgánico-formal es uno de los criterios que adopta la Constitución
uruguaya. Toda vez que la Constitución se refiere al vocablo “ley” o “leyes” lo está
haciendo en sentido orgánico-formal. En otros términos, de acuerdo con la Constitución,
la ley o leyes son aquellos actos jurídicos emanados del PL que han seguido el
procedimiento previsto por la Constitución para la sanción de las leyes (iniciativa,
discusión, sanción y promulgación).
Era fundamental introducir el tema del procedimiento administrativo de ésta forma,
demarcando las diversas funciones del Estado, así como los criterios para definirlas,
dado que, justamente, el procedimiento administrativo es parte de la función
administrativa. Cuando hablamos de procedimientos administrativos estamos hablando
de procedimientos tendientes al dictado de actos administrativos.
Entonces, el procedimiento administrativo tiene como objetivo el dictado de un acto
jurídico; y, ese acto jurídico, es ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, es un
acto administrativo. Siendo un acto administrativo, tenemos que decir que, de acuerdo
con el criterio orgánico-formal son administrativos todos los actos jurídicos emanados de
cualquier órgano del Estado que no puedan definirse por el criterio orgánico-formal ni
como Constitución, ley, decreto departamental o sentencia.
Ahora sí, entonces, corresponde, luego de este marco teórico de introducción sobre el
acto administrativo, que procedamos a definir qué es el procedimiento administrativo.
Cuando hablamos de procedimiento administrativo estamos hablando de la sucesión o
secuencia de actos jurídicos u operaciones materiales o técnicas cumplidos por una
entidad estatal, destinada al dictado de un acto administrativo. También podemos definir
al procedimiento administrativo utilizando la definición contenida en el Art. 168 del
decreto 500/991, el cual define al procedimiento disciplinario. En realidad, el decreto
500/991 no da una definición de procedimiento administrativo, sino que, en el Art. 168
define solo al procedimiento disciplinario. Sin embargo, tomando esa definición del Art.
168 del decreto 500/991 podemos afirmar o decir que, el procedimiento administrativo es
el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio
de la función administrativa, para, en el ejercicio de sus poderes, dictar un acto
administrativo o para ejecutarlo.
Tenemos 2 definiciones de procedimiento administrativo:
1.- Dice que es la sucesión de actos jurídicos y operaciones materiales y técnicas
cumplidas por una entidad estatal para dictar un acto administrativo. Procedimiento
administrativo son una sucesión de trámites y formalidades que se van cumpliendo para
al final dictar un acto administrativo.
2.- La otra definición, la cual surge del decreto 500/991 dice que es el conjunto de
trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de sus
poderes para dictar un acto administrativo o para ejecutarlo.
La doctrina se refiere a lo que se llama la “jurisdiccionalización del procedimiento
administrativo”. Ha habido una tendencia, desde hace muchas décadas, de darle al
procedimiento administrativo ante la Administración, un carácter similar o parecido al
procedimiento jurisdiccional o a los procedimientos jurisdiccionales. Pero, por supuesto,
no es lo mismo el procedimiento administrativo que el procedimiento jurisdiccional; uno
es ejercicio de la función jurisdiccional, mientras el otro, el procedimiento administrativo,
es ejercicio de la función administrativa.
Tenemos que señalar que la regulación del procedimiento administrativo persigue 2
finalidades básicas o fundamentales: 1) encauzar la actividad de la Administración de
acuerdo a los principios de la “buena administración” y, 2) otorgar las garantías
necesarias al administrado para proteger sus derechos o intereses por la actuación
administrativa.
¿Cuál es la finalidad o la razón para regular el procedimiento administrativo? Por estas
2 razones comentados ut supra: 1) para encauzar la actividad de la Administración para
que, esa actividad, se cumpla de acuerdo con los principios de la buena administración
y de acuerdo a derecho, para satisfacer el interés público o general; y, por otro lado, hay
preocupación por reglamentar o regular el procedimiento administrativo, para 2) otorgar
las garantías necesarias a los administrados para que sean protegidos en sus derechos
o intereses por la actuación administrativa.
Esa preocupación o finalidad por otorgar garantías al administrado frente a la
Administración, ha llevado a una cierta regulación, idéntica o parecida a los
procedimientos jurisdiccionales regulados por el CGP. Esto, por ejemplo, resulta muy
notorio en el decreto 500/991. Allí hay una serie de principios incorporados que fueron
tomados del CGP, que en ese momento estaba “de moda”. Pero, el hecho de que para
el procedimiento administrativo se sigan principios que están establecidos en el CGP o
leyes especiales para la función jurisdiccional, encontrándonos en función administrativa,
no puede confundírselos y pecar de tomar a los procesos jurisdiccionales y
administrativos como idénticos, por lo que serán aplicados en cuanto a lo pertinente.
Sin embargo, desde el punto de vista de la doctrina se prefiere utilizar el vocablo
“proceso” para referirse al proceso jurisdiccional judicial o contencioso anulatorio, y
utilizar el vocablo “procedimiento” para el ejercicio de la función administrativa (está
vinculado directamente al ejercicio de esta función administrativa), fundado en las 2
diferentes funciones a las que se hace referencia.
En suma, el procedimiento administrativo es el conjunto de trámites y formalidades que
tiene como finalidad la formación de un acto administrativo; tiene como finalidad la
expresión de voluntad de la Administración. Como dice el propio decreto 500/991, en su
Art. 168, el procedimiento administrativo es “…el conjunto de trámites y formalidades que
debe observar la Administración en el ejercicio…” de su función administrativa (de sus
poderes de administración).
Clase 31/05/2021
En el procedimiento administrativo nosotros tenemos una “unidad formal”, una “unidad
de fin” y, en tercer lugar, un “carácter instrumental” del procedimiento administrativo.
¿Por qué? Porque, en primer lugar, el procedimiento administrativo es un conjunto de
actos jurídicos y de operaciones materiales coordinados entre sí, que tiene un orden
secuencial de trámites y formalidades. En segundo lugar, el procedimiento administrativo
persigue un fin, tiene una finalidad, que, normalmente esa finalidad es el dictado de un
acto administrativo, encauzando la actividad administrativa en orden a la eficacia de su
gestión, y, también, garantizando los derechos e intereses del administrado. En tercer
lugar, el procedimiento administrativo tiene una naturaleza instrumental no solo en lo que
se refiere al dictado o ejecución de un acto administrativo, sino también para lograr el
interés público o el bien común que debe presidir la actividad de la Administración.
Análisis de la evolución histórica del procedimiento administrativo en el Uruguay:
El Consejo Nacional de Gobierno (Poder Ejecutivo), bajo la Constitución de 1952, previo
plebiscito del año 1967, en el año 1966, dictó, por acto administrativo, el decreto 575/966
de 23 de noviembre de 1966. En ese decreto se regularon, en un texto ordenado, las
diversas normas que regulaban el procedimiento administrativo común y algunos
especiales, como por ejemplo el “recursivo”, el “disciplinario”, el “expropiatorio”, el de
“contratación administrativa”; fue un avance importante en aquel momento.
Luego, en el año 1973, apenas dado el golpe de Estado, el Poder Ejecutivo aprobó un
nuevo decreto, a iniciativa de la ONSC. En la Constitución de 1967 se previó la creación
de la ONSC de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, la cual fue creada por la ley N° 13.640 de 1967. Inmediatamente ésta
oficina comenzó a trabajar en la redacción de un nuevo decreto sobre procedimiento
administrativo. Estuvo pronto en el año 73’, y fue aprobado por decreto 640/973 de 8 de
agosto de 1973. En su momento éste decreto 640/973 impactó bastante, dado que
introdujo cambios importantes en materia de procedimiento administrativo, como la
introducción del principio de informalismo en favor del administrado, el principio del
“omiso medio” en materia de recursos administrativos, entre los principales.
Luego, a fines de los años 90’, bajo la presidencia del Dr. Lacalle Herrera, se creó una
Comisión para reformar el decreto 640/973. Así surgió el decreto 500/991, de fecha 27
de septiembre de 1991, el cual continúa vigente hasta el momento.
Luego, a ese decreto 500/991 se lo ha reformado en diversas oportunidades, como por
ejemplo el decreto 420/007 de fecha 7 de noviembre de 2007, por el cual se introdujeron
modificaciones a unos 12 o 14 artículos del decreto 500/991, con la finalidad de abreviar
y simplificar el procedimiento administrativo. Sin embargo, dice CORREA FREITAS, este
fue un decreto que introdujo un mayor rigor respecto de los funcionarios públicos en
materia de procedimientos disciplinarios. Se sacrificaron algunas garantías importantes,
como el tema de la caducidad del ejercicio del poder disciplinario en las investigaciones
y sumarios administrativos, que se reconocía originalmente en el decreto 500/991.
El decreto 500/991, en su redacción original, establecía la caducidad de los sumarios
administrativos a los 2 años de iniciado; si transcurrían 2 años y el sumario no estaba
terminado, se producía la caducidad del procedimiento. Como vimos, ella fue modificada
severamente por el decreto del año 2007. Sin embargo, en el año 2017 se volvió a
reestablecer por vía reglamentaria el tema de la caducidad en los procedimientos
administrativos disciplinarios.
Otro tema fue el del expediente electrónico, a fines de los años 90’, lográndose la
aprobación del decreto 065/998 de 10 de marzo de 1998.
Por último, en el año 2018 se aprobó el decreto de procedimiento electrónico N° 276/013
de fecha 3 de septiembre de 2013, que cuenta con expediente electrónico.
Clase 07/06/2021
Tenemos principios que informan el procedimiento administrativo, que emanan de
diversas fuentes: algunos de la Constitución, otros con fuente en la ley (legales), y, en
tercer lugar, principios reglamentarios (creados por reglamentos – decreto 500/991, con
su antecedente en el decreto 640/973)
Principios constitucionales del procedimiento administrativo:
Son aquellos que tienen su origen o su fuente en la Constitución de la República:
-
Principio de legalidad;
Principio de debido proceso;
Principio de eficiencia;
Principio de imparcialidad;
Principio de la obligación de decidir; y
Principio de la recurribilidad de los actos administrativos.
1.- Principio de legalidad:
A juicio de CORREA FREITAS, surge del Art. 10 de la Constitución, el cual consagra el
principio de libertad. Dice el inciso 2 del Art. 10, que: “Ningún habitante de la República
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” De
allí surge la obligación de la Administración de motivar los actos administrativos, es decir,
la obligación que tiene la Administración de explicar o expresar, en forma clara y
concreta, los fundamentos de hecho y de derecho que llevan la llevan a adoptar una
decisión administrativa, la cual se traducirá por medio de un acto administrativo.
De este principio de legalidad del procedimiento administrativo se deriva, también, la
obligación que tiene la Administración de impulsar de oficio el procedimiento
administrativo, sin requerirse que el administrado tenga que estar presentando escritos
o peticiones para que el procedimiento continúe su curso hasta la finalización. Este es
un principio muy importante, puesto que antes de su existencia era muy común que la
Administración deje morir, archivando el expediente administrativo por no recibir impulso
de parte del administrado. Todo ello sin perjuicio de la denegatoria ficta y los efectos que
ella tiene.
2.- Principio del debido proceso:
Este principio surge de 3 artículos fundamentales de la Constitución, que son los Arts.
12 (en materia penal), 18 (en materia civil) y 66 (en materia administrativa), al cual
tenemos que agregarle el Art. 72 de la propia Carta.
El Art. 66 de la Constitución, el cual data desde la Constitución de 1934, establece que
“Ninguna investigación parlamentaria o administrativa sobre irregularidades, omisiones
o delitos, se considerará concluida mientras el funcionario inculpado no pueda presentar
sus descargos y articular su defensa”. A su tiempo, de acuerdo con el Art. 12 de la Carta,
“Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal.”
En una primera lectura “piedeletrista” de este Art. 66, parecería que únicamente se aplica
para los funcionarios, pero, en realidad, CORREA FREITAS dice que la redacción
adolece de un error, y debe entenderse la referencia hecha a todo administrado, sea
funcionario público o no. Este es un principio general que se aplica en todo el ámbito
administrativo.
El principio del debido proceso no es otra cosa que, el derecho que tiene toda persona
de tener su “día ante el tribunal”. Ello en materia jurisdiccional. Pero, en materia
administrativa, se traduce como: el derecho que tiene todo administrado (funcionario
público o particular) de que se le de vista de todas las actuaciones administrativas, de
ser defendido por un abogado, de que pueda formular sus descargos, que pueda
presentar prueba y solicitar que esa prueba se diligencie, etc. En definitiva, implica,
entonces, que la Administración no debe dictar una resolución sin que, previamente, se
le dé oportunidad al administrado de que pueda tener cabal conocimiento de todas las
actuaciones administrativas, previniendo las pesquisas secretas, y que pueda, en efecto,
articular todas las defensas que estime.
Es postura firme del TCA anular actos administrativos en cuyo procedimiento
administrativo no se confirió vista previa, así como demás vicios formales relativos al
principio del debido proceso.
Del debido proceso se derivan otros principios, tales como: el principio de publicidad y
contradicción, que son los que aseguran una mayor participación del administrado en el
procedimiento administrativo y en la formación de la voluntad administrativa.
3.- Principio de eficiencia:
Este surge de los Art. 60 y 311 de la Constitución. El primero es aquel que encomienda
a la ley la creación del Servicio Civil de la Administración Central, Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos que ella establezca, para asegurar
una administración “eficiente”.
Por otra parte, el Art. 311 de la Constitución, el cual establece las competencias del TCA
y, concretamente, se refiere a los efectos de la sentencia del TCA, dice que cuando la
nulidad se declare en interés de la regla de derecho o de la buena administración,
entonces podrá tener efectos generales. Vemos que la Constitución habla de la “regla de
derecho” o de la “buena administración”. El concepto de la “buena administración” está
íntimamente relacionado con la “eficiencia”.
4.- Principio de imparcialidad:
Es un principio que surge del Art. 58 de la Constitución, el cual establece que “los
funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política”, quedando
prohibido el proselitismo en los lugares de trabajo ni tampoco constituir agrupaciones
proselitistas.
Es un principio de fundamental importancia, que comprende no solo a los funcionarios
sino, también, a la propia Administración.
El significado de la imparcialidad de la Administración en el procedimiento administrativo
quiere decir, que, la administración no puede adoptar resoluciones o decisiones en los
procedimientos administrativos en base a criterios espurios, sean ya de carácter
políticos, ideológicos o por mera arbitrariedad, o razones de amistad o parentesco.
La Administración está obligada a decidir en base a la regla de derecho, porque, de lo
contrario, estará incurriendo en desviación de poder.
5.- Principio de la obligación de decidir por parte de la Administración:
Este principio se encuentra establecido en el Art. 318 de la Constitución, el cual reza:
“Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le
formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto
administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus
decisiones, previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto,
dentro del término de 120 días, a contar de la fecha de cumplimento del último acto que
ordene la ley o reglamento aplicable. Se entenderá desechada la petición o rechazado
el recurso administrativo, si la autoridad no resolviera dentro del término indicado.”
Aquí tenemos 2 cuestiones:
-
-
La primera cuestión, es relativa a las “peticiones”: respecto de éstas, la
Constitución establece que la Administración está obligada a decidir, cuando
quien formule una petición es titular de un interés legítimo, en la ejecución de un
determinado acto administrativo.
CORREA FREITAS sostiene que, la Administración no solo está obligada a decidir
las peticiones formuladas por un titular de un interés legítimo, sino que en
cualquier caso.
A juicio de CORREA, el Art. 30 confiere un derecho a todos los habitantes de la
República a formular una petición. Por otro lado, tenemos el importante Art. 72 de
la Constitución que, a juicio del profesor, de allí surge el derecho que tiene todo
habitante de la República que realice una petición, a que la Administración le
resuelva sus peticiones.
Sin embargo, sin dejar de apreciar esta interpretación que hace CORREA
FREITAS, el Art. 318 de la Constitución se refiere únicamente a aquel sujeto que
tenga la titularidad de un interés legítimo y formule una petición.
La segunda cuestión es relativa al derecho a que la Administración decida los
recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previo trámite
correspondiente.
6.- Principio de recurribilidad de los actos administrativos:
Este principio es de particular importancia, el cual surge del Art. 317 de la Constitución,
el cual reza: “Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recurso de
revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro del término de diez
días, a contar del día siguiente de su notificación personal, si correspondiere, o de su
publicación en el Diario Oficial. Cuando el acto administrativo haya sido cumplido por una
autoridad sometida a jerarquías, podrá ser impugnado, además, con el recurso
jerárquico, el que deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria, al recurso
de revocación. Cuando el acto administrativo provenga de una autoridad que según su
estatuto jurídico esté sometida a tutela administrativa, podrá ser impugnado por las
mismas causas de nulidad previstas en el artículo 309, mediante recurso de anulación
para ante el Poder Ejecutivo, el que deberá interponerse conjuntamente y en forma
subsidiaria al recurso de revocación. Cuando el acto emane de un órgano de los
Gobiernos Departamentales, se podrá impugnar con los recursos de reposición y
apelación en la forma que determine la ley.”
Este artículo establece cómo deben ser impugnados los actos administrativos tanto a
nivel nacional como departamental, indicando cuáles son los recursos.
En este entendido, cualquier acto que dicte la Administración puede ser recurrido, tanto
por un funcionario como por un particular (por cualquier administrado).
En el ámbito nacional:
-
-
Revocación: se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto.
Jerárquico: si la autoridad que dictó el acto está sometida a jerarquía, corresponde
interponer conjunta y subsidiariamente los recursos de revocación y jerárquico en
subsidio, ante el jerarca (ej. Ante el Poder Ejecutivo).
Anulación: en el caso de órganos u organismos sometidos a tutela administrativa,
que son los servicios descentralizados, en ese caso se debe interponer,
subsidiariamente, el recurso de anulación ante el Poder Ejecutivo. Ante un acto
administrativo dictado por un SD, corresponderá interponer revocación y
subsidiariamente de anulación (eventualmente jerárquico también, si está
sometido a jerarquía el órgano que dictó el acto administrativo dentro del SD).
En el ámbito departamental:
-
Reposición: es el de revocación, que la Constitución en el Art. 317 lo llama de
“reposición” en el ámbito de los gobiernos departamentales.
Apelación: es el jerárquico, que la Constitución en el Art. 317 lo llama “apelación”
en el ámbito de los gobiernos departamentales.
Los recursos administrativos deben interponerse dentro de los 10 días corridos desde su
notificación personal o publicación en el Diario Oficial (Art. 317 Const.).
Clase 09/06/2021
Principios reglamentarios del procedimiento administrativo:
Si bien existen principios establecidos por la Constitución y por las leyes (ej. En materia
de compras estatales, TOCAF), la gran mayoría se encuentran en los Reglamentos.
Los principios reglamentarios del procedimiento administrativo, fundamentalmente,
fueron incorporados por el decreto 640/973 y, que, también, fueron incorporados en el
vigente decreto 500/991.
Los principios de origen legal, fueron establecidos principalmente por la ley N° 16.170 de
fecha 28 de diciembre de 1990, que son: el principio de flexibilidad, el de delegación, el
de ausencia de ritualismo, el de materialidad y el de veracidad. Esta fue la ley que
estableció el nuevo sistema de compras estatales, más conocida como TOCAF
Si observamos en el decreto 500/991, éstos principios se encuentran enunciados en el
Art. 2 “g”.
Por otra parte, tenemos que la ley ha establecido, también, el principio de delegación
materia y el de la verdad material (Art. 2 “d” y “h” del decreto 500/991).
Los principios reglamentarios son:
-
Principio de impulsión de oficio;
Verdad material;
Economía y celeridad;
Informalismo en favor del administrado;
De contradicción;
Buena fe y lealtad;
Motivación de la decisión;
Gratuidad.
1-. Principio de impulsión de oficio:
Éste se encuentra regulado en el Art. 56 del decreto 500/991, el cual reza, que: “La
impulsión del procedimiento se realizará de oficio por los órganos intervinientes en su
tramitación, a cuyos efectos la autoridad correspondiente practicará las diligencias y
requerirá los informes y asesoramientos que correspondan, sin perjuicio de la impulsión
que puedan darle los interesados. La falta de impulsión del procedimiento por los
interesados no produce la perención de las actuaciones, debiendo la Administración
continuar con su tramitación hasta la decisión final.”
En concordancia con esta disposición, el Art. 11 del decreto 276/013 de fecha 03 de
septiembre de 2013, referente al procedimiento administrativo electrónico, dice: “La
sustanciación del procedimiento administrativo electrónico se realizará de oficio por los
órganos u organismos de la Administración Central, sin perjuicio de la impulsión que
puedan darle los interesados. Las actuaciones serán registradas en el sistema
informático correspondiente.”
Este es un principio muy importante, dado que, procura terminar con un vicio burocrático
muy común en la administración pública, de que si el interesado o recurrente no se
interesa por el trámite del expediente (si no presenta escritos o va a la oficina a
interesarse por el expediente), la Administración deja transcurrir el tiempo sin adoptar
ninguna decisión administrativa. Este principio lo que establece es que, es obligación de
la Administración continuar el trámite hasta el final, con la aclaración de que “la falta de
impulsión del procedimiento por los interesados no produce la perención de las
actuaciones”, debiendo la Administración continuar con su tramitación hasta la decisión
final (Art. 56 inc. 2 decreto 500/991).
GORDILLO decía, al respecto de éste principio, “en la actuación de los organismos de la
Administración pública no debe satisfacerse solamente el interés individual, sino,
también, el interés colectivo, por lo que la inacción o la falta de interés en el trámite por
parte del interesado no puede determinar la paralización del procedimiento.”
2.- Principio de verdad material:
Él se ecuentra regulado en el Art. 4 del decreto 500/991, el que reza lo siguiente: “La
Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la
obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de
investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados
o probados por las partes.”
En este principio de verdad material nos encontramos con una diferencia sustancia,
sumamente importante respecto al proceso civil, debido a que, en este sentido, el
procedimiento administrativo se acerca a los principios del viejo proceso penal, debido a
que no importa la voluntad del administrado, sino que la Administración está obligada a
buscar y probar por todos los medios legítimos la verdad material de los hechos para
poder dictar el acto administrativo correspondiente. Esto significa, ni más ni menos, que
el acto administrativo es independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo
que sucede en los procesos jurisdiccionales en materia civil, donde el acuerdo entre los
litigantes obliga al juez.
3.- Principios de economía, celeridad y eficacia:
Estos principios, al igual que el de impulsión de oficio, provienen del decreto 640/973, se
encuentra consagrado en el Art. 8 del decreto 500/991: “En el procedimiento
administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y
evitarse la realización o exigencia de trámites, formalismos o recaudos innecesarios o
arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento, estos principios tenderán a
la más correcta y plena aplicación de los otros principios enunciados en el artículo 2.”
GORDILLO decía, al respecto, que “es un principio secundario del principio de
informalismo en favor del administrado”.
Este Art. 8 tenemos que relacionarlo con el Art. 5 inc. 2 del decreto 500/991, el cual reza:
“Los interesados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los derechos y
garantías inherentes al debido proceso, de conformidad con lo establecido por la
Constitución de la República, las leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas
por la República. Estos derechos implican un procedimiento de duración razonable que
resuelva sus pretensiones.” En este entendido, de acuerdo con este artículo, todo
administrado tiene derecho a tener un procedimiento de duración razonable.
Los Arts. 10, 11, 12, 13 y 14 del decreto 500/991 desarrollan estos principios,
estableciendo que las direcciones y jefaturas de cada dependencia o repartición (estatal)
podrán dirigir, con carácter general, la actividad de sus funcionarios, mediante
instrucciones que harán conocer a través de circulares.
Es importante observar lo dispuesto en el Art. 12 del decreto 500/991, el cual establece
que: “No podrán, en cambio, rechazar escritos ni pruebas presentadas por los
interesados, ni negar el acceso de éstos y sus representantes o letrados a las
actuaciones administrativas, salvo los casos de excepción que se establecen más
adelante, ni remitir al archivo expedientes sin decisión expresa firme emanada de
autoridad superior competente, notificada al interesado, que así lo ordene.” Es un artículo
relacionado con el principio de informalismo en favor de los administrados, el de debido
proceso y el que establece el derecho de recibir una respuesta por parte de la
Administración. Asimismo, es un principio que se encuentra directamente relacionado
con el principio de celeridad, economía y eficacia (Art. 8).
4.- Principio de informalismo en favor del administrado:
Este es uno de los principios que consagró el decreto 640/973, establecido actualmente
en el Art. 9 del decreto 500/991, el cual reza: “En el procedimiento administrativo se
aplicará el principio del informalismo en favor del administrado, siempre que se trate de
la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente.”
Lo que establece este artículo es el informalismo en favor del administrado a la hora de
presentar una petición o un recurso, siempre que se trate de exigencias formales NO
esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente (ej. Si falta el timbre profesional
en el escrito).
5.- Principio de contradicción:
Es la posibilidad de contradicción por parte de terceros afectados.
Como sabemos, el procedimiento administrativo puede iniciarse a petición de parte o de
oficio. Por esa razón, uno de los principios fundamentales es el carácter contradictorio
del procedimiento administrativo, es decir, la posibilidad de que existan diversos
intereses en juego frente a un acto administrativo y, que, en ese caso, cada uno de los
interesados pueda hacer valer sus legítimos derechos. En este sentido, debemos citar
especialmente el Art. 17 del decreto 500/991, el cual establece: “Si de la petición resultara
que la decisión puede afectar derechos o intereses de otras personas, se les notificará
lo actuado a efecto de que intervengan en el procedimiento reclamando lo que les
corresponde. En el caso de comparecer, deberán hacerlo en la misma forma que el
peticionario y tendrán los mismos derechos que éste.”
Ej.: supongamos que la Administración resuelve ascender a un funcionario y, en virtud
de ello, emite un acto administrativo resolviendo en ese sentido. Pero, otro funcionario
interpone recurso administrativo contra esa promoción o ese ascenso. En ese caso, de
acuerdo con este artículo, la Administración tiene que darle vista a la persona ascendida,
porque una decisión que adopte la Administración puede afectarlo y así poder
defenderse.
6.- Principio de buena fe y lealtad:
Este principio fue incorporado en el decreto 500/991, tomando como modelo el Art. del
CGP. En tal sentido, el Art. 6 del decreto 500/991 dice, que: “Las partes, sus
representantes y abogados patrocinantes, los funcionarios públicos y, en general, todos
los participantes del procedimiento, ajustarán su conducta al respeto mutuo y a la lealtad
y buena fe.”
Estos principios de buena fe y lealtad procesal, en el procedimiento administrativo,
suponen: para la Administración el deber de actuar con prontitud y celeridad ante
cualquier petición o recurso administrativo y, para el administrado, supone el deber de
colaborar con la Administración en el correcto dictado del acto administrativo. El deber
de colaboración que tiene el administrado supone, por ejemplo: aportar toda la prueba
que tiene en su poder, o denunciado dónde la Administración puede encontrar esa
prueba.
7.- Principio de la motivación de la decisión:
Este, al igual que otros, proviene del decreto 640/973. Es un principio fundamental en
materia de procedimiento administrativo y de la teoría del acto administrativo. Tan
importante es, que la falta de motivación de un acto administrativo es causa de nulidad.
Es más, la jurisprudencia del TCA siempre ha sido muy exigente con el cumplimiento u
observancia de la motivación en el dictado de los actos administrativos. Este principio
también se encuentra presente en el Código de Ética de la Función Pública (ley N°
19.923).
El Art. 123 del decreto 500/991 establece, respecto al deber de motivación de los actos
administrativos: “Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las
razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas
generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta
de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que
con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada.”
Sentencia 319/993 TCA: “tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa insisten
en este elemento esencial del acto administrativo, la motivación. Es decir, la exposición
de los motivos que indujeron a la Administración a la emisión del acto (…) el acto
administrativo exige, no solo que tenga un motivo o razón de ser, sino que ese motivo se
explicite, se produzca la justificación del mismo. La motivación es requisito esencial del
acto, porque la misma habrá de justificar o explicitar la discrecionalidad de la
Administración, ya que ésta, como ha sostenido este Tribunal, siguiendo a fundada
doctrina, debe conjugar los intereses secundarios con el interés esencial. Esta
motivación debe manifestarse en forma previa o concomitante a la expresión del acto,
no con posterioridad al mismo.”
Sentencia 953/011, el TCA dijo: “la motivación puede ser concomitante o contemporánea
con la expresión a dicha voluntad, o anterior a tal expresión, apareciendo en este último
caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (…) motivación idónea y
eficaz requiere que ella sea suficiente para apreciar con exactitud los motivos
determinados por el acto. Será ésta la manera que se tiene para distinguir, en el caso
específico, la discrecionalidad de la arbitrariedad o, para que el funcionario que se sienta
perjudicado pueda hacer valer sus derechos.”
Es un principio fundamental y, como se dijo antes, es fundamental de la teoría de los
actos administrativos.
7.- Gratuidad:
Este es un principio que también fue establecido en el decreto 640/973, el cual fue
mantenido en el decreto 500/991, regulado el principio de la gratuidad de las actuaciones
en la Administración (central) en el Art. 2 “m”.
Es un principio que tiende a asegurar la igualdad e todos los administrados ante la
Administración.
Clase 14/06/2021:
Motivación:
Ha expresado el TCA, que: “la motivación actúa como legitimidad del acto tanto de la
juridicidad como de la razonabilidad. Es una auténtica condición de validez de un acto
administrativo que resulta imprescindible para discernir entre la discrecionalidad y la
arbitrariedad que afecta el derecho de defesa y el derecho al debido proceso. Su
ausencia conlleva a la nulidad trascendente que retacea el derecho de defensa y por
ende atañe una condición de validez. Tal exigencia, adquiere mayor relevancia cuando
la Administración actúa en ejercicio de potestades discrecionales.”
Continúa indicando el TCA, que, “la mayoría de los países iberoamericanos comparten
esta idea, entendiendo a la motivación con la manifestación de legalidad administrativa
y transparencia del accionar del Estado, requisito elemento fundamental del control
judicial.” Los ingleses, aunque no tengan el deber de motivar el acto, indican que hacerlo
“es sello de calidad de una buena administración”.
Agrega el TCA, que, “por su parte, la cuestión del deber de motivar ha sido abordada por
la Corte de Estrasburgo, destacando que las Cortes y Tribunales deben expresar
adecuadamente las razones en las que se basan”.
En nuestro derecho, la exigencia de motivación de todo acto administrativo se establece
en el Art. 123 del decreto 500/991. DELPIAZZO ha distinguido entre los motivos y la
motivación, entendiendo que los primeros son las circunstancias de hecho y de derecho
cuyo acaecimiento se encarta en la norma atributiva de competencia al órgano
respectivo, mientras que la motivación es la expresión de los motivos que lo
fundamentan. Y siguiendo a REAL, la motivación debe ser congruente, exacta y
suficiente.
Decía REAL que “la motivación es pues la justificación del acto administrativo efectuada
con la expresión de los motivos determinantes y la finalidad perseguida, de manera que
se pueda entender la decisión como correcta o aceptable”.
Señala el TCA que, todo radica en si la motivación fue o no suficiente, enfrentándonos al
principio de trascendencia en materia de nulidades.
La motivación puede ser concomitante o contemporánea a la expresión de voluntad. Así
lo ha entendido el TCA, siguiendo en ello a MARIENHOFF. Este autor indica que “la
motivación del acto puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que
integran o pueden integrar la forma del acto: en el proceso de formación o en el de
expresión de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser
concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal
expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad
administrativa.” Varias sentencias de este Tribunal han seguido esta postura.
Agrega el Tribunal, que, “el principio de trascendencia ha sido recogido en el derecho
público por el Art. 7 del decreto 500/991, que expresa: ‘Los vicios de forma de los actos
de procedimientos no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se
hubieren disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión. La nulidad de
un acto jurídico procedimental no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos que
sean independientes de aquél. La nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras
que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para lo que
es idóneo.’”
CORREA FREITAS dice que la motivación debe estar en el acto administrativo. Si la
motivación no se encuentra en el acto, entonces no existe tal motivación. Cuando la
administración expresa su voluntad tiene que decir claramente por qué dispone o decide
lo que decidió.
Clase 16/06/2021:
Etapas del procedimiento administrativo previsto por el decreto 500/991:
Se pueden identificar 4 grandes etapas del procedimiento administrativo:
-
Iniciación;
Formación del expediente;
La sustanciación; y
La terminación del procedimiento.
1.- Iniciación del procedimiento administrativo:
Puede iniciarse a petición de persona interesada o de oficio, de acuerdo con lo dispuesto
en el Art. 15 del decreto 500/991.
Art. 15 del decreto 500/991 dispone: “El procedimiento administrativo podrá iniciarse a
petición de persona interesada o de oficio. En este último caso la autoridad competente
puede actuar por disposición de su superior, por propia iniciativa, a instancia fundada de
los correspondientes funcionarios o por denuncia.”
En este sentido, tenemos que señalar, que, en materia de procedimiento administrativo
electrónico, el decreto 276/013 dispone, en su Art. 6, que, “el procedimiento
administrativo electrónico podrá iniciarse a petición de persona interesada o de oficio.
Las personas físicas o jurídicas interesadas podrá optar por alguno de los medios
electrónicos puestos a disposición de la Administración o por medios tradicionales.”
En cuanto a la iniciación, el procedimiento administrativo puede comenzar de oficio o
promovido por un interesado. Si es de oficio, entonces la autoridad competente puede
actuar por disposición de su superior, por propia iniciativa, a instancia fundada de los
correspondientes funcionarios, o, bien, por denuncia (Art. 15 decreto 500/991).
Cuando el procedimiento comienza por instancia de parte, es decir, cuando comienza a
instancia de uno o más interesados, de acuerdo con el Art. 19 del decreto 500/991, “Toda
petición o exposición que se formule ante cualquier órgano administrativo, se efectuará
por escrito, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el artículo 44 del presente
decreto. Podrán utilizarse formularios proporcionados por la Administración,
admitiéndose también los impresos que presenten las partes siempre que respeten las
reglas referidas en el inciso anterior. Asimismo, las dependencias de la Administración
Central podrán admitir la presentación de los particulares por fax u otros medios similares
de transmisión a distancia, en los casos que determinen.”
El decreto 276/013 sobre procedimiento administrativo electrónico, en el Art. 9, dice: “en
la comparecencia inicial del soporte electrónico se deberán indicar los nombres y
apellidos de los interesados o, en su caso, de su representante o apoderado, cédula de
identidad o RUT, domicilio real, domicilio electrónico cuando opte por relacionarse
electrónicamente, hechos que fundan la solicitud, lugar y fecha, órgano al que se dirige
y firma.”
De acuerdo con el Art. 21 del decreto 500/991, las peticiones que se hagan ante la
Administración, “los particulares que efectúen gestiones ante la Administración,
suscribirán sus escritos con su firma usual, repitiendo a máquina, sello o manuscrito tipo
imprenta en el renglón o línea inmediatamente siguiente y debajo de la firma, sus
nombres y apellidos, siempre que éstos no consten claramente en el exordio del escrito.
Cuando los particulares presenten documentos extendidos por terceros, en los cuales no
se haya repetido a máquina, sello o manuscrito tipo imprenta las firmas que luzcan, el
que lo presenta deberá establecer, en el escrito de gestión que acompañe el instrumento,
quién es el firmante.”
PETICIÓN
1.- SIMPLE: formulada por cualquier habitante que funde su solicitud: Art. 30
Constitución.
- basta un interés simple
- contra cualquier órgano estatal
- plazo de presentación: en cualquier momento
- divergentes posiciones acerca de si hay obligación de decidir o no.
- objeto: cualquier conducta positiva o negativa.
2.- CALIFICADA: formulada por titular de derecho o interés legítimo: Art. 318
Constitución.
- es necesario que el sujeto activo tenga un interés legítimo
- el sujeto pasivo es “toda autoridad administrativa”
- objeto: conducta positiva o negativa
- plazo de presentación: en cualquier momento
- plazo de instrucción: 30 días (Art. 11, ley N° 15.869)
- hay obligación de decidir dentro de los 120 días de haberla recibido.
Debemos decir, que, de acuerdo al Art. 119 del decreto 500/991, que se refiere a las
formalidades de las peticiones, éstas deben contener:
a.- Nombre y domicilio del peticionario, con indicación del lugar donde deben realizarse
las notificaciones, dentro del radio de la ciudad, villa o pueblo donde tenga su asiento
aquella autoridad.
Si el escrito estuviese firmado por varios interesados, se establecerá en él la persona
con quien deben entenderse las actuaciones.
Cuando se actúa en representación de otro, se procederá de conformidad a lo
establecido en los artículos 20 y 24 del presente Decreto.
b.- Los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, expuestos con claridad y
precisión.
El peticionario podrá acompañar los documentos que se encuentren en su poder, copia
fehaciente o fotocopia simple que certificará la Administración de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 23 e indicar las pruebas que deben practicarse para acreditar lo
que estime
pertinente. Si ofreciere prueba testimonial designará el nombre y domicilio de los testigos
y acompañará el interrogatorio respectivo.
c.- La solicitud concreta que efectúa, formulada con toda precisión.
Si la petición careciere de alguno de los requisitos señalados en los numerales 1) y 3) de
este artículo, o, si del escrito no surgiere con claridad cuál es la petición efectuada, se
requerirá a quién la presente que en el plazo de diez días salve la omisión o efectúe la
aclaración correspondiente, bajo apercibimiento de mandarla archivar, de lo que se
dejará constancia en el escrito con la firma de aquél.
Lo que hay que hacer cuando se formula una petición ante la Administración, lo mismo
cuando se trate de un recurso, hay que poner los datos que éste artículo establece, por
escrito o en formato electrónico.
Asimismo, el peticionante o recurrente deberá firmar el escrito, con su firma habitual,
conjuntamente con la aclaración de la misma, según el Art. 21 del decreto 500/991.
2.- Formación del expediente:
Regulado en el Art. 30 del decreto 500/991, el cual establece que: “Los procedimientos
administrativos que se sustancien por escrito, se harán a través de expedientes o
formularios según lo establecido en los capítulos siguientes.”
De acuerdo con Art. 3 del decreto 276/013, “el procedimiento administrativo electrónico
se documentará en un documento electrónico, conforme a lo dispuesto en los Arts. 16 y
siguientes del presente decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 28 del decreto
500/991. El expediente electrónico podrá instrumentarse a través de formularios, o seguir
todas las etapas necesarias para la formación de la voluntad administrativa.”
En el proceso de desburocratización de la Administración, se intentó eliminar el
expediente del decreto 500/991, como parte de esa movida.
El expediente electrónico tiene la misma validez jurídica y probatoria que el expediente
tradicional.
El Art. 34 del decreto 500/991, respecto de la formación de expedientes, dice que: “Se
formará con aquellos asuntos que se documentan por escrito siempre que sea necesario
mantener reunidas todas las actuaciones para resolver. Se iniciarán a instancia de
persona interesada o por resolución administrativa, las que formarán cabeza del mismo.”
En el Art. 34 inc. 2 de la ley N° 17.243 de 29 de junio del año 2000, el expediente
electrónico “es la serie ordenada de documentos registrados por vía informática
proveniente de la administración o de terceros, tendientes a la formación de la voluntad
administrativa en un asunto determinado, teniendo la misma validez jurídica y probatoria
que el expediente tradicional.”
Señala CORREA FREITAS que, la práctica ha impuesto al expediente como la forma
documental de mayor uso en la Administración. El gran volumen de expedientes y su
lento procesamiento por falte de trámite predeterminado, ha enlentecido a la
Administración, volviéndola ineficiente. Por estas razones se normatizó, transformando
al expediente en la forma documental. Para que esto sea una realidad, cada organismo
deberá abordar una serie de trabajos tendientes a analizar los trámites que realiza, con
mayor frecuencia, para determinar cuáles pueden ser transformados en formularios y
cuáles, por su naturaleza, deberán seguir siendo expedientes.
Entonces, veamos cómo la preocupación era ésta, de procurar, en la medida posible,
reducir el número de expedientes.
De acuerdo con el Art. 35 del decreto 500/991, “Los expedientes se formarán siguiendo
el ordenamiento regular de los documentos que lo integran, en forma sucesiva y por
orden de fechas.”
Agrega el Art. 36 del mismo decreto, indicando cuándo NO se ha de formar expediente,
que: “No se formará expediente con aquellos documentos que por su naturaleza no
tengan relación directa con un acto administrativo ni lo hagan necesario, ni sea de ellos
menester para la sustanciación de un trámite. Especialmente quedan comprendidos en
esta prohibición las cartas, las circulares y los memorandos. Tampoco se formará
expediente con aquellos asuntos que se tramiten exclusivamente a través de
formularios.”
El espíritu de esta norma contenida en el decreto 500/991 fue que el expediente deje de
ser la regla y pase a ser la excepción.
En cuanto a los formularios, de acuerdo con el Art. 39 del decreto 500/991: “Los
procedimientos de trabajo deberán ser diseñados y revisados con arreglo a las reglas de
racionalización administrativa. En los procedimientos administrativos reiterativos se
procurará el uso de formularios. Su diseño, así como el trámite al que pertenecen,
deberán ser aprobados por el jerarca correspondiente para su puesta en práctica, previa
determinación de la necesidad de su existencia, de la evaluación de la relación costobeneficio, de la congruencia de los datos que el formulario contiene en relación al
procedimiento al que sirve, de su vinculación con otros formularios en uso y de la
evaluación del diseño, formato y calidad propuestos para su confección.” Y, de acuerdo
con el Art. 40, “Especialmente se emplearán formularios para: a) Las gestiones de los
funcionarios y la formulación de las documentaciones técnicas o administrativas
rutinarias (licencias, solicitud de materiales, partes de personal, control de vehículos,
control de documentos, informes de avance de obras, etc.); b) Las gestiones de los
particulares relativas a prestaciones de servicios, cumplimiento de exigencias legales o
reglamentarias (certificaciones, inscripciones, etc.), permisos autorizaciones y otros
actos de trámite directo o inmediato entre las dependencias competentes y los
administrados.”
En todos estos casos, no corresponderá la formación de expedientes, sino que,
corresponderá la tramitación por el instrumento del formulario. Se intentó con éste
decreto 500/991 agilizar el procedimiento administrativo y terminar con aquella cultura
del expediente administrativo.
Clase 21/06/2021:
De acuerdo con el Art. 30 del decreto 500/991, los procedimientos administrativos que
se sustancien por escrito, se harán a través de expedientes o formularios.
Ya dijimos que, en lo que se refiere al procedimiento administrativo electrónico, previsto
en el decreto 276/013, se dispone en el Art. 3 que, el procedimiento administrativo
electrónico se documentará en un expediente electrónico conforme a lo dispuesto en los
Arts. 16 y siguientes de este decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 28 del decreto
500/991. También se prevé en el procedimiento electrónico, que se puede instrumentar
a través de formularios o seguir todas las etapas necesarias para la formación de la
voluntad administrativa.
3.- Sustanciación del procedimiento administrativo:
Esta etapa corresponde a la Administración. Una vez que se inicia el procedimiento
administrativo, ya sea de oficio o a petición de persona interesada, de acuerdo con el Art.
56 del decreto 500/991, “La impulsión del procedimiento se realizará de oficio por los
órganos intervinientes en su tramitación, a cuyos efectos la autoridad correspondiente
practicará las diligencias y requerirá los informes y asesoramientos que correspondan,
sin perjuicio de la impulsión que puedan darle los interesados. La falta de impulsión del
procedimiento por los interesados no produce la perención de las actuaciones, debiendo
la Administración continuar con su tramitación hasta la decisión final.”
Otro aspecto importante tiene que ver con el diligenciamiento de la prueba, que, de
acuerdo a lo que prevé el Art. 71 del decreto 500/991, “La Administración podrá disponer
de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los
hechos acerca de los cuales debe dictar resolución (principio de la verdad material). Si
mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un
plazo prudencial no superior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cuantas
sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite.
La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por
considerarla inadmisible, inconducente o impertinente será debidamente fundada
(motivación) y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. En el
ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será
competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan
contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el
curso del sumario en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la
prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar,
fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir
asistidos por técnicos.”
El objeto de la prueba, en el ámbito del procedimiento administrativo, son los hechos
relevantes para la decisión. Los hechos objeto de prueba, se pueden acreditar por
cualquier medio de prueba no prohibido por la ley (Art. 70 del decreto 500/991), como,
por ejemplo: documentos, testigos, careo, peritaje, informes, etc.
La valoración de la prueba se debe efectuar de acuerdo con las reglas contenidas en el
CGP, razón por la cual, habrá que hacerla de conformidad con las reglas de la sana
crítica, analizadas en su conjunto y en forma racional.
En los procedimientos administrativos que se inician a petición de parte, de acuerdo con
el Art. 75 del decreto 500/991, “terminada la instrucción o vencido el término de la misma,
cuando de los antecedentes resulte que pueda recaer una decisión contraria a la petición
formulada, o si hubiere deducido oposición, antes de dictarse resolución deberá darse
vista por el término de 10 días a la persona o personas a quienes el procedimiento
refiera.” Este aspecto es central, y fue uno de los grandes cambios que introdujo este
decreto 500/991.
La hipótesis es: si una persona formula una petición y, de ese procedimiento
administrativo surge que puede recaer una decisión contraria (a la petición formulada) o
si se hubiere deducido oposición en ese procedimiento, antes de dictarse resolución, hay
que dar vista por el término de 10 días hábiles. ¿Para qué? Para que la persona
interesada pueda pedir el diligenciamiento de pruebas complementarias, que deberán
cumplirse en el término de 5 días.
Si hay más de una parte o interesado que deba evacuar la vista, el plazo será común
para todas ellas, que correrá del día siguiente a la última notificación (Art. 75 inc. 3
decreto 500/991).
El Art. 76 del decreto 500/991 establece, que “En los procedimientos administrativos
seguidos de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de un
perjuicio a determinado administrado, no se dictará resolución sin previa vista al
interesado por el término de diez días (hábiles) para que pueda presentar sus descargos
y las correspondientes probanzas y articular su defensa.”
Esta norma, claramente, manifiesta el principio del debido proceso en el ámbito
administrativo. La falta de cumplimiento de conferir vista previa antes de dictar una
resolución de esta naturaleza, será anulable por vulnerar el principio de debido proceso.
Es un vicio formal del acto administrativo, pero que acarrea la nulidad absoluta en virtud
de vulnerar el debido proceso y el correlativo derecho de defensa del administrado.
Principalmente se ha pronunciado el TCA, anulando actuaciones administrativas en el
ámbito sancionatorio y tributario, respecto al incumplimiento de la previa vista y la
consiguiente nulidad de la posterior resolución que se dicte. Principalmente en éstos
puntos se presenta la jurisprudencia del TCA en este aspecto de la previa vista.
El Art. 79 del decreto 500/991 le confiere, también, al interesado, la posibilidad de retirar
el expediente de la oficina para su estudio. Dice: “También podrá el interesado retirar el
expediente de la oficina para su estudio, siempre que tal retiro no represente un obstáculo
para el trámite normal que se esté cumpliendo o un perjuicio cierto para los derechos de
otros interesados. En tal caso, se deberá dar fotocopia del expediente a costa del
peticionante. El retiro del expediente será en todos los casos bajo la responsabilidad del
abogado patrocinante individualizado en la forma prescripta por el artículo 77, quien
deberá firmar recibo en forma. El término durante el cual el expediente puede ser sacado
de la oficina no excederá de dos días hábiles, que podrán ser prorrogados por el mismo
término, previa solicitud fundada de la parte interesada. Se exceptúa del plazo
establecido en el inciso anterior, el retiro de expedientes que tenga por finalidad el
cumplimiento de trámites o la evacuación de vistas que tengan término para la parte
interesada, señalado por ley o reglamento. En estos casos, el término para la saca del
expediente expirará con el establecido para aquellos efectos.”
El Art. 78 del decreto 500/991, dispone que: “El derecho a tomar vista de las actuaciones
reconocido a los interesados o sus patrocinantes (abogados), comprende no sólo la
facultad de revisar y leer (todas) las actuaciones, sino también la de copiar o reproducir
por cualquier medio, todo o parte de ellas.”
4.- Terminación del procedimiento administrativo:
Normalmente culmina con el dictado de un acto administrativo, es decir, de una
Resolución, de acuerdo a lo que prevé el Art. 85 del decreto 500/991, el cual reza: “Una
vez concluida la sustanciación del expediente, la autoridad competente deberá dictar
resolución. En ningún caso el vencimiento de los plazos previstos a esos efectos eximirá
a dicha autoridad de su obligación de emitir un pronunciamiento.”
El trámite también puede terminar con el desistimiento de lo peticionado o por la renuncia
por el interesado a su derecho. Ello está previsto en el Art. 86 del decreto 500/911, el
cual dispone: “Todo interesado podrá desistir de su petición (formulada) o renunciar a su
derecho. Si el escrito de petición se hubiere presentado por dos o más interesados, el
desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquéllos que la hubieren formulado.”
Otra causa de finalización del trámite es cuando el procedimiento administrativo ha
quedado paralizado por causas imputables al interesado, previsto en el Art. 89 del
decreto 500/991: “Paralizado un trámite por causas imputables al interesado por un
término de treinta días, la Administración intimará su comparecencia en un plazo
prudencial, que fijará de acuerdo con la naturaleza del asunto. En caso omiso y no
mediando causa debidamente justificada, la Administración dejará la respectiva
constancia y podrá continuar el procedimiento hasta dictar resolución. Si el interesado
compareciere antes de que ésta sea dictada, tomará intervención en el estado en que se
encuentre el procedimiento. Cuando la inactividad del interesado impida a la
Administración continuar la sustanciación del expediente, vencidos los plazos a que se
refiere el inciso primero, aquélla se pronunciará sin más trámite sobre el fondo del asunto,
de acuerdo con los elementos de juicio que obren en autos.”
Respecto a ésta última hipótesis de culminación, referente a la “causa imputable” al
interesado, el ejemplo podría ser que: el procedimiento administrativo culmina por
inacción del interesado cuando de él depende la continuación del mismo. El ejemplo
podría ser cuando un interesado formula una petición, pero ella depende de una prueba
que él debe aportar y no lo hace. En este caso, la Administración no está en condiciones
de resolver dado que debe ser el propio interesado es quien debe aportar esa prueba
correspondiente.
El acto administrativo de Resolución o decisorio o resolutivo del procedimiento
administrativo, sea ya iniciado de oficio o a petición de parte interesada, normalmente es
la causa o modalidad más importante de terminación de procedimiento administrativo.
Los actos administrativos que resuelven el procedimiento administrativo tienen que ser
motivados, es decir, que se deben de expresar las razones de hecho y de derecho que
lo fundamentan (Arts. 123 y 124 del decreto 500/991).
Finalmente, una vez que se termina todo el procedimiento administrativo, corresponde
disponer el archivo del expediente.
Clase 23/06/2021:
Procedimiento administrativo disciplinario:
En el decreto 500/991 éste procedimiento está regulado en el Libro II, Arts. 168 y
siguientes.
El problema que tenemos es que, en virtud de la ley N° 19.121 del 2013, sobre el Estatuto
del Funcionario Público de la Administración central (Poder Ejecutivo).
En el año 2014, el Poder Ejecutivo una serie de decretos reglamentarios, entre ellos dictó
el decreto 222/014 de 30 de julio de 2014, sobre “procedimiento disciplinario”. Es decir,
nos encontramos ante un nuevo decreto, posterior al 500/991, donde establece un
procedimiento que ya estaba establecido en el viejo decreto del año 91’, regulando así
el procedimiento administrativo para funcionarios de la Administración Central
(recordemos que, el decreto 500/991 estableció el procedimiento administrativo de la
Administración Central, que, luego, fue incorporado como procedimiento de otros
organismos del Estado). Esta es otra de las tantas incoherencias que existen en el
ordenamiento jurídico uruguayo.
Señala CORREA FREITAS que, sin perjuicio de la mencionada incoherencia y sus
respectivos problemas jurídicos que traen hipótesis como éstas, estamos hablando de
procedimientos que son muy parecidos uno y otro, tanto el contenido en el decreto
500/991 como en el decreto 222/014.
El Art. 168 del decreto 500/991 da la definición de lo que es el procedimiento disciplinario,
y dice: “El procedimiento disciplinario es el conjunto de trámites y
formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de sus poderes
disciplinarios. Se regulará por las normas del presente Libro, sin perjuicio de la
aplicación, en lo pertinente, de las contenidas en el anterior”, es decir, sin perjuicio de las
normas generales de procedimiento administrativo contenidas en el Libro I del decreto
500/991.
El Art. 169 del decreto 500/991 define a la “falta administrativa”. En efecto, establece,
que: “La falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario,
intencional o culposo, que viole los deberes funcionales.”
El Art. 170 del decreto 500/991 establece el principio de inocencia, con el afán de tutelar
la honra de aquel funcionario sometido a un procedimiento administrativo o a un
“sumario”. Dice, que: “El funcionario público sometido a un procedimiento disciplinario
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, y se presumirá
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad por resolución firme
dictada con las garantías del debido proceso. (Convención Americana de Derechos
Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", Arts. 8 numeral 2 y 11).”
Mientras este Art. 170 consagra el principio de inocencia, el Art. 171 del decreto 500/991
establece el principio de debido proceso y su correlativo derecho de defensa, en
consonancia con los Arts. 2 lit. “i” y 5 del mismo decreto y del Art. 66 de la Constitución.
En efecto, dice: “Declárase que el artículo 66 de la Constitución de la República, es
aplicable en todos los casos de imputación de una irregularidad, omisión o delito, sin que
la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la autoridad respectiva de dar al
interesado la oportunidad de presentar prueba de descargo sobre los aspectos objetivos
o subjetivos del caso y de articular su defensa aduciendo circunstancias atenuantes de
responsabilidad o causas de justificación u otras razones. (Constitución de la República,
artículos 66, 72 y 168 numeral 10).”
Sobre todo, en los Arts. 170 y 171 del decreto 500/991 se establecen normas básicas,
fundamentales, de garantía, protección y respecto, respecto de aquel sometido a un
procedimiento disciplinario.
El enfoque del decreto 222/014 de julio de 2014, aplicable a los funcionarios del PE, dice
el Art. 2, que: “La potestad disciplinaria es irrenunciable. Constatada una irregularidad o
ilícito en el servicio o que lo afecte directamente aun siendo extraño a él, se debe
disponer la instrucción del procedimiento disciplinario que corresponde a la situación.” O
sea, el principio general es que la potestad disciplinaria es irrenunciable.
El Art. 3 de este decreto 222/014 dice que, se ejercerá esta potestad disciplinaria, de
acuerdo con los siguientes principios: “La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo
a los siguientes principios:
De proporcionalidad o adecuación. De acuerdo con el cual la sanción debe ser
proporcional o adecuada en relación con la falta cometida.
- De culpabilidad. De acuerdo con el cual se considera falta disciplinaria los actos u
omisiones intencionales o culposas, quedando excluida toda forma de responsabilidad
objetiva.
De presunción de inocencia. De acuerdo con el cual el funcionario sometido a un
procedimiento disciplinario tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad y se presumirá su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad por
resolución firme dictada con las garantías del debido proceso, sin perjuicio de la adopción
de las medidas preventivas que correspondan.
Del debido proceso. De acuerdo con el cual en todos los casos de imputación de
una irregularidad, omisión o delito, se deberá dar al interesado la oportunidad de
presentar descargos y articular su defensa, sobre los aspectos objetivos o subjetivos del
caso, aduciendo circunstancias atenuantes de responsabilidad o causas de justificación
u otras razones.
- "Non bis in idem". De acuerdo con el cual ningún funcionario podrá ser sometido a
un procedimiento disciplinario más de una vez por un mismo y único hecho que haya
producido, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que pudieren coexistir.
De reserva. El procedimiento disciplinario será reservado. Excepto para el
sumariado y su abogado patrocinante. La violación a este principio será considerada falta
grave.”
Respecto a este último principio de reserva de las actuaciones o reserva de sumario, ya
se encontraba regulada en el Art. 174 del decreto 500/991, el cual reza: “Todos los
procedimientos a que se refiere el presente Libro serán de carácter secreto, la obligación
de mantener el secreto alcanza a todo funcionario que por cualquier motivo o
circunstancia tuviese conocimiento de aquéllos. Su violación será considerada falta
grave.”
Diferencias entre el procedimiento administrativo de sumario y el de investigación
administrativa:
En el decreto 500/991 hay 2 procedimientos disciplinarios, que es clave tener presente:
1) los sumarios administrativos y, 2) las investigaciones administrativas. Los primeros
refieren a la hipótesis donde hay un funcionario responsable individualizado, mientras
que, en cuanto a las investigaciones, refieren a la hipótesis donde no hay un funcionario
responsable individualizado.
Investigación administrativa: Art. 182 decreto 500/991: “La investigación administrativa
es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos
irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aun siendo extraños
a él, y a la individualización de los responsables.”
La hipótesis de procedimiento administrativo de investigación administrativa se da
cuando se presume que hay un acto irregular, algún ilícito dentro del servicio (ej. Faltaron
computadoras o dinero y no sabemos qué pasó), que no se sabe quién o quiénes son
los responsables. Como no se sabe quiénes son los responsables o el responsable, se
hace una investigación administrativa PARA saber qué fue lo que pasó y quién lo hizo.
Primero se hace la investigación administrativa para determinar si hubo una irregularidad,
acción u omisión, o bien un delito, y, luego, para identificar a los responsables cuando
no se sabe quién o quiénes son esos presuntos responsables de la irregularidad o delito.
Sumario administrativo: Art. 183 del decreto 500/991: “El sumario administrativo es el
procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios
imputados de la comisión de falta administrativa (artículo 169) y a su esclarecimiento.”
Es decir, el sumario administrativo corresponde cuando sabemos o están identificados
los funcionarios presuntamente responsables de una irregularidad, una omisión o un
delito, que configura (una presunta) falta administrativa. Ante esa situación, distinta a la
anterior regulada en el Art. 182, se dispone la iniciación de un sumario administrativo a
los presuntos responsables.
Luego, en el Art. 184 del decreto 500/991 se establece, que: “Si en el curso de la
investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, se solicitará
que por la autoridad pertinente se decrete a su respecto el sumario y se adopten las
medidas a que se refiere el artículo 187, sin que por ello se suspendan los
procedimientos. Las actuaciones cumplidas se considerarán incorporadas al sumario, el
que se continuará sustanciando en los mismos autos. Si la individualización ocurriere al
finalizar la instrucción será suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 215
a 223 del presente decreto.”
Si nos remitimos al Art. 222/014, los Arts. 25 y 26 se refieren a este tema. El Art. 25 dice:
“La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar
la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten
directamente aun siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables.” Y,
a su respecto, el Art. 26 reza, que: “El sumario administrativo es el procedimiento
tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de
la comisión de falta administrativa y a su esclarecimiento.”
En suma, el decreto 222/014 establece la misma diferencia entre ambos procedimientos,
ya consagrado en los Arts. 182 y 183 del decreto 500/991.
Luego, el Art. 185 decreto 500/991 establece que todo sumario o investigación
administrativa se iniciará con una resolución fundada del jerarca de la Unidad Ejecutora
que lo disponga. Agrega, que “conjuntamente se designará al funcionario encargado de
la investigación”, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a los Ministros
dentro cualquiera de los servicios jerarquizados de su Secretaría de Estado.
Cuando el jerarca dispone el sumario administrativo, a ello hay que comunicarlo al
Registro de Sumarios de la ONSC (Art. 185 inc. 3 decreto 500/991). La ONSC, entre
otros cometidos, se encarga de controlar los plazos de suspensión en el ejercicio del
cargo, en casos de sumarios por falta grave que amerite la suspensión.
En el Art. 186 del decreto 500/991 se dispone la suspensión preventiva en caso de
sumario, el que reza: “Al decretarse un sumario, el jerarca nombrado en el artículo
anterior, podrá disponer la suspensión preventiva del o de los funcionarios imputados,
de conformidad a lo establecido en el inciso 1°) del artículo 187, dando cuenta de
inmediato al Ministro, estándose a lo que éste resuelva. Asimismo, podrá proponer la
adopción de otras medidas preventivas que estime convenientes en función del interés
del servicio y de acuerdo con los antecedentes del caso.”
En cuanto a la suspensión preventiva preceptiva por falta grave del funcionario, indica el
Art. 187 del decreto 500/991, que: “La suspensión preventiva en el desempeño del cargo
de los funcionarios sumariados es preceptiva cuando los hechos que motivan la
información constituyan falta grave. Deberá decretarse con la resolución que ordena el
sumario. La misma lleva aparejada la retención de los medios sueldos correspondientes.
Cuando la causa del sumario sea las inasistencias del funcionario, no será preceptiva la
suspensión. La suspensión preventiva y la retención de los medios sueldos no podrán
exceder de seis meses contados a partir del día en que se notifique al funcionario la
resolución que disponga tales medidas. En cualquier estado del sumario, el Ministro
podrá dejar sin efecto la suspensión preventiva. El Ministro respectivo, al dictar la
resolución de suspensión o al mantenerla, deberá pronunciarse acerca de si confirma o
no al funcionario instructor designado por el jerarca solicitante. En el segundo caso,
designará sumariante. (Decreto ley 10.388, de 13 de febrero de 1943, artículo 22).”
El plazo máximo de suspensión o separación del cargo y de retención de la mitad del
sueldo del funcionario sumariado es de 6 meses, contados a partir del día que se
notifique al funcionario la resolución del jerarca (Art. 187 inc. 3 decreto 500/991).
El Art. 188 del decreto 500/991 dispone, que, una vez transcurridos los 6 meses de
suspensión preventiva y retención de los medios sueldos, “el superior inmediato al
sumariado deberá comunicar el vencimiento de tal lapso al jerarca máximo del servicio,
quien dispondrá el cese inmediato de la suspensión preventiva y de la retención de los
medios sueldos, sin que ello suponga pronunciamiento sobre el fondo del sumario. En
tal caso dicho jerarca podrá disponer que pase a desempeñar otras funciones
compatibles con el sumario que se le instruya, en la misma o en otras reparticiones.”
Esto vino a solucionar un grave problema en la función pública, porque, a veces los
sumarios duraban mucho tiempo y las separaciones del cargo eran larguísimas.
En funcionario instructor debe notificar la resolución de sumario; debe tomar todas las
declaraciones, recabar toda la prueba correspondiente, etc.
Plazo del procedimiento de sumario e investigación administrativa:
El Art. 212 del decreto 500/991 dispone que, tanto los sumarios administrativos como las
investigaciones administrativas “deberá terminarse en el plazo de sesenta días corridos,
contados desde aquél en que el funcionario instructor haya sido notificado de la
resolución que lo ordena. En casos extraordinarios o circunstancias imprevistas, previa
solicitud del funcionario instructor, el jerarca respectivo podrá prorrogar dicho plazo por
un máximo de 60 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente. Cualquier
prórroga que supere el límite señalado precedentemente, será de exclusiva
responsabilidad del jerarca que la hubiere concedido. Vencida ésta, el sumariado podrá
pedir la clausura de la instrucción del sumario, debiendo en tal caso la administración
proceder de conformidad con los artículos 215 y siguientes hasta la culminación del
procedimiento. La clausura de la instrucción no será de aplicación en el caso de
funcionarios sometidos a la justicia penal (artículo 227 y siguientes de este Decreto).”
De acuerdo con el decreto 500/991, tanto los sumarios como las investigaciones
administrativas tienen un plazo máximo de duración de 60 días corridos. Existe la
posibilidad de prórroga por un máximo de 60 días más, en situaciones excepcionales.
Esta norma en la práctica no es del todo eficaz, puesto que la praxis demuestra que
demoran muchísimo más que ese plazo.
Originalmente, el decreto 500/991 había establecido que los procedimientos de sumarios
se clausuraban a los 2 años, por una cuestión de justicia (de que los sumarios no duren
indefinidamente). Sin embargo, ello fue modificado. Actualmente, lo que tenemos es que
hay que remitirse al Art. 14 del decreto 222/014 que recogió el texto que en su momento
se había dado al Art. 223 del decreto 287/998.
Concretamente, en cuanto a la clausura del procedimiento, el Art. 14 del decreto 222/014
dispone: “Los procedimientos se clausurarán si la Administración no se pronuncia sobre
el fondo del asunto en el plazo de dos años, contados a partir de la resolución que
dispuso la instrucción del sumario. El cómputo del plazo referido se suspenderá:
A)
Por un término máximo de sesenta días, durante la tramitación de la
ampliación o revisión sumarial.
B)
Por un plazo máximo de treinta días en cada caso, para recabar los
dictámenes de la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión Nacional del Servicio
Civil cuando corresponda.
C) Por un plazo máximo de noventa días durante el cual la Cámara de Senadores
tiene a su consideración el pedido de venia constitucional para la destitución.
Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en el caso de funcionarios sometidos
a la Justicia Penal.
En caso de que se clausuren procedimientos disciplinarios por el vencimiento del plazo
previsto, el Poder Ejecutivo dispondrá la realización de una investigación administrativa
con la finalidad de determinar la responsabilidad de los funcionarios intervinientes,
cometiendo su instrucción a la Oficina Nacional del Servicio Civil.”
De esta forma, se vuelve a la vieja regulación sobre la suspensión del plazo, en virtud de
la vigencia de este Art. 14 del decreto 222/014, el cual, según CORREA FREITAS, debe
regir para todos, por ser un principio pro homine y es una norma notoriamente más
favorable a la norma del Art. 223 del decreto 500/991.
En otro orden de cosas, de acuerdo con el Art. 215 del decreto 500/991, una vez
concluida la etapa de instrucción, el instructor sumariante tendrá un plazo para elevar un
informe al jerarca con las conclusiones del caso. En efecto, se dispone que: “Concluida
la instrucción, el instructor dispondrá de un plazo de diez días para realizar un informe
circunstanciado con las conclusiones a que arribe; en su caso, la relación de los hechos
probados y su calificación, la participación que en ellos hubieren tenido los funcionarios
sujetos al procedimiento disciplinario en trámite y las circunstancias atenuantes y
agravantes que existan en favor o en contra de los mismos. Cuando lo creyere
conveniente, podrá aconsejar se estudien las correcciones necesarias para un mejor
funcionamiento del servicio.”
Clase 21/07/2021:
Recursos administrativos:
El régimen de las peticiones y recursos administrativos se encuentra regulado por el
decreto 500/991, quien tiene como fuentes: la Constitución, las leyes N° 15.524 (1984),
15.869 (1987), 17.292 (2001), 18.567 y por el decreto del PE N° 65/998, modificado y
actualizado por el decreto 276/013 (que regula el régimen de las peticiones y recursos
administrativos por medios electrónicos o informáticos).
Resalta CORREA FREITAS la importancia que tienen estas normas como garantía para
los administrados, dado que, por un lado, permite la presentación de peticiones ante
todas y cualesquiera autoridades de la República y, por otro lado, consagran la potestad
o la facultad de las personas de recurrir los actos administrativos dictados por los
organismos del Estado. Expresa el profesor, que, “…sin dudas se trata de una de las
garantías esenciales del Estado de Derecho, en cuanto al sometimiento del Estado y de
sus gobernantes al principio de legalidad”, el cual debe entenderse en sentido amplio,
como comprensivo de la Constitución, las leyes y los reglamentos.
En tal sentido, tanto las peticiones como los recursos administrativos presentados por
los particulares o por los funcionarios, permiten que la Administración adopte las medidas
conducentes al reconocimiento y consagración de derechos subjetivos o de intereses
legítimos, cuando no de un interés simple o una mera expectativa.
Evolución histórica:
El Art. 30 de la Constitución, el cual tiene su origen en la Carta de 1830, consagró el
derecho de petición. En cambio, fue recién en la Constitución de 1952 que se reguló, por
primera vez a nivel constitucional, el tema de los recursos administrativos.
Con anterioridad a la reforma constitucional de 1952, había diversas leyes que, a su vez,
establecían criterios diferentes para el régimen de los recursos administrativos.
Entonces, como se reiterará más adelante, el régimen de los recursos administrativos,
hasta antes de la reforma constitucional de 1952, era objeto de la ley ordinaria.
Entonces, a pesar que el derecho de petición se encontraba establecido en la
Constitución desde la Carta de 1830, fue la Constitución de 1952 la que, por primera vez,
reguló a nivel constitucional el tema de los recursos administrativos, tratando de lograr
un sistema único y uniforme para toda la Administración Pública, dado que con
anterioridad existían diversas leyes que, a su vez, establecían criterios diferentes, como
se afirmó supra. Quiere decir, pues, que hasta 1952 lo relacionado con los recursos
administrativos era objeto de ley ordinaria.
Sin embargo, la inclusión del régimen de recursos administrativos en la Constitución fue
criticada por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA y por SAYAGUÉS LASO.
¿Es necesario o imprescindible que esté consagrado en la Constitución el régimen de
los recursos administrativos? No. De hecho, si observamos el derecho comparado no
vamos a encontrar ninguna Constitución que regule expresamente el régimen de los
recursos administrativos, tal como lo hace la nuestra.
Al respecto, criticando esta regulación constitucional, expresó SAYAGUÉS LASO,
siguiendo a ARÉCHAGA, que “una regulación general y uniforme de los recursos
administrativos no es la más conveniente para las múltiples actividades que desarrolla la
Administración, máxime si se trata de normas constitucionales que, por lo mismo,
eliminan toda posterior discrecionalidad legislativa.”
A pesar de las críticas, la Constitución de 1967, mantuvo el régimen de recursos
administrativos de la Constitución d 1952.
¿Cuál fue la razón de regular a los recursos administrativos en la Constitución? Porque,
como sabemos, fue en la Constitución del año 1952 donde se creó el TCA y, como
consecuencia, estableció también el régimen de los recursos administrativos. ¿Por qué?
Porque el régimen de nulidad de los actos administrativos ante el TCA está estrictamente
ligada a los recursos administrativos.
En otros términos, la Constitución lo dice claramente, para poder plantear la acción de
nulidad ante el TCA, previamente hay que agotar la vía administrativa, o sea, la
interposición en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que sean menester
en el caso concreto.
Esa fue la razón por la cual la Constitución de 1952 y la de 1967 contiene las normas del
TCA y la acción de nulidad y, también, las normas sobre los recursos administrativos.
Las Constituciones de 1952 y 1967 lo que hicieron fue, dice CORREA FREITAS, darle
seguridad al régimen de los recursos administrativos.
Los problemas que tenía este régimen era: 1) el plazo tan corto para interponer él o los
recursos (problema que aún sigue vigente), el cual es de 10 días corridos desde la
notificación personal del acto o desde la publicación en el Diario Oficial; 2) el otro
problema era lo extenso de los plazos que tenía la administración para resolver la
cuestión, el cual, era de 840 días (por los 210 días para resolver cada recurso) para
agotar toda la vía administrativa.
A nivel legislativo, se sancionaron 3 leyes fundamentales en materia de recursos
administrativos: la ley N° 12.243 (1955), por la que se estableció que los términos o
plazos administrativos que vencieren en día feriado se extenderán hasta el día hábil
inmediato siguiente; la ley N° 13.318 (1964), por la que se estableció en 60 días corridos
el plazo para interponer la acción de nulidad ante el TCA.
Durante el período de facto que vivió nuestro país entre 1973 y 1985, el Poder Ejecutivo
dictó el llamado Acto Institucional (o decreto constitucional) N° 8, de 1 de julio de 1977,
introdujo cambios en el régimen de los recursos administrativos. Este Acto Institucional
N° 8 eliminó al Poder Judicial, transformándolo en Administración de Justicia,
dependiente del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia. A su tiempo, este
decreto Constitucional o Acto Institucional N° 8 impuso un régimen diferente en materia
de recursos administrativos, previéndose 3 tipos de recursos: revocación, jerárquico y de
nulidad, disponiéndose, a su vez, que el término para interponer los recursos era de 20
días corridos, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del acto o de
su publicación en el Diario Oficial. Finalmente, el plazo que tenía la Administración para
decidir sobre los recursos era de 60 días, y la acción de nulidad debía ser interpuesta
dentro de los 20 días contados a partir de la notificación personal o de la publicación
formal.
Posteriormente, en el año 1981, el Poder Ejecutivo dictó el Acto Institucional N° 12, que
restableció, aunque tímidamente, al Poder Judicial, y dispuso en la Disposición
Transitoria Letra A), que mientras no se dictara la Ley Orgánica del TCA, continuarían
en vigencia las normas de la Sección XVII de la Constitución de 1967 y sus
reglamentaciones y disposiciones especiales y transitorias.
Al amparo de los previsto en el llamado Acto Institucional N° 12, en enero de 1984, se
aprobó el Decreto-ley orgánico del TCA N° 15.524.
En este DL se reguló el tema de los recursos administrativos, Arts. 32 y ss. ¿Qué
estableció? Estableció que el plazo para interponer los recursos administrativos era de
20 días corridos, en vez de 10 días. Además, como otra novedad, estableció que la
Administración tenía un plazo de 60 días para resolver cada recurso (en vez de los 210
días), con lo cual se reducían considerablemente los plazos.
Entonces, estableció el siguiente sistema (hoy derogado): a) los recursos eran de
revocación, jerárquico y de anulación; b) el plazo para interponer los recursos era de 20
días corridos; c) el plazo que tenía la Administración para resolver los recursos era de 60
días si sólo se interpuso el recurso de revocación, 120 días si se interpusieron los
recursos de revocación y jerárquico en subsidio, o revocación y subsidiario de anulación
para ante el Poder Ejecutivo, y de 180 días en casos de interposición conjunta de los
recursos de revocación, jerárquico y de anulación; d) finalmente, la demanda de
anulación ante el TCA debía interponerse dentro de los 60 días perentorios siguientes al
agotamiento de la vía administrativa.
Por supuesto que ésta norma, por más conveniente que fuera, estaba desconociendo el
Art. 317 de la Constitución que establecía los 10 días corridos para interponer los
recursos, por lo que, era inconstitucional en este aspecto.
Siguiendo con la evolución histórica, todavía dentro del régimen “de facto”, como
consecuencia del histórico “Acuerdo –o Pacto- del Club Naval”, el Poder Ejecutivo dictó
el llamado Acto Institucional N° 19 (1984), por el cual, entre otras disposiciones, se
resolvió mantener en suspenso las disposiciones de la Secciones XV y XVII de la
Constitución en cuanto se opusieran a las leyes orgánicas de la Judicatura y del TCA.
Una vez instalado el gobierno constitucional en 1985, se procedió por parte del
Parlamento, a convalidar los actos legislativos del Consejo de Estado (órgano legislativo
durante el gobierno “de facto”), por la ley N° 15.738, de fecha 13 de marzo de 1985, y
entre esas leyes, convalidó el DL N° 15.524 de 9 de enero de 1984.
Pero, una vez caducado el Acto Institucional N° 19, lo que aconteció el 1 de marzo de
1986, entró a regir nuevamente la Sección XVII de la Constitución y, por consiguiente,
su régimen de recursos administrativos, habiendo quedado abrogado el DL N° 15.524
(Arts. 32 a 37) por oposición superviniente.
Una vez retornada la democracia, el 1 de marzo de 1985, se planteó el tema de cuál
régimen se encontraba vigente y por ende cuál se aplicaba, entendiendo que
nuevamente volvía a tener plena vigencia la Constitución de la República y,
específicamente, la Sección 17.
Retornada la democracia, ese mismo día en que asume el gobierno, el PE remitió al PL
un proyecto de ley para retomar la plena vigencia de la Sección 17 de la Constitución, el
cual le llevó 2 años al parlamento sancionar la ley.
Finalmente, el Parlamento sancionó, el 22 de junio de 1987, la ley N° 15.869 referente a
los recursos administrativos. Tuvimos desde el 1 de marzo de 1985 hasta junio de 1987
en la nebulosa sobre cuál era el régimen que estaba vigente.
Ahora, ¿qué fue lo que pasó? Pasó de todo, puesto que se sostuvieron cualquier tipo de
tesis. Hay quienes entendían que estaba plenamente vigente la Constitución de la
República y, por lo tanto, se aplicaban las normas de la Sección 17. En este entendido,
aplicando la Constitución por entenderla plenamente vigente, se interponían los recursos
que establecía la carta y, en efecto, se agotaba la vía administrativa según las normas
que ella consagraba. Otros, en cambio, sostuvieron que había que aplicar el DL 15.524,
en virtud que habían sido convalidados por la ley N° 15.738 de fecha 13 de marzo de
1985.
Luego, se planteó otro problema: para quienes admitieron la vigencia del DL N° 15.524,
el Acto Institucional N° 19, el que recogió el acuerdo del club naval, caducó el 1 de marzo
de 1986, algunos consideraron que este DL era inconstitucional, pero había que plantear
esa inconstitucionalidad; otros sostuvieron que, al haber caducado el decreto
constitucional o acto institucional N° 19, se había producido la derogación de las normas
en materia de recursos administrativos establecidos en el DL orgánico del TCA.
¿Qué decía la jurisprudencia del TCA y de la SCJ en este tema?
El TCA sostuvo que, como el DL orgánico del TCA (N° 15.524) fue ratificado, convalidado
por la ley N° 15.738, debían aplicarse sus normas. Es decir, salvo que fueran declaradas
inconstitucionales por la SCJ. Lo que decía el TCA era, que, mientras el DL orgánico del
TCA no sea declarado inconstitucional por la SCJ, ese Tribunal iba a aplicar las normas
de DL N° 15.524.
La SCJ sostuvo, que, reestablecida la vigencia de la Constitución de 1967, que según la
corporación se reestableció el 1 de marzo de 1985, las normas del DL orgánico N° 15.524
contrarias a la Constitución, entre ellas la que establecía un plazo más breve para
interponer los recursos y, por lo tanto, inaplicables.
Teníamos los 2 órganos jurisdiccionales máximos que estaban en contradicción en sus
posturas.
Esto terminó en una “especia de locura” donde los administrados tenían que elegir qué
régimen utilizaba o aplicaba, pero, corrían el riesgo de que, si seguían el régimen de la
jurisprudencia del TCA, luego se vean enfrentados a una inconstitucionalidad por parte
de la SCJ. Fue un caos este tema.
Recién este tema se vino a solucionar con la ley N° 15.869 de fecha 22 de junio de 1987,
vigente hasta hoy, con las modificaciones de la ley N° 17.292 de 25 de enero de 2004,
la cual introdujo algunas pequeñas modificaciones.
Aclara CORREA FREITAS, que, para evitar confusiones, luego de promulgada la ley N°
15.859, esta NO es la única norma legislativa que sigue vigente en materia de recursos
administrativos, sino que también subsisten otras, como el Art. 406 de la ley N° 13.032,
el Art. 676 de la ley N° 14.106, y los Arts. 22 a 37 y 60 del DL N° 15.524; sin contar, por
obvias razones, puesto que no cabe lugar a duda, las disposiciones de la ley N° 17.292
(Arts. 40 y 41).
La ley “base” que regula actualmente el régimen de los recursos administrativos es la ley
N° 15.869, la cual vino a terminar con este caos jurídico que violentaba frontalmente la
seguridad jurídica.
En esta ley, originalmente, se había logrado reducir el plazo famoso de los 210 a 150
días. Pero, ¿qué pasó? Eran 150 días por cada recurso (450 como máximo para agotar
la vía administrativa). Los recursos, a su vez, debían interponerse acorde a la
Constitución, dentro de los 10 días corridos a la notificación personal o la publicación en
el Diario Oficial.
El decreto 500/991, el cual fue aprobado por decreto del Poder Ejecutivo de fecha 27 de
setiembre de 1991 (decreto que reguló todo lo relacionado con los recursos
administrativos), estableció la posibilidad de interposición del recurso y fundamentarlo
luego, por separado. Es una manera oblicua para tener un poco más de plazo. Sin
perjuicio de que el régimen de los 10 días corridos para la interposición de los recursos
sigue plenamente vigente, sólo que se permite prorrogar los fundamentos, contando con
un mayor plazo para fundamentarlos.
La ley N° 15.869 estableció que se suspenden los plazos durante las ferias judiciales y
las semanas de turismo. Hay quienes han sostenido la inconstitucionalidad, y, dice
CORREA que, si bien puede que sea inconstitucional, es una norma práctica, dado que
en ferias judiciales es muy difícil conseguir abogados, y ello genera prácticamente una
indefensión al administrado si lo notifican de un acto que lo agravia justo en estas fechas,
o en semana de turismo también. Ante este riesgo de colocarlo en indefensión al
administrado, se creó esta norma que, si bien puede adolecer de algún tipo de
inconstitucionalidad, tiene un notorio sentido práctico.
El último avance en materia de recursos administrativos fue por la ley N° 17.292, con lo
cual se ajustó a la realidad mucho de estos temas de los recursos administrativos. Fue
la norma que nos llevó al sistema actual del plazo que tiene la Administración para
resolver los recursos, contando con 150 para resolver el primer recurso de revocación o
reposición, 50 más para resolver el jerárquico o apelación (van 200 en total hasta el
momento) y, si corresponde interponer recurso de anulación ante el PE la Administración
tiene 50 días más (250 días en total).
Esta norma redujo considerablemente los plazos, pasándose de 450 días que establecía
la redacción original de la ley N° 15.869 a 250 días como máximo, para el agotamiento
de la vía administrativa.
En otro orden de cosas, pero siguiendo con la evolución histórica del régimen de recursos
administrativos, no podemos dejar de observar la reforma constitucional del año 1997
que modifico la redacción del Art. 312 de la Constitución de 1967. La redacción que venía
de la Constitución de 1952, que continuó en la de 1967, condicionaba la acción de nulidad
al agotamiento de la vía administrativa y no se podía plantear la acción de reparación
patrimonial si previamente el TCA no declaraba la nulidad del acto administrativo. Quiere
decir, que, el administrado lesionado por el acto administrativo, la única alternativa que
tenía era agotar la vía administrativa, luego ir al TCA y esperar una sentencia favorable
que anule el acto, para después, luego de todo eso, estar habilitado para plantar la acción
de reparación patrimonial ante la justicia ordinaria.
La reforma constitucional de 1997 terminó con este tema, y le dio al administrado la
opción, en caso de que exista un acto administrativo que le haya causado un daño a un
derecho subjetivo o tenga un interés directo, personal y legítimo: a) o plantea la acción
de nulidad ante el TCA, previo el agotamiento de la vía administrativa y espera una
sentencia favorable que anule el acto, o que declare suficientemente justificada la causal
de nulidad invocada, y posteriormente acciona en la justicia ordinaria por la reparación
patrimonial, o; b) ir directamente a plantear la acción de reparación ante la justicia
ordinaria.
Sin embargo, existe una corriente doctrinal y jurisprudencial que establece que,
previamente a plantear la acción de reparación patrimonial en la justicia ordinaria, debe
haberse agotado la vía administrativa, lo cual, para CORREA FREITAS es un disparate,
ya que la Constitución no condiciona ni establece como un requisito para la legitimación
en este sentido, a la hora de plantear la acción reparatoria.
Sin perjuicio de ello, es diligente de nuestra parte como futuros representantes de los
administrados, agotar la vía administrativa y luego accionar por la reparación patrimonial,
puesto que allí no dejaremos el asunto en el álea de la interpretación que en su momento
tenga la justicia.
El fundamento del derecho del administrado a pedir la reparación del daño causado por
actos administrativos viene dado por el Art. 24 de la Constitución y la consagración de
una responsabilidad civil del Estado, por los daños que puedan causarle a los
administrados en el ejercicio de sus funciones, el cual es entendido como una garantía
para todos los administrados. El único requisito de legitimación para reclamar la
reparación patrimonial del daño es tener la misma legitimación que tenga el administrado
para incoar la acción de nulidad del acto administrativo (Art. 312 de la Constitución).
Clase 26/07/2021:
Concepto de recursos administrativos:
Para que exista un recurso administrativo, es necesario, como requisito previo, la
existencia de un acto administrativo (expreso o tácito), entendido como voluntad de la
Administración que produce efectos jurídicos (Art. 120 del decreto 500/991).
En segundo lugar, puede tratarse un acto administrativo “ilegítimo”, por ser contrario a
derecho (Constitución, leyes o reglamentos) o, bien, tratarse de un acto administrativo
inoportuno, inconveniente.
Luego vamos a ver, cuando veamos los distintos tipos de recursos, los fundamentos por
los cuales se puede recurrir un acto administrativo. Por ejemplo, cuando se recurre el
acto administrativo por razones de legitimidad, es en virtud de que éste se encuentra en
colisión con el ordenamiento jurídico. Y, cuando hablamos de oportunidad o conveniencia
del acto administrativo, ya estamos hablando de un tema de “méritos” del acto
administrativo.
Como sabemos, la acción de nulidad ante el TCA es exclusivamente por razones de
legitimidad, no es por razones de mérito u oportunidad o conveniencia. Pero, para recurrir
un acto podemos invocar razones de oportunidad o conveniencia.
Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, tiene el
derecho de interponer los recursos administrativos correspondiente por razones de
legalidad o por razones de mérito.
La doctrina se divide en cuanto a qué es un recurso administrativo. Hay quienes
sostienen que es una facultad, una potestad que tiene el administrado; hay otros que
sostienen, en cambio, que son un medio de impugnación.
GORDILLO, en Argentina, sostiene un concepto amplio de recurso administrativo, como
“todos los remedios o medios de protección al alcance del administrado, para impugnar
los actos administrativos” y, en general, para defender sus derechos ante la
Administración.
En cambio, DROMI, argentino también, sostiene que “el recurso administrativo, en
sentido restringido, es un remedio administrativo específico por el que se atacan
solamente actos administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses
legítimos”.
En nuestra doctrina nacional, SAYAGUÉS LASO sostiene que “los recursos
administrativos son los distintos medios que el derecho establece para obtener que la
Administración, en vía administrativa, revise un acto y lo confirme, lo modifique o lo
revoque”, sosteniendo, por tanto, que los recursos administrativos son un medio de
impugnación de los actos administrativos.
Otra postura es la sostenida por ENTRENA CUESTA en España, sosteniendo que los
recursos administrativos se pueden definir como “un acto con el que un sujeto legitimado
pide a la Administración que revise una resolución administrativa.” Para este profesor
español, la esencia del recurso administrativo radica en la petición de que la
Administración revise un acto dictado por ella.
En nuestra doctrina nacional, CAJARVILLE y DURÁN MARTÍNEZ se afilian a la tesis de
que son una especie de petición, como decía ENTRENA CUESTA, porque sostienen
que: a.- CAJARVILLE: “los recursos administrativos son una especie del género petición,
sosteniendo que la interposición de los recursos administrativos constituye ejercicio del
derecho de petición, amparado en el Art. 30 de la Constitución”; b.- DURÁN MARTÍNEZ:
“en la Constitución uruguaya (1967) las peticiones aparecen reguladas en 3 artículos:
Art. 30 que se refiere a las peticiones simples, que pueden ser o no administrativas, y
que no imponen al Estado obligación de instruir y resolver; Art. 318 que refiere a
peticiones administrativas formuladas por el titular de un interés legítimo y que imponen
a la Administración obligación de instruirlas y resolverlas, y le asigna un valor al silencio;
317 y 318 que refieren a los recursos administrativos, que son una especie dentro del
género petición.”
Decía CAJARVILLE, respecto a la definición de recurso administrativo, que “…el recurso
en sí es un acto jurídico recepticio” (una vez que es comunicado al destinatario), que se
lo puede definir como “la manifestación de voluntad (de pedir) del recurrente que produce
efectos jurídicos”.
Señala el autor multicitado en ésta materia, que, “el recurso administrativo puede
definirse como la manifestación de voluntad unilateral y recepticia emanada de un sujeto
que se considera lesionado por un acto administrativo, cuyo contenido consiste en la
petición, dirigida a la Administración en tiempo oportuno, de que se dicte un nuevo acto
administrativo revocatorio, modificatorio o sustitutivo de aquel anterior que se entiende
lesivo.”
Estas 2 posturas doctrinales toman en cuenta: unos como aspecto instrumental, como
medio de impugnación, caso de GORDILLO, GROMI y SAYAGUÉS LASO y, otros como
ENTRENA CUESTA, CAJARVILLE y DURÁN MARTÍNEZ, toman en cuenta el contenido
o la sustancia de los recursos administrativos; razón por la cual sostienen que se trata
de una petición.
Expresa CAJARVILLE, que “la doctrina define habitualmente los recursos administrativos
como ‘medios de impugnación’ de un acto administrativo de que pueden valerse los
administrados para obtener su revisión en la propia vía administrativa”. Entre otros, se
encuentran SAYAGUÉS LASO, DELPIAZZO, REAL, COUTURE, en la doctrina nacional,
y CASSAGNE, MARIENHOFF, entre otros, en la doctrina extranjera.
Continúa CAJARVILLE, indicando, que, según ésta tesis de entender a los recursos
administrativos como meros medios impugnativos “…se subraya el carácter instrumental
de los recursos administrativos, su utilidad, pero no se atiende a su sustancia o
naturaleza.”
¿Qué son los recursos administrativos para CAJARVILLE? Indica, que, “…en sustancia,
un recurso administrativo es una petición del sujeto recurrente a la Administración:
petición de dictado de un acto administrativo mediante el cual se revoque, modifique o
sustituya otro acto anterior de la misma naturaleza que ha lesionado al recurrente.”
En suma, “la interposición de recursos administrativos constituye ejercicio del derecho
de petición”, el cual, como se sabe, se encuentra amparado por el Art. 30 de la
Constitución.
Expresa CORREA FREITAS, que, desde el punto de vista conceptual, una “petición” es
“una solicitud o un pedido que formula una persona”. De acuerdo con la RAE, “petición”
proviene del verbo “pedir”, con lo cual “…es la acción de pedir, significando también
escrito que se presenta ante un juez.”
En nuestro régimen constitucional, a partir de 1830, se consagra con gran amplitud la
potestad o la facultad que tiene todo habitante de la República de formular peticiones
ante todas y cualesquiera de las autoridades de la República (Art. 30 de la Constitución).
Señala JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, que el derecho de petición constituye a la vez, un
derecho y una garantía fundamental. Decía, que “… es un derecho, en cuanto el Derecho
Constitucional atribuye un poder de obrar a los habitantes de la República,
permitiéndoles dirigirse a las autoridades con peticiones. Pero es una garantía, por
cuanto en muchas circunstancias el medio de obtener la reparación de un agravio será,
precisamente, el ejercicio del derecho de petición ante la autoridad correspondiente.”
Como consecuencia directa del derecho de petición, la Constitución consagra la
obligación de toda autoridad administrativa de decidir sobre cualquier petición que el
titular de un interés legítimo haya formulado. Ello ha llevado a que parte de la doctrina
uruguaya, distinga entre “peticiones simples”, que son las que surgen del Art. 30 de la
Constitución, y las “peticiones calificadas”, que son las que surgen del Art. 318 de la
Carta.
Así las cosas, la Constitución impone la obligación de decidir cuando el peticionante sea
titular de un interés legítimo.
En la Constitución uruguaya debe distinguirse entre: derecho subjetivo, interés legítimo
e interés simple. Nos encontramos frente a un derecho subjetivo cuando una persona
puede exigir legítimamente a otra persona (física o jurídica, pública o privada), un hacer
o un no hacer, y la otra persona está obligada a cumplir con la prestación. En cambio,
estamos frente a una situación de interés legítimo, cuando una persona puede exigir
legítimamente a otra persona, una prestación determinada, pero la otra puede o no
satisfacer legítimamente dicha prestación, más no está obligada.
En la Constitución uruguaya se distinguen las hipótesis de derecho subjetivo e interés
legítimo en los Arts. 258, 309 inc. 3, 311 y 318.
Por último, el interés simple es el que puede tener cualquier persona para que se haga
o no se haga alguna cosa.
Como se observó al estudiar las situaciones jurídicas subjetivas, estaremos ante un
derecho subjetivo, por ejemplo: el derecho que tiene un funcionario público al cobro del
sueldo luego del mes de trabajo. En cambio, se tratará de un interés legítimo, por
ejemplo: la promoción del funcionario presupuestado a una vacante que se ha producido
en un grado superior. Por último, es un interés simple, por ejemplo: el que tiene cualquier
ciudadano de ingresar a la Administación Pública.
De acuerdo con la normativa vigente, las peticiones deben ser resueltas dentro del
término de 150 días, contados a partir del día siguiente de la presentación de la petición,
entendiéndose desechada la petición si la autoridad no resolviera dentro del plazo
indicado (denegatoria ficta). Pero en ningún caso, el vencimiento de los plazos exime a
la autoridad correspondiente de su obligación de pronunciarse expresamente sobre el
fondo del asunto, como se verá más adelante.
Cabe señalar, que, en lo referente a los plazos, se distingue entre el plazo para la “debida
instrucción del asunto”, que es de 30 días (Art. 146 decreto 500/991), y el plazo para la
resolución de la petición, que es de 120 días (Art. 145 decreto 500/991), lo que suma un
total de 150 días.
Los plazos habrán de contarse por días corridos y si vencen en día feriado se extienden
hasta el día hábil inmediato siguiente. Por “feriado” deberá entenderse “día inhábil”.
El plazo para resolver las peticiones y los recursos administrativos, se suspenderán
durante la Semana de Turismo; en cambio, el plazo de 30 días para la instrucción del
asunto, no se suspende por la Semana de Turismo.
En tal sentido, cabe señalar que la jurisprudencia del TCA entiende que deben
computarse conjuntamente los 150 días, sin hacer distinción entre el plazo para instruir
y el plazo para resolver, y que genéricamente este plazo se suspende durante Semana
de Turismo.
Además, como más adelante se tratará como un “presupuesto” de la interposición de los
recursos, señala la doctrina que, en primer lugar, debemos decir que para que haya
recurso administrativo “previo”, es necesario que haya un acto administrativo, expreso o
tácito (ficto) que será objeto de él o los recursos.
Por acto administrativo debe entenderse, como bien señala CORREA FREITAS, como
“…una manifestación de voluntad de la Administración que produce un efecto jurídico,
tal como lo define el Art. 120 del decreto 500/991, que puede ser un Decreto o una
Resolución.”
En segundo lugar, agrega CORREA FREITAS, “…el acto administrativo puede ser
ilegítimo, esto es contrario a la Constitución, a las leyes o a los decretos o reglamentos;
pero también puede ser inoportuno o inconveniente” (allí visualizamos las razones de
ilegitimidad y demérito). En el primer caso, nos encontramos con un problema de
“legalidad”; en el segundo caso, con un problema de “mérito”.
Entonces, ante un acto administrativo de la Administración, cualquier persona, física o
jurídica, nacional o extranjera, pública o privada, tiene el derecho, la facultad, la potestad
de interponer un recurso administrativo, por razones de mérito o de legalidad.
GORDILLO definía al recurso administrativo, en un sentido amplio, como “todos los
remedios o medio de protección al alcance del administrado para impugnar los actos y
hechos administrativos que lo afectan, y en general para defender sus derechos respecto
de la Administración pública.”
En similar postura, DORMI entendía que “en sentido restringido, el recurso es un remedio
administrativo específico por el que se atacan solamente actos administrativos y se
defienden derechos subjetivos o intereses legítimos.”
En nuestra doctrina, SAYAGUÉS LASO ha dicho que “estos recursos pueden definirse
como los distintos medios que el derecho establece para obtener que la administración,
en vía administrativa, revise un acto y lo confirme, modifique o revoque.”
Como veremos, CAJARVILLE y DURÁN MARTÍNEZ se han afiliado a la tesis de que los
recursos administrativos son una especie del género petición, por lo que “la interposición
de recursos administrativos constituye ejercicio del derecho de petición amparado por el
Art. 30 de la Constitución”.
En forma más precisa, DURÁN MARTÍNEZ ha dicho que, en la Constitución de 1967, las
peticiones aparecen reguladas en 3 artículos: 1) el Art. 30 que refiere a las peticiones
simples, que pueden ser o no administrativas, sin ningún tipo de condicionantes y que
no imponen al Estado la obligación de instruir y resolverlas; 2) el Art. 318, que refiere a
peticiones administrativas formuladas por el titular de un interés legítimo, que imponen a
la Administración la obligación de instruirlas y resolverlas y le asigna un valor al silencio
(el valor de tenerse por fictamente o tácitamente rechazada la petición calificada). Si las
peticiones no son resueltas expresamente, dentro de determinado plazo, se consideran
fictamente rechazadas; y 3) el Art. 317 y también el Art. 318 que, refieren a los recursos
administrativos que son una especie dentro del género “petición”.
En cuanto a los recursos administrativos como especie de petición, surge la siguiente
interrogante: ¿es cualquier petición? Indica CAJARVILLE que, dentro del género
petición, el recurso administrativo presenta caracteres específicos: su contenido y el
momento de su presentación.
CORREA FREITAS, a pesar de las 2 posiciones anteriores, una que toma en cuenta el
aspecto instrumental de los recursos como “medio de impugnación”, y otra que toma en
cuenta el contenido o la sustancia de los recursos, razón por la cual consideran que en
realidad se trata de una petición, considera más importante poner el acento en el
derecho, en la facultad o en la potestad que tiene el individuo para interponer el recurso
administrativo, antes que en los aspectos instrumentales o sustanciales o de contenido.
Como bien señala el profesor, “…los 3 criterios expuestos anteriormente no son
opuestos, sino complementarios unos de otros, por lo que, en consecuencia, para
comprender cabalmente lo que es un recurso administrativo, será necesario recurrir a los
3 criterios, más allá de la posición que en definitiva asuma en este punto.”
El contenido como carácter específico del recurso administrativo:
Expresa CAJARVILLE, que “el contenido de un recurso administrativo, necesariamente,
se vincula con la existencia de un acto administrativo previo cuya revocación,
modificación o sustitución se solicita.” Subraya, que, cualquier otra petición que tenga un
contenido diverso a éste, queda excluida de la especie de los recursos administrativos.
Si bien existe un concepto amplio, donde cabría cualquier recurso ajeno al agotamiento
de la vía administrativa, tales como los “recursos graciosos” o algún otro específicamente
legislado, CAJARVILLE indica que la Constitución y la respectiva reglamentación, ha
establecido un concepto restringido.
El concepto más restringido del recurso administrativo (como especie dentro del género
petición) es el que siguen los Arts. 317 a 319 de la Constitución y el Art. 4 de la ley N°
15.869, donde los recursos administrativos son una petición de que se revoque,
modifique o sustituya un acto administrativo previo, que el peticionante entiende que lo
agravia, pero se los interpone, además, con la finalidad de agotar la vía administrativa
(de acuerdo con el Art. 4 de la ley N° 15.869).
Además, dice CAJARVILLE, que “no toda petición con tal contenido es un recurso
administrativo; para que lo sea, es menester que la petición se presente ante la autoridad
de la cual proviene el acto previo dentro de los 10 días siguientes al de la notificación
personal o publicación en el Diario Oficial del acto cuestionado.”
Culmina, indicando que, “…una petición que cumpla con ambos requisitos constituye un
recurso administrativo y como tal produce efectos singulares: necesariamente ha de
sobrevenir a su respecto una decisión de la Administración, que será expresa o en su
defecto ficta; y recaída esa decisión, el sujeto afectado quedará habilitado para ejercitar
la acción de nulidad ante el TCA.”
En realidad, como mismo expresa CAJARVILLE, la necesidad de la existencia
sobreviniente de una decisión por parte de la Administración, no es exclusivo de los
recursos administrativos, también lo produce toda petición calificada (no la simple,
aunque hay opinión que las autoridades deben dar una respuesta aunque la petición
fuere simple) formulada por una persona con determinada legitimación: la titularidad de
un “derecho” o un “interés legítimo” (Art. 318 de la Constitución y Art. 8 de la ley N°
15.869).
Momento de presentación, como segundo carácter específico del recurso administrativo,
que lo diferencia dentro del género de las peticiones:
Sin embargo, expresa CAJARVILLE, que, la diferencia entre tal petición calificada,
formulada por un sujeto titular de la situación jurídica subjetiva de derecho subjetivo o
interés legítimo, de pedir a la Administración “en cualquier momento” el dictado de un
acto cuyo contenido sea modificar, revocar o sustituir un acto anterior, “…la diferencia
entre tal petición y un recurso administrativo es exclusivamente cronológica, está dada
tan solo por el momento de presentación”.
Recordemos que, para éste autor, el momento de la presentación, además del contenido,
es otro de los caracteres específicos de los recursos administrativos.
Así las cosas, explica CAJARVILLE, “…el mismo escrito –o sea, con el mismo contenidopresentado dentro de los 10 días siguientes a la notificación o publicación, constituirá un
recurso administrativo, pero presentado fuera de ese lapso no lo será (los recursos, a
diferencia de la petición calificada, está sujeto a plazo para incoarse). Esa petición –
calificada- de dictado de un acto modificatorio, revocatorio o sustitutivo de otro anterior,
formulada por el titular de un derecho o interés legítimo, conducirá necesariamente –
como también sucede con el recurso administrativo- a una decisión de la Administración
(Art. 318 de la Const.); pero esa decisión no producirá el otro efecto típico de los recursos
administrativos, el llamado agotamiento de la vía administrativa, y no habilitará por ende
el posterior ejercicio de la acción de nulidad respecto del acto cuya revocación se ha
pedido.”
Tres tipos de peticiones amparadas en el Art. 30 de la Constitución, con sus respectivas
diferencias en cuanto al momento para su presentación y los efectos que causan, según
sus características y naturaleza:
CAJARVILLE distingue 3 tipos de peticiones, todas ellas amparadas en el Art. 30 de la
Constitución: petición simple, petición calificada y recurso administrativo.
a.- Petición simple: ésta es formulada por cualquier habitante de la República NO titular
de un derecho o de un interés legítimo que funde su petitorio (no le aplica el Art. 318 de
la Constitución), la cual no conducirá necesariamente –si bien puede- a una decisión de
la Administración. Agrega CAJARVILLE que, en esta categoría quedan incluidas las
peticiones de que se modifique, revoque o sustituya un acto anterior, formulada fuera del
plazo para recurrir por el titular de un interés NO calificado.
b.- Petición calificada: ésta es formulada por el titular de un derecho o de un interés
legítimo, sobre el cual necesariamente ha de recaer una decisión administrativa (Art. 318
de la Constitución y Art. 8 de la ley N° 15.869). Si su contenido refiere a la modificación,
revocación o sustitución de un acto anterior, pero ha sido presentada fuera del plazo para
recurrir, la decisión que necesariamente recaerá (de acuerdo con las normas citadas)
NO habilitará el ejercicio de la acción anulatoria ante el TCA.
c.- El recurso administrativo: éste, con su contenido típico de pedirse la revocación,
modificación o sustitución de un acto administrativo previo, y su presentación en el plazo
de 10 días corridos siguientes a la notificación personal del acto o de su publicación en
el Diario Oficial, provoca necesariamente una decisión agotadora de la vía administrativa
y habilitante del amparo anulatorio.
Por otra parte, como se dijo ut supra, CORREA FREITAS considera que, es más
importante poner el acento en la facultad” o “potestad” que tiene el administrado para
interponer el recurso administrativo, antes que los aspectos instrumentales o los
sustanciales o de contenido. Lo más importante es el derecho, la potestad o facultad que
tiene todo administrado lesionado o afectado por un acto administrativo, de interponer él
o los recursos administrativos correspondientes.
Los 3 criterios: a) como medio impugnativo; b) como petición; y c) como derecho, facultad
o potestad, dice CORREA, “no son opuestos, sino complementarios”, por lo que, para
comprender qué es un recurso administrativo, hay que recurrir a los 3 criterios. Así, hay
que considerar que el recurso administrativo es un medio de impugnación, es una
petición y, además, es un derecho o facultad de recurrir aquellos actos que nos
perjudican, nos lesionan.
CAJARVILLE indicaba que los recursos administrativos son “un medio de impugnación”,
con lo cual se subraya el carácter instrumental. Sin embargo, el propio autor sostiene
que “si solo se toma en cuenta el aspecto instrumental, no se tiene en cuenta su
naturaleza o su sustancia”.
Análisis de CAJARVILLE de los recursos administrativos como especie de petición:
“dentro del género de las peticiones amparadas por el Art. 30 de la Constitución, los
recursos administrativos presentan 2 caracteres específicos: su contenido y el momento
de su presentación. En primer lugar, el contenido de un recurso administrativo se vincula
necesariamente con un acto administrativo previo de la Administración, cuya revocación,
modificación o sustitución se solicita.”
Como sabemos, una petición no requiere un acto administrativo previo, y ello es una
notoria diferencia respecto del régimen de los recursos administrativos, señala CORREA
FREITAS.
Un recurso administrativo, para CAJARVILLE, “es aquella petición, en sentido
restringido, que se presenta o interpone ante la autoridad que dictó ese acto
administrativo, dentro del plazo de 10 días siguientes a la notificación personal o
publicación en el Diario Oficial (Art. 317 de la Constitución y la ley N° 15.869)”. Si estamos
ante éste tipo de peticiones, entonces estaremos hablando de la existencia de un recurso
administrativo.
Produce efectos singulares, porque necesariamente va a sobrevenir una decisión
expresa o tácita de la Administración. Y, una vez producida esa decisión expresa o tácita,
la persona quedará habilitada a interponer la acción de nulidad del acto administrativo
ante el TCA.
Clase 28/07/2021:
Clases de recursos administrativos:
Las diversas clases de recursos administrativos se encuentran consagradas en el Art.
317 de la Constitución, en el Art. 4 de la ley N° 15.869 y en el Art. 142 del decreto
500/991.
La presentación de recursos administrativos es ejercicio de un derecho irrestricto
(interpretación del Art. 317 Const.) de cualquier interesado en la revocación, modificación
o sustitución de un acto administrativo.
Tal cual se verá, el agotamiento de la vía administrativa requiere la interposición de todos
los recursos que en cada caso correspondan, según la naturaleza del sistema orgánico
y la ubicación del órgano actuante. Sin embargo, como bien enseña CAJARVILLE “…la
interposición de todos –los recursos- que correspondan no es estrictamente un ‘deber’
de ese interesado, sino una ‘carga’, como imperativo del propio interés, si se propone
promover la acción anulatoria”, y así debe interpretarse el verbo “deber” que habla el Art.
4 de la ley N° 15.869.
Debe quedar bien en claro que el derecho de recurrir se encuentra consagrado
irrestrictamente en el Art. 317 de la Constitución, contra cualquier acto administrativo (el
cual se define residualmente), sin excepción, que pueden ser impugnados mediante los
recursos allí previstos. Esto es una cosa. Otra diferente es la carga de recurrir el acto
administrativo en vía administrativa, si el sujeto pretende luego la nulidad de ese acto
originario, lo cual se encuentra consagrado en el Art. 319 de la Constitución, como
requisito para plantearla.
Como decía CAJARVILLE, “…todo acto administrativo ‘puede ser’ impugnado mediante
recursos (derecho a recurrir, Art. 317 de la Const.), pero solo ‘debe’ serlo al efecto del
agotamiento de la vía administrativa, si el interesado pretende promover posteriormente
la acción de nulidad (carga de recurrir, Art. 319 de la Constitución y Art. 4 inc. 1 de la ley
N° 15.869).”
Cuando nos enfrentemos ante un acto administrativo lesivo, la determinación de los
recursos que en el caso corresponden se realiza mediante una investigación “de menor
a mayor”: 1) hay que precisar qué órgano dictó el acto –o en caso de delegación de
atribuciones, al que se imputa- el acto lesivo; 2) debe analizarse luego cuál es su posición
jerárquica dentro del sistema orgánico que integra; y 3) finalmente, la naturaleza jurídica
del sistema orgánico en sí.
El primer paso de esa investigación (la precisa determinación del órgano autor del acto)
señala el órgano ante el cual ha de interponerse el recurso de revocación (o de
reposición); el segundo, si corresponde o no el jerárquico (o de apelación); finalmente,
según la naturaleza del sistema orgánico, será o no procedente el de anulación.
Diversos recursos:
En el ámbito nacional, nos encontramos frente a los recursos:
-
De revocación;
Jerárquico; y
Anulación.
En el ámbito de los gobiernos departamentales:
-
De reposición (sería equivalente al de revocación); y
De apelación (equivalente al jerárquico).
El Art. 317 de la Constitución dice, que: “Los actos administrativos pueden ser
impugnados con el recurso de revocación, ante la misma autoridad que los haya
cumplido, dentro del término de diez días, a contar del día siguiente de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el Diario Oficial. Cuando el acto
administrativo haya sido cumplido por una autoridad sometida a jerarquías, podrá ser
impugnado, además, con el recurso jerárquico, el que deberá interponerse
conjuntamente y en forma subsidiaria, al recurso de revocación. Cuando el acto
administrativo provenga de una autoridad que según su estatuto jurídico esté sometida
a tutela administrativa, podrá ser impugnado por las mismas causas de nulidad previstas
en el artículo 309, mediante recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo, el que
deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria al recurso de revocación.
Cuando el acto emane de un órgano de los Gobiernos Departamentales, se podrá
impugnar con los recursos de reposición y apelación en la forma que determine la ley.”
1.- Recurso de revocación o de reposición en lo departamental:
De acuerdo con los Arts. 317 inc. 1 de la Constitución, 4 incs. 1 y 5 de la ley N° 15.869 y
142 inc. 1 del decreto 500/991, el recurso de revocación (o de reposición) procede en
todo caso, respecto de cualquier acto administrativo, cualquiera sea la ubicación
jerárquica del órgano emisor o la naturaleza del sistema orgánico que integra.
Este es un recurso que procede siempre, cualquiera sea el órgano que lo dictó al acto
administrativo, cualquiera sea su ubicación jerárquica del sistema orgánico que integra y
cualquiera sea el sistema que efectivamente integra (sea centralizado o descentralizado).
Como enseña CORREA FREITAS, “…el recurso de revocación corresponde que se
interponga contra un acto administrativo dictado por cualquier órgano del Estado, sea el
Poder Ejecutivo, la Presidencia de la República, un Ministerio, una Dirección Nacional,
un Departamento, el Directorio de un Ente Autónomo, etc.,”.
¿Ante quién se interpone el recurso de revocación o reposición? el recurso de revocación
(o reposición) se interpone “ante” el órgano que dictó el acto administrativo, cualquiera
sea la jerarquía del mismo (ante ese mismo órgano que lo dictó). Si el acto hubiera sido
dictado en ejercicio de atribuciones delegadas (que así debería decirlo expresamente en
el acto), este se imputa a la persona jurídica que el órgano delegante integra, como
dictado por ese órgano delegante y no por el delegado (se le imputa el acto al delegante),
y los recursos pueden interponerse indistintamente ante uno u otro órgano (Art. 161
decreto 500/991).
Si vamos al Art. 142 del decreto 500/991, éste nos dice, en redacción un tanto diferente
respecto al texto constitucional: “Los actos administrativos, expresos o tácitos, podrán
ser impugnados con el recurso de revocación, ante el mismo órgano que los haya dictado
dentro de los diez días corridos y siguientes al de su notificación personal, si
correspondiere, o de su publicación en el "Diario Oficial. Si el acto administrativo no ha
sido notificado personalmente ni publicado en el "Diario Oficial", según corresponda, el
interesado podrá recurrirlo en cualquier momento.” Como vemos, aquí en el decreto
500/991 hay algunas variantes o modificaciones.
Lo primero que tenemos que decir, siguiendo a SAYAGUÉS LASO, es que la
denominación “recurso de revocación” no es correcta, porque, según él, debería llamarse
“recurso de reposición”, tal y como se llama a nivel departamental. ¿Por qué? Según
enseña SAYAGUÉS LASO, “el objeto del recurso de revocación no tiene por qué ser
solamente la revocación del acto administrativo, sino que puede pedirse la reforma o la
sustitución del acto administrativo”. No siempre se pide la revocación del acto
administrativo. Sin embargo, es una denominación que se encuentra contenida en la
Constitución, a pesar de no ser técnicamente perfecta, según SAYAGUÉS LASO.
El recurso de revocación se puede interponer:
-
Por razones de legalidad (por ser contrario a una regla de derecho o haberse
dictado con desviación, abuso o exceso de poder); o
Por razones de mérito (conveniencia u oportunidad, que, generalmente, se da en
casos de discrecionalidad reglada de la Administración).
Es decir, el recurrente puede alegar no sólo la ilegitimidad del acto administrativo
impugnado, sino también la falta de oportunidad o de conveniencia de que el mismo se
dicte (o sea, por la inconveniencia del acto). Esta última razón es lo que se llama
“demérito”.
¿En qué plazo se interpone el recurso? En el plazo de 10 días corridos a contar del día
siguiente al de la notificación personal del acto, si correspondiere, o de su publicación en
el Diario Oficial (Arts. 317 Const., 4 inc. 1 de la ley N° 15.869 y 142 inc. 1 del decreto
500/991). Dentro de este plazo deberán también interponerse los subsidiarios, en forma
conjunta (y en el mismo escrito). También, respecto de los subsidiarios, rige la regla del
derecho a fundamentar, no la obligación de hacerlo, “en cualquier momento” mientras
esté el asunto pendiente de resolución.
Ello quiere decir, que, no necesariamente se debe interponer por razones de legitimidad
o legalidad, por ser contrario a derecho, sino que, también, se puede pedir la revocación
por razones de mérito (de contenido u oportunidad); es decir, se puede considerar, por
ejemplo, la sanción aplicada a un funcionario o una multa aplicada por la DGI no es
oportuna o conveniente, porque el funcionario siempre ha sido un buen funcionario y
cometió una falta que no es grave; o, en el caso industrial o comercial puede decirse que
el comerciante, industrial o empresario no tiene antecedentes de defraudación tributaria
y que lo que se ha cometido fue una infracción tributaria que no es grave.
Lo que es menester señalar es que, entre lo que dice el texto del Art. 317 de la
Constitución y lo que dice el decreto 500/991, hay diferencias técnicas, que no es menor
aclarar.
El inc. 1 del Art. 317 de la Constitución habla de “los actos administrativos pueden ser
impugnados con el recurso de revocación, ante la misma autoridad que los haya
cumplido, dentro del término de diez días, a contar del día siguiente de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el Diario Oficial.”
La norma constitucional habla de “la misma autoridad que los haya cumplido”, en cambio,
si vemos el Art. 142 del decreto 500/991, dice: “Los actos administrativos, expresos o
tácitos, podrán ser impugnados con el recurso de revocación, ante el mismo órgano que
los haya dictado dentro de los diez días corridos y siguientes al de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el "Diario Oficial". Aquí, la norma
reglamentaria habla de “ante el mismo órgano” que lo haya dictado.
CORREA FREITAS dice que, ésta expresión contenida en el Art. 142 del decreto 500/991
es más técnica que “la autoridad que la haya dictado”. Lo que importa es que el recurso
no es contra la autoridad, el jerarca, o el director tal o cual, de un EA o SD, o contra el
Presidente de la República, sino que el recurso es contra el órgano que dictó el acto
(Directorio de tal EA o SD, Presidencia de la República, etc.). Desde ese punto de vista
es más técnico y más feliz la redacción de la norma del decreto 500/991.
Por otro lado, el Art. 317 de la Constitución se refiere a que la interposición del recurso
se hace dentro de los 10 días –corridos- a contar del día siguiente de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el Diario Oficial.
El Art. 142 del decreto 500/991 dice, en cuanto al recurso de revocación, que se
interpondrá “…ante el mismo órgano que los haya dictado dentro de los diez días corridos
y siguientes al de su notificación personal, si correspondiere, o de su publicación en el
"Diario Oficial". Se aclara que son 10 días corridos.
El inc. 2 del Art. 142 del decreto 500/991 dice: “Si el acto administrativo no ha sido
notificado personalmente ni publicado en el "Diario Oficial", según corresponda, el
interesado podrá recurrirlo en cualquier momento.” Esto es importante, puesto que si la
persona del interesado, el administrado, no fue notificado nunca del acto administrativo,
podrá recurrirlo interponiendo el recurso de revocación, “en cualquier momento”; no le
corre plazo ninguno.
Otro tema importante, es que, tanto en el recurso de revocación como el de reposición a
nivel departamental, procede o corresponde ante cualquier acto administrativo dictado
por cualquier órgano, independientemente de la ubicación jerárquica del mismo, y se
debe interponer ante el órgano que dictó el acto.
Ahora, ¿qué pasa si estamos ante un acto administrativo dictado por un órgano en uso
de atribuciones delegadas? De acuerdo con la Constitución y diversas disposiciones
legales, en nuestro ordenamiento jurídico existe el instituto de la delegación de
atribuciones. Ej.: es común que los Ministros de Estado dicten resoluciones en uso de
atribuciones delegadas; lo mismo sucede a nivel departamental, cuando el secretario
general de la Intendencia o un director general de la Intendencia, puede dictar una
resolución en uso de las atribuciones delegadas; el Ministro X dicta una resolución en
uso de las atribuciones delegadas por el PE; o el gerente general de UTE dicta una
resolución en uso de atribuciones delegadas por el directorio de la UTE, etc.
Ahora, de acuerdo con el Art. 161 del decreto 500/991, el recurso de revocación se puede
presentar indistintamente ante el órgano delegante o ante el órgano delegado; y, en este
último caso, si se presenta ante el órgano delegado, de acuerdo con este artículo, el
órgano delegado sustanciará el recurso y lo someterá al órgano delegante con el
proyecto de resolución respectiva.
CORREA FREITAS dice, que, en general, se prevé que los órganos delegados puedan
resolver los recursos administrativos. Ej.: que los Ministros de Estado no sólo pueda
dictar el acto administrativo en uso de las atribuciones delegadas, sino también resolver
los recursos que se interpongan eventualmente.
Cuando un acto administrativo es dictado por un órgano en uso de atribuciones
delegadas, por ejemplo: el Ministro que sea, dicta un acto administrativo en uso de las
atribuciones delegas por el PE, ese acto administrativo se imputa o se considera como
si fuera dictado por el PE. Entonces, lo único que corresponde en ese caso, es interponer
el recurso de revocación; solamente interponer ese recurso. ¿Por qué? Porque el acto
administrativo fue dictado por un Ministro de Estado en uso de atribuciones delegadas
por el PE y, en consecuencia, ese acto administrativo es como si hubiera sido dictado
por el Poder Ejecutivo. En ese caso no corresponde los 2 recursos de revocación y
jerárquico para ante el PE, sino solamente el de revocación ante éste mismo, puesto que
al acto administrativo se le imputa como si fuese este el que lo hubiera dictado.
En estos casos, el recurso puede interponerse ante el órgano que dictó el acto en uso
de atribuciones delegadas o ante el órgano delegante, el cual delega las atribuciones a
ese delegado que dictó el acto. En ese caso, se imputa el acto al órgano delegante; es
como si lo hubiera dictado éste último. De esta forma, hay que tener cuidado e interponer
el recurso ANTE el órgano delegante, con lo cual, en la invocación habrá de dirigir el
recurso ante éste, no ante el delegado (en el ejemplo de los Ministerios, el recurso deberá
ser interpuesto ante el PE). Sin perjuicio de ello, físicamente puede ir y llevar el escrito
con el recurso en la sede física del órgano delegante o del órgano delegado. Sin
embargo, es importante tenerlo bien en claro, puesto que puede dar lugar a errores por
no tener bien en claro éste punto.
Expresamente, dice el Art. 161 del decreto 500/991: “el acto administrativo hubiese sido
dictado por un órgano en ejercicio de atribuciones delegadas por otro órgano, los
recursos podrán presentarse indistintamente ante el órgano delegante o ante el órgano
delegado. En este último caso el órgano delegado lo sustanciará y someterá
oportunamente al órgano delegante con el proyecto de resolución respectivo.”
Por otro lado, de acuerdo con los Arts. 151 inc. 3 y 155 del decreto 500/991, el recurso
“podrá” ser fundado, pero no deberá. En este sentido, afirmaba CAJARVILLE, que
“puesto que puede incluso carecer de toda fundamentación –el o los recursos- no es
imprescindible, para el agotamiento de la vía administrativa, que el recurrente exponga
fundamentos.”
La fundamentación es un derecho del recurrente, al igual que lo es el derecho a aportar
prueba en el proceso administrativo. Por tanto, no es obligación para el recurrente
fundamentar los motivos de ilegitimidad o demérito que adolece el acto que lo agravia en
su derecho subjetivo o interés legítimo, aunque siempre será recomendable que lo haga.
Recordemos que el recurrente no tiene plazo para fundamentar, más allá del plazo que
le marca el momento de la resolución. De acuerdo con el Art. 151 inc. 3 “el recurrente
podrá fundar su impugnación en cualquier momento, mientras el asunto esté pendiente
de resolución.” Sí deberá hacerlo en la vía jurisdiccional, donde tendrá que invocar en la
demanda de nulidad, los hechos y fundamentos de derecho en que base su pretensión
anulatoria (Arts. 59 y 62 DL N° 15.524) “para la validez de su comparecencia”.
El petitorio de un recurso consistirá en: pedir la revocación o reposición parcial o total del
acto impugnado, o del dictado de un acto modificatorio o sustitutivo del impugnado. Es
diverso el contenido del recurso, porque tanto puede pedirse la revocación (total o
parcial), como la modificación o la sustitución de un acto anterior.
Si solo se ha impetrado la revocación parcial, no podrá luego solicitarse al TCA la
anulación de aquellos aspectos del acto definitivo no incluidos en la impugnación
administrativa, salvo que dichos agravios sean incorporados por la resolución recaída
sobre los recursos (Art. 36 DL N° 15.524, donde no necesariamente todos ellos deban
resultar del acto originario, y no cabe en tal caso nueva impugnación administrativa).
La resolución del recurso de revocación compete al órgano que dictó el acto impugnado.
Si el acto administrativo fue dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, y el órgano
delegado no recibió o no hubiera recibido la facultad o poder de resolver los recursos
administrativos, en ese caso deberá resolver el recurso el órgano delegante. Pero,
generalmente, en las resoluciones que delegan atribuciones también se les da la
potestad de resolver los recursos administrativos.
2.- Recurso jerárquico o de apelación en lo departamental:
Si el órgano que dictó el acto (o en caso de delegación, el órgano que se imputa) está
sometido a jerarquía, deberá interponerse además el recurso jerárquico o de apelación
si se trata de un órgano de un GD (Arts. 317 inc. 2 y 4 de la Constitución, 4 inc. 2 y 6 de
la ley N° 15.869 y 142 inc. 3 del decreto 500/991).
En cuanto al recurso jerárquico (o de apelación), éste debe ser interpuesto conjunta y
subsidiariamente con el recurso de revocación (o reposición), en aquellos casos en que
el acto administrativo haya sido dictado por un órgano sometido a jerarquía. En el caso
de los gobiernos departamentales se llama “apelación”. Estamos, entonces, ante el
recurso jerárquico a nivel nacional o de apelación a nivel departamental.
Un apunte preliminar: como bien explica CORREA FREITAS, técnicamente es más
acertada la redacción que da el decreto 500/991 respecto a la interposición de los
recursos. En el decreto 640/973 se hablaba de “autoridad que los haya dictado”
refiriéndose al recurso de revocación, y “autoridad sometida a jerarquía” con respecto al
recurso jerárquico. Mientras que en el decreto 500/991, en las 2 hipótesis descriptas se
habla de “ante el mismo órgano que los haya dictado” y “órgano sometido a jerarquía”,
lo que es más ajustado, porque los actos administrativos deben reputarse o imputarse a
los órganos (Poder Ejecutivo, Ministerios, Dirección General, etc.) y no a los titulares de
esos órganos (Presidente de la República, Ministros, Directores Generales, etc.).
CORREA FREITAS ejemplifica la situación donde deberá interponerse, conjunta y
subsidiariamente, el recurso jerárquico: ante una resolución del MEF, la persona que se
considere afectada por ese acto administrativo deberá interponer conjuntamente los
recursos de revocación (ante el MEF, para que lo resuelva el MEF) y jerárquico (para
ante el Poder Ejecutivo, para que lo resuelva el Poder Ejecutivo), porque el MEF es un
órgano sometido a jerarquía del Poder Ejecutivo, como todos los Ministerios.
De acuerdo con el Art. 142 inc. 3 del decreto 500/991, que reproduce la solución ya
consagrada precedentemente por el Art. 136 del decreto 640/973, se consagra la regla
o el principio del “omisso medio”, en tanto prescribe que el recurso jerárquico debe
interponerse “para ante el jerarca máximo de dicho órgano”. En razón de la consagración
de este principio (que data desde 1973), se saltean las jerarquías intermedias dentro del
sistema orgánico y se eleva el recurso ante el jerarca máximo. CORREA FREITAS, muy
gráficamente, nos enseña que, si no existiera el principio del “omisso medio” en nuestro
ordenamiento jurídico, como sucedía antes del decreto 640/973, “…sería interminable y,
sobre todo excesivamente lento, el agotamiento de la vía administrativa”. Basta recordar
la duración de la vía administrativa antes de la vigencia de las leyes que recortan plazos
y el decreto 640/973, donde en un primer momento llegó a durar 840 días el agotamiento
de la vía administrativa (hoy, como máximo, son 250).
En consecuencia, ante un acto administrativo de un Director de División de la Dirección
General de Aduanas del MEF, de un Jefe de Departamento de la Dirección General de
Registros del MEC, o del Director de Energía del MIEM, en todos los casos el recurso
jerárquico deberá interponerse “para ante” el Poder Ejecutivo, que es el órgano jerarca
máximo del sistema orgánico Poder Ejecutivo.
Corresponde aclarar, que en el ámbito de los Gobiernos Departamentales, de acuerdo a
lo previsto por el inc. 4 del Art. 317 de la Constitución, el recurso jerárquico se denomina
“recurso de apelación”, que se interpone en forma conjunta y subsidiaria con el recurso
de reposición. Tienen exactamente el mismo régimen, como señala CAJARVILLE en su
obra. Por lo tanto, por ejemplo: ante un acto administrativo dictado por una Dirección
General de la Intendencia de Salto, corresponderá interponer los recursos de reposición
ante la Dirección General respectiva y de apelación ante el Intendente de Salto. Si el acto
administrativo fue dictado por un Municipio, corresponderá interponer los recursos de
reposición ante el respectivo Municipio y de apelación ante el Intendente respectivo,
conforme a lo dispuesto por el Art. 682 de la ley de Presupuesto Nacional N° 19.355, de
diciembre de 2015.
En otro orden de cosas, habiendo ya explicado en qué consiste el recurso subsidiario
jerárquico, siguiendo a CAJARVILLE, resta mencionar, que el dictado de un acto por un
órgano (competente) sometido a jerarquía supone la existencia de “desconcentración”
administrativa, en la estructura orgánica del sistema. “La desconcentración consiste
precisamente en la atribución de la potestad de dictar actos jurídicos, a órganos
sometidos a jerarquía dentro de un sistema orgánico.”
La desconcentración puede revestir 2 formas: a) privativa o, b) no privativa.
a.- La desconcentración privativa: consiste en la atribución por Constitución o ley de una
determinada potestad exclusiva de decisión en determinada materia a un órgano
subordinado, pero manteniéndolo dentro de su estructura jerárquica (en el marco de un
sistema orgánico centralizado, jerarquizado); aparece con ella una competencia propia y
privativa que se atribuye al inferior, quitándola de la esfera de atribuciones del jerarca,
de manera que en ese ámbito de la competencia privativa desconcentrada, quien puede
resolver es el subordinado y no el jerarca.
b.- Desconcentración no privativa o impropia: cuando se le atribuye a un órgano
subordinado (por parte del que originalmente tenía la competencia) una potestad propia
(no delegada) de decisión en determinada materia, sin privar de idéntica potestad al
jerarca (quien sigue teniendo potestad de decidir; es lo que se llama “competencia
concurrente”). Existe en ese caso una competencia alternativa o concurrente, consistente
en la asignación de una misma potestad a 2 o más órganos que pueden ejercerla
individual e indistintamente. Superior e inferior tienen, en el ámbito de la
desconcentración impropia, competencia coincidente. La desconcentración no privativa
puede resultar de la Constitución, de la ley, o bien de decisiones del jerarca. Cuando las
normas constitucionales o legales asignen la competencia al sistema como tal y no a un
órgano determinado dentro del mismo, esa competencia en principio radica en el jerarca
(concentración funcional), pero él puede distribuirla atribuyéndola a órganos
subordinados. En tal caso, la potestad de decidir del inferior, configurante de
desconcentración no privativa, resulta de esa atribución dispuesta por el jerarca (por
reglamento o resolución). Esa atribución nunca puede ser privativa de la potestad
respecto al propio jerarca, porque ningún órgano puede descargarse de una competencia
que – por hipótesis- debe haber sido conferida por la Constitución o por la ley.
Luego de ver, a groso modo, en qué consiste el fenómeno de la desconcentración, se
dirá, junto con CAJARVILLE, que “la interposición del recurso jerárquico corresponde
cualquiera sea la forma de desconcentración existente, porque al consagrar el recurso,
la Constitución (y también la ley N° 15.869) atiende exclusivamente a la situación
jerárquica del órgano –‘autoridad sometida a jerarquía’- y no a la forma en que dentro de
la estructura orgánica se ha distribuido competencia.” Todas estas formas de
desconcentración implican jerarquía, por tanto, siempre, no importa la forma, siempre
corresponderá interponer recurso jerárquico.
Las normas que establezcan la desconcentración deberán conciliarse con la disposición
constitucional del Art. 317 inc. 2, que consagra la pertinencia del recurso jerárquico en
todo caso de subordinación jerárquica.
Siguiendo a CAJARVILLE, “…por tanto, la desconcentración privativa no supondrá quitar
absolutamente al superior la competencia en su recinto, porque aun cuando se haya
atribuido al órgano subordinado una potestad exclusiva, la interposición del recurso
jerárquico hará renacer en el jerarca la competencia para entender en el tema. En nuestro
derecho, entonces, la desconcentración privativa no supondrá realmente una
competencia exclusiva del subordinado, sino una competencia alternativa condicionada,
en que la condición a que estará sometida la posibilidad de actuación del superior será
la interposición del recurso jerárquico por el interesado. La pertinencia del recurso
jerárquico en todo caso de subordinación jerárquica tiene rango constitucional, de
manera que la ley no puede modificar la solución precedentemente expuesta.
Hay que diferenciar, a los efectos de la interposición del recurso jerárquico, si estamos
ante un caso de desconcentración (privativa o no privativa) o de delegación de
atribuciones por parte del jerarca:
a.- Si el acto se dictó en ejercicio de potestades desconcentradas: se imputa el acto a la
persona pública como emanado del órgano cuyo titular efectivamente lo ha dictado, de
suerte que, si se trata de un órgano subordinado, habrá lugar el recurso jerárquico (o de
apelación) ante el superior.
b.- Si quien dictó el acto lo hizo en ejercicio de atribuciones delegadas por su superior
jerárquico: su expresión de voluntad se imputa naturalmente a la persona jurídica que el
órgano delegante integra, pero no como dictado por el delegado sino como emanado del
propio órgano delegante, de manera que, si éste es el jerarca máximo del sistema, no
corresponderá la interposición del recurso jerárquico (sólo revocación). Ej.: Un Ministro
que dicte un acto en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Ante este
acto, corresponderá únicamente, la interposición del recurso de revocación para ante el
Poder Ejecutivo, debido a que ese acto dictado por el Ministro en ejercicio de las
atribuciones delegadas por el propio PE, se le imputa a éste.
Agrega CAJARVILLE, que “la imputación a un órgano de una voluntad expresada por
quien no es su titular es una solución absolutamente excepcional, que no sólo procede
cuando ha existido formalmente una delegación de atribuciones, y que sólo podrá
oponerse a un tercero cuando se haya hecho constar el ejercicio de atribuciones
delegadas en el propio acto.”
En cuanto a la interposición del recurso, el jerárquico o de apelación deberá interponerse
conjunta y subsidiariamente con el de revocación, en un mismo escrito, “ante” el mismo
órgano que dictó el acto. La Constitución y la ley N° 15.869 no establecen un plazo para
la interposición del recurso jerárquico o de apelación, pero sí una oportunidad: deberá
interponerse conjuntamente con el de revocación. Por lo tanto, si se ha interpuesto el de
revocación y se ha omitido el jerárquico, la posibilidad de interponer este último habrá
precluido.
Este recurso tiene carácter de “subsidiario” del de revocación (por si el de revocación
deja transcurrir el plazo o si no revoca, modifica o sustituye el acto, según sea mi petición)
y debe franquearse en todo caso en que no se acoja en su totalidad la pretensión del
recurrente. El acogimiento parcial del recurso, significa, en el no revocado, una
confirmación parcial, y en este aspecto debe franquearse el recurso subsidiario. Si al
momento de resolver el de revocación, el órgano que dictó el acto (quien debe resolverlo)
lo sustituye por otro igualmente agraviante, deberá también franquear el recurso
jerárquico interpuesto. Lo mismo deberá franquearlo si no resuelve el fondo del asunto,
sino únicamente el recurso, declarando la inexistencia o la invalidez de la impugnación
o la falta de legitimación del recurrente, porque esa decisión también implica mantener
el acto recurrido.
Si la Administración, por cualquier razón, no procede así en cualquiera de los casos
precedentes, el recurrente podrá presentarse en “queja” ante el superior jerárquico (Art.
164 decreto 500/991), planteando que se franquee el recurso.
Claro que, si acoge completamente la pretensión del recurrente, sin subsistir agravios,
no franqueará el recurso subsidiario, debido a que el recurrente habrá visto satisfecha su
pretensión.
De acuerdo con los Arts. 151 inc. 3 y 155 del decreto 500/991, la fundamentación del
recurso jerárquico o de apelación es un derecho del recurrente, no un deber, y entonces
el recurso podrá fundarse o no. El recurrente tiene tiempo para fundar el recurso hasta
tanto el asunto esté pendiente de resolución.
¿Quién resuelve el recurso jerárquico?
El jerarca máximo del organismo que integra el órgano que dictó el acto impugnado es
el competente para resolver el recurso (Arts. 4 inc. 2 ley N° 15.869 y 142 del decreto
500/991).
Estas normas consagran la regla del “omisso medio”, o salteamiento de los grados (o
jerarquías) intermedios en cuanto a la competencia para resolver el recurso.
OMISSO MEDIO: Ej.: una resolución es dictada por un Ministro en base a sus
competencias, entonces, en este caso habrá que interponer recurso de revocación ante
el Ministerio que sea y conjunta y subsidiariamente habrá que interponer el jerárquico
para ante el Poder Ejecutivo.
Otro ejemplo: a nivel departamental, una multa de tránsito que aplique la Intendencia,
contra ella se deberá interponer recurso de reposición ante la Dirección General de
Tránsito y subsidiario de apelación ante la Intendencia.
Acá estamos con el famoso tema del “omiso medio”, el cual fue consagrado por primera
vez a partir del decreto 640/973. Hoy en día, tanto en la ley N° 15.869 como en el decreto
500/991 establecen claramente que el recurso jerárquico se interpondrá ante el jerarca
máximo.
Dice el Art. 142 inc. 3 del decreto 500/991 dice: “cuando el acto administrativo haya sido
dictado por un órgano sometido a jerarquía, podrá ser impugnado, además, con el
recurso jerárquico para ante el jerarca máximo de dicho órgano, el que deberá
interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria al recurso de revocación.”
En casos de tratarse de órganos sometidos a jerarquía, se interpone el recurso de
revocación ante el órgano que dictó el acto y el jerárquico ante el máximo órgano, ante
el jerarca máximo de dicho órgano.
Como expresa CAJARVILLE respecto a la consagración de la regla del “omisso medio”,
si en un caso “…uno de los órganos intermedios resuelve sobre el tema del recurso –
jerárquico interpuesto- confirmando el acto impugnado –aquel acto impugnado por los
recursos de revocación y jerárquico en subsidio-, esa decisión no puede considerarse
resolución del recurso ni la vía administrativa puede entenderse agotada, sino que debe
aguardarse a la decisión del jerarca máximo, expresa o ficta.”
La resolución del recurso jerárquico:
Puede confirmar, modificar o revocar el acto impugnado (Art. 165 decreto 500/991), por
razones de hecho o de derecho no necesariamente coincidentes con las del recurrente,
aunque debe ser por razones de legitimidad o de mérito, como se vió.
Si el acto impugnado fue dictado en ejercicio de potestades privativamente
desconcentradas, la potestad del superior de revisarlo sólo existe en virtud del recurso.
Como se dijo ut supra, es una “competencia alternativa condicionada”; ¿condicionada a
qué? A la interposición o no del recurso jerárquico, que le otorgue competencia al jerarca
para revisar un acto dictado por un subordinado que tiene, sea por ley o por Constitución,
competencia privativa. Por ello, autores como CAJARVILLE, niegan absolutamente que
existan desconcentraciones propiamente privativas, exclusivas, sino que lo que existe es
una competencia alternativa condicionada. Por lo tanto, si la impugnación no fuera válida
o el recurrente no estuviera legitimado, la decisión del superior jerárquico sólo puede
consisten en declararlo así, y no podrá revisar el acto.
En cambio, si la desconcentración fuera no privativa, la comunidad de competencia entre
el inferior y superior permite a éste (al jerarca) revistar el acto de oficio, ya no solo a
petición de parte.
3.- Recurso de anulación:
El recurso de anulación es, como el recurso jerárquico, un recurso subsidiario, que se
debe interponer en forma conjunta al de revocación para ante el Poder Ejecutivo, en los
casos de actos administrativos dictados por el Directorio o el Director General de un
Servicio Descentralizado, como por ejemplo ANTEL, ANP, ANC, INAU, OSE, ASSE,
ANV, FGN, etc. Los Servicios Descentralizados son organismos del Estado creados por
ley, que no están sometidos a jerarquía del Poder Ejecutivo, sino a lo que la Constitución
denomina “tutela administrativa” (Art. 317 inc. 3).
Si en virtud de la naturaleza del sistema orgánico, el órgano emisor está sujeto a “tutela
administrativa” del Poder Ejecutivo, deberá interponerse además el recurso de anulación
(Arts. 317 inc. 3 de la Constitución, 4 inc. 3 de la ley N° 15.869 y 142 inc. 4 del decreto
500/991).
CORREA FREITAS, dice que, en tercer lugar, tenemos el recurso de anulación, el cual
se encuentra también regulado en este Art. 317 de la Constitución de la República.
Dispone expresamente el Art. 317 inc. 3, que: “Cuando el acto administrativo provenga
de una autoridad que según su estatuto jurídico esté sometida a tutela administrativa,
podrá ser impugnado por las mismas causas de nulidad previstas en el artículo 309,
mediante recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo, el que deberá interponerse
conjuntamente y en forma subsidiaria al recurso de revocación.”
Quiere decir, pues, por ejemplo: que, ante un acto administrativo de destitución de un
funcionario por parte del Directorio de ANTEL, corresponderá interponer en un mismo
escrito, los recursos de revocación ante el Directorio de ANTEL y de anulación en
subsidio para ante el Poder Ejecutivo, en forma conjunta y subsidiaria.
Se entiende por órganos sujetos a tutela administrativa a los Servicios Descentralizados
(ej.: ANTEL, OSE, ANP, ASSE, INAU, FGN, etc.). En el caso de los SD, si el acto
administrativo fue dictado por el jerarca máximo de ese SD (el Directorio), como el
ejemplo visto en el párrafo anterior, corresponde contra ese acto, la interposición del
recurso de revocación contra ese órgano jerarca máximo del SD, el cual dictó el acto, y
conjunta y subsidiariamente corresponderá plantear el recurso de anulación para ante el
Poder Ejecutivo.
En caso que el acto administrativo fuera dictado por un órgano sometido a jerarquía en
un Servicio Descentralizado, como por ejemplo el Gerente General de OSE, el Gerente
de Personal de ANTEL o el Jefe del Departamento de Compras del INAU, entonces, de
acuerdo con el principio del “omisso medio”, corresponde interponer, en forma conjunta
y sucesivamente subsidiaria, en un mismo escrito, los recursos de revocación ante el
órgano que dictó el acto administrativo, el recurso jerárquico para ante el Directorio del
Servicio Descentralizado en cuestión, y el recurso de anulación para ante el Poder
Ejecutivo.
Se encuentran excluidos de éste recurso:
-
-
Los Entes Autónomos, debido a que el Art. 194 de la Constitución excluye la
existencia de todo recurso ante órganos ajenos al propio Ente que no sea
jurisdiccionales; por ende, no cabe, respecto de las decisiones de los Entes
Autónomos, el recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo previsto en el
inc. 3 del Art. 317 de la Constitución.
Los Gobiernos Departamentales, los cuales tampoco están comprendidos entre
las autoridades sometidas a “tutela administrativa” mentadas por el inc. 3 del Art.
317 de la Constitución, porque a su respecto el inc. 4 de la misma norma
constitucional prevé un régimen especial de impugnación de sus actos “con los
recursos de reposición y apelación en la forma que determine la ley.”
Por esta vía de sucesivas exclusiones, se concluye que, conforme al Art. 317 de la
Constitución, el recurso de anulación sólo procede cuando se trata de actos emanados
de un órgano de un Servicio Descentralizado. Esta interpretación aparece expresamente
consagrada en los incisos 3 y 4 del Art. 4 de la ley N° 15.869.
Interposición del recurso de anulación:
Tal como se viene de decir, el recurso de anulación se interpone conjunta y
subsidiariamente con el de revocación, en un mismo escrito, “ante” el mismo órgano que
dictó el acto originario.
Si este es un órgano de un SD sometido a jerarquía, se interpondrán conjuntamente los
recursos de revocación, jerárquico (por tratarse de “autoridad sometida a jerarquía”) y de
anulación (por ser el órgano de decisión del recurso jerárquico una “autoridad” sujeta a
“tutela administrativa”) (Arts. 4 inc. 4 ley N° 15.869 y 142 inc. 5 del decreto 500/991).
Es un recurso subsidiario del de revocación, y eventualmente del jerárquico, el cual debe
ser resuelto por el Poder Ejecutivo.
Es en el mismo escrito que se debe plantear ambos recursos, aclarando para ante quién
se interpone cada uno. Así, plantear que se interpone el de revocación para ante el
órgano tal que dictó el acto y subsidiariamente el jerárquico para ante el jerarca máximo
del sistema orgánico y, si correspondiere, el de anulación para ante el PE. Depende el
caso, habrá de plantearse 1, 2 o 3 recursos.
Cuando un órgano de un Servicio Descentralizado sometido a jerarquía dicta un acto
administrativo que se considere ilegítimo o por considerarlo inoportuno, habrá que
plantear los 3 recursos: revocación ante el órgano que dictó el acto y está sujeto a
jerarquía, subsidiario jerárquico para ante el órgano máximo del Servicio Descentralizado
(“omisso medio”) y subsidiario de anulación ante el Poder Ejecutivo.
Fundamentos del recurso de anulación:
En cuanto a la fundamentación del recurso, más allá de que en vía administrativa es un
derecho o una facultad y no un deber, sólo puede radicar en la ilegitimidad del acto
impugnado, resultante de la “violación de una regla de derecho o desviación, abuso o
exceso de poder”. La fundamentación puede efectivizarse “en cualquier momento,
mientras el asunto esté pendiente de resolución.”
Así, en cuanto a la fundamentación de este recurso, de acuerdo con el Art. 142 del
decreto 500/991, “deberá fundarse en las mismas causas de nulidad previstas en el Art.
309 de la Constitución de la República”. Señala CORREA FREITAS, que “…esto significa
que, a diferencia de lo que sucede con los recursos de revocación y jerárquico en que
pueden fundarse en razones de legalidad o de mérito, el recurso de anulación para ante
el Poder Ejecutivo sólo puede fundarse en que es ‘contrario a una regla de derecho’ o
que fue dictado ‘con desviación de poder’, es decir, solo por razones de legalidad en
sentido amplio, o más precisamente por razones de ilegitimidad.”
El Art. 4 de la ley N° 15.869 no lo establece expresamente, pero así resulta de la remisión
al Art. 309 de la Constitución contenida en el inciso 3 del Art. 317 de la Carta, siendo
aplicable la que hoy debe considerarse reglamentación del Art. 309, contenida en el Art.
23 del DL N° 15.524.
El Art. 151 inc. 2 del decreto 500/991 dispone que el recurso de anulación “deberá
fundarse” en que el acto impugnado es contrario a una regla de derecho o implica
desviación, abuso o exceso de poder.
¿Qué nos dice la Constitución sobre éste recurso de anulación? Dice el inciso 3 del Art.
317 que podrá ser impugnado el acto administrativo con éste recurso “por las mismas
causas de nulidad previstas en el Art. 309”, las cuales son: el acto administrativo contrario
a una regla de derecho o con desviación de poder.
En otros términos, para interponer éste recurso de anulación para ante el Poder
Ejecutivo, tendremos que estar ante un acto administrativo que sea contrario a una regla
de derecho o que haya sido dictado con desviación de poder. De acuerdo con la
Constitución, el recurso de anulación se puede interponer por razones de ilegalidad o
ilegitimidad, no por razones de mérito ni oportunidad o conveniencia.
APARICIO MÉNDEZ decía que nada impide que igualmente se invoquen cuestiones de
mérito u oportunidad, por más que el PE luego sólo vaya a analizar las cuestiones de
legalidad o ilegitimidad.
Sin perjuicio de lo que dice MÉNDEZ en este sentido, jurídicamente y
constitucionalmente, el recurso de anulación para ante el PE sólo se puede plantear por
razones de legitimidad o legalidad, por entender que ese acto administrativo vulnera una
regla de derecho (y sea contrario a Derecho, por tanto) o fue dictado con desviación de
poder.
El petitorio del recurso de anulación administrativa consistirá, únicamente, en la petición
de anulación del acto impugnado, para ante el Poder Ejecutivo, quien se limitará a
anularlo o confirmarlo (en similares términos que lo sucedido con el TCA).
El Poder Ejecutivo es el órgano competente para resolver el recurso de anulación (Arts.
317 inc. 3 de la Constitución, 4 incisos 3 y 4 de la ley N° 15.869, 141 y 151 del decreto
500/991. La potestad del Poder Ejecutivo de revistar un acto de un SD sólo existe en
virtud del recurso del interesado, no cabe de oficio.
La decisión en cuanto al fondo sólo puede fundarse en consideraciones de legitimidad,
y su contenido sólo puede consistir en la confirmación del acto o en su anulación (Art.
167 decreto 500/991).
Como dato: el PE delegó en los Ministerios del ramo o en quienes hagan sus veces, sus
atribuciones concernientes a recursos “de anulación interpuestos contra las decisiones
de los Servicios Descentralizados” (Res.: 789/968, recogida en el Texto Ordenado de
Delegación de Atribuciones del Poder Ejecutivo, Resolución N° 13/993).
-
Los recursos deberán plantearse (todos) dentro de los 10 días corridos;
Si vencen en día inhábil, el plazo se extiende hasta el día hábil siguiente;
Se suspende este plazo de 10 días en las Ferias Judiciales y Semana de Turismo
(que son 7 días; no se debe tomar en cuenta la “semana santa”, puesto que ella
empieza con el domingo de ramos y culmina con el domingo de pascua, tiene 8
días).
Clase 02/08/2021:
Dice CORREA FREITAS que, el ejercicio que debemos hacer a la hora de interponer
recursos administrativos contra un acto administrativo que entendemos ilegítimo, ilegal o
inconveniente, y que nos agravia, es:
Tomando las enseñanzas de CAJARVILLE, dice que hay que ir de menor a mayor, como
ya se adelantó y se vuelve a reiterar. En el momento en que estamos frente a un acto
administrativo, siempre tenemos que ver qué recurso o recursos hay que interponer.
Entonces, lo que corresponde hacer es un trabajo de investigación de menor a mayor.
¿Cómo lo hacemos?
1.- Tenemos que precisar el órgano que dictó el acto administrativo que nos causa lesión
o queremos recurrir; es decir, el órgano al que se imputa el acto administrativo que
queremos recurrir.
2.- Tenemos que investigar, analizar cuál es la posición jerárquica o ubicación jerárquica
de ese órgano dentro de la escala jerárquica de la Administración; ver si estamos ante el
órgano jerarca o ante un órgano subordinado.
3.- Finalmente, observar la naturaleza jurídica del sistema orgánico al que pertenece ese
órgano que dictó el acto administrativo (si está dentro del sistema orgánico centralizado
o si se encuentra dentro del sistema descentralizado por servicios o por territorio). Ello
para ver si cabe o no cabe el recurso de anulación (por lo que, la descentralización por
territorio no cabe tenerla en cuenta, en el entendido que no le cabe este recurso de
anulación). Si el órgano que dictó el acto administrativo se encuentra dentro de un
sistema orgánico descentralizado, jerarca o subordinado, habrá que interponer el recurso
de anulación ante el Poder Ejecutivo.
Dependerá el órgano que dictó el acto administrativo para saber qué recurso o recursos
habrá que interponer.
La presentación de los recursos administrativos:
La presentación de los recursos administrativos es el ejercicio de un derecho por parte
del administrado, de una persona interesada en la revocación, modificación o sustitución
de un acto administrativo.
La interposición de todos los recursos administrativos:
La interposición de todos los recursos administrativos no es estrictamente un deber del
interesado, pero sí es una carga, como imperativo del propio interés, si se propone
promover la acción anulatoria. Es decir, si el interesado o la persona lesionada por un
acto administrativo quiere promover la acción de nulidad ante el TCA tiene que agotar la
vía administrativa y, para agotar la vía administrativa, necesariamente tiene que
interponer él o los recursos administrativos correspondientes.
Formas de interposición de los recursos administrativos:
Sin perjuicio que se volverá sobre el punto, al tratar, conjuntamente con CAJARVILLE,
la forma de manifestarse la voluntad como un elemento esencial del recurso, se
adelantarán algunas líneas, siguiendo al profesor CORREA FREITAS.
En principio, los recursos administrativos deben ser interpuestos por escrito,
admitiéndose en el Art. 154 del decreto 500/991: a) escrito en papel simple, b) formulario
impreso, c) telegrama colacionado certificado con aviso de entrega, d) telex, e) fax, f)
cualquier otro medio idóneo.
a.- En escrito papel:
Si el recurso administrativo se interpone por escrito en papel simple, se deben observar
las formalidades previstas por el Art. 119 del decreto 500/991:
-
-
Nombre del recurrente;
Domicilio del recurrente;
Hechos y fundamento de derecho expuestos con claridad y precisión;
Solicitud concreta que efectúa, formulada con toda precisión (si pide la revocación
del acto impugnado, la reforma del mismo o su sustitución por otro acto
administrativo);
Se debe indicar, con toda precisión, qué acto administrativo se recurre,
identificándolo con el número correspondiente (si tiene) y la fecha de emisión;
De acuerdo con el Art. 154 del decreto 500/991 “siempre deberá constar claramente el
nombre y el domicilio del recurrente y su voluntad de recurrir traducida en la
manifestación de cuáles son los recursos que se interponen y la designación del acto
administrativo que impugna.”
-
-
Debe llevar firma letrada los recursos administrativos, de acuerdo con el criterio
del TCA. Si bien el legislador exigió firma letrada en los escritos de recurrencia
administrativa, no estableció la nulidad insubsanable ante una omisión de esa
naturaleza, siendo posible subsanar la omisión con posterioridad a la presentación
del recurso, dado que no se está ante una nulidad absoluta, sino ante una nulidad
relativa. CAJARVILLE decía, al respecto, que la firma letrada no es un requisito
de validez o de eficacia del recurso, y que su incumplimiento no acarrea nulidad.
CORREA señala que, diferente es el caso cuando advertido del hecho de la
omisión de la firma letrada, el recurrente no subsana el error. En este último caso,
ha dicho el TCA que no se agotó la vía administrativa.
Fundamentación del recurso: el decreto 500/991, conforme a la jurisprudencia del
TCA, prescribe que “es un derecho del recurrente, que podrá cumplir
posteriormente a la presentación del recurso, en cualquier momento, mientras el
asunto esté pendiente de resolución” (Art. 155 decreto 500/991). Con lo cual, no
hace falta manifestar los motivos del recurso para que se tenga por legítimamente
interpuesto, dado que la Constitución no condiciona el derecho a recurrir a que
esté debidamente fundado (el recurrente no tiene el deber de fundamentar). El
TCA afirmó en sentencia N° 63/968 que “es suficiente entablar el recurso sin
necesidad de exponer razones o fundamentos.”
b.- Formulario impreso:
Se previó esta forma para la eventualidad de que la Administración pueda diseñar
formularios para situaciones especiales o repetitivas, que no ofrecen mayores
dificultades, como puede recurrir contra la fijación de una multa o de un recargo en una
oficina de recaudación. También para calificaciones, ascensos, traslados, licencias, etc.
c.- Telegrama colacionado, télex, fax, etc.:
El Art. 154 del decreto 500/991 admite expresamente formas que, como bien señala
CAJARVILLE “deben admitirse como válidas ciertas técnicas de comunicación
contemporáneas que, aunque no llevan firma, permitan verificar su autenticidad por otros
medios.
En estos casos, el recurrente tendrá un plazo de 10 días hábiles a contar del siguiente a
la recepción del correspondiente documento por la Administración, para justificar por
escrito con firma letrada, su voluntad de recurrir. Si no lo hiciere, sin justa causa, se
tendrá el recurso por no presentado (Art. 157 del decreto 500/991). CAJARVILLE critica
esta disposición y la considera ilegítima.
Se prevé en el Art. 157 inc. 1 del decreto 500/991 que, por razones de seguridad jurídica
y de conservación de la documentación, en los casos de recurso presentados por
telegrama, télex, fax, etc., se deberá reproducir de inmediato a través de los medios
pertinentes, como por ejemplo fotocopia, y formar el expediente correspondiente.
El Art. 159 del decreto 500/991 prescribe que cualquier sea la forma documental
utilizada, el funcionario receptor deberá anotar la fecha de recepción del recurso
administrativo bajo su firma.
d.- Documento electrónico:
Los decretos N° 65/998 y 276/013 regulan el procedimiento administrativo electrónico,
donde se admite expresamente la presentación de peticiones y recursos administrativos
ante la Administración por medio de documentos electrónicos.
CORREA FREITAS ha dicho que, un tema interesante en cuanto a los recursos
administrativos y la vía administrativa, es el relacionado con la presentación de peticiones
administrativas, en sustitución de recursos administrativos. En otros términos, ante un
acto administrativo firme, porque ha vencido el plazo de 10 días para recurrir, se presenta
una petición procurando reabrir la vía administrativa. En este caso, la jurisprudencia
constante del TCA ha rechazado tales planteos, por falta de agotamiento de la vía
administrativa, dado que la impugnación debe hacerse respecto del acto administrativo
originario que lesiona o vulnera el derecho o interés legítimo del accionante.
Elementos de los recursos administrativos:
Los recursos administrativos, como todo acto jurídico, tiene algunos elementos de los
cuales está formado o que forman parte de ese acto jurídico del interesado de que se
revoque, modifique o sustituya un acto administrativo.
Se trata, como señala CAJARVILLE, de los componentes del acto jurídico “recurso
administrativo”, aquello de lo cual el acto está formado, lo que lo integra o lo constituye.
Los elementos se pueden clasificar en 2:
-
Elementos esenciales; y
Elementos no esenciales o eventuales.
1.- Los elementos esenciales de los recursos administrativos:
Son aquellos que tienen relación con el perfeccionamiento del recurso administrativo; o
sea, aquel elemento que le da nacimiento a la vida jurídica. Si alguno de los elementos
esenciales no existe, tampoco existe el recurso. Puede suceder que los elementos
esenciales existan, pero que adolezcan de algún vicio; y si éstos tienen suficiente
relevancia, el recurso perfeccionado podrá ser inválido. En cuanto al tema de los vicios
y la invalidez, señala CORREA que, eventualmente habrá que estudiar el tema, para
analizar si esto lleva a la invalidez del recurso administrativo, dependiendo de la
relevancia del vicio, como dice CAJARVILLE.
Los elementos esenciales, son:
-
Una “materia”, que es la voluntad de recurrir; la voluntad del interesado de recurrir
el acto administrativo; y
La “forma”, es decir, la manifestación exteriorizada de la voluntad de recurrir,
perceptible y comprensible por terceros, la cual debe ser comunicada a su
destinatario; es decir, debe ser comunicada al órgano que dictó el acto
administrativo en tiempo y forma.
2.- Elementos “eventuales”:
En los recursos administrativos también podemos encontrar otros elementos, cuya
existencia no es necesaria para su perfeccionamiento ni para la validez del recurso
administrativo (por lo tanto, pueden existir o no). Estos elementos son calificados por la
doctrina como “eventuales” y, dentro de los elementos eventuales de los recursos
administrativos, tenemos:
-
La fundamentación del recurso administrativo; y
El ofrecimiento de prueba.
Éstos últimos, como bien enseñaba CASSINELLI, son un derecho del recurrente, no una
obligación; el recurrente no está obligado, tiene simplemente el derecho a fundamentar
el recurso y a ofrecer prueba.
Pero, si el recurrente formula la fundamentación del recurso, éste será válido y la
administración tiene la obligación de resolverlo.
Entonces, con respecto a los elementos esenciales, en primer lugar, tenemos la
expresión o manifestación de voluntad jurídica del recurrente de recurrir, y su expresión;
es decir, la voluntad, mientras no se exteriorice, es simplemente un fenómeno psíquico;
lo importante es que esa manifestación de voluntad se exteriorice mediante alguna
forma, que es, normalmente, la forma escrita (que es donde se interpone el recurso).
De aquí que la materia y la forma del recurso administrativo están estrechamente unidos.
1. Elementos esenciales: la voluntad de recurrir y la forma:
La voluntad de recurrir y su expresión:
Es muy importante que la expresión de voluntad sea clara, en el entendido que se está
interponiendo un recurso administrativo y que se está pidiendo la revocación total o
parcial de un acto administrativo, o la modificación o sustitución del acto administrativo.
Otro tipo de contenido de la manifestación de voluntad no puede perfeccionar al recurso
administrativo. Ej.: supongamos que en el recurso se pida aclaración o que se formulen
interrogantes sobre la situación creada por un acto administrativo… esto no puede
considerarse interposición de un recurso, porque no se está pidiendo ni la revocación
total o parcial, ni la modificación ni la sustitución del acto administrativo.
En esto tiene que ser muy clara la manifestación de voluntad del administrado, para que
sea considerado un recurso administrativo. Hay que pedirlo claramente en el exordio, en
el cuerpo del escrito como en el petitorio.
Siguiendo a CAJARVILLE, la voluntad de pedir está en la sustancia del recurso, pero
ésta debe analizarse en conjunto con la forma en que ella debe ser exteriorizada, puesto
que, la voluntad, mientras permanece en el fuero interno, como puro fenómeno psíquico
y no se exterioriza mediante alguna forma perceptible e inteligible por terceros, carece
de trascendencia jurídica.
Señala CAJARVILLE que, “la expresión clara de la voluntad de recurrir, traducida en el
pedido de que un acto anterior sea revocado total o parcialmente (donde la impugnación
puede referir sólo a algunos puntos o aspectos del acto administrativo; en lo demás el
acto quedará consentido y la posterior acción de nulidad sólo podrá referir a esos puntos
o aspectos recurridos, porque en lo demás no se habrá agotado la vía administrativa),
modificado o sustituido, es requisito de existencia del recurso”, o sea, requisito para su
perfeccionamiento. Como se dijo ut supra, recordemos que “la materia”, entendida como
la determinación de la voluntad jurídica del recurrente, es un requisito o elemento
esencial para el perfeccionamiento del recurso como acto jurídico.
Debe resultar con suficiente claridad la voluntad de interponer cada uno de los recursos
que correspondan; debe expresarse con claridad cuáles son los recursos que se
interponen.
La voluntad de recurrir en el decreto 500/991 se encuentra regulado en el Art. 154, el
cual dispone que, en la interposición de los recursos, el recurrente deberá hacer constar
claramente “su voluntad de recurrir traducida en la manifestación de cuáles son los
recursos que se interponen y la designación del acto administrativo que se impugna”.
En cuanto a la designación precisa del acto administrativo que se impugna (número,
fecha, órgano actuante, etc.), no siempre es posible para los interesados. En tal caso,
será suficiente que el recurrente proporcione los datos que obren en su poder.
Forma en que se exterioriza la voluntad de recurrir:
La determinación de la voluntad de recurrir, en principio, se exteriorizará por escrito. Sin
embargo, el propio decreto 500/991 admite la interposición de él o los recursos mediante
escrito en papel simple, formulario o impreso, pero también por telegrama colacionado
con aviso de entrega, télex, fax o cualquier otro medio idóneo similar (Arts. 154 y 157).
La idoneidad de los medios similares establecidos en el decreto, deben ser aptos para
hacer conocer al destinatario el contenido de la voluntad del remitente recurrente, y para
proporcionar análoga certeza en cuanto a la fecha de interposición de los recursos que,
según el decreto 500/991, los demás medios proporcionan.
Ej.: medios informáticos o electrónicos.
Las formas de interposición no constituyen solemnidades, dado que la propia
Constitución no la establece, ni tampoco una ley. De este modo, mal podría un
reglamento establecer solemnidades donde ni la norma constitucional y legal se han
expresado consagrándola.
Los medios idóneos para interponer un recurso son un elemento de prueba, de certeza
en cuanto al hecho mismo de la interposición del recurso y su fecha, como dice
CAJARVILLE.
De este modo, siguiendo a CAJARVILLE, al ser un elemento de prueba y no una
solemnidad, podría admitirse la interposición del recurso en forma verbal por parte del
interesado en recurrir el acto.
En cuanto a los recursos presentados a distancia, por otros medios idóneos ajenos al
escrito, el inc. 2 del Art. 157 del decreto 500/991, y por remisión el Art. 7 inc. 3 del decreto
65/998, otorgan al recurrente o su representante un plazo de 10 días hábiles a contar del
siguiente a la recepción por la Administración del recurso interpuesto mediante telegrama
colacionado, télex, fax u otro procedimiento similar, o por medio de documentos
electrónicos, para comparecer a la oficina a efectos de ratificar por escrito su voluntad
de recurrir, de cumplir con la exigencia legal de la firma letrada, para la agregación del
mandato y en general para cumplir con todo otro requisito que para el caso sea exigible,
disponiendo que “si no lo hiciere dentro del plazo señalado, sin justa causa, la
Administración tendrá el recurso por no presentado.”
Sin embargo, de acuerdo con lo que se dijo ut supra, la ratificación por escrito del recurso
interpuesto en tiempo, a distancia, por medios otros medios idóneos ajenos al escrito, no
puede interpretarse como un requisito de solemnidad, el cual, como se dijo, no puede
establecerse reglamentariamente.
Al respecto, como bien enseña CAJARVILLE, “la ratificación por escrito del recurso
interpuesto en tiempo que parece exigir esta disposición, no puede interpretarse como
un requisito de solemnidad, que no puede establecerse reglamentariamente; admitida
por el decreto la interposición de los recursos por esos medios técnicos la Administración
no puede tener po no existente un acontecimiento que real y probadamente haya existido
en los hechos.” Por supuesto que el TCA tampoco lo entenderá inexistente a un recurso
que real y probadamente se haya interpuesto, aunque no haya comparecido a cumplir
con el Art. 157 inc. 2 del decreto 500/991 el interesado.
Por otro lado, la firma de letrado en los escritos en que se interpongan recursos
administrativos no constituye un requisito de existencia de la manifestación de voluntad
de recurrir. Por ende, tampoco en este caso ni la Administración ni el TCA podrán tener
por inexistente un acontecimiento que probadamente haya existido.
Concluye CAJARVILLE, indicando que la norma del inc. 2 del Art. 157 del decreto
500/991 es ilegítima e inaplicable. Dice, textualmente, que “la ilegitimidad de la sanción
de inexistencia establecida para este caso en particular por el inc. 2 del Art. 157 sin
respaldo legal, y por consiguiente su inaplicabilidad, parecen indiscutibles.”
En cuanto al incumplimiento de “todo otro requisito que para el caso sea exigible”, deberá
estarse a las consecuencias que al respecto establezcan las normas aplicables,
valorando su legitimidad según el valor y fuerza de las mismas. Si no existiera norma
legal que sancione el incumplimiento con la inexistencia del recurso, deberá desaplicarse
esta norma reglamentaria, por considerársela ilegal (en referencia al inc. 2 del Art. 157
del decreto 500/991).
Manifestación de voluntad de recurrir mediante representantes:
Puede otorgarse mandato para que otra persona actúe en representación del interesado
y, en efecto, interponga el recurso en nombre de otro, o bien puede otorgarse la
representación a un abogado patrocinante, mediante escrito o acta administrativa,
cumpliendo con los requisitos del Art. 82 del decreto 500/991, inspirado en similar
solución que el Art. 44 del CGP, quedando en tal caso el abogado investido de las
facultades que el mismo artículo establece.
La representación perfeccionada en cualquiera de las formas expuestas deberá
acreditarse documentalmente en el procedimiento administrativo, acompañando el
mandato o poder cuando existan, o “cualquier otro documento que la acredite” (Art. 24 y
Art. 23 del decreto 500/991).
Si el representante que no tuviera la personería acreditada en el expediente, no la
acreditara en el acto de presentación de un escrito que contenga una petición, recursos
administrativos o cualquier otra exposición, el funcionario receptor debe igualmente
recibirlo al escrito, y requerirá a quien lo presente que en el plazo de 10 días hábiles
salve la omisión, bajo apercibimiento de archivo del escrito–y la consiguiente no
instrucción del recurso-, dejándose constancia en el escrito del requerimiento y el
apercibimiento con la firma de quien lo presenta (Arts. 12, 24, 119 inc. Final y 154 inc. 2
del decreto 500/991).
Explica CAJARVILLE que, “el decreto no dispone que a falta de acreditación de la
representación se tendrá el recurso por no presentado, ni que se devolverá el escrito. El
archivo del escrito no significa inexistencia ni invalidez de los recursos en él contenidos,
sino solamente que aquél no será tramitado”.
Agrega el citado autor, que “por lo tanto, los recursos deben tenerse por interpuestos en
la fecha en que el escrito fue presentado siempre que en cualquier momento, tanto en
sede administrativa como jurisdiccional, se acredite la existencia de la representación
invocada con eficacia formal a aquella fecha de presentación; la agregación del
documento respectivo es a todas luces una exigencia formal no esencial que puede ser
cumplida posteriormente, cubierta por ende por el principio de informalismo en favor del
administrado (Art. 9 del decreto 500/991).”
Pero, el Art. 157 inc. 2 del decreto 500/991 contiene una norma especial para los recursos
interpuestos mediante telegrama colacionado certificado con aviso de entrega, télex, fax
u otro procedimiento similar, o por otros medios de documentos electrónicos: el
recurrente o su representante dispondrá de un plazo de 10 días hábiles a contar del
siguiente a la recepción del correspondiente documento por la Administración, para
comparecer en la oficina y, entre otras cargas, agregar el mandato respectivo en caso
de representación, y si no lo hiciere sin justa causa dentro del plazo, “la Administración
tendrá el recurso por no presentado.”
Expresa CAJARVILLE, que “ninguna razón existe para aplicar en este caso una solución
distinta a la general para la falta de acreditación de la personería.” Dice que ésta sanción
de inexistencia es ilegítima si un reglamento lo establece en ausencia de ley que lo
faculte para regular dicha sanción. Así, dice, “un reglamento no puede imponer a la
Administración ni al TCA tener por inexistente un acontecimiento –la presentación de los
recursos- que probadamente haya existido de hecho. La sanción es tan palmariamente
ilegítima que su aplicación deberá desecharse.”
Admitida la validez de la interposición de los recursos, desde la fecha en que fueron
presentados, transcurrirán luego los plazos de agotamiento de la vía administrativa,
aunque el interesado no cumpla con las cargas del Art. 157 del decreto 500/991, dice
CAJARVILLE, y posteriormente los plazos de caducidad de la acción de nulidad, que
conducirán a la firmeza del acto recurrido si el interesado se mantiene en inactividad.
Identificación del recurrente:
La identificación del compareciente es requisito necesario para la atribución subjetiva de
los efectos del recurso. Se realiza habitualmente mediante la expresión del nombre en la
comparecencia y la firma usual al pie del escrito (Arts. 154 y 21 del decreto 500/991; Art.
23 del decreto 65/998 para el caso de documentos electrónicos).
De acuerdo con CAJARVILLE, ni el nombre en la comparecencia ni la firma son requisitos
de solemnidad. La omisión de la firma no invalida el recurso si existe certeza sobre la
imputación de la voluntad de recurrir al interesado compareciente.
Si existiera alguna omisión en el escrito en este punto, es deber de la Administración
requerir que quien lo presente lo salve en el plazo de 10 días hábiles, bajo apercibimiento
de archivar el escrito (Art. 119 inc. Final del decreto 500/991).
2. Elementos no esenciales:
Como vimos, a la hora de interponer los recursos es necesario distinguir elementos
esenciales y no esenciales. En cuanto a éstos últimos, hablamos de la constitución de
domicilio, la fundamentación de él o los recursos y el ofrecimiento de prueba.
Estos elementos no esenciales o eventuales son aquellos que su defecto no obsta al
perfeccionamiento ni afecta la validez del recurso interpuesto.
a.- En cuanto al domicilio, establece el Art. 154 del decreto 500/991, en la interposición
de recursos administrativos deberá constar claramente el domicilio del recurrente, sin
exigir que sea dentro del radio donde tiene su asiento el órgano que dictó el acto, como
sí lo hace el Art. 119 del mismo reglamento, en sede de peticiones.
No está previsto en este caso el archivo por omisión de constitución de domicilio, que sí
se dispone para las peticiones (Art. 119 inc. Final del decreto 500/991), y el principio de
informalismo en favor del administrado (Arts. 2 y 9 del decreto 500/991) se opone a su
aplicación analógica.
Por lo tanto, los recursos administrativos deben ser tramitados y resueltos sin tener en
cuenta esta omisión del recurrente.
La constitución de domicilio aparece como una “carga”, entendido como imperativo del
propio interés para el recurrente, que evita con ello la notificación por publicación en el
Diario Oficial.
Cualquiera fuera la actitud asumida por la Administración ante la no constitución de
domicilio, ella no impedirá el perfeccionamiento del recurso ni la configuración de la
denegatoria ficta, puesto que, como dice CAJARVILLE “…el incumplimiento de un
requisito de exclusiva fuente reglamentaria no puede impedir un efecto que, como la
denegatoria ficta y el consiguiente agotamiento de la vía administrativa, está impuesto
constitucional y legalmente sin exigencia de solemnidad alguna.”
b.- Derecho a fundamentar el recurso: el administrado recurrente tiene derecho a
expresar los fundamentos de hecho o de derecho que entienda pertinentes, tanto en el
escrito en que interpone él o los recursos, como posteriormente. Puede hacerlo en
cualquier momento, mientras el asunto esté pendiente de resolución (Arts. 151 inc. 3 y
155 del decreto 500/991).
En efecto, dice el Art. 151 inc. 3, que “el recurrente podrá fundar su impugnación en
cualquier momento, mientras el asunto esté pendiente de resolución, indicando la norma
o principio de derecho, que, en el caso, considere violada, o las razones de la desviación,
abuso o exceso de poder que vician el acto impugnado.”
Por otra parte, el Art. 155 dice, que “la fundamentación del recurso constituye un derecho
del recurrente, que podrá cumplir posteriormente a la presentación del recurso, en
cualquier momento, mientras el asunto esté pendiente de resolución”. Agrega la norma,
que “la omisión del recurrente –de fundamentar-, no exime a la Administración de su
obligación de dictar resolución.”
Se trata de un derecho que tiene el recurrente, el cual no está obligado a hacerlo, ni
tampoco la fundamentación constituye un requisito de existencia ni de validez del
recurso.
De esta forma, “aunque el recurrente no fundamente su petición, la Administración no
queda eximida de su obligación, de fuente constitucional o legal, de decidir los recursos
interpuestos (Art. 155 inc. 2 decreto 500/991), y para instruirlos debidamente debe
considerar todas las circunstancias de hecho o de derecho que puedan llevar a la
revocación, modificación o sustitución del acto impugnado”, expresa CAJARVILLE.
De acuerdo con CAJARVILLE, el derecho a fundamentar el recurso en cualquier
momento, hasta tanto el recurso esté pendiente de resolución, no emana de las normas
reglamentarias, sino de la propia Constitución. De acuerdo con la Constitución, en
cualquier momento, ejerciendo el derecho de petición reconocido con la mayor amplitud
por el Art. 30 de la Carta, el recurrente podrá comparecer en el expediente solicitando a
la Administración que se tenga por fundamentación de su impugnación la que viene a
expresar.
Este es el principio, el cual debe primar por ser de raigambre constitucional, por encima
de cualquier norma legal o reglamentaria.
Así, siendo este el principio, las normas que, como el Art. 80 del CT, establecen un plazo
(en este caso de 20 días a contar del siguiente al de la interposición) para fundar a
posteriori el recurso, “no deben interpretarse como limitativas de esa facultad, sino al
contrario, como la consagración de un lapso mínimo que la Administración debe aguardar
por la fundamentación del recurrente antes de resolver”, dice CAJARVILLE siguiendo a
VALDÉS COSTA.
c.- Derecho a ofrecer prueba: tampoco este es un elemento esencial ni es esta la única
oportunidad para ofrecer prueba. De acuerdo con CAJARVILLE, durante el
procedimiento promovido por el recurso, se podrá solicitar la apertura de un período de
prueba que la Administración deberá disponer, y lo haya hecho o no, al evacuar la vista
que deberá otorgársele al recurrente podrá también pedir el diligenciamiento de pruebas
complementarias (Arts. 163, 71 inc. 2 y 75 del decreto 500/991).
Firma letrada:
Según el Art. 37 del DL N° 15.524 y el Art. 156 inc. 1 del decreto 500/991, deberán llevar
firma letrada los escritos en que se interpongan recursos administrativos y los que se
presenten durante su tramitación.
El Art. 156 inc. 2 del decreto 500/991 establece que, si no se cumple con este requisito,
se le otorgará, a quien lo presente, un plazo de 10 días hábiles para salvar esta omisión.
La omisión del recurrente de presentar el escrito de recurso con firma letrada, no faculta
al funcionario a negarle la recepción del escrito, en razón de dicha omisión.
La norma dispone que, se le otorgará un plazo de 10 días hábiles para que salve la
omisión, “bajo apercibimiento de mandarlo archivar.”
En cuanto al archivo, es importante destacar, que, si la omisión de firma letrada ocurrió
en el escrito de interposición de los recursos y se salva dentro de los 10 días hábiles del
requerimiento, los recursos se tendrán por interpuestos en la fecha de presentación del
escrito. Si venciera el plazo sin que se estampe la firma letrada, conforma al Art. 156 del
decreto 500/991, el escrito deberá ser archivado y los recursos por ende no serán
tramitados.
Siguiendo a CAJARVILLE, “…sería ir contra la realidad tener los recursos por no
presentados, ya que la jurisprudencia del TCA y el decreto 500/991 han admitido que la
firma letrada no es un requisito de existencia ni su omisión causal de nulidad absoluta,
desde que se acepta la subsanación posterior.”
El TCA ha sostenido reiteradamente que la omisión de firma letrada no configura para la
ley una nulidad absoluta insubsanable ni la falta de un requisito formal sustancial, y que
“no hay nulidad sin ley que la establezca”. De acuerdo con el principio de finalismo y de
trascendencia de las nulidades, el Tribunal ha expresado, que “no hay nulidad si las
desviaciones de forma no han tenido trascendencia, afectando las esenciales garantías
que pretenden salvaguardarse con las formas.”
Agrega CAJARVILLE que, “si los recursos existen y no son absolutamente nulos,
entonces su archivo configura incuestionablemente incumplimiento del deber de instruir
y de la obligación de decidir, impuestos a la Administración por el Art. 318 de la
Constitución.” Culmina indicando, que, de este modo, ésta consecuencia que impone el
Art. 156 inc. 2 del decreto 500/991, “…por su palmaria inconstitucionalidad, esa solución
reglamentaria debe desaplicarse.”
Se dirá que, entonces, el requerimiento legal de firma letrada, el cual se encuentra
establecido tanto en el DL N° 15.524, como en el CT, así como en el Art. 156 inc. 2 del
decreto 500/991, es un “deber sin sanción, o una carga cuyo incumplimiento no acarrea
consecuencias desfavorables para el omiso. Efectivamente, así lo ha establecido el
legislador, puesto que ha sido omiso en cuanto a las consecuencias de no acreditar la
firma letrada, y, a falta de ley, la sanción no puede ser de creación reglamentaria ni
jurisprudencial”, según expone el profesor CAJARVILLE.
Destinatario de la manifestación de voluntad de recurrir:
El recurso administrativo no se perfecciona con la mera exteriorización de la voluntad del
recurrente, si bien, como se vio, es un elemento esencial del recurso; además, se
requiere que esa manifestación sea comunicada a su destinatario determinado, mediante
su presentación.
Como dice CAJARVILLE, “la de recurrir es una típica declaración de voluntad recepticia”,
en tanto debe ser comunicada al órgano del Estado pertinente.
Al respecto, la ley N° 15.869, como antes el DL N° 15.524, recoge una terminología
consagrada, distinguiendo “ante” quién se interpone el recurso para aludir al órgano al
cual se dirige el escrito de impugnación, y “para ante” quien se interpone, para aludir al
órgano al que corresponde resolver, cuando es distinto al anterior.
¿Dónde se entrega materialmente el escrito? La presentación material del escrito tiene
trascendencia jurídica, porque es ella la que perfecciona el recurso, la que cumple con
la manifestación de voluntad recepticia a la que se ha aludido precedentemente, sin que
se requiera para ese perfeccionamiento la efectiva toma de conocimiento por el órgano
al cual se dirige (que frecuentemente es muy posterior). Se presenta el escrito en la
“mesa de entrada” a que pertenece aquel órgano “ante” el cual se interpone el recurso.
Los recursos administrativos deberán interponerse ante el mismo órgano que dictó el
acto impugnado, o ante el mismo órgano del cual emanó el acto recurrido.
En caso de tratarse de un acto dictado por un órgano en ejercicio de atribuciones
delegadas, de acuerdo con el Art. 161 del decreto 500/991, podrá recurrirse
indiferentemente “ante” el órgano delegante o ante el delegado. En este caso, dice la
norma que el órgano delegado lo sustanciará y someterá oportunamente al órgano
delegante con el proyecto de resolución respectivo.
Es de suma importancia tener bien en claro, además, que esta regla de la interposición
del recurso “ante” el mismo órgano del cual emanó el acto impugnado, rige tanto para el
recurso inicial de revocación o de reposición (que será resuelto por ese mismo órgano),
como para los recursos subsidiarios (jerárquico, de anulación o de apelación, que serán
resueltos por otros órganos), porque éstos se plantean conjuntamente con el de
revocación o de reposición (Arts. 317 de la Constitución, 4 incisos 2, 3, 4 y 6 de la ley N°
15.869).
Si el recurso se interpone ante un órgano distinto a aquel que dictó el acto, es “inválido”,
en principio. Pero, sobre este punto, la jurisprudencia del TCA ha sido vacilante y muchas
veces contradictoria, admitiendo, muchas veces, como válido el recurso interpuesto ante
un órgano que no fue el que dictó el acto, pero otras veces lo tomo como inválido y, como
consecuencia, tuvo por mal agotada la vía administrativa.
Comunicación en tiempo oportuno de la voluntad de recurrir. Plazo para recurrir:
Para que la manifestación de voluntad de pedir se perfeccione como un recurso debe ser
comunicada a su destinatario en tiempo oportuno, es decir, dentro de los 10 días corridos
a contar del día siguiente a la notificación personal del acto, o de la publicación en el
Diario Oficial, según correspondiere.
Si se interpone en plazo, se tiene por perfeccionado el recurso.
Presupuestos de los recursos administrativos:
Los presupuestos de validez de los recursos administrativos, son circunstancias
extrínsecas al acto jurídico (de recurrir), que deben existir en el momento en que ese
acto se perfecciona, para que el recurso sea válido como tal.
Si uno de estos presupuestos no existe o no es adecuado a lo requerido por la regla de
derecho aplicable al recurso de que se trate, la manifestación de voluntad del sujeto no
valdría como recurso.
Presupuestos de validez de los recursos:
a.- Relativo al sujeto recurrente: tener capacidad;
b.- Relativo al objeto del recurso: la existencia de un acto administrativo (previo) contra
el cual se dirige su impugnación.
Si el recurso se ha perfeccionado por concurrir todos sus elementos esenciales y además
es válido, necesariamente ha de recaer a su respecto una resolución, que puede ser
expresa o ficta.
Es un presupuesto de existencia de una resolución que se pronuncie sobre el fondo del
asunto, el hecho de que el peticionante sea titular de una situación jurídica de derecho
subjetivo o de interés legítimo. De lo contrario, la resolución no entrará a analizar el fondo.
El recurrente deberá fundar el recurso en una cuestión de ilegitimidad o demérito del
acto.
Entonces, esa resolución sobre el fondo del asunto, puede, en principio, ser favorable o
desfavorable para el recurrente. Para que esa resolución sea favorable, deben cumplirse
otros requisitos, que pueden consistir, indistintamente, en: la ilegitimidad o demérito, o
solamente la ilegitimidad del acto impugnado.
Estos requisitos son los “presupuestos de una resolución favorable al recurrente”, según
expresa CAJARVILLE.
Dice CAJARVILLE, que “en principio, cada una de estas categorías de presupuestos
operaría integrando la categoría subsiguiente: no podría dictarse una decisión favorable
al recurrente si no pudiera resolverse sobre el fondo, y no podría dictarse una resolución
sobre el fondo del tema planteado por el recurso si éste no fuera válido.”
1.- Presupuesto subjetivo de validez. El recurrente. La capacidad:
Puede recurrir cualquier persona, pública o privada, física o jurídica. La capacidad
requerida se rige por las normas generales.
Las contiendas de competencia y diferencias entre ciertas personas estatales y las
contiendas o diferencias entre los miembros de ciertos órganos (Art. 313 de la
Constitución), que se encuentran excluidas de la acción de nulidad, lo están asimismo
del procedimiento previo de agotamiento de la vía administrativa.
2.- Presupuesto objetivo de validez. Existencia de un acto administrativo previo:
El presupuesto objetivo básico, consiste en la existencia de un acto administrativo previo
contra el cual se dirige la impugnación.
El Art. 317 de la Constitución prevé que, todos los actos administrativos, sin excepción,
“pueden ser impugnados” mediante los recursos allí previstos. Dice CAJARVILLE, que,
“…la jerarquía normativa de dicha disposición y su redacción genérica e irrestricta
excluyen toda posibilidad de consagrar legal o reglamentariamente cualquier excepción
a la impugnabilidad de un acto administrativo mediante esos recursos ante la propia
Administración.”
En este sentido, para que exista recurso (para que la petición valga como recurso), debe,
necesariamente, existir un acto administrativo previo.
No es necesario que el acto haya sido ejecutado para ser recurrible, sino que basta con
que haya sido dictado, perfeccionado. El alcance de “acto cumplido”, que consagra la
Constitución en su Art. 317, debe entenderse como “acto dictado”, no como acto
ejecutado.
Así lo han regulado los Arts. 4 inc. 1 de la ley N° 15.869 y el 142 del decreto 500/991,
quienes hablan de acto “dictado”, el cual podrá ser impugnado con los recursos allí
consagrados, de conformidad con el Art. 317 de la Constitución.
Presupuesto de una resolución sobre el fondo. Legitimación del recurrente:
La legitimación del recurrente resulta de la titularidad de la situación jurídica invocada,
que puede consistir en un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple, que
habría sido violado, lesionado o no satisfecho por el acto administrativo que se impugna.
El interés debe ser personal del recurrente, configurante de una situación subjetiva,
propia de él. Así, el recurrente debe ser el propio titular de la situación subjetiva invocada.
¿Puede el recurrente ser titular de un interés simple y aún así estar legitimado para
recurrir en vía administrativa? De acuerdo con CAJARVILLE sí, quien entiende que “ni la
Constitución ni la ley N° 15.869 requieren una calificación especial en esa situación
subjetiva (…) a diferencia de los Arts. 318 y 309 (relativos a las peticiones que
necesariamente han de suscitar una resolución administrativa sobre el fondo y a la
promoción de la acción de nulidad), el Art. 317 no exige una legitimación especial, de
manera que debe admitirse la suficiencia de un interés simple.”
En suma, no existe exigencia de legitimación especial en el recurrente.
El decreto 500/991 recoge expresamente ésta postura, en el Art. 152, al establecer que
podrán interponer recursos administrativos los peticionarios y las personas que se
consideren directamente lesionados “en sus derechos o intereses” – sin calificación- por
el acto recurrido.
Aunque para recurrir es cierto que el ordenamiento jurídico no exige una legitimación
especial, sino que le basta a la persona considerarse directamente lesionada en sus
derechos o intereses por el acto recurrido, cierto es, también, que un titular de un mero
interés simple no podrá obtener la anulación jurisdiccional del acto administrativo; pero
ello solo lo podrá declarar el TCA. Sin perjuicio de ello, la Administración no puede
negarse a recibir, tramitar y resolver un recurso administrativo, ni el TCA podrá negar la
configuración de la denegatoria ficta y el consiguiente agotamiento de la vía
administrativa, invocando la inexistencia de legitimación calificada en el momento de
interposición de los recursos administrativos, puesto que la Constitución consagra el
derecho a interponer recursos contra los actos administrativos en un sentido amplio
(recogido a su vez por el Art. 4 de la ley N° 15.869 y Art. 152 del decreto 500/991).
Presupuestos de una resolución favorable:
Son aquellos presupuestos requeridos, no ya para que deba necesariamente recaer una
resolución sobre el fondo del tema planteado en el recurso, sino para que esa resolución
sea favorable al recurrente.
En vía administrativa, los requisitos son estrictamente materiales, según señala
CAJARVILLE: por razones de invalidez por ilegitimidad, por ser contrarios a la regla de
derecho o la buena administración, o por razones de mérito (demérito).
Presupuesto de la resolución favorable del recurso de anulación es la invalidez, donde
la legitimidad del acto (reglamento o resolución) es lo que está en discordia; en los demás
recursos, puede serlo tanto la invalidez como el demérito.
Invalidez o demérito del acto impugnado:
Ilegitimidad: La contrariedad del acto a una regla de derecho (Art. 23 del DL N° 15.524)
configura su “ilegitimidad”. Ello acarrea una sanción al acto; si la sanción consiste en la
afectación de la eficacia formal del acto, éste es “inválido”. En nuestro derecho positivo,
la invalidez del acto administrativo se traduce en la posibilidad de revocación
(administrativa), de anulación (administrativa o jurisdiccional) y de desaplicación en vía
jurisdiccional o administrativa. Además, acarrea la reparación a cargo de la entidad
estatal por los perjuicios producidos.
Explica CAJARVILLE, respecto de la ilegitimidad, que “el acto administrativo se
perfecciona con la concurrencia de sus elementos esenciales: determinación de la
voluntad jurídica del órgano (con cierto contenido dispositivo y para lograr un fin querido)
manifestada exteriormente. Perfeccionado el acto, su validez se diagnostica examinando
la conformidad de los elementos asó como de los presupuestos del acto (existencia de
una norma atributiva de competencia, que señala al mismo tiempo el fin debido,
acaecimiento del supuesto previsto en esa norma y cumplimiento del procedimiento
correspondiente) a las reglas de derecho aplicables, así como la adecuación razonable
del contenido dispositivo a los motivos que lo provocaron y su razonable idoneidad para
el fin debido.”
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Desviación de poder: si el fin querido por la voluntad de la Administración no
coincide con el fin debido impuesto por las reglas de derecho, el acto estará
viciado por “desviación de poder”.
Abuso de poder: si lo dispuesto no es objetiva y cuantitativamente adecuado a los
motivos o idóneo para el fin debido, el acto estará viciado con “abuso de poder”.
Exceso de poder: si lo dispuesto no es objetiva y cualitativamente adecuados a
los motivos o idóneo para el fin debido, el acto estará viciado por “exceso de
poder”.
Violación de una regla de derecho: cuando cualquiera de los presupuestos o
cualquiera de los elementos del acto sea contrario o no conforme a lo dispuesto
por un principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o
contractual, el acto estará viciado por “violación de una regla de derecho”. Aquí se
comprenden: los vicios de incompetencia, inexistencia o ilegitimidad de los
motivos, incumplimiento del debido procedimiento, vicios de la voluntad o de
forma, así como la inadecuación del contenido dispositivo al debido.
Los enunciados constituyen los vicios previstos en los Arts. 309 de la Constitución y 23
ap. A) del DL N° 15.524, configurantes de “ilegitimidad del acto administrativo”, que en
principio y salvo ciertas excepciones, producen su invalidez. Así, resolviendo el recurso,
la Administración tiene el deber de revocar el acto inválido.
Razones de mérito: expresa CAJARVILLE, que, “la valoración de la “opción” realizada
entre diversas soluciones –todas ellas conformes a derecho, y por tanto razonablemente
adecuadas a los motivos e idóneas para el fin- en cuanto no pueda fundarse
jurídicamente por no existir una regla de derecho que la determine, constituye la
existencia del mérito del acto.
El “demérito” consiste entonces en una valoración negativa del acto apreciado conforme
a tales criterios no normatizados jurídicamente.
Objeto de los recursos:
El acto impugnable:
Los recursos administrativos tienen necesariamente por objeto un acto administrativo
que se impugna.
Acto administrativo es todo acto jurídico dictado por un órgano estatal en ejercicio de
función administrativa (la cual se define residualmente).
Conforme al Art. 317 de la Constitución, todos los actos administrativos, sin excepción,
“pueden ser impugnados” mediante los recursos allí previstos, incluso contra los cuales
no sea procedente la acción de nulidad. La jerarquía normativa de dicha disposición y su
redacción genérica e irrestricta excluyen toda posibilidad de consagrar legal o
reglamentariamente cualquier excepción a la impugnabilidad de un acto administrativo
mediante esos recursos ante la propia Administración.
Actos emanados de cualquier entidad estatal:
El Art. 317 de la Constitución comprende los actos administrativos dictados por cualquier
órgano de cualquiera de las entidades estatales: Estado (persona pública mayor), Entes
Autónomos, Servicios Descentralizados o Gobiernos Departamentales.
Los recursos contra éstas entidades estatales se encuentran reglamentadas por el Art.
4 de la ley N° 15.869 y por el Art. 142 del decreto 500/991. Existe una única excepción a
éste régimen general, que es el régimen de recursos administrativos contra actos
dictados por ANEP, en virtud de que tiene una ley especial (N° 15.739) que no fue
derogada por la ley N° 15.869.
Tanto son impugnables los actos unilaterales de la Administración como los bilaterales
convencionales (Art. 23 ap. A del DL N° 15.524). Los bilaterales convencionales son
aquellos actos perfeccionados mediante la concurrencia de voluntades de 2 sujetos que
persiguen fines coincidentes, no opuestos, según expresa la doctrina.
No son recurribles administrativamente los contratos administrativos en sentido estricto.
Son recurribles administrativamente, mediante recursos administrativos, los actos que
crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, así como los que deniegan esa
creación, modificación o extinción, o simplemente mantienen inalterada la situación
jurídica existente.
El acto unilateral impugnable pudo haber sido dictado por la Administración de oficio, o
provocado por una petición del interesado. Recordemos, que, si el peticionario es titular
de un derecho subjetivo o un interés legítimo, la “autoridad administrativa” a la que va
dirigida la petición, de acuerdo con la Constitución, está obligada a decidir sobre la misma
(la cual tiene 150 días para hacerlo), y si no lo hace dentro del término establecido, la
petición se entenderá rechazada (Art. 318 de la Constitución, Art. 8 de la ley N° 15.869
y Art. 106 del decreto 500/991).
En el sistema constitucional, la petición se entenderá desechada si la autoridad no
resolviera “dentro del término de 120 días, a contar de la fecha de cumplimiento del último
acto que ordene la ley o el reglamento aplicable” (Art. 318 de la Constitución). La ley N°
15.869, en su Art. 8 (y el Art. 108 del decreto 500/991) dispone que la petición se
entenderá rechazada o se tendrá por desechada “si al cabo de 150 días siguientes al de
la presentación no se dictó resolución expresa sobre lo pedido”. En ese lapso de 150
días están comprendidos los 120 días que establece el Art. 318 de la Constitución, más
30 días para el cumplimiento de “los trámites que correspondan para la debida
instrucción del asunto” (Art. 11 de la ley N° 15.869 y Art. 107 del decreto 500/991).
Este régimen de denegatoria ficta de la petición es similar a la de los recursos
administrativos.
La decisión denegatoria de la petición, expresa o ficta, podrá ser impugnada por el
interesado mediante los recursos que correspondan conforme a los Arts. 317 de la
Constitución y 4 de la ley N° 15.869. Recordemos, que, si el sujeto se proyecta a futuro
solicitar la nulidad del acto, es requisito de admisibilidad de la demanda anulatoria ante
el TCA, haber agotado la vía administrativa (y haberla agotado bien) mediante la
interposición de los recursos administrativos. En este sentido, serán objeto de la acción
anulatoria, únicamente, los actos “definitivos” (Art. 24 inc. 1 del DL N° 15.524).
También es impugnable en vía administrativa la resolución expresa recaída sobre la
petición después de transcurrido el plazo de configuración de la denegatoria ficta. En
este sentido, el TCA ha validado el agotamiento de la vía administrativa y la posterior
promoción de la acción de nulidad, contra la resolución expresa de una petición recaída
con posterioridad a la denegatoria ficta.
En este sentido, el vencimiento del plazo para decidir sobre la petición no produce la
caducidad de las potestades administrativas ni exime al órgano de su obligación de
pronunciarse expresamente sobre el fondo del asunto (ley N° 15.869, Art. 8 inc. 2 y Art.
106 inc. 2 del decreto 500/991). De esta forma, si la Administración continúa obligada a
resolver, a pesar de haberse vencido el plazo de 150 días para resolver expresamente,
habiéndose operado la denegatoria ficta, como dice CAJARVILLE “…nada impide
entonces afirmar la inexistencia ni la ineficacia del acto dictado posteriormente”, razón
por la cual, deberá comenzar a contarse el plazo desde la fecha de la resolución tardía.
Finalmente, el Art. 4 inc. 1 de la ley N° 15.869 habilita expresamente el recurso contra
los actos administrativos “tácitos” (fictos o implícitos).
Por otro lado, tanto los actos administrativos generales como subjetivos, abstractos y
concretos, pueden ser objeto de recurso administrativo. Ello no es una novedad, teniendo
en cuenta que el Art. 317 de la Constitución consagra el derecho de recurrir cualquier
acto administrativo.
Estrictamente en cuanto a los actos administrativos con efectos generales, de acuerdo
con el decreto 500/991, la resolución que haga lugar al recurso interpuesto contra una
norma de carácter general, implicará la derogación, reforma o anulación de dicha norma
con efectos generales, y además retroactivos si el acogimiento de la impugnación fuera
por razones de legitimidad, debiendo publicarse en el Diario Oficial (Art. 166 del decreto
500/991).
De acuerdo con CAJARVILLE, en la hipótesis del ap. “a” del Art. 166 del decreto 500/991,
que dispone la subsistencia de “los actos firmes y estables dictados en aplicación de la
norma impugnada”, deberán desaplicarse por ilegitimidad. También deberá desaplicarse
por ilegitimidad, el ap. “b” del Art. 166 del decreto 500/991, que prevé la subsistencia de
“los derechos adquiridos directamente al verificarse el supuesto de hecho previsto en
dicha norma sin necesidad de acto de ejecución alguno que no resulten incompatibles
con el derecho del recurrente”, en tanto choca con el principio, postulado firmemente por
la jurisprudencia, de que los actos ilegítimos y por tales inválidos no pueden generar
derechos subjetivos ni intereses legítimos porque “no existen derechos adquiridos en
contra de la legalidad.”
¿Qué pasa con los actos que imposibilitan o suspenden indefinidamente la tramitación,
regulados en el Art. 24 inc. 3 del DL N° 15.524?
Esta norma dispone, que, son impugnables mediante acción de nulidad, no sólo los actos
que deciden expresamente el fondo del asunto planteado, sino también “aquellos que
hacen imposible o suspende de forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o
indirectamente, el fondo del asunto” (Art. 24 inc. 3 del DL N° 15.524).
Estos son estrictamente actos de mero trámite, cuyos efectos se limitan al procedimiento
mismo.
Debe tratarse de actos de mero trámite que causen necesariamente un agravio al
administrado; y se supone que lo causa, puesto que se está considerando su
impugnación mediante acción de anulación.
Siguiendo a CAJARVILLE, se puede encarar de 3 formas la relevancia de estos actos
“que hacen imposible o suspenden en forma definida la tramitación”: a) como acto
impugnable en sí mismo en tanto acto de procedimiento (dada la amplitud del Art. 317
de la Const., todo acto administrativo es impugnable); en este caso, extinguido el acto
en cuestión, deberá continuarse la tramitación hasta concluir en una resolución sobre el
fondo; b) como acto en sí mismo irrelevante en cuanto al fondo, de manera que,
transcurridos los plazos para la configuración de la denegatoria ficta, se entenderá
resuelta negativamente la cuestión de fondo; y c) como acto que, trabando la
continuación del procedimiento y haciendo imposible por tanto el dictado de una
resolución sobre el fondo –exista o no, en la hipótesis, obligación de dictarla-, implique
en sí mismo una decisión en el fondo, sin necesidad de que transcurra el lapso de
configuración de la denegatoria ficta.
Este último caso (el de la hipótesis “c”) es, nítidamente, el criterio del Decreto-ley: se
considera que estos actos que imposibilitan o suspenden indefinidamente la tramitación
están comprendidos entre los definitivos procesables, en cuanto están “decidiendo así,
directa o indirectamente, el fondo del asunto.”
Respecto de su posibilidad de impugnación en vía administrativa, siguiendo a
CAJARVILLE, son impugnables mediante los recursos administrativos los actos que
hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación del procedimiento previo
al dictado del acto administrativo (sobre el fondo), y se recurrirán mediante los recursos
que correspondan respecto a los actos emanados del órgano que lo dictó.
Así las cosas, puesto que la ley considera que los actos “que hacen imposible o
suspenden en forma indefinida la tramitación” están “decidiendo el fondo del asunto”,
cuando ellos existan “…no se configurará la denegatoria ficta”, según CAJARVILLE. En
efecto, “…si el interesado omite impugnarlos en la vía que corresponda –dependiendo el
caso- dentro del plazo pertinente, habrá perdido definitivamente la oportunidad de
hacerlo”, agregaba el citado autor.
Actos de procedimiento:
En cuanto a los actos de procedimiento, como todo acto administrativo, también pueden
ser impugnados mediante los recursos administrativos previstos en el Art. 317 de la
Constitución.
De acuerdo con el Art. 62 del decreto 500/991, los recursos, como es de principio y salvo
disposición expresa en contrario, no tendrán efecto suspensivo sobre el procedimiento,
y de ser necesario se tramitarán por pieza separada.
Actos que no deben recurrirse administrativamente:
Ciertos actos administrativos no deben (o no tienen) que ser impugnados mediante la
interposición de recursos administrativos, a pesar de que la Constitución en su Art. 317,
sin exclusión alguna, otorga el derecho de impugnar cualquier acto administrativo con
los recursos allí previstos.
Pero, tratándose de ciertos actos, el interesado tendrá presente que, aunque los recurra
administrativamente, a partir del día siguiente a la notificación de estos actos estará
corriendo el plazo de caducidad de la acción anulatoria.
Explica CAJARVILLE, que, “los actos que deben ser objeto de recursos administrativos
son los ‘originarios’, creadores de la situación lesiva, causantes del agravio que se invoca
(Art. 24 inc. 2 del DL N° 15.524). Con la resolución expresa o ficta (también llamada tácita
o implícita) sobre él o los recursos que correspondan, queda agotada la vía administrativa
y el acto adquiere carácter de ‘definitivo’ (Art. 24 inc. 1 del DL N° 15.524); la resolución
de los recursos –sea confirmatoria, total o parcialmente revocatoria o modificativa- no
debe ser nuevamente recurrida por el recurrente.”
El efecto exclusivamente subjetivo de la interposición de los recursos y del consiguiente
agotamiento de la vía administrativa subsiste en el DL N° 15.524, cuando la lesión
proviene de un acto originario, creador de la situación lesiva. De esta manera, los
recursos interpuestos por una persona y el agotamiento de la vía administrativa
resultante de la confirmación expresa o ficta del acto impugnado resolviendo aquellos
recursos, no aprovechan a ningún otro sujeto. Por lo tanto, el acto originario lesivo debe
ser recurrido por todos y cada uno de los interesados que se proponga promover luego
la acción de nulidad.
En cambio, cuando la lesión proviene, no del acto originario, sino de la resolución de un
recurso anterior, aquella solución de los efectos subjetivos se desdibuja, puesto que el
Art. 36 del DL N° 15.524 establece que: el tercero agraviado en su derecho o interés
directo por la revocación total o parcial o por la reforma del acto originario dispuesta al
resolver los recursos (interpuestos por otro que no es él), no debe impugnar nuevamente
esa decisión administrativa, y puede directamente demandar la nulidad.
Tampoco deben recurrirse nuevamente por el anterior recurrente, el acto que, después
de la resolución expresa que puso fin a la vía administrativa, confirme expresamente el
originario oportunamente recurrido. Estos actos habilitan al recurrente el ejercicio de la
acción de nulidad contra aquel acto originario. Por lo tanto, no deben recurrirse
nuevamente esos actos en vía administrativa, y, en este caso, el sujeto debe saber que
ya le está corriendo el plazo de caducidad para incoar la acción de nulidad ante el TCA.
Tampoco deben recurrirse administrativamente por el anterior recurrente, la resolución
expresa de los recursos confirmatoria del acto recurrido, posterior a la denegatoria ficta
que agotó la vía administrativa. Sin perjuicio de ello, recordemos que ésta resolución
restituye al recurrente el plazo para promover la acción de nulidad contra el acto
originario, y por ende debe acudir directamente a demandar la nulidad del acto originario
ante el TCA.
Por otro lado, tampoco deberá recurrirse nuevamente por el anterior recurrente el acto
que, después de agotada la vía administrativa, revoque totalmente el acto originario
recurrido, aunque esa revocación le agravie porque sólo pretendía la revocación parcial
del acto y no total, como por ejemplo fue. La locución “no habrá reposición de reposición”
que habla el Art. 36 inc. 1 del DL N° 15.524, sólo puede significar, aplicada a la actividad
administrativa, que no habrá recurso de revocación contra una decisión de revocación.
La ley considera entonces agotada la vía administrativa contra ese acto mediante los
recursos interpuestos contra el acto originario ahora revocado, y corresponde promover
directamente la acción de nulidad contra el acto revocatorio.
Finalmente, tampoco se deben recurrir nuevamente por el recurrente aquellos actos que,
después del agotamiento de la vía administrativa, revoquen parcialmente, interpreten o
modifiquen un acto anterior oportunamente recurrido, o que revoquen parcialmente,
interpreten o modifiquen el acto que puso fin a la vía administrativa respecto de aquel
acto oportunamente recurrido. Estos actos habilitan al recurrente al accionamiento
directo contra el acto originario, tal como quedara a raíz de la revocación parcial,
modificación o interpretación (Arts. 36 y 60 DL N° 15.524; Arts. 9 inc. 5 y 13 de la ley N°
15.869).
Sin embargo, la resolución posterior al agotamiento de la vía administrativa no habilita la
promoción de la acción de nulidad al tercero lesionado por la revocación total o parcial,
modificación o interpretación del acto anterior. El inc. 2 del Art. 36 del DL N° 15.524
claramente se refiere al agravio emergente de la “decisión expresa de los recursos”, y el
inc. 5 del Art. 9 de la ley N° 15.869, por su relación con el inciso 1, se aplica al recurrente,
no al tercero. En efecto, ese tercero debería impugnarla administrativamente como acto
originario que es a su respecto, y sólo por los agravios causados por la revocación,
reforma o interpretación, y no por el acto originario.
En síntesis, todos estos actos administrativos que no deben recurrirse
administrativamente, refieren a un acto originario anterior (el confirmado, revocado,
interpretado o modificado) que ha sido oportunamente recurrido. Es por esa razón que
la ley considera cumplido el requisito del agotamiento de la vía administrativa del Art. 319
de la Constitución, y habilita la promoción de la acción de nulidad, que tendrá en todos
los casos por objeto aquel acto originario, con su contenido primitivo o con el que
resultara de la posterior revocación parcial, interpretación o modificación (Art. 60 del DL
N° 15.524).
Recurribilidad de los actos administrativos inimpugnables mediante acción anulatoria:
El Art. 4 de la ley N° 15.869, retomando la vieja concepción del DL N° 15.524 en su Art.
32, repite que la impugnación administrativa es “al efecto” del agotamiento de la vía
administrativa previa a la acción de nulidad. Sin embargo, conforme al Art. 317 de la
Constitución, ningún acto administrativo está excluido por su naturaleza o características
del sistema de impugnación en vía administrativa; los actos administrativos todos, sin
excepción, “pueden ser impugnados” mediante los recursos previstos en el Art. 317 de
la Carta, incluso aquellos contra los cuales no sea procedente la acción anulatoria (esto
se verá infra, al tratar los actos no procesables ante la jurisdicción contencioso
anulatoria). Como decía CAJARVILLE, “…la jerarquía normativa del Art. 317 de la
Constitución y su redacción genérica e irrestricta, excluyen toda posibilidad de consagrar
legalmente cualquier excepción a la impugnabilidad de un acto mediante esos recursos”.
En suma, siguiendo a CAJARVILLE, “todo acto administrativo ‘puede ser’ impugnado
mediante recursos (derecho a recurrir, Art. 317 de la Constitución), pero sólo “debe serlo”
al efecto del agotamiento de la vía administrativa, si el interesado pretende promover
posteriormente la acción de nulidad (carga de recurrir, Art. 319 de la Constitución y Art.
4 inc. 1 de la ley N° 15.869).”
Agregaba CAJARVILLE en su obra, que: “tratándose de actos inimpugnables mediante
acción anulatoria, la petición dirigida a la Administración no pasará de ser una forma de
autocontrol administrativo sin otra efectividad que la que pueda conferirle la sensibilidad
jurídica, ética o política del administrador. A cambio de esa posibilidad, que el interesado
deberá valorar en cada caso, estará postergando la promoción de otras vías de defensa
que otorga el ordenamiento jurídico, que no están condicionadas al previo agotamiento
de la vía administrativa (como sí lo está la acción de nulidad)”, como por ejemplo la acción
reparatoria patrimonial u otras acciones declarativas o de condena.
Clase 04/08/2021:
Centralización y descentralización:
Hay 3 grandes sistemas orgánicos en nuestro ordenamiento jurídico:
-
Sistema orgánico centralizado;
Sistema orgánico descentralizado; y
Sistema orgánico acentralizado.
1.- Sistema centralizado:
Cuando hablamos de “sistema orgánico centralizado” estamos hablando de la
“centralización administrativa”, que es el conjunto de órganos que están centralizados.
Es importante remarcar, que, actualmente, cuando hablamos de “centralización
administrativa” estamos hablando de la “función administrativa”.
Podemos definir a la “centralización administrativa” como la dirección por un órgano
central o jerarca de toda la actividad administrativa. Dicho de otra manera, la
centralización administrativa se da cuando todos los órganos administrativos están
enlazados bajo la dirección de un órgano central único.
Gráficamente se puede explicar a la centralización administrativa por una pirámide, en
donde el vértice de la pirámide está ocupado por el jerarca del sistema, el órgano central;
las aristas de la pirámide son las líneas jerárquicas que comunican al órgano central con
cada uno de los órganos subordinados; y, los niveles transversales de la pirámide
comprenden los grados en que están ubicados los distintos órganos.
¿Cuáles son los elementos de la centralización administrativa?
Según la doctrina, los elementos de la centralización administrativa, son 2:
-
Un órgano central que dirige a todo el conjunto, siendo el vértice o cabeza del
sistema orgánico, como por ejemplo lo es el Poder Ejecutivo; y
Son las relaciones jerárquicas entre los órganos del sistema centralizado.
¿Qué es la jerarquía?
Acá tenemos un concepto jurídico que tenemos que definir: debemos decir que, la
jerarquía se puede definir como la relación jurídica que vincula entre sí a los órganos de
administración y a los funcionarios, mediante poderes de subordinación, para asegurar
una “unidad de acción”.
SAYAGUÉS LASO sostiene, que, en esta definición “…la jerarquía es una relación
jurídica, con lo que se destaca, que, lo que regula la estructura y funcionamiento de la
administración son normas jurídicas”.
En segundo lugar, esta relación jurídica vincula a órganos y a funcionarios, porque, como
sabemos, no todos los funcionarios son titulares de órganos.
En tercer lugar, la vinculación se hace mediante poderes de subordinación o poderes de
mando, que es la forma en que el jerarca dirige la actividad de los órganos y funcionarios
subordinados, impulsando la actividad administrativa.
Internamente, cada Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, las Intendencias, el
Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, funcionan como un sistema orgánico centralizado,
regidos por los principios de la jerarquía, subordinación y “unidad de acción”.
Tratándose de EA, la vía administrativa se agota siempre dentro del propio Ente (Art. 194
de la Constitución). No sucede así en los SD, los cuales están sujetos a tutela
administrativa del PE, con lo cual, la vía administrativa se agotará si se interpone conjunta
y subsidiariamente el recurso de anulación para ante el PE.
La centralización la podemos ver claramente en el sistema orgánico Poder Ejecutivo,
donde por excelencia funciona la centralización administrativa.
Dentro de la descentralización o sistema orgánico descentralizado, también funciona o
existe la centralización administrativa (dentro del SD, como por ej.: ANTEL, OSE, etc.).
2.- La descentralización administrativa:
Cuando hablamos de descentralizar, genéricamente, estamos hablando de “dividir la
autoridad del Gobierno”, como dice la RAE, “transfiriendo una parte de ella a otros
organismos”.
La doctrina, encabezada por SAYAGUÉS LASO, afirma que, “la descentralización
administrativa, es el proceso por medio del cual se transfiere los poderes jurídicos de
administración del órgano central (del jerarca) a otros órganos para que los ejerzan como
competencia propia, pero bajo cierto contralor.”
Entonces, a la descentralización administrativa la podemos definir como la transferencia
de poderes jurídicos de administración del órgano central del Poder Ejecutivo hacia otros
órganos, para que éstos los ejerzan como competencia propia, pero siempre bajo cierto
contralor (del PE).
Acá nos encontramos ante un proceso por el cual hay una transferencia o traspaso de
poderes de administración del órgano central hacia otros órganos.
En este sentido, CASSINELLI decía, que “la característica fundamental de la
descentralización administrativa, es la ruptura del vínculo jerárquico”.
En la descentralización ya no tenemos órganos subordinados. Pero, vamos a ver que
esto es verdad “a medias”, según veremos a continuación, dice CORREA FREITAS.
¿Por qué es una verdad a medias? Porque cuando hablamos de la descentralización
vemos que hay diversas etapas.
2 tipos de descentralización:
-
-
Descentralización territorial u horizontal (departamentos): allí tenemos a los
gobiernos departamentales. Transferencia de poderes hacia los gobiernos
departamentales. Allí tendremos a las Intendencias, las Juntas Departamentales
y las Juntas Locales.
Descentralización funcional o por servicios o vertical (EA o SD): esta es la
descentralización en la cual hay una transferencia de poderes de administración
a un órgano u órganos públicos estatales.
Elementos de la descentralización:
-
Transferencia o traspaso de poderes de administración del órgano central hacia
otros órganos; y
Contralor. Ello quiere decir que el órgano central que traspasa los poderes de
administración, se reserva un cierto control o contralor.
Etapas de la descentralización administrativa:
La doctrina distingue 3 etapas o grados de la descentralización administrativa, que son:
-
La desconcentración;
La descentralización propiamente dicha; y
La autonomía o la descentralización autonómica.
La “descentralización” propiamente dicha se corresponde con los Servicios
Descentralizados, mientras que la “autonomía” o “descentralización autonómica” se
corresponde con los Entes Autónomos.
¿En qué se diferencian estas 3 etapas o grados de la descentralización administrativa?
Se diferencian por 2 cosas:
-
Por la cantidad o “quantum” de poderes de administración transferidos por el
órgano central; y
Por la intensidad de los poderes de contralor del órgano central (que transfiere los
poderes).
SAYAGUÉS LASO señalaba claramente, y acá está la clave para entender el tema, que:
“cuanto mayor sean los poderes de administración transferidos, menor será el contralor
del órgano central” y, a la inversa, “cuanto menor sean los poderes transferidos, más
intenso será el contralor”.
a.- La desconcentración:
La desconcentración administrativa se caracteriza por la transferencia de poderes de
administración por el jerarca a un órgano subordinado, de potestades de administración
en un sector limitado, para que lo ejerza como competencia propia.
En este entendido, la desconcentración es un fenómeno que se da dentro del sistema
orgánico centralizado. En la desconcentración no hay ruptura del vínculo jerárquico.
El órgano subordinado, a quien se le han conferido determinadas potestades para que
las ejerza como competencia propia, tiene poderes propios de decisión, pero solamente
dentro de la materia expresamente desconcentrada.
Caracteres de la desconcentración:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
La atribución de poderes propios de administración, limitados en determinada
materia.
La transferencia de poderes se produce del órgano central (jerarca) hacia un
órgano subordinado (ej.: del Poder Ejecutivo a los Ministros).
La desconcentración puede ser: constitucional (ej.: Art. 181 Const.), legal o
reglamentaria.
El contralor que se ejerce, por parte del órgano jerarca, es intenso. Ese control
se realiza, en nuestro derecho positivo, con el recurso jerárquico (puesto que
el órgano desconcentrado, subordinado, está sometido a jerarquía).
En el caso de actos administrativos dictados por órganos desconcentrados,
corresponderán los recursos de revocación ante el órgano que dictó el acto y jerárquico
para ante el órgano de mayor jerarquía dentro del sistema orgánico centralizado (donde
se da, justamente, esta etapa de descentralización).
Ej: DGI es un órgano desconcentrado del MEF, quién, a su vez, está subordinado al
Poder Ejecutivo.
Si tengo un órgano desconcentrado, ¿qué tengo? Tengo un órgano sometido a jerarquía,
el cual tiene competencias en determinada materia o tema.
En el ejemplo del Art. 181 de la Constitución, donde los Ministros ejercen competencias
propias que la Constitución le atribuye, corresponde, al tratarse de órganos
desconcentrados, interponer: recurso de revocación ante el Ministro y subsidiario
jerárquico ante el Poder Ejecutivo. No es un acto del Poder Ejecutivo, sino que es un
acto del Ministro, siempre que sea alguna de estas atribuciones que la Carta le da a los
Ministros en el Art. 181.
Sin perjuicio de ello, hay que tener cuidado en no marearnos con confundir
conceptualmente los institutos de la desconcentración y de la delegación de atribuciones.
b.- Descentralización propiamente dicha:
Nos encontramos con un traspaso de la generalidad o totalidad de poderes de
administración, del órgano central hacia un órgano descentralizado. Esta transferencia
debe ser de origen constitucional o legal. El contralor que se ejerce puede ser más o
menos intenso, pero hay ruptura del vínculo jerárquico.
A partir de la descentralización administrativa tenemos el quiebre del vínculo jerárquico.
En nuestro derecho positivo, como sabemos, esa segunda etapa de la descentralización
administrativa está identificada con los Servicios Descentralizados, que, según la
Constitución, están sujetos a tutela administrativa.
Si analizamos profundamente, la distinción entre EA y SD no es tan importante, aunque
hay varias diferentes.
Los SD se crean o suprimen por mayoría absoluta de votos del total de componentes de
cada Cámara, según el Art. 185 de la Carta.
Los SD pueden estar dirigidos por un Directorio conformado por 3 o 5 miembros, o por
un Director General (como es el caso de la FGN, cuyo jerarca es el Fiscal de Corte y
Procurador General de la Nación).
Por otra parte, contra los actos administrativos de estos organismos, corresponde, en
forma subsidiaria, el recurso de anulación ante el Poder Ejecutivo.
Por último, el Estatuto de los Funcionarios de éstos organismos (de los SD) se aprueba
por ley, según lo dispone el Art. 59 de la Constitución.
Hay diferencias entre SD y EA: por ejemplo, es más fácil crear o suprimir un SD que
crear o suprimir un EA. Para crear o suprimir un SD se requiere mayoría absoluta de
votos del total de componentes de cada Cámara, mientras que para crear o suprimir un
EA se requieren 2/3 de votos del total de componentes de cada Cámara.
c.- La descentralización autonómica:
El grado máximo de descentralización administrativa es, lo que la doctrina llama, “la
autonomía”, que se da cuando se produce el traspaso de la totalidad de los poderes de
administración del órgano central hacia el órgano descentralizado, el que tiene
personería jurídica, patrimonio propio y un mínimo de contralor.
Características fundamentales de la autonomía o descentralización autonómica:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
El origen constitucional o legal que haga la transferencia de poderes;
La transferencia de poderes es general o total;
El órgano autónomo tiene personería jurídica y patrimonio propio; y
El contralor del jerarca es mínimo o menos intenso.
En nuestro ordenamiento jurídico esa descentralización autonómica, se corresponde con
los Entes Autónomos.
Los EA con mayor autonomía son los Entes de enseñanza (UDELAR, ANEP),
especialmente la UDELAR. La UDELAR, por Constitución, tiene un sistema propio para
la designación de sus autoridades, que se integran con representantes de docentes,
egresados y estudiantes.
Los EA de enseñanza aprueban sus propios Estatutos de sus funcionarios. Así, el
Consejo de Facultad de la UDELAR aprueba sus Estatutos de sus funcionarios,
CODICEN hace lo propio con los funcionarios de ANEP, el Consejo Directivo Central de
la UTEC lo mismo con la UTEC.
Los EA se cran por Constitución o por ley. Si se crean por ley se requieren 2/3 de votos
del total de componentes de cada Cámara, tanto para crear como para suprimirlos.
Los EA siempre están dirigidos por un Directorio, quienes están integrados por 3 o 5
miembros, a diferencia de los SD que pueden tener un Director General.
Otra precisión importante la que la Constitución establece, en el Art. 186, donde dispone
que determinados servicios no pueden estar organizados como Entes Autónomos, como
es el caso de Correos y Teléfonos, la Administración de Aduanas y Puertos y la Salud
Pública. Pueden ser descentralizados (como ANP, Correo y ASSE), pero nunca pueden
ser Entes Autónomos.
Los actos administrativos emanados de los Directorios de los EA sólo dan lugar al recurso
de revocación. Si el órgano está sometido a jerarquía, corresponde que se plantee
conjunta y subsidiariamente el recurso jerárquico ante el jerarca del EA. La vía
administrativa en los EA se agota dentro del propio Ente. Así, las decisiones definitivas
de los EA sólo pueden dar lugar a recursos o acciones ante el TCA o ante el PJ (Arts.
309 y 312 Const.).
Por otra parte, el Estatuto del funcionario de los EA se aprueba por decreto del Poder
Ejecutivo. En realidad, es elaborado por el Directorio del EA y aprobado por acto
administrativo del PE.
Clase 09/08/2021:
Formas de interposición de recursos administrativos:
Luego de ver las diferentes clases de recursos administrativos, previstos en la
Constitución, la ley N° 15.869 y en el decreto 500/991, tenemos que ver las formas de
interposición de los recursos administrativos.
El inciso 1 del Art. 154 del decreto 500/991 dice: “Cualquiera sea la forma documental
utilizada para la interposición de los recursos (escrito en papel simple, formulario o
impreso, telegrama colacionado, certificado con aviso de entrega, telex, fax o cualquier
otro medio idóneo), siempre deberá constar claramente el nombre y domicilio del
recurrente y su voluntad de recurrir traducida en la manifestación de cuáles son los
recursos que se interponen y la designación del acto administrativo que impugna.”
Lo primero que tenemos que ver a la hora de analizar la forma de interposición de los
recursos, es que, la forma por excelencia de presentación o interposición de los recursos
administrativos es el escrito en papel simple (hoja A4).
1.- Presentación de los recursos en escrito simple:
Entonces, en ese caso, cuando se interpone el/los recurso/s administrativos, tenemos
observar las formalidades previstas en el Art. 119 del decreto 500/991:
-
Nombre y domicilio del recurrente,
Los hechos y fundamentos de derecho, expuestos con claridad y precisión;
-
-
-
La solicitud concreta que efectúa, formulada con toda precisión. Así, por ejemplo,
si se pide la revocación total o parcial del acto impugnado, la reforma del acto
administrativo, o la sustitución de ese acto por otro.
Indicar con absoluta exactitud qué acto administrativo se está recurriendo,
identificándolo con el número correspondiente –si tiene- (ej.: Resolución 345/019)
y la fecha.
Firma letrada (de abogado que asiste al recurrente). Además, la firma letrada no
solo se exige en el escrito de interposición de los recursos, sino en cualquier
escrito que se presente durante la tramitación del procedimiento administrativo,
que constarán en el expediente (Art. 156 del decreto 500/991 que incorpora o
recoge el DL N° 15.524 en este aspecto).
Si el recurso se presenta sin firma letrada, la Administración debe conceder un
plazo de 10 días hábiles para que subsane la omisión, bajo apercibimiento de
mandarlo a archivar al escrito presentado.
La firma letrada no es un requisito de validez o elemento esencial de los recursos
(entendidos como actos jurídicos), según enseña CAJARVILLE. Sin embargo, la
jurisprudencia del TCA es pacífica y reiterada en entender que si se omitió la firma
letrada en un recurso administrativo, cuando se presenta la acción de nulidad ante
el TCA, éste entiende que no se agotó válidamente la vía administrativa.
Se puede presentar el escrito y se firma después, pero NUNCA dejar de lado la
firma letrada, a pesar de que la Administración tiene siempre la obligación de
responder, a pesar de la previsión del decreto 500/991 que faculta a la
Administración de mandar a archivar si no se subsana el tema de la firma. Luego,
si no se subsana, se corre el riesgo de que, cuando se presenta la acción de
nulidad, el TCA diga que no procede la acción por entender que no se agotó bien
la vía administrativa.
-
Fundamentación del/los recurso/s. Como dijimos anteriormente, la
fundamentación del recurso es un derecho del recurrente, y la Administración no
puede dejar de resolver un recurso por la falta de fundamentación.
Por supuesto, dejando las cuestiones teóricas de lado, CORREA FREITAS dice
que, de ninguna manera aconseja que se presenten recursos sin fundamentar.
Sin perjuicio de lo dicho, es posible presentar, dentro de los siguientes 10 días
hábiles siguientes de presentado el recurso, aunque el Art. 155 del decreto
500/991 diga que se puede hacer “en cualquier momento”, la fundamentación del
mismo en escrito separado (porque a veces no hay tiempo de redactar la
fundamentación conjuntamente con el escrito del recurso).
Dice el Art. 155 del decreto 500/991: “La fundamentación del recurso constituye
un derecho del recurrente, que podrá cumplir posteriormente a la presentación del
recurso, en cualquier momento, mientras el asunto esté pendiente de resolución.
La omisión del recurrente, no exime a la Administración de su
obligación de dictar resolución, de conformidad con los principios generales
señalados en el presente decreto.”
A pesar que el recurso o recursos puedan presentarse sin fundamentación, señala
CORREA FREITAS que es de vital importancia, de igual forma, presentar los
fundamentos expresando por qué se está recurriendo ese acto administrativo; por
qué me causa una lesión en mi derecho subjetivo o interés legítimo.
2.- Interposición de los recursos a través de “formularios”:
El decreto 500/991 prevé la posibilidad de presentación de los recursos a través de
“formularios”, diseñados para situaciones especiales o repetitivas que no ofrecen
mayores dificultades, como, por ejemplo: un recurso administrativo contra una multa de
tránsito o un recargo de una oficina de recaudación, etc.
3.- Interposición de los recursos por telegrama colacionado o telefax:
Hoy en día no tiene prácticamente aplicación práctica ésta forma de interposición de los
recursos.
4.- Presentación electrónica:
El Art. 9 decreto 276/013 establece los requisitos de presentación inicial documento
electrónico, en el marco de un procedimiento administrativo electrónico: “En la
comparecencia inicial en soporte electrónico se deberán indicar los nombres y apellidos
del interesado, y en su caso, de su representante o apoderado, cédula de identidad o
RUT, domicilio real, domicilio electrónico cuando opte por relacionarse electrónicamente,
hechos que fundan la solicitud, lugar y fecha, órgano al que se dirige y firma. Si la petición
careciere de alguno de los requisitos señalados en este artículo, o si del escrito no
surgiere con claridad cuál es la petición efectuada, se requerirá a quien la presente que
en el plazo de diez días hábiles salve la omisión o efectúe la aclaración correspondiente,
bajo apercibimiento de mandarlo a archivar, de lo que se dejará constancia en el escrito
de firma de aquél. Toda modificación de estos datos deberá ser comunicada
inmediatamente al órgano u organismo actuante.”
Plazos para interponer los recursos administrativos:
Enseñaba CAJARVILLE, que “para que la manifestación de voluntad de pedir (la
revocación total o parcial, la modificación o la sustitución) se perfeccione como recurso,
debe ser comunicada a su destinatario en tiempo oportuno. La manifestación de voluntad
de recurrir se tiene por comunicada y por tanto el recurso por interpuesto y el acto por
impugnado, cuando el escrito pertinente, dirigido al órgano emisor del acto, se presenta,
dentro del término establecido al efecto, en una repartición o dependencia del mismo
sistema orgánico.”
Extensión del plazo para recurrir:
El Art. 317 de la Constitución establece, desde 1952 hasta el momento, que los actos
administrativos pueden ser impugnados con el recurso de revocación, y por ende con los
demás –recursos- que se interponen conjuntamente con aquél, “dentro del término de 10
días, a contar del día siguiente de su notificación persona, si correspondiere, o de su
publicación en el Diario Oficial.” El principio general es que el recurso, o los recursos en
caso de ser más de uno, deben interponerse dentro de los 10 días corridos siguientes a
la notificación personal, si correspondiere, o de su publicación en el Diario Oficial.
Tenemos que distinguir si hay notificación personal o publicación en el Diario Oficial, o
bien, si el acto administrativo no haya sido notificado.
De acuerdo a la ley N° 15.869, los recursos administrativos deben interponerse dentro
del término de 10 días corridos y siguientes al de su notificación personal, si
correspondiere, o al de su publicación en el Diario Oficial (Arts. 317 inc. 1 Const., 4 inc.
1 ley N° 15.869 y 142 inc. 1 decreto 500/991).
El principio general en esta materia es que los recursos administrativos se tienen que
interponer dentro de los 10 días corridos siguientes a la notificación personal o, si
correspondiera, de su publicación en el Diario Oficial (Art. 317 de la Constitución, Art. 10
Ley N° 15.869 y decreto 500/991), suspendiéndose en Ferias judiciales y Semana de
Turismo. Si vence el plazo en día inhábil, el plazo se prorroga hasta el día hábil siguiente
(Arts. 10 ley N° 15.869 y 144 decreto 500/991). CORREA FREITAS cuestiona la
constitucionalidad de este artículo, el cual suspende el plazo en ferias judiciales y
semana de turismo, porque la Administración establece rigurosamente un plazo de 10
días para recurrir, y con esta solución legal se está extendiendo el plazo (si justo el plazo
cae en semana de turismo o ferias)
Dice CORREA, ésta norma es válida, eficaz y justa, por más que se haya discutido
teóricamente el tema de la constitucionalidad.
Punto de partida del plazo para recurrir:
El plazo para recurrir se computa a partir del día siguiente al de la notificación personal
(Art. 91 y ss. Decreto 500/991 relativo al régimen de las notificaciones), si correspondiere,
o al de la publicación en el Diario Oficial. Si ninguna de tales diligencias se cumple, o si
no consta su cumplimiento o la fecha en que fue cumplida, el lapso no empieza a correr
y el recurso puede ser presentado en cualquier momento.
Por tanto, no habiendo publicación o notificación personal, según correspondiere, en
ningún caso el conocimiento informal del acto lesivo puede implicar por sí el comienzo
del cómputo del plazo para recurrir (Art. 143 decreto 500/991), “…por lo que no se hace
correr el cómputo del plazo para recurrir.”
Del Art. 317 de la Constitución resulta que “si correspondiere” la notificación debe ser
personal, y la notificación personal corresponde cuando se trate de dar a conocer un acto
subjetivo al interesado (una resolución en el marco de un procedimiento administrativo).
En ese caso, sólo la imposibilidad de hecho de practicar la notificación personal –ej.: si
no se constituyó domicilio- hará admisible que se practique mediante publicación (Art. 94
decreto 500/991).
¿En qué casos corresponde la notificación personal y en cual corresponde la publicación
en el Diario Oficial? El criterio a utilizar es el de la naturaleza del acto administrativo: los
reglamentos deben notificarse por medio de publicación, mientras que las resoluciones
o actos subjetivos deben notificarse personalmente.
En efecto, el Art. 104 del decreto 500/991, al igual que el Art. 63 de decreto 640/973 lo
hacía anteriormente, prescribe: “Los decretos serán publicados sin más trámite en el
Diario Oficial.” A su vez, se establece que “la falta de publicación no se subsana con la
notificación individual del decreto a todos o parte de los interesados” (Art. 104 inc. 2 del
decreto 500/991), y que “el plazo para impugnarlos comenzará a correr desde el día
siguiente a su publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio de la facultad establecida en
el Art. 25 del DL N° 15.524 de recurrir los actos de ejecución aun cuando se hubiere
omitido contener a propósito del acto de carácter general.”
Entonces, en el sistema del decreto 500/991, corre el plazo de 10 días corridos para
interponer los recursos correspondientes:
-
En el caso de los Decretos del Poder Ejecutivo, a partir del día siguiente a su
publicación en el Diario Oficial.
En el caso de las resoluciones o actos de carácter subjetivos, como puede ser
una promoción o una destitución de un funcionario, a partir del día siguiente a su
notificación personal.
Sin embargo, si a falta de notificación o antes de que ella se cumpla, el interesado toma
conocimiento informal del acto lesivo, puede darse por notificado e interponer los
recursos correspondientes (Arts. 101, 102 y 143 decreto 500/991). Mas, nunca el
conocimiento informal del acto podrá afectarle su derecho a recurrir en cualquier
momento, a falta de notificación o publicación.
En tal sentido, el TCA ha expresado, que no puede entenderse que un funcionario se ha
notificado de un acto administrativo con el cobro del sueldo, dado que ello no significa un
cabal conocimiento del acto administrativo, dado que, de lo contrario, “el sujeto lesionado
por el acto no tendría conocimiento de cuáles fueron los fundamentos y motivos de la
volición administrativa que le causa perjuicio.” Pero… sin embargo, en otros casos, el
TCA ha dicho que “el accionante no puede alegar desconocimiento del acto impugnado,
cuando en virtud del mismo se le abonan las diferencias de suelto retroactivamente, así
como el nuevo suelto hasta un posterior ascenso y nuevo cambio de retribución. Como
ha sostenido el Tribunal en reiteradas ocasiones, “el efectivo conocimiento del acto
sustituye sin lugar a dudas, a la notificación formal de la medida en que se cumplió en
aquella oportunidad la finalidad propia de la comunicación.”
CORREA FREITAS considera errónea esta jurisprudencia del TCA, por considerar que
la notificación personal o la publicación en el Diario Oficial no puede ser suplida por otros
medios, salvo que una norma constitucional o legal expresamente lo habilite. Esta última
jurisprudencia comentada, de acuerdo con CORREA, viola ilegítimamente el derecho de
los administrados que se ven lesionados o perjudicados por un acto ilegítimo de la
Administración, razón por la cual, se considera que se otorga mayores garantías el hecho
de que no se supla la notificación o publicación por el conocimiento informal, ajustándose
al precepto constitucional que en modo alguno prevé la notificación informal o tácita de
un acto administrativo.
En cuanto a la publicación como forma de dar a conocer el acto administrativo, también
el término para impugnar reglamentos se computa desde su publicación, comenzando a
partir del día siguiente al mismo, también con un plazo de 10 días corridos siguientes. Es
irrelevante al efecto, la notificación personal que pudiera haber ocurrido. En esta
hipótesis de que una persona sea notificada personalmente de un Decreto, antes de ser
publicado en el Diario Oficial, no le corre el término para interponer los recursos
correspondientes, sino que el término comenzará a contarse a partir del día siguiente a
su publicación en el Diario Oficial.
El Art. 317 de la Constitución computa el plazo para recurrir considerando la notificación
persona “si correspondiere”, y tratándose de actos reglamentarios lo que corresponde,
por su propia naturaleza, es la publicación y no la notificación personal.
Se discutido en doctrina y jurisprudencia del TCA, con relación al plazo para interponer
los recursos administrativos ante una denegatoria ficta por parte de la Administración. En
otros términos, se presenta una petición y vencidos los 150 días que tiene la
Administración para pronunciarse, ¿cuándo deben interponerse los recursos
administrativos? CAJARVILLE sostiene que, de acuerdo con el Art. 8 de la ley N° 15.869,
la denegatoria ficta debe ser notificada y que mientras no haya notificación personal no
corre el plazo para interponer los recursos administrativos correspondientes.
Sin embargo, la jurisprudencia del TCA es contraria a la tesis de CAJARVILLE, y en su
lugar estima que ante una denegatoria ficta, deben interponerse los recursos
administrativos pertinentes dentro de los 10 días corridos siguientes al de la
configuración del acto administrativo ficto, y que en caso de incumplimiento no se agota
la vía administrativa.
Ha dicho el TCA que “es firme la jurisprudencia del Tribunal en cuanto a que no es
necesaria la notificación de la denegatoria ficta de la petición”. En tal sentido, se ha
sostenido que el “sólo vencimiento del plazo de 150 días contados a partir de la
introducción de aquella” –la petición- “y sin que la Administración la haya resuelto
expresamente, habilita a la parte a deducir la pertinente recurrencia administrativa a los
efectos del fiel cumplimiento del requisito fundamental del agotamiento de la vía
administrativa.
Si se ha formulado una petición por el titular de un derecho subjetivo o interés legítimo,
y se interponen los recursos administrativos antes del vencimiento del plazo de
configuración de la denegatoria ficta (150 días), la jurisprudencia constante del TCA
entiende que la impugnación es inhábil para agotar la vía administrativa.
Configurado el acto administrativo ficto, conforme a la ley N° 15.869, la denegatoria ficta
–acto “tácito” dice la ley- deberá ser notificada, y mientras no lo sea, el término para
recurrir no comenzará a transcurrir.
CAJARVILLE afirma que, “la decisión ficta recaída en una petición debe ser notificada,
entonces, para que adquiera firmeza; de lo contrario, quedará siempre abierta la
posibilidad de su impugnación en vía administrativa y consiguientemente jurisdiccional.”
Sin embargo, la jurisprudencia del TCA ha ido en contra de esta tesis, y el plazo para
recurrir el acto denegatorio ficto comenzará a correr a partir del día siguiente al que se
configuró dicha denegatoria.
Cómputo del plazo para recurrir:
Los plazos para recurrir se cuentan por días corridos y se computarán sin interrupción
(Art. 10 inc. 1 de la ley N° 15.869). Este es el principio general, que aplica siempre que
no exista una norma que disponga algo especial, como sucede con ANEP (ley N°
15.739), donde se dispone que el plazo para recurrir se computa por días hábiles.
Doctrinariamente se ha impugnado la constitucionalidad de las leyes que dispongan el
cómputo del plazo para recurrir en días hábiles, afirmándose que el legislador no está
habilitado para distinguir donde el constituyente no ha distinguido, y que el computo en
días hábiles significa extender un plazo que está fijado constitucionalmente y que el
legislador no puede modificar.
En opinión de CAJARVILLE y otros, apreciando la constitucionalidad de la solución legal,
en base al criterio de la razonabilidad, debe admitirse que el legislador sí está habilitado
para distinguir en este caso los días hábiles de los inhábiles.
La doctrina, en su momento, planteó si una ley podría establecer que fueran 10 días
hábiles y no corridos, como lo son, de acuerdo con la interpretación del Art. 317 de la
Constitución.
CASSINELLI entendía que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 317 de la
Constitución, los actos administrativos “…pueden ser impugnados con el recurso de
revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido.” Entonces, la Carta usa el
giro “pueden” y, entonces, “ello no impide que la ley establecer otro plazo” y “que la ley
podría establecer que son 10 días hábiles”.
Sin perjuicio de ésta postura doctrinal, se ha establecido en la ley N° 15.869 que eran 10
días corridos, así como el decreto 500/991, el cual también dispone que ese plazo
consagrado en la Constitución, son 10 días corridos.
Pese al cómputo en días corridos, si el plazo vence en “día feriado” se extenderá hasta
el “día hábil” inmediato siguiente, solución que se encuentra consagrada expresamente
(Arts. 10 inc. 4 ley N° 15.869 y 144 decreto 500/991), que la jurisprudencia ha aceptado
en forma constante.
Por otra parte, de acuerdo con el Art. 113 del decreto 500/991, se distinguen los días
hábiles y los inhábiles: “Los días son hábiles o inhábiles según funcionen o no, en ellos,
las oficinas de la Administración Pública.”
En el inciso 4 del Art. 10 de la ley N° 15.869, es claro que son “días feriados”, por lo
pronto, los “feriados nacionales de carácter tradicional” y los “de exaltación y
conmemoración patriótica” (DL N° 14.977). Asimismo, será también feriado, el 1 de
marzo cuando coincida con la transmisión de mando del Presidente de la República.
Sin embargo, como explica CAJARVILLE, el inc. 4 de la ley N° 15.869 utilizó el término
“feriado” como oposición a “día hábil”, por lo que, debe interpretarse que esta disposición
legal se ha calificado como “feriado” lo que otras normas han llamado “día inhábil”.
Entonces, son también “feriados” o “inhábiles”, a estos efectos, los días sábados y
domingos en que, normalmente, las oficinas públicas son funcionan en virtud del
descanso semanal.
Decía FRUGONE SCHIAVONE, al respeto de los días que debían considerarse
inhábiles: “los sábados y domingos deben considerarse ‘feriados’ a los efectos de la
disposición legal, aunque por excepciona alguna oficina de alguna dependencia estatal
en que pueda presentarse un escrito funcione en alguno de esos días, apartándose de
la pauta de normalidad.”
Debe admitirse también que si el último día del plazo para recurrir “por cualquier causa,
no abre sus puertas durante todo el horario habitual la oficina en que deba realizarse la
gestión”, el recurso presentado el primer día hábil siguiente lo será en tiempo oportuno
(Arts. 46 DL N° 15.524 y 49 CT), en virtud del principio general de que al impedido con
justa causa no le corre término, el cual, según FRUGONE SCHIAVONE emerge del Art.
72 de la Carta.
En suma, puede entenderse por “día inhábil” aquel día en que la oficina no abra sus
puertas durante todo el horario habitual de oficina o aunque lo haga por cierto lapso,
siendo hábil por ende sólo si abre normalmente durante todo el horario habitual. Esta es
la interpretación más garantista respecto a los interesados.
Suspensión del plazo para recurrir:
El plazo para recurrir se suspende durante las Ferias Judiciales y la Semana de Turismo
(Art. 10 inc. 3 de la ley N° 15.869 y Art. 144 del decreto 500/991). Ninguna otra
circunstancia suspende ni interrumpe su transcurso.
Cuando el acto administrativo no fue notificado personalmente ni publicado en el Diario
Oficial:
En ese caso no corre plazo alguno para la interposición de él o los recursos
administrativos. En este sentido, el Art. 142 inc. 2 del decreto 500/991 dispone: “Si el
acto administrativo no ha sido notificado personalmente ni publicado en el "Diario Oficial",
según corresponda, el interesado podrá recurrirlo en cualquier momento.”
El Art 143 del decreto 500/991, dispone: De conformidad con el principio general
señalado en el inciso segundo del artículo anterior, en ningún caso el conocimiento
informal del acto lesivo por parte del interesado suple a la notificación personal o a la
publicación en el "Diario Oficial" según corresponda, por lo que no hace correr el cómputo
del plazo para recurrir. No obstante, el interesado, si lo estimare del caso, podrá ejercitar
sus defensas jurídicas dándose por notificado.”
Esta norma es importante tenerla bien presente, en la hipótesis donde el acto no fuere
notificado. Así, en caso que el acto administrativo lesivo no le haya sido notificado
personalmente o no haya sido publicado en el Diario Oficial, además de no correrle plazo,
si de casualidad se entera, de una forma “informal” del contenido del acto que lo lesiona
en su derecho subjetivo o interés legítimo, tampoco le correrá el plazo de 10 días corridos
para interponer los recursos (aunque podrá hacerlo, si lo considera oportuno, ni bien
haya tomado conocimiento informal del acto).
A pesar de que la norma ha establecido que no se le compute plazo alguno al
administrado, la jurisprudencia del TCA, en algún momento, sostenía que: si bien el acto
no había sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, el funcionario
estaba en la repartición y sabía que Fulano Detal había sido ascendido a Gerente o Jefe,
y ello no lo podía desconocer.
CORREA FREITAS sostiene que, si la persona no fue notificada no conoce el acto
administrativo, no se puede decir que se puede impugnar algo que “no sabe”, aunque
pueda enterarse que son Gerentes o Jefes de una repartición; pero ello nunca puede
significar que conoce los fundamentos de hecho o de derecho que conforman al acto.
La regla es que los actos administrativos subjetivos deban ser notificados personalmente,
mientras que los Reglamentos (u otros actos de contenido general) deben publicarse en
el Diario Oficial.
En este sentido, el Art. 104 del decreto 500/991, dispone: “Los decretos serán publicados
sin más trámite en el "Diario Oficial". En casos de necesidad o urgencia se admitirá la
publicación por medios idóneos para ponerlos en conocimiento del público, sin perjuicio
de realizar igualmente la publicación en el "Diario Oficial". La falta de publicación no se
subsana con la notificación individual del decreto a todos o parte de los interesados. El
plazo para impugnarlos comenzará a correr desde el día siguiente a su publicación en el
"Diario Oficial", sin perjuicio de la facultad establecida en el artículo 25 del decreto ley
15.524 de 9 de enero de 1984 de recurrir los actos de ejecución aun cuando se hubiere
omitido contender a propósito del acto de carácter general (Constitución, artículo 317;
ley 15.869 de 22 de junio de 1987, artículo 4).”
El plazo para impugnar estos actos, el cual es de 10 días corridos, se comenzará a contar
a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial. Siempre, en todos los
casos, así fuere que le sea notificado personalmente a algún funcionario el decreto que
se promulgó. Hasta tanto no se publique en el Diario Oficial, jamás corre el plazo.
Los actos administrativos subjetivos SIEMPRE deberán notificarse personalmente, para
que comience a correrle el plazo al interesado. La publicación en el Diario Oficial JAMÁS
subsana la notificación personal que debe hacerse en éstos casos de actos
administrativos con efectos subjetivos, como una Resolución (de acuerdo con el Art. 104
del decreto 500/991).
¿Desde cuándo se puede interponer el recurso administrativo en el caso de actos
administrativos fictos? Cuando hay denegatoria ficta de la Administración:
Ej.: se presenta una petición ante la Administración. Ésta tiene 150 días corridos para
resolver esa petición.
La duda o problema que se plantea es, ¿desde cuándo se debe contar el plazo de 10
días para interponer él o los recursos administrativos correspondientes?
CAJARVILLE sostiene, que, de acuerdo con el Art. 8 de la ley N° 15.869, la denegatoria
ficta debe ser notificada personalmente y, que, mientras no haya notificación personal,
no corre el plazo para interponer los recursos administrativos correspondientes. Se funda
en un argumento de brindar seguridad jurídica al sistema.
Sin embargo, la jurisprudencia del TCA es contraria a la tesis de CAJARVILLE, y,
entiende, que, ante la denegatoria ficta se deben interponer los recursos administrativos
dentro de los 10 días siguientes a la fecha de configuración del acto administrativo ficto.
CORREA FREITAS dice que, por más que teóricamente se deba notificar, según
CAJARVILLE, de acuerdo con la jurisprudencia del TCA, es conveniente SIEMPRE
recurrir dentro de los 10 días corridos siguientes a la fecha en que operó la denegatoria
ficta. De lo contrario, luego podremos perder el litigio ante la Administración, por haber
agotado mal la vía administrativa si no recurrimos los recursos dentro de los 10 días
siguientes al que se produjo la denegatoria ficta.
¿Cuándo ocurre la denegatoria ficta? Cuando la Administración no se expide dentro de
los 150 días de presentada la petición.
A partir del día 151 tendremos los 10 días corridos para interponer el recurso
administrativo correspondiente.
Plazo para la interposición de los recursos administrativos tiene carácter perentorio:
Finalmente, el plazo para recurrir tiene carácter perentorio. Vencido el mismo sin que se
haya presentado el escrito respectivo, caduca de pleno derecho la posibilidad de agotar
la vía administrativa.
El Art. 142 del decreto 500/991, en realidad, no fija por sí un “término”, sino que recoge
un plazo fijado en 10 días por la Constitución.
Efectos de la interposición de los recursos:
Inexistencia de efecto suspensivo automático, salvo excepciones: salvo norma expresa
en contrario, la interposición de recursos administrativos no suspende automáticamente
la ejecución del acto impugnado.
La inexistencia de efecto suspensivo resulta implícitamente del Art. 2 de la ley N° 15.869,
que reitera y modifica la potestad del TCA de suspender aquella ejecución una vez
deducida la acción de nulidad.
Excepcionalmente, algunas normas consagran el efecto suspensivo de la ejecución del
acto impugnado, de la mera interposición de los recursos a su respecto (ej.: respecto de
los recursos interpuestos contra los actos administrativos dictados en los procedimientos
de contratación, salvo que la Administración actuante, por resolución fundada, declare
que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves
perjuicios.)
Suspensión por la Administración de la ejecución del acto recurrido:
Cuando la interposición del recurso, en ausencia de norma expresa, no tiene efecto
suspensivo automático, la Administración puede estar investida de la potestad de
suspender la ejecución del acto recurrido.
Dentro de ese marco de posibilidades, deben interpretarse las disposiciones
reglamentarias, que, como el Art. 150 del decreto 500/991, prevén la suspensión por la
Administración de la ejecución del acto impugnado, sometiéndola a determinados
condicionamientos.
Conforme al Art. 150 del decreto 500/991, interpuesto el recurso, la Administración puede
discrecionalmente, a petición del recurrente o de oficio, suspender transitoriamente la
ejecución del acto impugnado, total o parcialmente, siempre que la ejecución fuere
susceptible de irrogar al recurrente daños graves y que de la suspensión no se siga
perturbación grave a los intereses generales.
Ambas condiciones deben cumplirse acumulativamente: le ejecución debe causar daño
grave al recurrente, y la eventual suspensión no debe perturbar gravemente los intereses
generales.
En este sentido, ni un daño ni una perturbación leves son relevantes al efecto.
La otra hipótesis que contempla el Art. 150 inc. 1 in fine es que la suspensión ocasione
perturbación grave de los derechos fundamentales de un tercero.
Medidas cautelares en atención al derecho o interés del recurrente:
El Art. 150 inciso final del decreto 500/991 faculta a la Administración a disponer “toda
otra medida cautelar o provisional que, garantizando la satisfacción del interés general,
atienda al derecho o interés del recurrente durante el término del agotamiento de la vía
administrativa, con el fin de no causarle injustos e inútiles perjuicios.”
Estas medidas cautelares o provisionales pueden acumularse a la suspensión de la
ejecución del acto o sustituirla. En su contenido, deberán ser razonablemente idóneas,
cuantitativa y cualitativamente, para lograr su único fin legítimo: no causar al recurrente
injustos e inútiles perjuicios, garantizando al mismo tiempo la satisfacción del interés
general, todo ello mientras no se resuelva en definitiva la impugnación.
Como en toda operación discrecional, como ésta, la Administración sólo podrá elegir
entre las posibilidades legítimas; vale decir que las medidas deben caber dentro de la
competencia de ese órgano (poderes, materia, territorio, etc.), y en cuanto impliquen una
restricción o limitación de derecho, deben contar con respaldo legal.
Tramitación de los recursos. Deber de instruir debidamente:
La interposición de los recursos administrativos crea a cargo de la Administración el
“deber de instruirlos”. La “autoridad administrativa” está obligada a decidir “previos los
trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto” (Arts. 318 inc. 1 de la
Constitución, 7 de la ley N° 15.869 y 145 del decreto 500/991).
Como bien explica CAJARVILLE en su obra, el procedimiento administrativo recursivo,
como todo procedimiento, los trámites para la “debida instrucción” de los recursos se
rigen por ciertos principios generales, tanto generales de derecho como generales del
procedimiento administrativo (Art. 2 y concordantes del decreto 500/991), que aplican
para todo procedimiento administrativo.
Como principios generales del ordenamiento jurídico, también recogidos en normas
relativas al procedimiento administrativo, tenemos: debido procedimiento, principio de
inocencia, derecho de defensa, derecho al honor y a la dignidad humana, el de
imparcialidad, derecho a la seguridad, buena fe, lealtad, entre otros.
Como propios del procedimiento administrativo: legalidad objetiva, verdad material,
impulsión de oficio, “delegación material”, y los principios relativos a las formalidades:
informalismo en favor del administrado, economía, celeridad y eficacia, flexibilidad,
materialidad y ausencia de ritualismos.
Son aplicables al procedimiento administrativo recursivo, las normas del decreto
500/991, las cuales regulan el procedimiento administrativo común. Allí se prevé: un
procedimiento escrito (sin perjuicio de la admisión de otros medios “idóneos” o
“similares”, como los casos de instrumentación de expediente electrónico –ley N°
17.243), de impulsión de oficio, donde se busca la verdad material, se debe otorgar vista
en caso de resolución que afectare al recurrente o a terceros, derecho a ofrecer prueba,
etc.
El recurrente puede expresar o ampliar los fundamentos de hecho o de derecho de su
impugnación “en cualquier momento”, mientras el asunto esté pendiente de resolución
(Arts. 151 inc. 3 y 155 del decreto 500/991). Si existen terceros interesados en que el
acto impugnado se mantenga, debe dárseles intervención en el procedimiento; esos
interesados podrán tomar parte en el trámite con los mismos derechos que el recurrente
(Art. 153 del decreto 500/991).
Ofrecimiento de prueba: Los interesados podrán ofrecer, para probar los hechos
relevantes, cualquier medio de prueba no prohibido por la ley (Art. 70 decreto 500/991).
Podrán hacerlo, no sólo durante el período de prueba cuya apertura podrá disponer la
Administración (Art. 71 inc. 2 decreto 500/991), sino también al interponer los recursos
(Arts. 119 núm. 2 y 153 inc. 2 del decreto 500/991) o al evacuar la vista que se le confiera
(Art. 75 inc. 2 decreto 500/991). Además, deberá aceptarse a los interesados el
ofrecimiento de pruebas en cualquier estado de los procedimientos, mientras tanto esté
pendiente.
Diligenciamiento de prueba: Compete a la Administración la decisión sobre el
diligenciamiento o el rechazo de los medios de prueba propuestos por los interesados, y
deberá disponer el diligenciamiento de todos los que sean legalmente admisibles,
conciernan a hechos relevantes en el caso y conduzcan a su prueba; el rechazo de un
medio de prueba sólo puede motivarse entonces en que es “inadmisible, inconducente o
impertinente”, y deberá disponerse fundadamente por el órgano competente para
resolver sobre el fondo (Arts. 12 y 71 decreto 500/991; Art. 81 CT).
Sin perjuicio de la iniciativa de los interesados, la Administración debe practicar aun de
oficio todas las diligencias probatorias que sean necesarias para esclarecer los hechos
relevantes, en virtud de los principios de instrucción y verdad material que rigen su
actuación (Arts. 2 y 71 decreto 500/991; CT Arts. 55 y 81).
El diligenciamiento de la prueba corresponde a la Administración (de oficio), pero los
interesados pueden controlarlo y asistir a aquellas diligencias probatorias que por su
naturaleza lo permitan (Arts. 11, 56, 71 y 83 decreto 500/991).
Vista previa: terminada la etapa de instrucción o vencido el término de la misma (que son
30 días, según los Arts. 11 de la ley N° 15.869 en redacción dada por el Art. 40 de la ley
N° 17.292, y Art. 146 del decreto 500/991), si de los antecedentes resulta que puede
recaer decisión contraria a la petición del recurrente o si hubiere comparecido un tercero
pretendiendo el mantenimiento del acto, se conferirá vista de lo actuado a todos los
interesados (Art. 75 decreto 500/991).
Plazo para decidir los recursos administrativos:
Respecto a los plazos que tiene la Administración para decidir los recursos
administrativos, nos encontramos que en total tiene 150 días corridos, que se dividen de
la siguiente manera:
-
-
Un primer plazo, para los trámites para la debida instrucción del asunto, que es
de 30 días corridos, según lo dispone los Arts. 11 de la ley N° 15.869 y 146 del
decreto 500/991. Este plazo se cuenta por días corridos: se computa sin
interrupción; si vence en día inhábil se extenderá hasta el día hábil inmediato
siguiente. No se suspende por Semana de Turismo.
Un segundo plazo, que es de origen constitucional, para la resolución de los
recursos por parte de las autoridades, que es de 120 días corridos contados a
partir de la fecha del cumplimiento del último acto que ordene la ley o el
reglamento aplicable (Art. 145 del decreto 500/991). Este plazo se contará por
días corridos y sin interrupción. Se suspenderá durante la Semana de Turismo, y
si venciere en día feriado se extenderá hasta el día hábil inmediato siguiente.
Con relación al trámite de los recursos, el Art. 163 del decreto 500/991, dispone que se
regulará, en lo pertinente, de acuerdo con las normas establecidas en la Sección II del
referido Decreto reglamentario, considerándose falta grave el retardo u omisión de las
providencias del trámite o de la omisión de los informes, diligencias o asesoramientos
ordenados.
Por su parte, el Art. 150 del decreto 500/991, prevé la posibilidad de que la
Administración, a petición de parte o de oficio, pueda disponer la suspensión transitoria,
total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma pueda causar
daños graves a la parte recurrente y que la mencionada suspensión no produzca
perturbación grave a los intereses generales o a los derechos fundamentales de terceros.
Hay normativa especial que dispone, como en materia de contratación administrativa,
que los recursos administrativos que se interpongan tendrán efecto suspensivo.
Una cuestión en base a la etapa de instrucción y los recursos subsidiarios: como explica
CAJARVILLE, “…previamente a la decisión del recurso de revocación, debe estar
precedida de la debida instrucción; por lo tanto, en esa etapa se diligenciarán las
pruebas, se requerirán los asesoramientos y en su caso se oirá a los interesados. Si esa
instrucción fue la debida, los recursos subsidiarios que existieran no requerirán
normalmente nuevas diligencias y se resolverán sobre la base de aquella tramitación (…)
sólo excepcionalmente la debida instrucción de los recursos subsidiarios requerirá de
otras diligencias.”
La Constitución no establece un plazo dentro del cual deban cumplirse las actuaciones
referentes a la “debida instrucción” que ella misma mandata, como requisito previo a la
resolución de la petición; sólo dispone que esos trámites serán, naturalmente, “previos”
a la resolución.
Al efecto, el Art. 11 de la ley N° 15.869 establece el plazo para el cumplimiento de los
trámites previstos en el Art. 318 de la Constitución para la “debida instrucción del asunto”,
y lo fija en 30 días.
Conforme a esas disposiciones, debe contarse un plazo para instruir cada recurso
interpuesto.
-
-
En el recurso de revocación y en el de reposición, se contará a partir del día
siguiente al de la interposición (Art. 146 ap. “a” decreto 500/991);
En el recurso subsidiario, jerárquico, de anulación o de apelación, a partir de los
150 días siguientes a la fecha en que se interpusieron los recursos, o a partir del
siguiente a la fecha en que se notificó la decisión expresa del recurso de
revocación, o de reposición en su caso (Art. 146 ap. “b” decreto 500/991);
En el caso del recurso de anulación subsidiario en segundo grado (cuando el acto
originario proviene de un órgano sometido a jerarquía, de un SD), el plazo de
instrucción del recurso de anulación se contará a partir de los 200 días siguientes
a la fecha de interposición de los recursos, o a partir del día siguiente a la fecha
en que ese notificó la decisión expresa del recurso jerárquico (Art. 146 ap. “c”
decreto 500/991),con la modificación dispuesta por el Art. 41 de la ley N° 17.292,
que consagró que tendrá 50 días más, constituyendo el total de 250 días.
Concordantemente con los plazos expuestos, el Art. 6 de la ley N° 15.869 en la redacción
del Art. 41 de la ley N° 17.292 dispone que vencido el plazo de 150 días, o el de 200 en
su caso, se deberán franquear, automáticamente, los recursos subsidiarios interpuestos.
Los plazos referidos se cuentan por días corridos y se computarán sin interrupción, y si
vencen en día feriado se extenderán hasta el día hábil inmediato siguiente. El Art. 11 de
la ley N° 15.869, no prevé a su respecto la suspensión durante la Semana de Turismo, y
el Art. 146 del decreto 500/991 dispone con acierto expresamente que no se suspenden.
El establecimiento de un plazo dentro del cual deban cumplirse los trámites para la
debida instrucción del asunto es totalmente compatible con la Constitución; ésta
establece a la Administración el deber de instruir debidamente, y la ley determina un
plazo para el cumplimiento de ese deber (Art. 11 de la ley N° 15.869).
El incumplimiento del deber de instruir debidamente:
Enseña CAJARVILLE, que “el incumplimiento del deber de instruir debidamente dentro
de los plazos legalmente establecidos puede acarrear, como es de principio,
responsabilidad patrimonial de la persona estatal en cuestión, conforme al Art. 24 de la
Constitución, si con ello se ha producido un daño; así como responsabilidad penal y
disciplinaria de los funcionarios actuantes, por incumplimiento del deber funcional reflejo
del institucional (Arts. 164 CP y 83, 116 y 163 del decreto 500/991), y responsabilidad
patrimonial frente a la Administración conforme al Art. 25 de la Constitución.”
Obligación de resolver los recursos administrativos y denegatoria ficta:
De acuerdo con el Art. 318 de la Constitución, se impone “a toda autoridad
administrativa”, la obligación de “resolver los recursos administrativos que se interpongan
contra sus decisiones”, dentro de cierto lapso.
Tal cual se dijo a lo largo de ésta temática, el nacimiento de la obligación de decidir por
parte de la autoridad administrativa (por el órgano administrativo, mejor dicho), es otro
efecto de la interposición de los recursos administrativos. El recurrente es titular de un
derecho subjetivo a la resolución de los recursos que haya interpuesto, y la
Administración tiene la obligación correlativa de resolverlos.
Del Art. 317, en especial su inciso 2, resulta claramente que el término “autoridad” debe
traducirse técnicamente por “órgano”, como acertadamente lo hace el Art. 4 de la ley N°
15.869.
Sin embargo, en la interpretación estricta del Art. 318 de la Constitución, este únicamente
comprende al recurso de revocación, pero no a los subsidiarios, porque en éstos el
órgano competente no resuelve recursos interpuestos contra “sus decisiones”, sino
contra las de otro órgano, sometido a su jerarquía o a su “tutela administrativa.” No
obstante, la claridad del texto constitucional, la interpretación que predominó en
jurisprudencia y doctrina, y asimismo implícitamente en la interpretación legislativa, se
inclinaron por incluir en el Art. 318 también los recursos subsidiarios.
Más allá de discusiones doctrinarias sobre si cada recurso debía ser resuelto con el plazo
del Art. 318, si existía obligación de resolver los subsidiarios, etc., finalmente la ley N°
17.292, Art. 40, rectifica la interpretación del carácter generalmente obligatorio para la
Administración, de resolver todos y cada uno de los recursos interpuestos contra sus
decisiones.
Sin embargo, aclaró que el término de 120 días para resolver los recursos interpuestos
contra “sus decisiones”, previsto en el inciso primero del Art. 318 de la Carta, era
únicamente aplicable al recurso de revocación y reposición, “al decidir los cuales ‘la
autoridad administrativa’ resuelve recursos interpuestos ‘contra sus decisiones’”; pero no
rige para los recursos subsidiarios –jerárquico, de anulación o de apelación-, “los cuales
tiene por objeto decisiones no adoptadas por los órganos que resuelven dichos
recursos.”
Como explica CAJARVILLE, a pesar de que la obligación de decidir que el precepto
impone explícitamente en su primera frase sólo alcanza –como el resto del artículo- a los
recursos de revocación y reposición, “… sin embargo, ciertamente, de allí no puede
inferirse mediante un improcedente argumento a contrario que la solución constitucional
ha paso a ser que la Administración no está obligada a decidir los recursos subsidiarios;
estos recursos se rigen por el principio general, que en nuestro derecho debe entenderse
encartado en el Art. 72 de la Constitución, y del cual la obligación impuesta por el Art.
318 no es más que la concreción para una hipótesis determinada (para una situación
especial).”
Así, la Administración está obligada a resolver todos los recursos que se interpongan
contra sus decisiones, y por ende el órgano competente para ello tiene el deber de
hacerlo (Arts. 72 y 318 de la Constitución; Art. 8 inc. 2 de la ley N° 15.869; Art. 40 in fine
ley N° 17.292 y Art. 148 inc. 2 decreto 500/991, y demás concordantes).
Denegatoria ficta:
El Art. 318 inc. 2 de la Constitución dispone que el recurso administrativo se entenderá
rechazado si el órgano competente para ello no resolviera dentro del término establecido
(silencio de la administración y la eficacia del acto ficto). Como viene de decirse, de
acuerdo con el Art. 318 en su interpretación estricta, aplicaría únicamente para los
recursos de revocación y reposición.
La resolución ficta consiste en una denegatoria de la petición de revocación (total o
parcial), modificación o sustitución del acto impugnado, que está en la sustancia del
recurso y por ende en la confirmación del acto recurrido.
La ley N° 15.869, en su Art. 9 inc. 2, alude al contenido denegatorio del silencio de la
Administración, mientras que lo hace con efecto confirmatorio en el Art. 6 inc. 1.
El DL N° 15.524, al describir la definitividad de los actos administrativos a los efectos de
la acción anulatoria, dispuso que adquieren ese carácter “cuando a su respecto se ha
agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ‘ficta’ recaída sobre el o los
recursos que correspondan” (Art. 24 inc. 1 DL N° 15.524).
De manera que, el DL N° 15.524 da por supuesto que el silencio del órgano competente
para resolver el último recurso también produce, transcurrido cierto lapso, una
denegatoria ficta, y al disponer en el inc. 6 del viejo Art. 32 (hoy derogado) que en ese
caso se tendría por “expedita la vía jurisdiccional”, daba por supuesto también que el
contenido de tal resolución ficta era denegatorio de la petición contenida en el recurso y
confirmatorio del acto originario.
Asimismo, la ley N° 15.869 se limita a atribuir expresamente un significado al silencio
cuando recae sobre una petición (Art. 8 inc. 1) o sobre un recurso seguido de un
subsidiario (Art. 6 inc. 1); pero igual que el DL N° 15.524, da por supuesto que también
el silencio sobre el recurso final tiene significación denegatoria, al computar el plazo de
caducidad de la acción de nulidad a partir del día siguiente a aquel en que hubiera
quedado configurada la denegatoria ficta (Art. 9 inc. 2).
De lo expuesto, entonces, se concluye que luego de la ley N° 17.292, el significado
denegatorio al silencio de la Administración respecto de los recursos subsidiarios finales
carece de fuente constitucional, y resulta de lo dispuesto por los Arts. 24 inc. 1 del DL N°
15.524 y 9 inc. 2 de la ley N° 15.869. Por lo tanto, también por ley puede atribuirse a ese
silencio otra significación, ya que, en el régimen vigente, respecto a los recursos
subsidiarios y el silencio de la Administración, es ella la que le da el significado (no así el
de revocación o reposición, que tiene la interpretación que el Art. 318 le da
expresamente).
El decreto 500/991 recoge la obligación de resolver (todos) los recursos administrativos
en el Art. 145 inc. 1, en los mismos términos que el Art. 318 de la Carta en lo pertinente.
Recoge también el efecto denegatorio del silencio en el Art. 145 inc. 2 y el efecto
confirmatorio en el Art. 148 (donde se reputa fictamente confirmado el acto) para los
recursos seguidos de subsidiario.
CAJARVILLE habla de que la resolución ficta es como una “sanción del incumplimiento
de la obligación de decidir”.
Esta obligación de decidir es una obligación “de hacer”, la cual sólo se cumple realizando
efectivamente el comportamiento impuesto, nunca con su omisión, por más que se le
asigne a esa omisión un significado.
El vencimiento del plazo para decidir no extingue la obligación de hacerlo por parte de la
Administración: por otra parte, el vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento
de la obligación de decidir no extingue la potestad (poder-deber) de resolver de que el
órgano esté investido. Por todo ello, la configuración de la denegatoria ficta no exime al
órgano competente para resolver el recurso de que se trate, de su obligación de dictar
resolución sobre el mismo.
Esta solución está consagrada expresamente en el Art. 6 ley N° 15.869 para los recursos
seguidos de subsidiario, sin embargo, de acuerdo con la interpretación del Art.40 de la
ley N° 17.292, esta no es una excepción, sino un principio general.
Existe expresamente obligación de decidir luego de la denegatoria ficta incluso, de
acuerdo con las normas estudiadas. Además, el decreto 500/991 dispone expresamente
que el vencimiento del plazo para decidir no exime a la Administración de su obligación
de pronunciarse expresamente (Arts. 145 inc. 2 y 148 inc. 2 para los recursos seguidos
de subsidiario).
Presunción simple en favor del actor: el inciso 2 del Art. 6 de la ley N° 15.869, con la
redacción del Art. 41 de la ley N° 17.292, contiene, además, otra sanción al
incumplimiento de la obligación de decidir por parte de la Administración: si la resolución
expresa no se produjera dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de los plazos de
150 o 200 días, en su caso, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la
pretensión del actor en el momento de dictarse sentencia por el TCA.
Es importante remarcar, que esa presunción sólo existirá cuando la omisión recaiga
sobre un recurso seguido de subsidiario (en la hipótesis que fuere). Así resulta
nítidamente del contexto del Art. 6 incs. 1 y 2, donde se interpreta que esa presunción
sólo alcanza a dichos recursos, y así fue interpretado también por el Art. 148 inc. 3 del
decreto 500/991.
Es también importante seguir insistiendo en que, también si transcurre este plazo de 30
días posteriores a haberse configurado la denegatoria ficta, habiéndose agotado por
tanto la vía administrativa, y ya corriendo el plazo de caducidad para ir al TCA, la
Administración continuará obligada a resolver expresamente los recursos que se hayan
interpuesto contra sus actos administrativos. Sin embargo, la resolución tardía no
restituirá la presunción, que ya operó. A contrario sensu, si la Administración resuelve
expresamente dentro de ese plazo de 30 días posteriores a haberse configurado la
denegatoria ficta y agotada la vía administrativa, se excluye la presunción simple en favor
del actor y en contra de la Administración.
El incumplimiento de la obligación de decidir expresamente responsabiliza a la persona
pública estatal a la que pertenece el órgano omiso, por los daños causados al recurrente
por su omisión, conforme al Art. 24 de la Constitución. El funcionario titular del órgano
puede ser responsabilizado disciplinariamente (Art. 116 decreto 500/991) y aun
penalmente (omisión contumacial de los deberes del cargo, Art. 164 CP); y puede ser
responsabilizado por la Administración, patrimonialmente, por lo que ella hubiere pagado
en reparación, si el funcionario hubiere actuado con culpa grave o dolo, conforme al Art.
25 de la Constitución.
Agotamiento de la vía administrativa:
La interposición de todos los “recursos correspondientes” (Arts. 318 y 317 de la
Constitución y Art. 4 de la ley N° 15.869) produce, indefectiblemente, el “agotamiento de
la vía administrativa”, mediante la resolución expresa del último recurso interpuesto, o en
su defecto por el mero transcurso del tiempo (acto ficto o denegatoria ficta).
La Constitución uruguaya establece en el Art. 319, que la acción de nulidad ante el TCA
no puede ejercitarse si antes no se ha agotado la vía administrativa, mediante los
recursos correspondientes (recordemos la noción de la recurribilidad como “carga” si se
pretende, luego. instar la nulidad en el contencioso anulatorio).
El Art. 40 de la ley N° 17.292 (2001, segunda Ley de Urgencia), declara por vía
interpretativa, conforme a lo previsto por el Art. 85 núm. 20 de la Constitución, que el
término de 120 días previsto por el Art. 318 de la Constitución, sólo es aplicable a los
recursos de revocación y reposición (Arts. 317 incs. 1 y 4), al decidir los cuales “la
autoridad administrativa” resuelve recursos interpuestos “contra sus decisiones”.
Prescribe el mencionado Art. 40 de la ley N° 17.292, que el término de 120 días no rige
para resolver los recursos subsidiarios, jerárquico, de anulación o de apelación (Art. 317
incisos 2, 3 y 4 de la Constitución), con lo que se reduce sustancialmente el plazo que
tiene la Administración para resolver los recursos.
Por su parte, el Art. 41 de la ley N° 17.292 sustituye los Arts. 5 y 6 de la ley N° 15.869,
estableciendo en qué plazo se considera agotada la vía administrativa.
En el régimen anterior, la Administración tenía 150 días corridos para resolver cada uno
de los recursos administrativos interpuestos, con lo que, si se interponían conjuntamente
los recursos de revocación, jerárquico y de anulación para ante el Poder Ejecutivo contra
un acto administrativo dictado por un Servicio Descentralizado, el plazo total que tenía la
administración para resolver los recursos era de 450 días corridos.
En cambio, a partir de la segunda Ley de Urgencia de 2001, la vía administrativa queda
agorada a los 250 días siguientes al de la interposición conjunta de los recursos
administrativos mencionados, disminuyéndose el plazo en 200 días menos en favor del
administrado.
En síntesis, la reforma que introdujo la ley N° 17.292, estableció los siguientes plazos
para los diferentes tipos de recursos administrativos:
-
-
Si se interponen recursos de revocación o de reposición, el plazo que tiene la
Administración para resolver de 150 días corridos.
Si se interponen conjuntamente los recursos de revocación y jerárquico en
subsidio, o en su defecto, el de reposición y apelación en subsidio ante los
Gobiernos Departamentales, el plazo que tiene la Administración para su
resolución será de 200 días corridos, con lo que se reduce el plazo en 100 días
menos respecto al régimen previsto por la redacción original de la ley N° 15.869.
Si se interponen conjuntamente los recursos de revocación, jerárquico y de
anulación en subsidio para ante el Poder Ejecutivo, en este caso el plazo para la
resolución por parte de la Administración será de 250 días corridos, reduciéndose
el plazo en 200 días menos respecto del régimen anterior.
En caso de que la resolución expresa del único o del último recurso interpuesto fuere
notificada personalmente al recurrente, o publicada en el Diario Oficial, si correspondiera,
antes del vencimiento total que en cada caso corresponda, la vía administrativa quedará
agotada en la fecha de la notificación o de la publicación (Art. 149 del decreto 500/991).
Cabe señalar, por último, que conforme a lo prescrito por el Art. 318 de la Constitución,
el vencimiento de los plazos que tiene la Administración para resolver los recursos, no
eximen al órgano competente para resolver el recurso de que se trate, de su obligación
de dictar resolución sobre el mismo (Art. 148 inc. 2 decreto 500/991).
Acto administrativo firme y acto administrativo definitivo:
El Art. 309 de la Constitución habilita a la acción anulatoria respecto de los actos
administrativos “definitivos”. Por tal, deberá entenderse, de acuerdo con SAYAGUÉS
LASO, aquel “…que resulta después de agotada la vía administrativa, es decir, una vez
resueltos los recursos interpuestos o cuando se deja vencer el plazo para deducirlos, con
lo cual el acto principal se vuelve irrecurrible –en vía administrativa-, definitivo.”
Los actos administrativos adquieren el carácter de definitivos cuando respecto de ellos
se ha agotado la vía administrativa, cuando la autoridad competente se ha pronunciado
–expresa o fictamente- sobre los recursos deducidos contra los mismos, de conformidad
con los preceptos del Art. 317 de la Constitución.
Para que un acto adquiera definitividad y sea impugnable en la jurisdicción no basta solo
con la mera interposición de los recursos, sino que es menester el pronunciamiento
expreso o tácito de la Administración. Recién entonces, el acto originario, objeto de la
impugnación, revestirá el carácter de definitivo.
Advierte CORREA FREITAS que deben distinguirse 2 hipótesis diferentes en cuanto a la
definitividad de los actos administrativos:
a.- Una primera hipótesis, que es cuando el acto administrativo no ha sido recurrido en
tiempo y en forma, es decir que han transcurrido los 10 días corridos a partir de la
notificación personal o de la publicación en el Diario Oficial, sin que se hayan interpuesto
los recursos administrativos correspondientes. En esta hipótesis, nos encontramos ante
un acto administrativo firme, dado que, vencido el plazo constitucional para la
interposición de los recursos administrativos, el acto administrativo adquiere el carácter
de definitividad, dado que no puede ser más objeto de recurso administrativo alguno.
El TCA ha expresado que “la impugnación tardía, cuando el acto había quedado firme
constituye un vicio de tal naturaleza que impide tener por cumplido el presupuesto de
validez de la acción anulatoria, cual es el correcto agotamiento de la vía administrativa.”
En otra sentencia expresó, en similar sentido, “habiéndose presentado pues la
recurrencia fuera de los plazos señalados en la preceptiva legal y cuando el acto ya había
quedado firme, el presunto derecho del accionante queda irremediablemente
perjudicado, no pudiendo ser tratado el asunto en lo sustancial.”
b.- Una segunda hipótesis, que es cuando el acto administrativo ha sido recurrido en
tiempo y en forma y la Administración se ha pronunciado, en forma expresa o tácita. En
esta hipótesis, estamos ante el acto administrativo definitivo a que hace referencia el Art.
309 de la Constitución, que habilita el ejercicio de la acción de nulidad ante el TCA. En
efecto, si no se ha agotado previamente la vía administrativa, no es posible deducir la
acción de nulidad ante el TCA.
Agotamiento de la vía administrativa y la acción de reparación:
¿Es necesario agotar la vía administrativa, interponiendo todos los recursos
correspondientes para ejercer la acción de reparación?
A juicio de CORREA FREITAS, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa,
sino que el interesado puede optar libremente entre interponer los recursos
administrativos y vencidos los plazos promover la acción de reparación ante la justicia
ordinaria; o no interponer los recursos ante el acto administrativo ilegítimo que lo lesiona
o afecta y directamente promover la acción de reparación ante la justicia ordinaria, es
decir ante el Poder Judicial.
Ha sostenido el profesor CORREA FREITAS, que “a partir de la reforma constitucional
de 1997, no hay duda alguna que una persona que se considere lesionada por un acto
administrativo dictado por un órgano de la Administración, puede elegir libremente si
demanda la acción de nulidad ante el TCA, o si por el contrario promueve una acción de
reparación por los perjuicios causados ante la justicia ordinaria.”
CAJARVILLE enseña, que “…la nueva redacción del Art. 312 sólo dispone sobre la
acción de reparación de los daños causados por actos causados por actos
administrativos definitivos, pero ninguna solución contiene para la hipótesis en que los
daños fueron causados por actos respecto a los cuales no se ha agotado la vía
administrativa. La reparación de los daños causados por actos administrativos no
definitivos, sobre los cuales el Art. 312 nada dispone, se rige entonces por el principio
general, que no es otro que el contenido en el Art. 24 de la Constitución: las entidades
estatales son responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios
públicos, confiados a su gestión o dirección, y esa responsabilidad puede exigirse
judicialmente sin el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa porque
ninguna norma establece para ese caso tal requisito.”
La intervención de los terceros en los recursos administrativos:
Este también es un tema ya visto al tratar el trámite del procedimiento administrativo
recursivo, sin embargo, se dirán algunas líneas.
Un ejemplo práctico lo encontramos cuando se dicta un acto administrativo que beneficia
a una persona, como el ascenso de un funcionario a un cargo superior, o el otorgamiento
de una licitación a una empresa. Un tercero, que se considera lesionado en su derecho
subjetivo o en su interés legítimo, interpone los recursos administrativos
correspondientes, la Administración da vista al funcionario beneficiado por el ascenso o
a la empresa gananciosa de la licitación, y en definitiva luego de los trámites
correspondientes resuelve revocar el ascenso, accediendo a otorgar el ascenso al
funcionario que interpuso el recurso, o revoca la adjudicación de la licitación, accediendo
al reclamo de la empresa recurrente.
Ante el acto administrativo que resuelve los recursos interpuestos, los terceros que
fueron beneficiados originalmente por el ascenso o por la adjudicación y ahora ven
postergados sus derechos, ¿deben recurrir el segundo acto administrativo o en su
defecto pueden promover directamente la acción de nulidad ante el TCA?
El principio general es que “no hay revocación de revocación”, según lo preceptúa el Art.
36 DL N° 15.524, que en su redacción habla de “reposición”; es decir, que, ante una
resolución que resuelve un recurso de revocación, no corresponde la interposición del
recurso de revocación. Ante la reforma o revocación parcial de un acto administrativo, no
puede interponerse el recurso de revocación, sino que queda habilitada directamente la
vía contencioso-anulatoria.
La jurisprudencia del TCA admite 2 posibilidades, sin que ello genere perjuicios al
accionante: a) que el tercero perjudicado por el acto administrativo que originalmente lo
benefició, siempre que haya intervenido en el procedimiento administrativo en calidad de
tercero defendiendo su legítimo interés en el mantenimiento del acto administrativo, que
lo benefició con el ascenso o con la licitación, puede optar entre recurrir el acto
administrativo que resolvió el recurso administrativo y que lo perjudica en su derecho o
interés legítimo, o en su defecto, puede interponer la acción de nulidad ante el TCA.
Así, ha expresado el TCA que “el recurso interpuesto no configura una revocación de
revocación –como lo entendiera la Administración, desestimando el mismo- desde el
momento que la firma que recurre y que se entiende afectada es diferente a la firma que
originariamente había presentado los recursos.” Y agrega algo que parece de vital
importancia para comprender el efecto de la intervención de los terceros en los recursos
administrativos: “El Art. 36 inc. 2 DL N° 15.524 confiere una opción al tercero, pero no
excluye la promoción de una vía de recursos contra el acto que le causa lesión.”
El tercero afectado por la revocación, ¿debe o no agotar la vía administrativa
nuevamente?
En el año 1997, el TCA ga reiterado que: “en jurisprudencia constante, sostiene que en
ocasiones en que se dan sucesivas revocaciones e impugnaciones no hay norma clara
y expresa al respecto, por lo que se admite como más lógico y aceptable que el tercero
interesado (sea un ex – impugnante, sea un tercero) pueda optar entre comenzar por la
vía administrativa y recorrer todas sus instancias, o bien, prescindir de ésta –y dándola
por agotada- ir directamente al accionamiento anulatorio”.
Por lo tanto, si la norma no prohíbe que se deduzca una nueva impugnación
administrativa, no puede negarse tal facultad, que además y en el caso iría en contra del
principio de acceso a la jurisdicción.
En estos casos, CAJARVILLE entendía que lisa y llanamente le era inconveniente
plantear la vía administrativa, que podía ir directamente al TCA, si bien podía hacerlo,
debido a la amplitud de la norma del Art. 317 de la Constitución.
Sin embargo, como dice CORREA FREITAS, debe aclararse que el tercero tiene la
posibilidad de ir directamente a la vía contencioso administrativa, respecto de actos
administrativos que revoquen parcialmente un acto administrativo originario que lo
beneficia, o ante la reforma del acto administrativo originario, porque si se trata de un
acto administrativo originario, el tercero que se sienta o se considere agraviado en su
derecho o interés legítimo, deberá interponer los recursos administrativos
correspondientes, so pena de que el acto administrativo quede firme por el transcurso
del plazo constitucional para recurrir. Así que, si pretende recurrir el acto originario y no
el revocatorio parcial o modificatorio, deberá agotar previamente la vía administrativa, si
pretende la nulidad de dicho acto.
Como con acierto afirmaba CAJARVILLE, “…el agravio al tercero debe provenir de la
revocación parcial o reforma; si proviene del acto originario, que ese tercero no impugnó
oportunamente, la revocación o reforma no le habilita el ejercicio de la acción de nulidad.”
Retroactividad de los actos administrativos:
El problema se plantea, como bien lo analiza DURÁN MARTÍNEZ, en los casos de
impugnación por razones de legitimidad, en cuyo caso la legitimidad se debe juzgar a la
fecha de la emisión del acto, por lo que “la derogación y la modificación en el caso
producen una alteración de los efectos del reglamento impugnado a la fecha de su
emisión; la anulación provoca su extinción a la misma fecha, como si nunca hubiera
existido.”
En tal sentido, el Art. 166 del decreto 500/991, dispone: “La resolución que haga lugar al
recurso interpuesto contra una norma de carácter general, implicará la derogación,
reforma o anulación de dicha norma según los casos. Sus efectos serán generales y, en
los casos de anulación o derogación por reforma por razones de legitimidad serán
además con efectos retroactivos ("ex tunc"), sin perjuicio de que subsistan:
a) Los actos firmes y estables dictados en aplicación de la norma impugnada; y
b) Los derechos adquiridos directamente al verificarse el supuesto de hecho, previsto
en dicha norma sin necesidad de acto de ejecución alguno que no resulten incompatibles
con el derecho del recurrente;
En todos los casos previstos en este artículo, la resolución del recurso deberá publicarse
en el "Diario Oficial".
De acuerdo con CORREA FREITAS la solución tomada por el reglamento es acertada,
siendo ajustada a nuestro régimen constitucional la tesis sostenida por DURÁN
MARTÍNEZ acerca de los “derechos adquiridos”, porque “la Administración no puede
causar perjuicios innecesarios”.
Clase 16/08/2021:
El Contencioso Anulatorio:
En líneas generales, puede definirse preliminarmente al “contencioso administrativo”,
como “el conjunto de normas que regulan los procesos jurisdiccionales donde el Estado
es actor o demandado. Es, por definición, una contienda o conflicto de intereses (carácter
contencioso) y es administrativo en tanto se regla por normas esencialmente de Derecho
Público”, señala FLORES DAPKEVICIUS. Agrega, que “es una especie de contencioso
donde el Estado, necesariamente, es parte.”
Comienza, CORREA, indicando que, en nuestro país rige el sistema “mixto”, a diferencia
del derecho francés (aunque en cierta forma, tenemos gran influencia francesa en
nuestro contencioso administrativo de anulación) y otros sistemas. “Sistema mixto” son
los que atribuyen competencia a órganos que pertenecen al Poder Judicial respecto de
determinada especie del “contencioso administrativo” (en sentido amplio) y, otras
especies, a órganos especiales (como en el caso del contencioso anulatorio al TCA).
El sistema contencioso administrativo se originó a partir del momento en que negaron la
facultad o potestad a los jueces del Poder Judicial de juzgar a la Administración.
Fue una tradición de parte de los franceses, de negar a la justicia ordinaria la facultad o
potestad de juzgar los actos de la Administración.
El “contencioso administrativo” en el derecho comparado tiene 2 sistemas
fundamentales:
-
-
Sistema judicialista: de origen anglosajón, es el que rige en la mayor parte de los
países de América Latina (Argentina, Chile, México, entre otros). Bajo este
sistema, se le asigna a los Tribunales del Poder Judicial, la competencia de juzgar
los actos de la Administración Pública. Dicho de otra manera, son aquellos donde
el contencioso administrativo se encuentra en la órbita del Poder Judicial.
Sistema contencioso administrativo francés: fue creado conjuntamente con la
creación del Consejo de Estado, en el año 1799, el cual se ha extendido a otros
países europeos (Italia, Alemania, etc.).
En América Latina, los únicos 2 países que tiene órganos especializados en la
jurisdicción contencioso administrativa, son: Uruguay con el TCA y Colombia con el
“Consejo de Estado”. Con una particularidad: en Uruguay, el TCA es un órgano
independiente de los 3 poderes del Estado. En cambio, el Consejo de Estado de
Colombia está dentro del Poder Judicial.
Derecho comparado:
1.- Francia:
En Francia, el Consejo de Estado fue creado por la Constitución de 1799, como “heredero
del Consejo del Rey”, el cual ejercía funciones de consejero del monarca y de instancia
suprema del contencioso administrativo, mediante el “sistema de justicia retenida”,
retenida por el gobierno al decir de FLORES DAPKEVICIUS.
¿Por qué se le llamaba “sistema de justicia retenida”? porque el Consejo de Estado, de
origen napoleónico, originalmente, tenía como competencia redactar los proyectos de ley
y reglamentos de Administración Pública, y el Consejo de Estado redactaba las
sentencias que eran dictadas formalmente por el Poder Ejecutivo.
Posteriormente se delegó la facultad de resolver, pasándose, de esta manera, a la
denominada “justicia delegada”.
Así, en Francia, recién en el año 1872, por ley del 24 de mayo de 1872, se le atribuyó al
Consejo de Estado la “justicia delegada”. Si bien ya la había tenido durante la 2da
República, entre 1849 y 1851.
Este órgano, y su sistema, es el que inspira a los regímenes contencioso administrativos
en general.
Pero, el hecho objetivo es que Francia tuvo un sistema de justicia “retenida” entre 1799
y 1872, en donde el Consejo de Estado redactaba las sentencias que luego eran dictadas
por el Poder Ejecutivo.
En cambio, a partir de 1872 es que se le confirió la potestad al Consejo de Estado para
dictar las sentencias. A esto se refiere la doctrina con el sistema de “justicia relegada”.
En el año 1953 se crearon los Tribunales administrativos que sustituyeron a los Consejos
de Prefectura, que eran los que tenían competencia en primera instancia en el
Contencioso Administrativo.
Y, en el año 1987 se crearon los Tribunales o Cortes administrativas de apelación.
Debemos señalar, especialmente, que, la Constitución francesa de 1958, no menciona
al Consejo de Estado como un órgano jurisdiccional, sino que, en los Arts. 37, 38 y 39,
se refiere al mismo como un órgano consultivo.
La independencia del Consejo de Estado francés, como órgano jurisdiccional, fue
reconocida por el Consejo Constitucional francés en sentencias de los años 1980 y 1987,
quien ha expresado que: es necesario contar entre los principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la República, aquel de acuerdo con el cual, con excepción
a aquellas materias reservadas por su naturaleza a la autoridad judicial, compete en
última instancia a la jurisdicción administrativa, la anulación o la reforma de las
decisiones tomadas en el ejercicio de las prerrogativas del poder público, por las
autoridades que ejercen el Poder Ejecutivo, sus agentes, las colectividades territoriales
de la República o los órganos públicos ubicados bajo su autoridad o control.
Así fue que el Consejo Constitucional le reconoció al Consejo de Estado su calidad de
órgano jurisdiccional.
En el año 1987 el Consejo Constitucional francés sostuvo la constitucionalidad de la
jurisdicción contencioso administrativa, sosteniendo que forma parte del bloque de
constitucionalidad, afirmando que: juzgar a la Administración también es administrar.
El Consejo de Estado en Francia nació como consecuencia de una especial
interpretación que se ha hecho del principio de separación de poderes, por el cual, los
jueces estarían impedido de juzgar o dejar sin efectos los actos administrativos del Poder
Ejecutivo.
La existencia de un contencioso administrativo separado e independiente del Poder
Judicial surgió con el Edicto de Saint Germain de 1641, promovido por un Cardenal, bajo
el reinado de Luis XIII, por el que se prohibió a los jueces conocer de los asuntos del rey.
Pero, con la Revolución Francesa (1789) se aprobó la ley de agosto de 1790 por la que,
se dispuso, que las funciones judiciales son y permanecerán separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán admitir, bajo pena de prevaricación, perturbar de
la manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a
sus administradores en razón de sus funciones. En suma, se dispuso que los jueces no
pueden juzgar a la Administración.
El Consejo Constitucional ha declarado que ésta ley de 1790 integra el llamado “bloque
de constitucionalidad”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, sostiene que la Revolución Francesa introdujo 2 conceptos
fundamentales: a) el principio de legalidad de la acción de los poderes públicos y, b) el
principio de libertad. Ello surge de los Arts. 7 y 2 de la Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano.
Surgió así, según dice este profesor español, un nuevo concepto de derecho público, el
de “acto arbitrario”. El “acto arbitrario” es aquel acto de un agente público dictado fuera
de su competencia o por su contenido. En tal sentido, el Art. 11 de la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano establece, que: todo acto ejercido
contra un hombre, fuera del caso y sin las formas que la ley determine, es arbitrario y
tiránico. Aquel, contra el que se quisiera ejecutar con la violencia, tiene derecho a
repelerlo por la fuerza.
El Consejo de Estado francés tiene 300 miembros y 8 Cortes o Tribunales administrativos
de apelación, creados en el año 1987, y 42 Tribunales administrativos creados en 1943.
Este es uno de los temas que tendremos que plantearnos en Uruguay, donde habrá que
pensar, en algún momento, en una reorganización del contencioso administrativo.
Porque, todo concentrado en un solo órgano, como lo es el TCA, no es lo ideal. La propia
Constitución uruguaya prevé, autorizando a que, por ley, se creen órganos inferiores del
TCA, como en Francia (que tiene Tribunales administrativos y Cortes de apelación,
además del propio Consejo de Estado).
El Consejo de Estado en Francia se integra con: el Primer Ministro, el Ministro de Justicia,
el vicepresidente de la República, 6 presidentes de secciones, los consejeros de Estado,
los “Maître des requêtes” y los auditores de primera y segunda clase.
En Francia, el órgano máximo del Poder Judicial es la Corte de Casación. Pero, hay un
órgano importante, también, en el derecho francés, que es el “Tribunal de Conflictos”.
Este tiene como finalidad resolver las contiendas de competencia que se planteen entre
la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativo; en caso de dudas si
le corresponde entender al Consejo de Estado o, si, en cambio, le corresponde entender
a la Justicia ordinaria. El Tribunal de Conflictos resuelve, justamente, estos temas de
contienda de competencia.
El Tribunal de Conflictos se integra con: el Primer Ministro (quien lo preside), 3 consejos
de Estado, 3 Ministros de la Corte de Casación y 7 miembros elegidos por los 7 miembros
restantes.
Enseña FLORES DAPKEVICIUS, que “en Francia, pues, tenemos 2 jurisdicciones: una
administrativa, la otra jurisdiccional. La organización de una y otra son diferentes. No
obstante, existe una simetría entre los 2 órdenes jurisdiccionales por la circunstancia de
que ambas reconocen en la cima de sus respectivas organizaciones un tribunal supremo.
La administrativa, el Consejo de Estado, la común (o sea, el Poder Judicial), la Corte de
Casación.”
Agrega este autor, que “el Consejo de Estado constituye una de las más importantes
instituciones administrativas en Francia. Por un lado, es consejero del Poder Central y
por otra, la cabeza de la jurisdicción administrativa (…) la Corte Suprema de todas las
jurisdicciones administrativas.”
Los poderes de los tribunales de lo contencioso administrativo en Francia, juzgan sobre
hechos o sobre derecho, controlando no solamente la legalidad de los actos
administrativos, sino también su oportunidad. Tienen la facultad de anular o reformar los
actos de la Administración y pueden incluso condenar a ésta al resarcimiento del daño.
Sin embargo, tal amplitud de potestades se da únicamente en escasas materias
taxativamente determinadas por la ley (especialmente en relaciones contractuales de
obras públicas, suministro, empréstito público).
El contencioso administrativo de Francia tiene 4 ramas fundamentales:
-
El contencioso de anulación;
El contencioso de plena jurisdicción;
El contencioso de interpretación; y
El contencioso represivo.
El contencioso de anulación: es el contencioso que tiene un carácter más general,
consistiendo en un control de legitimidad sobre los actos de la Administración,
limitándose únicamente a éste control (de legitimidad), donde, en caso de comprobarse
tal ilegitimidad, se permite únicamente la anulación, sin facultad de reforma o de
sustitución. Explica CORREA, que este contencioso tiene por objeto la anulación de un
acto administrativo, pudiendo el juez anular total o parcialmente el acto, sin reformarlo.
Este contencioso se ejerce por medio del recurso “por exceso de poder” (recours pour
excés de pouvoir), que fue una creación pretoriana del Consejo de Estado. Este recurso
fue creado originalmente en el año 1806, que se fue perfeccionado, hasta que llegamos
a 1872, donde se incorporó como uno de los recursos. Según FLORES DAPKEVICIUS,
el recurso por exceso de poder ha adquirido en Francia un alcance más general que en
Italia.
El recurso por exceso de poder se puede presentar por las siguientes causales:
-
Incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo;
Por vicios de forma;
Por violación de la regla de derecho, o;
Desviación de poder.
El recurso por exceso de poder, para poderlo plantear, la legitimación activa sólo la tiene
quien es titular de un interés legítimo.
Los efectos de la sentencia del Consejo de Estado en el contencioso de anulación, que
se activa por efecto de la interposición del recurso por exceso de poder, son “erga omnes”
o generales cuando el Consejo de Estado resuelve anular el acto administrativo.
La clave para saber qué recurso interponer, si el de exceso de poder y activar la
jurisdicción del contencioso anulatorio, o el recurso de plena jurisdicción, es si estamos
ante una hipótesis de derecho subjetivo o de interés legítimo.
Para el contencioso de anulación se requiere ser titular de un interés legítimo, por parte
de quien plantea el recurso por exceso de poder. En esta hipótesis estamos en un
proceso “contra el acto”, no entre partes; no es Fulano contra el Estado, sino que es
alguien que tiene un interés legítimo y cuestiona el acto administrativo en sí mismo.
El contencioso de plena jurisdicción es aquél contencioso en que el Juez francés tiene la
potestad de anular, modificar o sustituir el acto administrativo, o el contrato impugnado,
así como disponer las reparaciones por los daños y perjuicios causados, e incluso
imponer condenas pecuniarias, etc.
En el contencioso de plena jurisdicción se requiere, para promoverlo, tener un derecho
subjetivo.
Acá está la clave de la diferencia de los 2 contenciosos:
-
En el contencioso de anulación se quiere un interés legítimo;
En el contencioso de plena jurisdicción se requiere un derecho subjetivo.
El contencioso de interpretación se refería a los litigios encaminados a determinar la
validez, la eficacia y el alcance de los actos administrativos; estos no tienen la potestad
de resolver sobre la cuestión, pero deben suspender el proceso hasta que sobre la misma
se haya pronunciado el juez administrativo.
es aquel que tiene por objeto evacuar una consulta, con valor de cosa juzgada. Este
recurso se puede interponer de forma directa o por reenvío de otra jurisdicción.
En este contencioso de interpretación se requiere que, quien plantee la cuestión tenga
un interés legítimo.
El contencioso represivo es aquel que tiene por finalidad la tutela del dominio público, y
procura la reparación de los daños causados. Por este contencioso se aplican multas a
los administrados.
En el contencioso de represión los tribunales administrativos juzgan sobre la conducta
de los particulares que sea contraria a las normas, la libertad de ciertos bienes
dominiales.
Estas son las características básicas o fundamentales del contencioso administrativo
francés, que es el que ha dado origen a ésta división que encontramos en el sistema,
sobre todo respeto de Uruguay, que, a partir de 1952, tenemos un Tribunal de los
Contencioso Administrativo. Este TCA, si bien tiene algunos rasgos similares, no es lo
mismo que el Consejo de Estado francés, y tiene notorias diferencias. El nuestro es un
contencioso administrativo exclusivamente anulatorio. El contencioso administrativo
reparatorio se encuentra en la órbita de competencia del Poder Judicial.
El contencioso administrativo uruguayo es un contencioso mixto, porque tenemos, por
un lado: el contencioso administrativo de anulación, a cargo del TCA, y el contencioso
administrativo de reparación a cargo del Poder Judicial.
2.- Italia:
En Italia, originalmente la materia contencioso administrativa fue confiada a la justicia
ordinaria, por una ley del año 1865. Pero, por ley de 31 de marzo de 1889, se le asignó
al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos administrativos por
incompetencia, violación de la ley o exceso de poder.
Actualmente la jurisdicción contenciosa administrativa le corresponde al Consejo de
Estado y a los Tribunales Administrativos regionales.
En Italia, desde 1889, el Consejo de Estado tiene competencia en materia consultiva y
jurisdiccional para la protección de los intereses legítimos de los ciudadanos. El Art. 103
de la Constitución Italia de 1947 establece: “El Consejo de Estado y los demás órganos
de la Justicia Administrativa, tendrán jurisdicción para la protección frente a la
Administración Pública de los intereses legítimos, y en ciertas materias que la ley indique
asimismo para los derechos subjetivos”. El Art. 113 de la Constitución Italiana, establece
que: “Contra los actos de la Administración Pública existe siempre tutela jurisdiccional de
los derechos y de los intereses legítimos, ante los órganos de la jurisdicción ordinaria o
administrativa.”
En Italia, la competencia de los Tribunales Administrativos, así como del Consejo de
Estado en materia contencioso administrativa, tiene que ver con la protección de los
intereses legítimos; mientras que, la jurisdicción ordinaria o Poder Judicial, cuyo órgano
de mayor jerarquía es la Corte de Casación, tiene competencia para protección de los
derechos subjetivos. Esta es la clave para entender el sistema italiano.
En Italia se distingue: el Consejo de Estado tiene la competencia en materia de
jurisdicción contencioso administrativa para entender en asuntos donde se encuentra
vulnerado un interés legítimo; mientras, que, si se trata de la protección de los derechos
subjetivos la competencia es del Poder Judicial.
En Italia, la competencia de la jurisdicción administrativa comprende la llamada
“jurisdicción de legitimidad”, la “jurisdicción de mérito” y la “jurisdicción exclusiva”.
La jurisdicción de legitimidad se refiere a los recursos contra los actos administrativos
que estén viciados de incompetencia, exceso de poder o violación de la ley, que sean
interpuestos por quienes tengan un interés legítimo, personal y directo.
La jurisdicción de mérito tiene que ver con los recursos donde se plantean las cuestiones
de legitimidad y también la de oportunidad o conveniencia, siendo una competencia de
excepción.
La jurisdicción exclusiva está relacionada con los recursos en los que se reclama un
derecho subjetivo, siempre que la ley le haya atribuido esa competencia a los Tribunales
administrativos. En este sentido, la materia más importante es la relacionada con los
funcionarios públicos.
Resumiendo, en síntesis, en Italia el criterio que debe utilizarse para distinguir la
competencia de los Tribunales de la Justicia ordinaria de los Tribunales Administrativos,
se fundamenta en la causa que genera la acción y en lo que se pide concretamente.
Si se invoca la lesión de un derecho subjetivo y se solicita la indemnización de los daños
y perjuicios, la competencia es de la jurisdicción ordinaria. En cambio, en Italia, si el
reclamante afirma que tiene un interés legítimo y, que, pide la anulación del acto
administrativo, entonces la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa.
En nuestro país, se tomaron cosas tanto del contencioso administrativo francés como del
contencioso administrativo italiano. Así, esto del interés legítimo, sin ninguna duda, fue
tomado de la doctrina y del derecho italiano.
Clase 23/08/2021:
El Contencioso Administrativo uruguayo:
Consideraciones preliminares sobre el contencioso administrativo:
Primero que nada, como señala PRAT, existe consenso a nivel doctrinario en que
“contencioso administrativo” se refiere al “conjunto de litigios o controversias”, pero se
vacila en cuanto a su precisión y amplitud.
Algunos entienden que no se trata de litigios o controversias, sino de reglas. Sería pues,
el conjunto de reglas, normas jurídicas que regulan o se refieren a los litigios o
controversias que suscita la actividad administrativa. Estaríamos en lo que algunos
autores llaman “el derecho procesal administrativo”.
PRAT dice, que, “con un criterio orgánico, contencioso administrativo sería el –
contencioso- de los asuntos que pertenecen a la competencia de los tribunales
administrativos o que competen a la jurisdicción administrativa. Finalmente, con un
criterio subjetivo, atenderíamos a las personas que protagonizan la contienda y sería
contencioso administrativo aquel en que la Administración es parte de la controversia.”
El contencioso administrativo de anulación, en nuestro país, es ejercicio de actividad
jurisdiccional. Según JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “desde que el contenciosoadministrativo es un conjunto de reglas relativas a litigios, está dicho que la operación
contencioso-administrativa es operación jurisdiccional, supone actividad jurisdiccional,
puesta en acto de la función jurisdiccional.”
SAYAGUÉS LASO afirma, que, “el contencioso administrativo es el conjunto de normas
que rigen las acciones o recursos jurisdiccionales en que la Administración es parte, sea
como actor o demandada, es decir, lo que constituye el derecho procesal administrativo
en sentido amplio”.
GIORGI sostiene, que, “el contencioso administrativo está constituido por aquellas
contiendas o litigios en los cuales se debaten cuestiones de derecho administrativo, o
aquellas contiendas en las cuales se plantean pretensiones fundadas en preceptos de
derecho administrativo.”
APARICIO MÉNDEZ sostenía, que, “un contencioso integral de derecho público
comprende 3 grandes grupos de instrumentos jurídicos: los recursos administrativos, las
jurisdicciones contencioso-administrativas vinculadas a los primeros, y, luego, la
coordinación y el control constituido por un conjunto de procedimientos destinados a
asegurar la juridicidad de la vía administrativa, y a regular la conveniencia de su gestión
dentro del Estado.”
CAJARVILLE nos da una definición del contencioso administrativo, sosteniendo que, “es
el conjunto de contiendas sometidas a resolución de un órgano jurisdiccional, regidas por
el derecho público, en las cuales es parte una entidad estatal.”
Desde el punto de vista del derecho procesal, TARIGO define al contencioso
administrativo de anulación, diciendo que “es un proceso jurisdiccional, de carácter
contencioso, que tiene por objeto el juzgamiento de la juridicidad de los actos
administrativos cumplidos o dictados por el Estado, en el que se ejercita la pretensión de
anulación del acto y que puede concluir con la anulación, la confirmación del acto o con
la reserva de la acción de reparación patrimonial sin la anulación del acto administrativo.”
Esta definición de TARIGO es una definición “descriptiva”, porque dice que es
proceso: jurisdiccional, contencioso, que tiene por finalidad el juzgamiento de
juridicidad de un acto administrativo definitivo y, en el que se ejercita una pretensión
anulación. Luego, también nos brinda el contenido de la sentencia, que puede ser:
anulación, confirmación, o bien de reserva de la acción reparatoria.
un
la
de
de
DURÁN MARTÍNEZ, analizando esta definición de TARIGO, sostiene que: “hay que tener
en cuenta, que, cuando el acto impugnado es de efectos generales (ej.: un decreto del
PE, un Reglamento), la anulación dispuesta puede, a veces, tener efectos sólo en esa
causa, sólo en el caso concreto; por lo que, más que de una anulación, se está ante una
desaplicación de una norma general a un caso concreto, de manera similar con la
declaración de inconstitucionalidad de una ley, dispuesta por la SCJ.”
Por eso es que, DURÁN MARTÍNEZ propone una definición de contencioso
administrativo, diciendo lo siguiente: “el contencioso administrativo de anulación es un
litigio que se dilucida a través de un proceso por el que se procura la anulación, o, según
los casos, la desaplicación de un acto administrativo.”
Es una definición interesante la que da DURÁN MARTÍNEZ, porque, por ejemplo,
estamos frente a un decreto del PE, y alguien lo recurre en vía administrativa, la agota,
y luego plantea la acción de nulidad ante el TCA, logrando que éste le dé la razón.
Entonces, lo que dice DURÁN MARTÍNEZ, la mayor parte de las veces, esa anulación
tiene efectos SOLO para quién lo pidió. Entonces, dice el autor, ello no es una “anulación
del acto”, sino que es una “desaplicación” del acto para quien lo pidió, pero el acto no
está nulo… quienes no lo impugnaron no se beneficiarían de los efectos de esta
sentencia. Salvo que el TCA declare la nulidad con efectos generales, en interés de la
regla de derecho o de la buena administración… allí es distinto. En este último caso esa
anulación sí fue anulación, porque benefició no sólo a quienes plantearon la anulación
(ej.: del decreto que perjudicaba a funcionarios del BROU).
Si se anula sólo para la persona que lo pidió, entonces no estamos frente a una
verdadera “anulación del acto”, sino frente a una desaplicación del mismo, en forma
similar al régimen de inconstitucionalidad de las leyes.
Advertencia preliminar:
Nuestro “contencioso administrativo” (en sentido amplio) distingue: el contencioso
reparatorio del anulatorio. El proceso contencioso anulatorio (que es sobre el cual se
desarrollará su análisis) “repara el derecho, fuente de la lesión, mediante la declaración
de nulidad del acto, con efecto ex tunc”, según señala FLORES DAPKEVICIUS.
En Uruguay no existe el llamado “contencioso de interpretación”, como sí en Francia, y
serán los jueces ordinarios los que interpretarán los actos administrativos a los efectos
de su validez y eficacia, salvo en los supuestos que les está vedado, como en el caso
del proceso de nulidad (no tienen la potestad de anular los actos administrativos, pero sí
desaplicarlos).
El principio de tutela judicial y administrativa efectiva:
Corresponde señalar, que ambas son principios que emergen de la propia Constitución,
emanan, meridianamente, de lo dispuesto por el Art. 72 de la Constitución.
El principio de tutela judicial efectiva también surge de los tratados aprobados por la
República. Así, el Art. 8 de la Convención Americana de DDHH (Pacto de San José de
Costa Rica), ratificado por ley N° 15.737 (1985), reconoce a toda persona el derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, premisa
que rige para toda área, no solo en el proceso penal. Asimismo, el Art. 25 de dicha
Convención, determina la existencia del derecho a un recurso sencillo y rápido, o
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
El derecho a la tutela judicial efectiva, propiamente dicho, comprende:
-
Libre acceso a la Justicia, eliminando elementos procesales y de otras naturalezas
que pudieran impedirlo. Al respecto, FLORES DAPKEVICIUS dice que, “…la
aplicación de esta premisa determina pensar detenidamente sobre el privilegio del
necesario agotamiento de la vía administrativa, la eventual prejudicialidad del
contencioso anulatorio respecto del patrimonial, etc.”, debido a que son cuestiones
que truncan el “libre acceso a la Justicia”. También refiere, en cuanto a la
legitimación, deberá interpretarse las leyes procesales con un sentido amplio. Esto
significa que no se puede rechazar las acciones por interpretaciones restrictivas
que solo vulneran el principio a la tutela judicial efectiva. El principio es a favor de
la acción, es decir, el “in dubio pro accione”.
Por otra parte, en cuanto al derecho de “libre acceso a la Justicia”, y en lo que
hace mención al tema objeto de análisis, surge el derecho a la doble instancia que
permite la revisión de las resoluciones judiciales, por otro juez o tribunal al que las
dictó. Esta revisión debe proceder respecto a la evaluación de los hechos
alegados y el derecho aplicable.
-
-
El principio de tutela judicial efectiva también comprende el derecho de que exista
una sentencia final, dictada en un plazo razonable, sobre el proceso iniciado,
resolviendo el conflicto. La sentencia debe, a su vez, ser fundada.
Por último, del principio surge que la sentencia producida pueda ser ejecutoriada.
La tutela judicial administrativa es una especie o corolario del género “tutela judicial
efectiva”. Constitucionalmente no tiene norma específica o genérica. Sin embargo, la
protección de los DDHH surge en Uruguay del Art. 7 de la Constitución, que dice: “Los
habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor,
libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establezcan por razones de interés general.”
Por su parte, la otra norma fundamental es el Art. 72 de la Carta, que establece: “La
enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los
otros que son inherentes a la personalidad humana o se deriva de la forma republicana
de gobierno.”
Ambas normas, de filiación netamente jusnaturalista, permiten las garantías de los
DDHH, aun sin texto expreso.
Expresa FLORES DAPKEVICIUS que, “en Uruguay la tutela judicial efectiva
administrativa se encuentra parcialmente retaceada porque existen diversos privilegios
respecto a las personas públicas litigantes (...) frente a los privilegios encontramos las
garantías que son prevalentes en el supuesto de duda. Las garantías pueden ser
judiciales o administrativas como el procedimiento administrativo común, la motivación
de los actos, etc. Las garantías administrativas, en el ejercicio de la función
administrativa, forman el principio de tutela administrativa efectiva”.
Agrega el citado autor, en cuanto a las garantías judiciales, que éstas son, por ejemplo:
la presunción simple establecida en contra del Estado, en el proceso contencioso
administrativo de anulación, si la Administración no agrega los antecedentes
administrativos; podría decirse lo mismo en cuanto la presunción simple en contra de la
Administración a su luego de recaída la denegatoria ficta sobre el último recurso
interpuesto y agotada la vía administrativa, no resuelve expresamente ese último recurso
en el plazo de 30 días de haber operado dicha denegatoria ficta, habiéndose agotado la
vía administrativa y quedando expedita la acción de nulidad; el amparo, etc.
Así, el principio fundamental, que determina el Estado de Derecho Personalista
democrático, es el que establece que las garantías se imponen a las prerrogativas
públicas, en el supuesto de duda.
Evolución histórica del contencioso administrativo uruguayo:
El contencioso administrativo uruguayo tiene una evolución desde la Constitución de
1830 hasta la fecha, en 3 etapas fundamentales: una primera etapa, que va desde 1830
hasta la Constitución de 1934; una segunda etapa, que va desde 1934 a 1952; y, una
tercera etapa, que va desde 1952 hasta la fecha.
1.- Primera etapa (1830 a 1934):
La Constitución uruguaya de 1830 consagró un Estado unitario y centralizado, en base
al principio de separación de los 3 poderes del Estrado. Es así como se consideró que,
los Tribunales del PJ tenían competencia para conocer en las acciones que los
particulares dedujesen contra la Administración pública, y también de ésta contra
aquellos (es decir, las acciones de la Adm. Pública contra los particulares).
En este período (hasta 1934) se sancionaron diversas leyes, estableciendo
procedimientos especiales para la impugnación de ciertos actos administrativos, que, a
veces se denominaron “apelaciones”, como es el caso de los ferrocarriles que, ante las
Resoluciones del Poder Ejecutivo se apelaba directamente ante la SCJ o, en materia
jubilatoria donde se admitía el recurso de apelación ante el Juzgado de Hacienda.
En el año 1892, bajo la presidencia de Julio Herrera y Obes, se creó el Juzgado Nacional
de Hacienda, que, tenía competencia, en primera instancia, en todos los litigios
relacionados con la hacienda pública. En segunda y tercera instancia, tenían
competencia los Tribunales de Apelaciones y la Alta Corte de Justicia.
En el año 1933 se creó un segundo Juzgado Nacional de Hacienda y, 1938 un tercer
Juzgado de Hacienda. En 1938 ya teníamos 3 Juzgados Nacionales de Hacienda.
Vemos como, para le época, ya se había desarrollado todo esta jurisdicción contencioso
administrativa.
El criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia, fue que estos Juzgados de
Hacienda tenían competencia para declarar la ilicitud de los actos y hechos de la
Administración, y para condenarla al pago de los daños y perjuicios; pero, no se admitió
por parte de la doctrina y jurisprudencia, que los Juzgados de Hacienda puedan anular
actos administrativos, dictar órdenes a la Administración, o suspender la ejecución de los
actos administrativos, salvo texto expreso de la ley.
La clave fue la creación de los Juzgados Nacionales de Hacienda y, de allí comenzó a
desarrollarse.
2.- Segunda etapa (1934 – 1952):
Se cumple o se desarrolla a partir de la aprobación del Código de Organización de los
Tribunales (COT), del año 1934. Este Código amplió las competencias de los Juzgados
de Hacienda en el “famoso” Art. 100. Este Código estuvo vigente hasta el año 1983.
Este Art. 100 del COT decía, que, los Juzgados Nacionales de Hacienda conocían en 1°
Instancia en todas las demandas, que, en lo principal, se relacionen directamente con la
hacienda pública, en los juicios por infracciones aduaneras (que se inicien ante la
Dirección Nacional de Aduanas) y aquellos que leyes especiales les cometan, en primera
instancia, a los jueces letrados de la capital o a los jueces de paz de cada departamento.
Este Art. 100 decía que, se reputarán comprendidos en la hacienda pública, los
patrimonios del Estado, los Municipios y los Entes Autónomos. Y, también, los jueces de
Hacienda tenían competencias en todos los juicios en que, siendo actores o demandados
personas de derecho público, sean de derecho público las cuestiones sometidas al
debate, o las normas de cuya aplicación se trate, o los actos o contratos a que se refiera
la contienda. En definitiva, para simplificar, la casi totalidad de litigios contra el Estado
fueron de la jurisdicción de hacienda.
Este COT fue derogado por el DL N° 15.464, de fecha 19 de setiembre de 1983, por el
que se aprobó la Ley Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales. Luego
este DL fue sustituido por la ley N° 15.750 de fecha 24 de junio de 1985.
La Constitución de 1934 y la de 1942 establecían que, la ley debía crear el TCA, con
competencia para conocer en las demandas de anulación, de resoluciones ilegales de la
Administración. La Constitución permitía que la ley ampliase la competencia del TCA
atribuyéndole la “plena jurisdicción”. Tanto las Constituciones de 1934 como la de 1942,
le conferían a la ley el poder de concederle al TCA la “plena jurisdicción”. Ello en la
Constitución de 1952 no se va a concretar.
3.- Tercera etapa (desde la Constitución de 1952):
Ésta Constitución de 1952 creó el TCA como órgano independiente de los 3 poderes del
Estado, como un órgano de creación constitucional, en forma similar a la Corte Electoral
y al Tribunal de Cuentas.
Se dispuso que el Tribunal iba a ser conformado por 5 miembros, designados de la
misma forma que los Ministros de la SCJ.
En la Constitución de 1952, lo mismo que la Constitución de 1967, se dispuso que la
acción de nulidad es un requisito previo para la acción de reparación (patrimonial). Esto
recién se modificó o reformó con la Reforma Constitucional de 1997 que, en el Art. 312
de la Constitución, le dio una nueva redacción a ésta norma, otorgándole el “derecho de
opción”. Este, como vimos, consiste en admitir que el lesionado o administrado tiene la
“opción”, entre: solicitar la acción de nulidad ante el TCA o directamente plantear la
acción reparatoria ante la justicia ordinaria.
Esta, a grandes rasgos, la evolución histórica del contencioso anulatorio en nuestro
derecho positivo.
Clase 30/08/2021:
Características del Contencioso Administrativo uruguayo:
Consideraciones preliminares:
El régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano
jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que no
integra el Poder Judicial, pero que, igualmente, ejerce función jurisdiccional. Es un
órgano de creación constitucional, como se dijo, que tiene la misma ubicación
institucional que los demás poderes del Estado. Esto significa que el Tribunal no integra
ni está por tanto sometido a jerarquía ni del Poder Judicial, ni del Poder Ejecutivo, ni del
Poder Legislativo. Lo mismo sucede con el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral.
El Uruguay es distintivo y bastante original en el diseño de este tribunal –no existe en
otras partes–, sobre todo en su ubicación institucional. Para cumplir con las reglas de la
separación de poderes –enunciadas por Jiménez de Aréchaga y luego recopiladas por
Cassinelli Muñoz– y evitar que un poder pueda anular o extinguir actos de otro poder, se
crea un órgano aparte de los tres poderes: no integra el sistema orgánico del Poder
Judicial ni de ninguno de los otros, y de esa manera puede controlar, anulando o
manteniendo –no modificando– los actos administrativos. Así se mantiene ese sistema
de pesos y contrapesos dentro del principio de los límites que tiene el poder.
En resumen, este órgano es de creación constitucional, su existencia es necesaria, no
integra el Poder Judicial y tiene la función de conservación del orden jurídico. En
concreto, su objetivo es que el accionar administrativo se adecue a las leyes –porque
está subordinado a la ley–, a la Constitución y a los tratados internacionales suscritos
por el Uruguay.
La Constitución, al consagrar la regla de separación de poderes, establece que, en
principio, la función jurisdiccional corresponde al sistema orgánico Poder Judicial, pero
existen algunas excepciones y esta es una de ellas. Otra excepción es la del juicio político
penal por parte del Senado. Así pues, esta es una de las excepciones a la regla que
establece que el sistema orgánico Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional.
Determina un control sobre los actos administrativos, no sobre la conveniencia, sino
sobre su legitimidad. Es decir, se realiza un análisis jurídico para establecer si son
contrarios o no a derecho. ¿Para qué? Para defender a las personas frente a actos
arbitrarios. Es una exigencia del Estado de derecho.
Pero no es un control objetivo de legitimidad abstracto; requiere que alguien haya sido
agraviado. Debe haber un reclamante que, por sentirse agraviado, solicite ese control. Y
tampoco es de plena jurisdicción, ya que no se puede modificar el acto, solo se puede
mantener o anular.
Lo que controla el TCA, según los analistas, es la llamada «incontinencia arbitraria del
poder». El poder se presta a abusos, no solamente aquí, sino en todos lados y en toda
la historia. Este órgano jurisdiccional, que está fuera del Poder Judicial, trata de encauzar
y de evitar esos excesos, para defender a las personas, a los habitantes comunes y
corrientes, frente a los eventuales actos arbitrarios.
El TCA únicamente tiene competencia en aquello que la Constitución expresamente le
atribuye, Arts. 307 y 309. Por lo tanto, únicamente entenderá en las demandas
presentadas contra actos administrativos “definitivos” (Art. 24 inc. 1 DL N° 15.524,
denominada “Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”), así como en
determinadas contiendas, respecto de las cuales la Constitución expresamente le
confiere competencia para su juzgamiento (Art. 313 de la Constitución: contencioso interadministrativo e intra-orgánico).
Asimismo, la Constitución también le posibilita al TCA solicitar de oficio la
inconstitucionalidad de una ley.
Siendo la competencia del TCA exclusivamente dispuesta a texto expreso por la
Constitución, en los supuestos de dudas respecto a su competencia o incompetencia,
será competente el Poder Judicial. Esta disyuntiva sucede, por ejemplo, en lo respectivo
a la ejecución de las sentencias dictadas por el TCA.
Una de las críticas que le ha hecho APARICIO MÉNDEZ al contencioso administrativo,
fue la denominación del “Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, porque: “el
contencioso administrativo es un conjunto de jurisdicciones y, el TCA sólo tiene
competencia en materia anulatoria”. Por lo tanto, hablar de TCA cuando sólo tiene
competencia en jurisdicción anulatoria, es una de las críticas que le hace MÉNDEZ a la
denominación del Tribunal.
GIORGI señala, que, en nuestro sistema actual, el TCA no tiene competencia en materia
contencioso administrativa tampoco. Esto es una crítica que le hace GIORGI a la
competencia del TCA.
En base a lo dispuesto en la Constitución de 1952 y 1967, en el Art. 312, se preveía que
la ley podía ampliar la competencia del TCA, atribuyéndole el contencioso de reparación
patrimonial (esto bajo la vigencia de las Constituciones de 1952 y 1967). Como sabemos,
el Art. 312 vigente es fruto de la redacción que la reforma de 1997 le dio a éste artículo,
donde se prevé que la acción de reparación se interpondrá ante la jurisdicción que la ley
determine.
Esto ha generado alguna duda, de sí por ley se puede ampliar la competencia del TCA,
asignándole el contencioso de reparación. CORREA, CAJARVILLE, DURÁN, etc.,
sostienen que el contencioso sí puede ser competencia del TCA.
Otra característica es, de acuerdo al Art. 320 de la Constitución, que la ley puede crear
órganos inferiores dentro de la jurisdicción contencioso administrativa. La Constitución
dice, que, la ley requiere mayoría especial de 3/5 de votos del total de componentes de
cada Cámara. Esto quiere decir que la Constitución habilita al legislador a crear (por ley)
Juzgados de 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo, así como Tribunales de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, dentro del TCA. Si ello sucediera pasaría
a ser un “sistema orgánico”, de la misma forma que el Poder Judicial (tal y como dice el
Art. 320).
Sin embargo, no existen tales juzgados ni tribunales dentro del TCA. Lo que sí existen
son los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo, pero éstos se ubican en la
órbita del Poder Judicial.
El TCA tiene competencia en el “contencioso inter-administrativo” y en el “contencioso
intra-orgánico” (Art. 313 de la Constitución).
El TCA entiende en contiendas de competencias que se fundan en la ley. Las contiendas
de competencias que se fundan en la Constitución, es competencia originaria de la SCJ.
¿Cuándo hay contienda de competencia? Cuando, por ejemplo, PE y un GD tienen una
contienda respecto de cuál de los 2 es competente en determinado asunto o determinado
tema o materia. Si esa contienda de competencia se funda en la Constitución, entonces
la resuelve la SCJ. Ahora, si la contienda surge de la ley, será el TCA la que la resuelva
(Art. 313 Const.).
También resuelve el contencioso inter-administrativo, o la contienda de competencias,
que se suscite no solo en la legislación, sino también entre el PE, los GD, los EA y los
SD. Ej.: la Intendencia de Montevideo es competente en materia de alumbrado público,
pero también se puede entender que tiene competencia el EA UTE, entonces tenemos
que resolver quién controla a quién le compete el alumbrado público. En ese caso,
también es competencia del TCA, cuando la contienda de competencia se dé entre
Administraciones.
El contencioso intra-orgánico es la contienda que surge dentro de los órganos
pluripersonales. ¿Dónde se pueden dar éstos problemas, dentro del sistema orgánico?
El problema se da, por ejemplo, cuando interpretamos que tal competencia requiere tal
mayoría. Esto se puede dar en las Juntas Departamentales, en los Consejos Directivos
de Enseñanza, en los Directorios de EA. Cuando la contienda es intra-orgánico, en
asuntos donde se requiere resolver cómo se formará la voluntad de órgano tal, la
competencia es del TCA. ¿Qué hace el TCA? Despeja la duda ante la contienda dentro
del órgano.
Otra característica del Contencioso Administrativo uruguayo es, que, el Poder Judicial en
materia contencioso administrativo tiene competencias. Así, vemos que en Montevideo
existen los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo y en el interior serán los
Juzgados Letrados de primera instancia con competencia en lo Contencioso
Administrativo. También tenemos los Juzgados Letrados en lo Civil en Montevideo, los
Juzgados de Paz departamentales de Montevideo, así como también tienen competencia
los Juzgados de Paz en el interior.
Los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo en Montevideo tiene
competencia en materia de expropiaciones, acciones de amparo contra entidades
estatales y el contencioso de reparación.
El resto de los Juzgados tienen competencia residual en materia de lo Contencioso
Administrativo. Así, por ejemplo, los Juzgados Letrados con competencia en lo Civil,
tienen competencia en materia de problemas de reclamación de créditos contra el Estado
o contra la Administración (ej.: reclamo de sueldos retenidos ilegítimamente, cuando
opera la separación del cargo en el marco de un sumario administrativo; los temas de los
montos jubilatorios también van a la órbita de los Juzgados Letrados en lo Civil). No hay
que caer en el error de ir a reclamar créditos que la Administración le debe al
administrado al Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo, porque no tiene
competencia en materia de reclamación de dinero al Estado, y entonces la demanda
deberá presentarse en la vía civil (residual).
La competencia del TCA únicamente es para confirmar o anular un acto administrativo
definitivo, nunca lo modifica. Por eso las razones son jurídicas y no de mérito; únicamente
por la violación de la regla de derecho o por haberse dictado con exceso, abuso o
desviación de poder.
La acción de nulidad es un proceso jurisdiccional, un juicio, que se tramita en el TCA,
donde el actor es un sujeto que ha sido lesionado en un derecho subjetivo o un interés
directo, personal y legítimo (cuando la Administración actúa de forma contraria al derecho
objetivo) y, el demandado siempre es una persona jurídica estatal, a la que pertenece el
órgano que dictó ese acto administrativo que el actor pretende su nulidad.
La acción de nulidad nunca se va a dirigir contra un 3ero, sino siempre contra una
persona jurídica estatal (los 3 poderes, los GD, los EA y SD y los órganos de contralor).
Lo que sí puede suceder es que se convoque a ese tercero como un “tercerista”, dándose
el famoso fenómeno de la tercería en el proceso contencioso anulatorio. ¿Por qué tiene
que ser citado en calidad de tercero? Porque si el acto es anulado, a mí que soy el actor
me beneficia, pero al tercero que quizá lo beneficiaba el acto anterior, ya no… entonces,
puede ocurrir que, si jamás se citó en calidad de tercero a ese sujeto que le beneficiaba
el acto que se pretende su nulidad, y el TCA procede a anular el acto y el sujeto nunca
se enteró del proceso contencioso anulatorio que se encontraba en trámite, no se le
podrá oponer esa sentencia de anulación del acto (y, por tanto, el acto administrativo
nulo no se le podrá oponer a ese sujeto que debió habérselo citado como tercero, para
que comparezca al proceso a realizar sus descargos). Un ejemplo claro puede ser el de
un concurso.
Otro aspecto importante, es jamás confundir y pensar que los actos de las personas
públicas no estatales se pueden recurrir ante el TCA reclamando su nulidad. ¿Dónde
habrán de interponerse las demandas contra éstos, si son PPNE? Habrá que ver la ley
que la creó, que siempre dispone quién tiene competencia para entender en los asuntos
que se susciten contra estas.
Conceptualización de la acción de nulidad:
La competencia principal del TCA refiere a la acción de nulidad de los actos
administrativos, Art. 309 de la Carta. Procede cuando se ha agotado la vía administrativa
mediante la interposición de todos los recursos administrativos correspondientes de
acuerdo con la posición institucional del órgano emisor del acto administrativo
cuestionado (Arts. 317 y 319 de la Constitución).
Podemos definir a la acción de nulidad como el instrumento procesal jurisdiccional,
presentado en tiempo hábil por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos
administrativos definitivos.
La noción de acto administrativo “definitivo”, como requisito para acceder a la jurisdicción
contencioso anulatoria:
Acto definitivo es aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa después de
la interposición de los recursos administrativos que correspondan, de acuerdo a la
posición institucional del órgano emisor, de acuerdo con los Arts. 319 de la Constitución,
24 inc. 1 del DL N° 15.524 y 4 inc. 1 de la ley N° 15.869.
Siguiendo a FLORES DAPKEVICIUS, “acto definitivo es la última expresión de voluntad
de la Administración, que surge del agotamiento de la vía administrativa, mediante la
interposición de los recursos correspondientes contra el acto principal, originario,
eventualmente lesivo del orden jurídico (Art. 24 DL N° 15.524).”
Se distingue “acto definitivo” de “acto firme”, en el sentido de que “firme” es aquél que,
por la preclusión o resolución de los instrumentos correspondientes, no permite, de
principio, revisión a instancia de parte.
La competencia exclusiva del TCA para juzgar la nulidad de los actos administrativos, no
excluye la del juez ordinario de analizar la legalidad del acto y, por tanto, en caso de
considerarlo ilegítimo, podrá desaplicarlo (ej.: en las acciones de amparo, en el juicio de
expropiación, etc.).
Control de admisibilidad de la demanda de nulidad por parte del TCA:
3 aspectos que observa el Tribunal a la hora de realizar el control de admisibilidad:
-
Agotamiento de la vía administrativa;
Accionamiento en plazo; y
La impugnabilidad del acto administrativo.
Estas 3 condiciones se tienen que dar para que la demanda de nulidad sea admitida por
el Tribunal.
1.- El agotamiento de la vía administrativa:
Se encuentra previsto en el Art. 319 de la Constitución, que señala la imposibilidad de
presentar la demanda de nulidad del acto administrativo ante el TCA, si no se agotó
previamente (y bien) la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos que
correspondan conforme al Art. 317 de la Constitución.
El agotamiento de la vía administrativa se puede dar de 2 formas:
-
Por notificación de resolución expresa; o
Por vencimiento de los plazos que tiene la Administración para resolver los
recursos (denegatoria ficta). Dependiendo de la cantidad de recursos que haya
que interponer para agotar la vía administrativa, el plazo puede variar (150, 200 o
250 días corridos).
Se agota la vía administrativa por estas 2 vías, sea por resolución expresa o por
denegatoria ficta.
2.- Accionamiento en plazo:
De acuerdo con el Art. 319 de la Constitución, la acción de nulidad deberá interponerse,
so pena de caducidad, dentro del plazo de 60 días, desde la notificación de la resolución
expresa, denegatoria de los recursos, o bien desde la denegatoria ficta (por más que
exista la interpretación de CAJARVILLE, quien dice que hasta que no fue notificado el
acto no corre el plazo de caducidad para ir al TCA).
Cuando hablamos de “acto expreso” o “resolución expresa” es aquel o aquella que pone
fin a la vía administrativa. Esto es muy importante tenerlo bien presente. Si tenemos
recursos pendientes de resolución, hasta tanto no se resuelvan todos los recursos
expresa o tácitamente, y, por tanto, se haya agotado la vía administrativa, no tenemos el
plazo de 60 días para ir al TCA. En consecuencia, si se interpone la demanda de nulidad
y aún no se ha agotado la vía administrativa, no se ha notificado expresamente el acto
que pone fin a ésta o, en su caso, no ha operado la denegatoria ficta, el TCA va a
rechazar la demanda por inadmisible.
Sin embargo, si ha operado la denegatoria ficta, ello sin perjuicio de habilitar al
administrado a interponer la demanda de nulidad ante el TCA, no exime a la
administración de su deber de resolver los recursos. Entonces, si por ejemplo el
administrado deja transcurrir el plazo de 60 días y no va al TCA, si bien es un plazo de
caducidad, el hecho de que la administración resuelva tardíamente los recursos le hace
recobrar el plazo de 60 días, y tendrá unos nuevos 60 días para iniciar el contencioso
administrativo de anulación (se habilita nuevamente el plazo).
3.- Impugnabilidad del acto administrativo:
¿Cuáles son aquellos actos administrativos impugnables?
El Art. 23 del DL N° 15.524 efectúa una simple enunciación de los actos administrativos
que pueden ser objeto de la acción de nulidad, mencionando:
“En particular y sin que ello importe una enumeración taxativa, se considerarán objeto de
la acción de nulidad:
a) los actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza
dictados con desviación, abuso o exceso de poder, o con violación de una regla de
derecho, considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional,
legislativa, reglamentaria o contractual (sin embargo, los contratos en sí mismos, en
estricto, no son recurribles).
b) Los que sean separables de los contratos administrativos.
c) Los que se hayan dictado durante la vigencia de la relación estatutaria que vincula al
órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad, relativos a cualquier clase
de reclamo referente a la materia regulada por ella, así éstos sean de índole puramente
económica.”
¿Cuáles actos no son objeto de la acción anulatoria? Los que están comprendidos en el
Art. 26 del DL N° 15.524, en redacción dada por la ley N° 15.869, y el Art. 27 del DL N°
15.524 y sus modificativas (la última es la N° 19.775, que derogó el numeral 5 introducido
por la ley N° 17.556):
-
Los actos de gobierno, Art. 26 DL N° 15.524: que son aquellos “de alta política”,
aquellos actos que refieren a asuntos de gobierno, que no son estrictamente
función administrativa: la censura parlamentaria, la destitución de un Ministro de
Estado, la crisis de gabinete (Art. 175 de la Const. Sobre destitución de Ministros
y Directores de EA y SD), destitución de Directores de EA y SD (por las razones
de ineptitud, que el Arts. 198 de la Const. Establece, previa venia de la Cámara
de Senadores), la disolución de las Cámaras, entre otros.
Dispone el Art. 27 del DL N° 15.524, que: “Entre otros, tampoco se consideran
comprendidos en la jurisdicción anulatoria los actos que:
1) Se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos, indemnización de daños y
perjuicios que tienen su causa en un hecho precedente de la Administración, del que se
la responsabiliza.
2) Desestimen la devolución de las cantidades de dinero que reclaman los interesados
por entender que han sido indebidamente pagadas.
3) Desestimen las peticiones de los interesados que tiendan al reconocimiento de
compensaciones de adeudos, imputación de sus créditos a pagos futuros o reclamos
similares.
4) Estén regulados por el derecho privado (por una cuestión lógica que diferencia el
Derecho Público del Derecho Privado).
5) (*) Derogado por el Art. 173 de la ley N° 19.775.
La procesabilidad del acto impugnado debe ser revisado de oficio por el TCA, conforme
lo edicta el Art. 67 del DL N° 15.524.
El proceso:
Como se dijo, la acción de nulidad es un proceso contencioso, y más específicamente,
contencioso administrativo. Se trata de un proceso de conocimiento, de instancia única,
que procede respecto de actos administrativos dictados por cualquier órgano estatal.
Explica FLORES DAPKEVICIUS que, “…el proceso es al acto, es decir, se observará si
el mismo es acorde a derecho.” En ese sentido, el TCA conocerá de las demandas de
nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el
ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación
de poder.
Por regla de derecho debe entenderse como todo principio de derecho o norma
constitucional, legal, reglamentaria o contractual, de acuerdo con lo dispuesto por el Art.
23 del DL N° 15.524.
En esta definición ingresan los contratos administrativos, aunque el TCA no se declara
competente para analizar el vínculo bilateral en estricto. Como se dijo, el contrato
administrativo, en sí mismo, no es recurrible. Por ello, a su respecto, no se puede agotar
la vía administrativa. Sin perjuicio de ello, sí serán procesables “los actos separables de
los mismos”, los cuales serán objeto de revisión anulatoria por el TCA.
Asimismo, son procesables los actos dictados con desviación de poder. Este se produce
cuando el fin querido con el dictado del acto administrativo no se ajusta con el fin debido.
Se da en los casos donde la Administración tiene un margen de discrecionalidad en su
actuación, la cual siempre será reglada, y siempre deberá tener por fin, el interés general.
De acuerdo con la jurisprudencia del TCA, en caso de alegarse “desviación de poder”,
éste debe ser invocado y probado por el accionante damnificado (Sent. N° 324/98).
Presupuestos y elementos de la acción de nulidad:
-
-
Legitimación activa del accionante: debe ser titular de un derecho subjetivo o un
interés directo, personal y legítimo.
Previo agotamiento de la vía administrativa: la vía administrativa se “agota”
mediante la interposición de todos los recursos administrativos que correspondan,
de acuerdo al órgano emisor del acto (habrá que observar el sistema orgánico que
integra y la posición jerárquica que éste ocupa dentro del sistema);
Accionamiento en plazo: quiere decir, que el accionante ingrese en el plazo
determinado por la legislación, esto es, que la demanda de anulación deberá
interponerse, so pena de caducidad (es un plazo perentorio), dentro de los 60 días
corridos siguientes al de la notificación personal al recurrente o de la publicación
en el Diario Oficial del acto que ponga fin a la vía administrativa; si estamos ante
denegatoria ficta, el plazo comienza a correr el día siguiente a su configuración;
sin embargo, de acuerdo con el Art. 9 inc. 3 y 4 de la ley N° 15.869, si el acto
expreso no hubiere sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial,
la demanda de nulidad podrá interponerse en cualquier momento, siendo el plazo
de caducidad de 2 años: “…la acción de nulidad caducará siempre a los 2 años
contados desde la fecha de la interposición de los recursos administrativos.”
Dada la importancia del tema del accionamiento en plazo, se expondrá la postura
del Dr. Augusto Durán Martínez al respecto:
Plazo para presentar la acción de nulidad con relación al recurrente:
El Art. 9 de la ley N° 15.869 refiere al plazo para presentar la acción de nulidad con
relación al recurrente. Sin embargo, su redacción no es clara, y su interpretación no es
sencilla.
Se considerarán fundamentalmente, los siguientes aspectos: ¿cuál es el plazo? ¿cuál es
su punto de partida? ¿cuál es su naturaleza? ¿cuál es su sistema de cómputo?
Las respuestas a las 3 primeras interrogantes se solucionan a partir de la interpretación
de los 4 primeros incisos del Art. 9 de la ley N° 15.869. En cambio, para responder a la
cuarta interrogante, se considera el Art. 10 de dicha ley. Pero el Art. 9 contiene 2 incisos
más, uno referido a la reapertura del plazo para interponer la acción de nulidad y otro a
la presentación anticipada de la acción.
1.- ¿Cuál es el plazo?
De la lectura del Art. 9 de la ley N° 15.869, lo primero que se advierte es que no hay un
plazo único para deducir la acción de nulidad, sino 2.
-
En el inciso primero se prevé un plazo de 60 días corridos;
En el inciso cuarto se prevé uno de 2 años.
ROTONDO consideró que el plazo de 60 días corridos era aplicable: a) cuando los
recursos administrativos (por tanto, en vía administrativa) son resueltos en forma expresa
dentro del término que la Administración tiene para resolverlos, mediante resolución
(expresa) notificada o publicada dentro de ese término; b) cuando se ha agotado la vía
administrativa en forma ficta, o sea, cuando hayan transcurrido los plazos del Art. 5 de la
ley N° 15.869 sin que la Administración hubiere dictado resolución sobre el último
recurso. Citando opinión de CAJARVILLE, parecería sostener ROTONDO, que el plazo
de 2 años del que habla el inciso 4 del Art. 9 de la ley N° 15.869 resulta aplicable cuando
hay un acto expreso que resuelve los recursos dentro del término, pero que no es
notificado ni publicado.
DELPIAZZO sostuvo que corresponde el plazo de 60 días si recae un acto expreso sobre
los recursos, siendo irrelevante si la publicación o notificación se produce antes o
después de vencido el plazo de agotamiento de la vía administrativa. Si se produce
denegatoria ficta, parece sostener este autor, la aplicación del plazo de 60 días corridos,
pero con el límite de 2 años desde la fecha de interposición de los recursos.
Expresó DELPIAZZO, “…podría sostenerse que, si la Administración notifica o en su
caso, publica en el Diario Oficial un acto que declara producida la denegatoria ficta, es
decir que no se pronuncia sobre el recurso, sino que declara que se ha verificado la
denegatoria ficta, el plazo sería de 60 días –corridos- a contar del siguiente a la
notificación de ese acto, con un límite de 2 años, porque en realidad, ese sería un acto
que agotaría expresamente la vía administrativa.”
DURÁN MARTÍNEZ entiende que los 4 primeros incisos del Art. 9 de la ley N° 15.869,
refieren a 3 situaciones distintas:
-
-
El inciso 2 del Art. 9 comprende, claramente, los casos en que se ha producidos
denegatoria ficta de los recursos. Esto es, conforme al Art. 5 de la propia ley N°
15.869, si al vencimiento del plazo de 150, 200 o 250 días, según corresponda,
no se hubiere dictado resolución sobre el último recurso interpuesto. En este caso,
según lo dispone expresamente la norma, el plazo para interponer la demanda de
nulidad es de 60 días corridos, contados a partir del día siguiente a aquel en que
la misma hubiera quedado configurada.
El inciso 1 del Art. 9 comprende los casos en que hay un acto que pone fin a la
vía administrativa, siempre que ese acto sea notificado personalmente al
recurrente o publicado en el Diario Oficial, según corresponda. Es cierto que la
norma no suele hablar de “acto expreso”, sino simplemente de “acto” y es cierto
que se suele hablar de “acto ficto” en los casos de agotamiento ficto de la vía
administrativa. Sin embargo, como dice DURÁN MARTÍNEZ, en este último caso
en realidad no hay un acto, simplemente el derecho le pone un valor al silencio.
Además, como señala el autor, “…si el segundo inciso comprende expresamente
los casos de denegatoria ficta, no tiene sentido que también éstos estén
comprendidos en el primero, sobre todo cuando el punto de partida de los plazos
(para su cómputo) no coincide.”
Por otra parte, las denegatorias fictas no se notifican ni se publican, salvo la
hipótesis de la denegatoria ficta de las peticiones, de acuerdo con el Art. 4 de la
ley N° 15.869. Pero no está previsto para la denegatoria ficta de los recursos.
Concluye DURÁN MARTÍNEZ, indicando que, “…el inciso 1 del Art. 9 refiere a
actos expresos. Comprende así los casos en que la vía administrativa se agota
por haber resolución expresa del último recurso interpuesto dentro de los plazos
a que refiere el Art. 5” (150, 200 o 250 días).
En este caso pueden darse 3 situaciones:
a) Que haya resolución expresa dentro de los plazos indicados en el Art. 5 y que
sea notificada o publicada dentro de esos plazos. En este caso, el Art. 7 dice
que el agotamiento de la vía administrativa se produce en la fecha de la
notificación o publicación;
b) Que haya resolución expresa dentro de los plazos indicados en el Art. 5 y que
sea notificada o publicada luego del vencimiento de dichos plazos. En este
caso hay agotamiento expreso de la vía administrativa, pero la ley no dice en
qué fecha;
c) Que haya resolución expresa dentro de los plazos indicados en el Art. 5, pero
que no sea notificada ni publicada. En este caso hay agotamiento expreso de
la vía administrativa, pero tampoco la ley dice en qué fecha.
Como el inc. 1 del Art. 9 refiere al acto que pone fin a la vía administrativa,
notificado o publicado, DURÁN MARTÍNEZ excluye de este inciso el último caso
analizado. Y como no distingue si la notificación o publicación se efectúa antes o
después del vencimiento de los plazos, entiende que comprende las primeras 2
hipótesis precedentemente señaladas.
En suma, este inc. 1 del Art. 9 de la ley N° 15.869, de acuerdo con esta
interpretación de DURÁN MARTÍNEZ, se refiere a los casos en que haya
resolución expresa dentro de los plazos del Art. 5, notificada personalmente o
publicada en el Diario Oficial, sin que interese sin que interese si la notificación o
publicación se efectuó antes o después del vencimiento de los plazos (del Art. 5
–léase: 150, 200 o 250, según corresponda-).
En este caso, de acuerdo con el autor, el plazo para deducir la acción de nulidad
será de 60 días corridos.
-
El inciso 3 del Art. 9 refiere a los casos en que hay agotamiento expreso de la vía
administrativa, pero allí la resolución (expresa) que resuelve los recursos no es
notificada ni publicada. En esta hipótesis, “…la acción de nulidad puede deducirse
en cualquier momento, pero con un plazo máximo de 2 años (inciso 4)”, dice
DURÁN MARTÍNEZ.
Agrega este autor, a su vez, que “…los incisos 3 y 4 del Art. 9 no son aplicables a
los casos de agotamiento ficto de la vía administrativa, pues estas hipótesis están
expresamente previstas en el inc. 2 (de este Art. 9) y conforme a él la caducidad
se opera en fecha anterior al vencimiento de esos 2 años”. Como se dijo, en caso
de denegatoria ficta, el plazo de caducidad de la acción de nulidad se comienza a
computar al día siguiente de operada, con plazo máximo de 60 días corridos.
En otro orden de cosas, DURÁN MARTÍNEZ se pregunta: ¿qué ocurre si hay
agotamiento expreso de la vía administrativa y la resolución que resuelve el último
recurso es notificada o publicada, según corresponda, antes del vencimiento de los 2
años, pero los 60 días siguientes al de la notificación o publicación vencen luego de esos
2 años? ¿esos 60 días tienen o no el tope de los 2 años?
Explica, “…recordemos que el inc. 3 del Art. 9 refiere al acto definitivo no notificado ni
publicado. En esos casos, prevé que la demanda puede presentarse en cualquier
momento. Y el inc. 4 dice: ‘sin perjuicio de ello, la acción de nulidad caducará siempre a
los 2 años contados desde la fecha de interposición de los recursos administrativos’”.
La fuente de este inciso 4 la encontramos en el proyecto del TCA y en el Informe del
Instituto de Derecho Administrativo. Pero había una diferencia. Mientras que en el
Informe del Instituto ese texto figuraba en el mismo inciso en que se preveía el caso del
acto no notificado ni publicado, en el proyecto del TCA figuraba en un inciso
independiente.
Quedaba claro en el Informe, que, para el Instituto, el plazo de caducidad de 2 años a
contar desde la fecha de la interposición de los recursos administrativos, se aplicaba sólo
en caso de no haberse notificado o publicado el acto expreso que resuelve los recursos.
Y resultaba claro, también, en el proyecto elaborado por el TCA ese plazo (de 2 años)
se aplicaba a todas las hipótesis contenidas en el artículo por estar previsto en un inciso
independiente y por no existir obstáculos ónticos para su aplicación.
Pero, el Senador AGUIRRE RAMÍREZ introdujo el inc. 2 del Art. 9 de la ley N° 15.869,
no previsto por los antecedentes manejados. Y comentando el inc. 4, expresó: “El inc. 4
venía propuesto, simultáneamente, por el TCA y por el Instituto de Derecho
Administrativo (…) Aquí hubo una modificación importante, que fue reducir el plazo de
caducidad de 4 a 2 años.”
DURÁN MARTÍNEZ, comentando esta situación, advierte cómo no se le asignó
importancia al hecho de haberlo incluido en un inciso independiente a este inc. 4 de la
ley N° 15.869. Ante ello, entonces, no quedaba en claro si se aplicaba el inc. 4
exclusivamente a la hipótesis del inc. 3, o también a las de los anteriores.
Decía el autor, que “…como hemos visto que no es posible su aplicación en los casos
del inc. 2, concluimos que la ley en el inc. 4 se refirió exclusivamente a los casos del inc.
3, ya que no es lógico sostener que se refirió a los inc. 1 y 3 y no al 2.” Con lo cual, en
suma, este inciso 4, para DURÁN MARTÍNEZ, se aplica únicamente para la hipótesis del
inciso 3.
De manera que los casos de agotamiento expreso de la vía administrativa cuya
resolución es notificada o publicada antes de los 2 años, pero en que los 60 días
siguientes al de la notificación o publicación vencen luego de vencidos los 2 años, no se
encuentran alcanzados por el tope de esos 2 años.
En cambio, dice DURÁN MARTÍNEZ, “…si se notifica o publica el acto que agote
expresamente la vía administrativa luego de vencidos los 2 años a que refiere el inc. 4
del Art. 9, no puede deducirse la acción de nulidad ya que ésta caducó por aplicación de
los incisos 3 y 4 de ese artículo. Y no puede sostenerse que se restablece el plazo porque
para ello, una vez caducado, se requiere texto expreso, y no lo hay.”
El inciso 5 refiere a otra hipótesis, que más adelante se tratará.
Habiendo agotamiento expreso de la vía administrativa, hay que tener presente:
Si hay o no hay notificación o publicación del acto expreso que la agote;
Si no la hay, corresponde el plazo del inciso 4.
Si hay notificación o publicación, hay que determinar su fecha.
Si la fecha es anterior al vencimiento de los 2 años, corresponde el plazo de
caducidad del inciso 1 (60 días corridos).
5- Si la fecha es posterior, habrá caducado el derecho a plantear la acción de nulidad,
por aplicación del inciso 4.
1234-
¿Qué se entiende por “acto expreso” a los efectos del agotamiento de la vía
administrativa? Es importante precisar este concepto, ya que él nos permitirá la
aplicación de los incisos 1, 3 y 4 del Art. 9 de la ley N° 15.869.
DURÁN MARTÍNEZ entiende por acto expreso, “tanto aquél que resuelve directamente
los recursos, como aquel –según el último inciso del Art. 24 del DL N° 15.524- que hace
imposible o impide en forma indefinida la tramitación, diciendo así, directa o
indirectamente, el fondo del asunto.”
En el primer caso, ¿qué contenido debe tener el acto para que produzca el agotamiento
de la vía administrativa?
CAJARVILLE explicó las 3 tesis que se han manejado: la formal, la material y la
atenuada.
En el inc. 1 del Art. 36 del DL N° 15.524, dice:
“La reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía
administrativa. No habrá reposición de reposición.”
Según PRAT y CAJARVILLE, éste artículo consagró la tesis formal. En cambio,
ROTONDO y DURÁN MARTÍNEZ ha entendido consagrada la tesis material.
Al sostener la solución formal, es preciso asignar a los términos “reforma” y “revocación
parcial” significados diferentes. Pero, a juicio de DURÁN MARTÍNEZ, están tomados
como sinónimos. Dice este autor: “véase que no dice ‘reforma Y revocación parcial’ sino
‘reforma O revocación parcial’”.
Sigue argumentando en este sentido DURÁN MARTÍNEZ, indicando que “el valor de la
conjunción ‘O’, originalmente disyuntiva –es decir, que enlaza términos que se excluyen
mutuamente-, ha sufrido un debilitamiento. Es así que pasó también a utilizarse con
frecuencia para unir términos equivalentes o aclarar algún concepto.” El sentido entonces
de esos términos surgirá del contexto del artículo. Y el artículo continúa indicando que
“…no hará exigible una nueva impugnación…”. Según DURÁN MARTÍNEZ, “si los
términos ‘reforma’ y ‘revocación parcial’ hubieran sido tomados en sentido distinto (como
lo entiende CAJARVILLE), la oración debería haber continuado en plural ‘…no harán
exigible…’. Pero continúa en singular ‘…no hará exigible…’, lo que denota que los
términos ‘reforma’ y ‘revocación parcial’ están tomados como sinónimos. Y al ser
sinónimos, como la revocación parcial implica reforma y no toda reforma implica
revocación parcial, se deduce que el término ‘reforma’ está tomado en el sentido de
revocación parcial.”
DURÁN MARTÍNEZ entiende que, tanto por el tenor literal del Art. 36 del DL N° 15.524,
como por la historia fidedigna de su sanción (ver opinión de ESTEVA, Consejo de Estado
en la época de facto), “…se consagró la solución material atenuada.” Sin embargo, esta
conclusión, válida dentro del marco del DL N° 15.524, puede verse alterada por el inciso
5 del Art. 9 de la ley N° 15.869.
2- ¿Cuál es el punto de partida del plazo?
a. Siguiendo a DURÁN MARTÍNEZ, en los casos de agotamiento ficto de la vía
administrativa (inc. 2 del Art. 9 de la ley N° 15.869), el plazo de caducidad es de
60 días corridos, y conforme al Art. 9 inc. 2 de la ley N° 15.869, el cómputo del
mismo comienza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que la misma
hubiere quedado configurada; es decir, a partir del día siguiente al vencimiento de
los plazos referidos en el Art. 5 de la ley N° 15.869 sin que hubiere recaído
resolución (expresa) sobre el último recurso.
b. En los casos de agotamiento expreso de la vía administrativa, es decir, cuando
hay resolución (expresa) sobre el último recurso interpuesto dentro de los plazos
del Art. 5 de la ley N° 15.869, siempre que dicha resolución sea notificada o
publicada, el plazo también es de 60 días corridos, computados a partir del día
siguiente al de la notificación personal o publicación según corresponda (Art. 9
inc. 1 ley N° 15.869).
c. En los casos de agotamiento expreso de la vía administrativa, es decir, cuando
hay resolución (expresa) sobre el último recurso interpuesto dentro de los plazos
del Art. 5 de la ley N° 15.869, siempre que dicha resolución no haya sido notificada
ni publicada, puede presentarse la acción de nulidad en cualquier momento, pero
con un plazo máximo de 2 años contados desde la fecha de la interposición de los
recursos administrativos (Art. 9 incisos 3 y 4 de la ley N° 15.869).
3.- ¿Cuál es la naturaleza del plazo?
GIORGI sostiene que este no es un plazo procesal, al igual que lo sostiene DURÁN
MARTÍNEZ. En efecto, GIORGI ha dicho que “no es un plazo procesal sino de
caducidad”.
DURÁN MARTÍNEZ ha dicho que “…no son incompatibles las calidades de procesal y
de caducidad de un plazo. Así, un plazo puede ser procesal y de caducidad”. Sin
embargo, cree este autor que “…el plazo para iniciar la acción de nulidad no es un plazo
procesal (…) ya que no se ejercita en un proceso jurisdiccional, sino precisamente antes
del mismo, a los efectos de iniciarlo”.
Prosigue con su razonamiento DURÁN MARTÍNEZ, indicando que, “…esta conclusión
se refuerza con el DL N° 15.524. En efecto, en los Arts. 38 y siguientes en el Título II
denominado Del Procedimiento Jurisdiccional en Materia Anulatoria, se regulan los
plazos procesales; y en el Título I, denominado Del Procedimiento Administrativo y de
los Presupuestos de la Acción Anulatoria, concretamente en los Arts. 33 y 34, se regula
el plazo para la acción de nulidad como un presupuesto para la acción. No está encarado,
así como un plazo procesal sino previo al procedimiento jurisdiccional. Es cierto que los
Arts. 33 y 34 están hoy derogados. Pero el problema no varía al tenor de los Arts. 9 y 10
de la ley N° 15.869. Estimo sí, en cambio, que estos plazos son de caducidad. Ello surge
claramente del Art. 9 de la ley N° 15.869.”
¿Siendo un plazo de caducidad, se interrumpe?
Respecto al término de “caducidad”, el maestro COUTURE la ha definido como “la
extinción, consunción o pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo u
ocurrencia de un supuesto previsto por la ley.”
GIORGI ha dicho, que “mientras que en la prescripción se presume el abandono o
renuncia de un derecho por su titular – es decir, se considera la razón subjetiva del
hecho-, en la caducidad se considera únicamente el hecho objeto del no ejercicio de un
derecho en el término prefijado, sin interesa si el motivo de la inactividad se debe a la
negligencia o a la imposibilidad de accionar de aquél. Por ello, el plazo de caducidad no
se suspende ni se interrumpe.”
DURÁN MARTÍNEZ dice que, el plazo de caducidad, por su naturaleza, no admite
suspensión. Sin embargo, una ley podrá establecer soluciones especiales, de forma
expresa y clara, de lo contrario rige enteramente el principio conforme a la lógica del
instituto.
Por eso es que el TCA, en una jurisprudencia ampliamente mayoritaria, entendió que el
plazo para deducir la acción de nulidad, como plazo de caducidad que es, no se
suspende ni se interrumpe. Y para admitir tal suspensión, fue preciso un texto claro y
expreso como el Art. 34 del DL N° 15.524, hoy derogado.
4.- ¿Cuál es el sistema de cómputo del plazo?
El sistema de cómputo de los plazos de la ley N° 15.869 está establecido en su Art. 10.
Se verá, a la luz de esta norma, el sistema de cómputo de los plazos existentes, el
primero de 60 días y el otro de 2 años.
a. El sistema de cómputos del plazo de 60 días es muy claro y no admite discusión.
En efecto, el Art. 10 inc. 1 in fine de la ley N° 15.869, sienta el principio general: “Los
plazos a que se refiere la presente ley se contarán por días corridos y se computarán sin
interrupción. Los plazos que venzan en día feriado (entiéndase: día inhábil) se
extenderán hasta el día hábil inmediato siguiente.”
Pero también este artículo establece algunas excepciones a este principio. Tratándose
del ejercicio de la acción de nulidad, en su penúltimo inciso establece que el plazo se
suspenderá durante las Ferias Judiciales y la Semana de Turismo.
b. Pero el sistema de cómputo del plazo de 2 años ya no es tan claro.
ESTEVA y DELPIAZZO sostuvieron que, como el Art. 10 de la ley N° 15.869 comprende
“los plazos a que refiere esta ley”, al estar ese plazo de 2 años previsto en la ley N°
15.869 está alcanzado por la norma. Para ellos, por tanto, este plazo, al igual que el de
60 días, se suspende por Ferias Judiciales y Semana de Turismo.
DURÁN MARTÍNEZ ha sostenido una posición diversa. Así, ha manifestado que “es
cierto que ese plazo de 2 años está previsto en la ley N° 15.869”; “es cierto también que
el Art. 10 refiere a los plazos previstos en esa ley”; pero, a continuación, agrega el artículo
que “…se contarán por días corridos y se computarán sin interrupción”.
La interpretación de DURÁN MARTÍNEZ es la siguiente: “como los plazos que se
cuentan en días son los fijados en días y no los fijados en meses o en años, pensamos
que el Art. 10 solo se aplica a los plazos fijados en días y no a los fijados en meses o
años. Por tanto, a nuestro juicio ese plazo de 2 años no está comprendido en el Art. 10.”
Así, concluye DURÁN MARTÍNEZ, “si no está comprendido en el Art. 10 (este plazo de
2 años) y siendo como es un plazo de caducidad, como no hay un texto expreso y claro
que establezca un sistema de cómputo especial, no se suspende ni interrumpe” ni en
Ferias Judiciales ni en Semana de Turismo. De esta forma “se cuenta así año a año, a
partir de la fecha de interposición de los recursos, no se suspende por las Ferias
Judiciales ni por la Semana de Turismo
En cuanto a la legitimidad para incoar la acción de nulidad:
En cuanto a la legitimidad para accionar, debe ser incoada la nulidad por quien tiene un
derecho subjetivo o un interés directo, personal y legítimo, respecto de un acto definitivo
lesivo, que le causó un perjuicio. Así lo ha entendido el TCA en reiteradas sentencias.
Por otra parte, de acuerdo con el Art. 55 del DL N° 15.524, pueden intervenir en el
proceso, como parte coadyuvante del demandado, cualquier persona que tuviere algún
derecho o interés directo, personal y legítimo en el mantenimiento del acto que lo
motivare. Habrá de convocar la tercería, de lo contrario, la sentencia no le podrá ser
oponible.
La lesión del acto originario debe ser directa, ya sea sobre su derecho subjetivo o su
interés legítimo. ¿Qué se entiende por “directa”? en que la lesión debe ser directamente
a su persona.
Personal significa que será el presuntamente lesionado el que debe presentar la acción,
salvo, obviamente, representación. Dice FLORES DAPKEVICIUS que “se excluyen –
como legitimados para accionar-, en principio, asociaciones intermedias, como por
ejemplo los sindicatos, organizaciones de arrendatarios, etc. Tampoco podrá accionar la
Defensoría del Pueblo, o el Comisionado Parlamentario, Art. 258 de la Constitución.
Legítimo, unido a interés, refiere a una de las situaciones jurídicas subjetivas habilitantes
para accionar en general. El otro supuesto es el derecho subjetivo, que es la situación
jurídica subjetiva donde un individuo puede “exigir” determinada conducta a alguien y,
éste, está obligado a actuar de conformidad. Se diferencia del interés legítimo en tanto,
en este último caso, el exigido no tiene obligación de actuar de acuerdo a lo que se quiere
imponer, porque se decisión, reglada por normas de organización de la Administración
que tienen por objeto satisfacer el interés público, le permiten una cierta discrecionalidad.
Medidas cautelares y la suspensión del acto administrativo:
Las medidas cautelares son “herramientas”, dice FLORES DAPKEVICIUS, para que, en
una rápida acción, “se asegure el fin del Derecho” que le asiste al actor, para impedir que
el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de satisfacción de la
acción incoada. Entonces, son “herramientas” para proteger aquel derecho.
Tienen por fin “asegurar el resultado del proceso”.
Son temporales, de conformidad con su carácter de ser provisorias, y tienen, por tanto,
duración limitada. Durarán en tanto existan motivos que las hagan procedentes, respecto
del proceso.
Las medidas cautelares también son variables, por lo que, pueden ser modificadas si se
producen variaciones en los presupuestos que motivaron su resolución.
Los presupuestos para que existan estas medidas cautelares:
-
-
-
Que exista la necesidad de actuación pronta, en virtud de la situación de hecho y
de derecho, teniendo presente la acción principal que se tramite.
Que exista apariencia de buen derecho: fumus boni iuris. Esto significa la
posibilidad, evaluada sumariamente, de que el resultado del proceso sea
favorable al solicitante.
Peligro en la demora del actuar jurisdiccional, por lo extenso de los procesos. Es
lo que se llama periculum in mora, o probabilidad de un riesgo que haga inútil el
proceso, o su sentencia. Sin embargo, la demora del proceso no puede ser el
único fundamento de las medidas cautelares, ya que pueden existir otros
supuestos constitutivos del peligro en la demora.
Exigencia de contracautela: consiste en la posible fijación de una “fianza” al
peticionante que tiende a garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la cautela
solicitada. La contracautela es la contraprestación de la medida cautelar. Su
objeto consiste en garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pudiese causar la ejecución de la medida cautelar. No es un presupuesto para
concederla, pero sí un elemento referido a la ejecución de la misma. Puede haber
excepciones, como pobreza, que enerven este requisito.
Las medidas cautelares son un “remedio” indispensable, de protección de los
administrados, que intenta evitar la producción de un daño irreparable, cuando pueda ser
más gravoso que la interrupción de la ejecución del acto administrativo.
Recordemos que, la suspensión del acto en el procedimiento administrativo recursivo
determina que el mismo, de regla, no se suspende con la interposición de los recursos,
salvo norma expresa en contrario (ej.: en materia de procedimientos de contratación
pública), de acuerdo con el Art. 150 del decreto 500/991.
Por el principio de no suspensión del acto cuando se recurre, y el de ejecutividad de los
actos administrativos se creó, por la comunidad jurídica, lo que se denominan “medidas
cautelares”, en este caso, de Derecho Público.
En Uruguay, en los hechos, tanto en el procedimiento administrativo (común como en el
recusatorio), como en el proceso contencioso de anulación, se estatuye la suspensión
de la ejecución del acto administrativo. La suspensión puede darse en la acción de
amparo, o en el incidente de suspensión que se tramita ante el TCA, cuando analiza la
acción de nulidad de ese acto.
En el ámbito del contencioso administrativo de reparación, tramitado ante la justicia
ordinaria, por tratarse de un proceso ordinario, se aplican las normas sobre medidas
cautelares del CGP. Por ello, podría existir una suspensión de la ejecución del acto
administrativo como medida de no innovar.
En ese sentido, debe considerarse que, en el Derecho Administrativo, algunos actos
administrativos, producen sus efectos en forma inmediata y, en otras ocasiones, debe
transcurrirse la etapa de ejecución.
La sentencia que decide la procedencia de las medidas cautelares (que tiene naturaleza
de interlocutoria), se debe basar en el equilibrio de 2 presupuestos:
-
-
Periculum in mora: esto es, que el acto impugnado debe ser susceptible de
provocar un daño grave e irreparable, apreciándose la situación con amplitud, en
virtud del principio de tutela judicial administrativa efectiva.
Fumus boni juris: la solicitud debe ser, mínimamente fundada, sin mayores
desarrollos. Significa que debe exigirse, solamente prima facie, una verosimilitud
amplia del derecho que se alega.
Por otra parte, la ley N° 15.869 exige una ilegalidad manifiesta, clara, patente. Desde el
punto de vista del Derecho Público, la ilegitimidad en la acción de la Administración se
produce, cuando existe una conducta u omisión que transgreda una regla de derecho o
se incurra en desviación de poder (Art. 309 Const.).
La suspensión de la ejecución del acto debe otorgarse, sin afectar el interés público del
caso concreto, que cesa ante le ilegalidad manifiesta observada prima facie u con un
sentido tutelar hacia el administrado.
Siempre deberá buscarse un equilibrio entre el daño producido a la comunidad y el
sufrido por el particular, debiendo prevalecer el derecho individual frente al colectivo, en
el supuesto de duda. Otra forma de entender la situación no es propia del Estado de
derecho personalista.
La suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye el único remedio
respecto a la ejecutividad y/o ejecutoriedad de los actos administrativos en sede
anulatoria. En el proceso contencioso reparatorio rigen las medidas cautelares del CGP,
pero en el contencioso administrativo de anulación, según este autor, la suspensión de
la ejecutividad del acto es el único remedio contra el acto administrativo lesivo impugnado
de nulidad.
Como señala la doctrina, el acto principal, perfecto, tiene la eficacia de producir
inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido, en virtud de su
obligatoriedad. Es decir, habiendo nacido a la vida jurídica, el acto debe ser cumplido,
llevado a los hechos y ejecutado sin suspensión alguna. Sin embargo, a pesar de esa
ser la obligación de la Administración, no es así respecto de los órganos jurisdiccionales,
quienes no tiene “el deber” de hacerlos ejecutar. De hecho, si son ilegítimos, deberán
desaplicarlos.
Es decir, entonces, que para la Administración el acto administrativo tiene vocación de
ser ejecutado desde su dictado.
Sin perjuicio de que CORREA FREITAS cuestiona la presunción de legitimidad de los
actos administrativos, FLORES DAPKEVICIUS dice, respecto a la obligación de
ejecución del acto administrativo para la Administración, que “…ello emana de la
presunción de legitimidad, de la satisfacción del interés común que el acto debe perseguir
e, inclusive, del efecto no suspensivo, salvo texto expreso de interpretación estricta, de
los recursos administrativos. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la posible
suspensión de la ejecución del acto.” Continúa, indicando, que “…sabemos, todos, que
la misma –la suspensión- no produce efectos sobre la validez del acto cuestionado.
Únicamente lo suspende con efecto ex nunc (hacia el futuro de dispuesta la medida). Es
por ello que el acto se vuelve, por el momento, inejecutable, siendo, por tanto, una
medida preventiva cautelar.
Como indica FLORES DAPKEVICIUS, el principio fundamental, aplicable especialmente
en sede jurisdiccional, es el que establece que “las garantías se imponen a las
prerrogativas públicas, en el supuesto de duda. Por ello de existir 2 principios, uno que
establezca una prerrogativa (por ejemplo, ejecutividad de los actos administrativos) y,
otro, que establezca una garantía (suspensión de la ejecución), siempre debe estarse a
este último, en el supuesto de duda.”
En el supuesto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, siempre, debe
buscarse el equilibrio entre el daño producido a la comunidad y el daño sufrido por el
particular, debiendo prevalecer el derecho individual frente al colectivo, en el supuesto
de duda (ello sucede si existen principios que puedan llegar a ser contradictorios). Otra
forma de entender la situación no es propia de un Estado de Derecho personalista.
En suma, la suspensión es una medida cautelar que previene que un acto ilegal pueda
seguir produciendo daños.
Como se dijo, es provisional, como garantía del derecho del administrado.
Por lo expuesto, la suspensión de la ejecución del acto administrativo es:
-
-
Una medida cautelar;
Supone un contrapeso democrático basado en los prevalentes DDHH respecto de
la ejecutividad y presunción de legalidad del acto. Su aplicación prevalece, en el
supuesto de duda, respecto de los caracteres señalados sobre el acto
administrativo.
Generalmente excepcional.
La solución procede, especialmente, en sede jurisdiccional, aunque también
procede en el procedimiento administrativo.
No significa prejuzgamiento, porque la solución del incidente, no decide el fondo
del asunto.
Ha dicho la Dra. Silvana Nessar, respecto al régimen de suspensión de la ejecución del
acto como medida cautelar, que: nstituto de carácter preventivo y de excepción a la
ejecutoriedad del acto administrativo ha sido admitido, pero con mucha reticencia y con
algunas rigideces que están en el texto de la ley vigente, lo que hace que se deba aplicar
la llamada teoría del balance para acceder a la medida incidental solicitada, es decir, la
imperante debe acreditar que los daños que la ejecución del acto le irroga superan
aquellos que la suspensión provocaría al organismo involucrado. Dice que a veces, por
temor de incurrir en prejuzgamiento, el tribunal no concede la suspensión del acto. Y
cuando no se concede, se llega tarde.
En el mismo sentido, el Dr. Carlos Delpiazzo, también en uno de los anuarios, en la
conclusión de un artículo sobre doctrinas de medidas cautelares frente a la
Administración, dice: «A modo de conclusión, es necesario reaccionar frente a las
concepciones autoritarias del poder estatal, reconociendo ampliamente como propio de
la función jurisdiccional el control de juridicidad», el principio –como decía el señor
senador Carrera– de tutela jurisdiccional efectiva. Y termina diciendo: «Así lo reconocen
nuestra Constitución y lo exige la justicia, ya que un sistema de tutela cautelar deficiente
en su regulación y poco generoso en su aplicación judicial supone lisa y llanamente una
denegación anticipada y sin remedio de la justicia». Entonces, se lamenta de la
parsimonia que a veces ocurre y que sigan parapetándose tramitos, tales como la
presunción de la juridicidad del acto administrativo y su fuerza ejecutoria, o la necesidad
de impedir la parálisis de la Administración, en función de una mal entendida
interpretación de la separación de poderes.
Caracteres jurisdiccionales de la suspensión de la ejecución del acto:
-
-
Es un proceso contradictorio, el cual debe finalizar con la sentencia
correspondiente.
Es un proceso accesorio al principal. Es un procedimiento incidental. La
presentación de la demanda de suspensión de ejecución determina la formación
de un incidente, lo cual lleva a concluir en el carácter accesorio de este proceso
respecto al juicio principal.
Como garantía, debe estructurarse como un procedimiento sumario y que se
desarrolle rápidamente, para proteger al solicitante y al solicitado, si se dan los
elementos necesarios a esos efectos.
Incidente de suspensión de la ejecución del acto:
La suspensión de la ejecución del acto administrativo puede ser incoado, únicamente,
por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, al igual que
sucede para la demanda de nulidad.
El pedido de suspensión deberá solicitarse con la demanda de nulidad de ese acto. La
ley es restrictiva, ya que autoriza, únicamente, ese momento.
Se destaca que, en principio, la exoneración de ofrecimiento de contracautela para el
accionante que pide la suspensión del acto, debido a que la ley N° 15.869 no la exige
expresamente.
También puede ser dispuesta la suspensión de la ejecución del acto, de oficio por parte
del TCA, si el órgano entiende que, el acto cuya nulidad se solicita, aparece como
liminarmente como manifiestamente ilegal.
Así, presentada la demanda anulatoria y la solicitud de suspensión de la ejecución del
acto administrativo, ésta debe procesarse con un traslado a la Administración
demandada, por el término de 6 días hábiles, prorrogables y no perentorios.
Si la Administración no evacúa el traslado, u omite remitir los antecedentes
administrativos (A.A.), permite al TCA decretar la suspensión, si de la demanda surgieran
elementos de convicción que la hicieren procedente (Arts. 63 y ss. DL N° 15.524).
De existir contienda, el administrado y la Administración deben ofrecer los medios de
prueba de sus afirmaciones, de conformidad con el régimen general de probanzas del
derecho.
La ley, en este incidente de suspensión, no determina un plazo de apertura a prueba,
que queda al arbitrio del TCA. Sin embargo, el DL N° 15.524 establece un plazo de 60
días corridos para el diligenciamiento de las pruebas que el Tribunal considere
pertinentes como diligencias para mejor proveer. Allí, tal vez, una solución legal, aunque
el plazo sería excesivo.
Una vez producida la prueba del proceso incidental de suspensión, corresponde el
dictamen del PECA, de conformidad con los principios generales.
Finalmente, el TCA deberá decidir esta petición de suspensión dentro del plazo de 30
días.
La sentencia que ordena la suspensión de ejecución del acto contiene un mandato
negativo, transitorio, que no permite ejecutarlo (al acto), hasta la solución del proceso
principal. El efecto suspensivo transitorio es ex nunc, hacia el futuro.
De existir daños, éstos deberán reclamarse en vía judicial, mediante el contencioso
administrativo de reparación.
La sentencia que resuelve el incidente deberá considerar 2 supuestos presentes en la
naturaleza de las medidas cautelares. Estos son: el fumus bonis juris y el periculum in
mora.
Por sentencia N° 348/2004, el TCA ha manifestado que: “En forma reiterada –la Sala- ha
sostenido que la suspensión de la ejecución del acto administrativo es un instituto de
amparo de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria o antijurídica de la
Administración y una excepción al principio según el cual los recursos y acciones no
suspenden la eficacia de tales actos. Y por ser un instituto de excepción que cercena la
presunción de legalidad que beneficia a los actos administrativos, el legislador lo
disciplinó como potestad del Tribunal.”
Por su parte, la Sentencia N° 551/1993 del TCA, este órgano dijo: “La interposición de
un recurso no tiene efecto suspensivo automático, por lo que a falta de una norma
expresa que así lo disponga, solamente la autoridad administrativa o este Tribunal
(también un juez ordinario de decisión del amparo), pueden suspender la ejecución de
un acto recurrido, cuando la misma fuera susceptible de irrogar a la parte actora graves
daños.”
Las partes en el proceso contencioso anulatorio:
Parte actora: podrá ser una persona física o jurídica, titular de un derecho o de un interés
directo, personal y legítimo lesionado por el acto administrativo (Arts. 309 y 319 de la
Constitución).
Terceros coadyuvantes: de acuerdo con el Art. 55 DL N° 15.524, pueden intervenir en el
proceso, como parte coadyuvante del demandado, cualquier persona que tuviere algún
derecho o interés directo, personal y legítimo en el mantenimiento del acto que lo
motivare.
La tercería será admitida con citación personal de las partes. SI se dedujere oposición,
se seguirá el procedimiento de los incidentes (incidente de oposición). Esto significa dar
intervención al tercero interesado en el mantenimiento del acto impugnado. Por ejemplo:
la empresa adjudicataria, cuya adjudicación fue recurrida.
Parte demandada: siempre será una persona pública estatal (Art. 316 Constitución).
Trámite de la acción de nulidad:
Antes de la entrada en vigencia de la ley N° 20.010, el procedimiento contencioso
administrativo de anulación se regía, en lo pertinente, por el CPC, de acuerdo con el Art.
545 literal “c” del CGP, el cual había dejado vigente la aplicación del viejo CPC en cuanto
al proceso contencioso anulatorio ante el TCA.
Sin embargo, de acuerdo con el Art. 2 de la ley N° 20.010, modificativa del Art. 104 del
DL N° 15.524, habrá de remitirse al CGP, no ya al CPC, lo que genera un gran avance.
De todas maneras, el procedimiento sigue siendo absolutamente escrito, lo cual es
propio del sistema del CPC.
Etapas:
A efectos de mayor claridad, se expondrá lo dicho por el Dr. Rubén Flores
Dapkevicius respecto al trámite del proceso contencioso administrativo
anulatorio, y haciendo expresa referencia a las modificaciones realizadas por la ley
N° 20.010 al DL N° 15.524 y a la ley N° 15.869:
1.- Demanda: deberá contener: a) nombre y domicilio del actor. De acuerdo con el Art.
3 de la ley N° 20.010, en la primera comparecencia ante el TCA, el actor (también el
demandado y terceristas) deberán constituir domicilio procesal electrónico, bajo
apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados; b) nombre de la persona
jurídica demandada y la individualización precisa del órgano que expidió el acto lesivo.
El TCA, en cada caso, determinará el domicilio donde deberá efectuarse la notificación;
d) la determinación del acto cuya anulación se solicita; e) el detalle de los extremos
configurativos del agotamiento de la vía administrativa y comparecencia en plazo,
expuestos con toda precisión; f) los hechos y actos en que se funda el pedido de
anulación expuestos con claridad y precisión; g) los fundamentos de derecho
establecidos de la misma manera (con toda claridad y precisión), individualizando la
norma o normas que se consideren vulneradas o los extremos que se estimen
configurativos de desviación, abuso o exceso de poder; h) la petición expresada con toda
claridad, Art. 59 del DL N° 15.524; i) puede ser que, conjuntamente con el pedido de
nulidad del acto lesivo, el actor solicite la suspensión provisional, total o parcial, de la
ejecución del acto administrativo cuestionado (Arts. 2 y 3 de la ley N° 15.869).
La demanda deberá dirigirse contra el órgano que le es “atribuible la voluntad
administrativa” (Sent. 33/013, TCA), debido a que, en caso de demandar a un órgano
que al cual no le es imputable el acto, éste “…no puede participar en la defensa de la
legalidad de una expresión de voluntad que no le es imputable”, dijo el Tribunal en la
mencionada sentencia. Como consecuencia, “la demanda no puede prosperar, porque
no se trabó la relación procesal válida respecto al acto emitido”, que en el caso analizado
de la Sentencia N° 33/013 era ASSE, “…por no haber sido éste emplazado ni llamado a
juicio en cuanto titular de legitimación para contradecir” (sentencias: 1070/1995,
918/1996, 947/2000, 359/2012 y 427/2012).
En tal caso, se tendrá por rechazada la demanda, puesto que el demandado no tendrá
legitimación pasiva.
2.- Traslado de la demanda: de acuerdo con el Art. 63 DL N° 15.524, interpuesta la
demanda en forma, se daba traslado de la misma al demandado, con plazo de 20 días
corridos, no perentorios, quien dentro del mismo término deberá remitir los antecedentes
administrativos. Es menester señalar, que el plazo vigente que se le otorga a la
Administración para contestar la demanda, es de 30 días corridos, según el Art. 5 de la
ley N° 20.010, de diciembre del año 2021.
De acuerdo con la nueva lógica instaurada por la ley N° 20.010, el Art. 13 dispone que
el plazo de 30 días corridos es perentorio e improrrogable. De acuerdo con el Art. 2 de
dicha ley, se da nueva redacción al Art. 104 DL N° 15.524 y, por tanto, se regirán en lo
pertinente, por las reglas del CGP.
De esta forma, la Administración ya no contará con el plazo de 10 días más que podía
pedir de prórroga, según el Art. 63 inc. 2 DL N° 15.524, hoy derogado.
De igual forma, al ser perentorio, precluye la oportunidad de contestar si a la
Administración se le vence el término de 30 días para contestar, la cual tampoco podrá
pedir prórroga alguna, en virtud de lo dispuesto en el Art. 13 de la ley N° 20.010. Así,
queda igualmente derogado el instituto del “acuse de rebeldía”, que regía hasta la
entrada en vigencia de esta ley N° 20.010.
¿Qué era el acuse de rebeldía?
Si la parte demandada solicitaba, antes de que se le haya acusado en rebeldía, que se
le aumente el plazo para contestar la demanda, se le concedía la mitad del señalado.
En la práctica, la Administración siempre pedía prórroga por el plazo de 10 días.
Ello resulta modificado, en virtud del Art. 5 de la ley N° 20.010, la cual otorga claramente
un plazo de 30 días para contestar la demanda, los cuales son perentorios, y ante su
vencimiento, opera la preclusión.
En el régimen anterior a la ley N° 20.010, que el plazo no sea perentorio, significaba que
no caducaba el derecho a contestar la demanda fuera del plazo. Que sea prorrogable,
valga la redundancia, significaba que la Administración podía, sin ningún condicionante
ni excepcionalidad, pedir prórroga para contestar la demanda, la cual sería por 10 días
corridos más. Ello se encuentra expresamente derogado por el Art. 5 y 13 de la ley N°
20.010.
Así, no siendo perentorio el plazo (hasta la entrada en vigencia de esta mencionada ley
N° 20.010), la Administración podía contestar más allá del plazo establecido (fuera de
plazo) y no le iba a haber precluido la oportunidad para hacerlo.
Pero, como todo, tiene que haber un límite, el cual se lo imponía la parte actora; es la
parte actora la que decidía “no esperarla más” a la Administración, y en consecuencia,
interponía un escrito acusando la rebeldía de la Administración. Básicamente, el escrito
decía: que en virtud de haberse vencido el término de 20 días que tenía la Administración
para contestar, o de 30 en caso de ésta haber pedido la prórroga, se solicita al Tribunal
que emita una providencia acusando de rebeldía al demandado. Así, el plazo de
tolerancia, entonces, se lo marcaba la parte actora.
Si no se presentaba dentro de 6 meses de vencido el plazo para contestar la demanda
por parte de la Administración, el escrito solicitando el “acuse de rebeldía” de ésta, el
expediente se archivaba, pero no tenía otra consecuencia.
No contestar la demanda por parte de la Administración, en este punto específico, no
tenía consecuencias, hasta el 1 de enero de 2022, fecha en la cual comenzó a regir la
ley N° 20.010. Como se dijo ut supra, vigentes los Arts. 13 y 5 de la ley N° 20.010, el
plazo es perentorio, razón por la cual, la inactividad de la Administración para contestar
la demanda tiene como consecuencia (o como “sanción”) la preclusión. Así, en el anterior
régimen, no se tenían por ciertos los hechos alegados por el actor en la demanda, por
ejemplo (esta es otra diferencia respecto al régimen del CGP). Hoy en día, entonces, se
tendrán por ciertos los hechos alegados por el actor en la demanda, de acuerdo con la
lógica del sistema del CGP, y por no haber norma expresa que diga lo contrario.
De acuerdo con el Art. 63 DL N° 15.524, emplazada la Administración, dentro del plazo
para contestar la demanda (“dentro del mismo término”, dice la norma), deberá remitir
los antecedentes administrativos. Esto es replicado por el Art. 5 de la ley N° 20.010, la
que dispone: “El traslado de la demanda anulatoria será por treinta días. En ese plazo,
la Administración demandada podrá (actitudes del demandado) allanarse a la pretensión,
oponer excepciones previas, contestar contradiciendo o limitarse a comparecer
denunciando siempre a los terceros interesados. En todos los casos, salvo en el de
allanamiento a la pretensión, deberán remitirse además todos los antecedentes
administrativos. Si adoptara más de una de esas actitudes, deberá hacerlo en forma
simultánea y en el mismo acto.”
Es decir, conjuntamente con la contestación de la demanda, la Administración deberá
remitir los antecedentes administrativos.
Los antecedentes administrativos deberán comprender: el texto del referido acto, todos
los elementos (dictámenes, informes, actuaciones sumariales, etc.) que hayan procedido
a su formulación, así como también la constancia de su notificación, los recursos
administrativos interpuestos y la totalidad de las actuaciones cumplidas con
posterioridad.
La omisión de la parte demandada en enviar los informes, antecedentes o expedientes
administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, el TCA al dictar
sentencia, podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resultaren
contradichas por otros elementos de juicio o se trate de una cuestión que esté
comprendida en los casos en que la ley determine la existencia de “secreto
administrativo” (Art. 65 DL N° 15.524).
Como se dijo en más de una oportunidad, el hecho que la Administración no remita los
antecedentes administrativos dentro del término que tiene al ser emplazada (Art. 63 DL
N° 15.524), tendrá como consecuencia una presunción simple en favor del actor, y por
tanto, en contra de la Administración, que la valorará el Tribunal al momento de dictar la
sentencia definitiva.
3.- Contestación de la demanda:
3.1- Actitudes del demandado:
a.- No se presenta;
b.- Contesta la demanda contradiciendo los fundamentos expuestos en la misma;
c.- Opone excepciones previas (Art. 66 y siguientes DL N° 15.524 y 133 CGP, en virtud
del Art. 7 de la ley N° 20.010), dentro del plazo perentorio de 9 días. En este último
supuesto, del escrito en que se opongan excepciones dilatorias, se dará traslado con
calidad de autos, al actor, quien deberá evacuarlo dentro del término de 10 días (Art. 7
ley N° 20.010), tramitándose el incidente de acuerdo con los Arts. 68 y siguientes DL N°
15.524.
d.- Allanarse a la pretensión;
e.- Limitarse a comparecer denunciando siempre a los terceros interesados.
De acuerdo con el Art. 5 de la ley N° 20.010: “El traslado de la demanda anulatoria será
por treinta días. En ese plazo, la Administración demandada podrá allanarse a la
pretensión, oponer excepciones previas, contestar contradiciendo o limitarse a
comparecer denunciando siempre a los terceros interesados. En todos los casos, salvo
en el de allanamiento a la pretensión, deberán remitirse además todos los antecedentes
administrativos. Si adoptara más de una de esas actitudes, deberá hacerlo en forma
simultánea y en el mismo acto.
4.-Relevamiento de oficio por parte del Tribunal, de las excepciones previas:
Dispone el Art. 8 de la ley N° 20.010, que: “Aunque no se hubieran opuesto como
excepciones previas, el Tribunal podrá relevar de oficio las siguientes excepciones
previas:
A) La falta de jurisdicción.
B) La falta de capacidad, de representación o de postulación.
C) La falta de agotamiento de la vía administrativa.
D) La manifiesta falta de legitimación en la causa de cualquiera de las partes.
E) La caducidad de la acción.
F) La cosa juzgada, la litispendencia y la improponibilidad manifiesta de la demanda.
Si el Tribunal advirtiere que ocurre alguna de estas circunstancias, dará vista a las partes
con plazo de diez días y solicitará después el dictamen del Procurador del Estado en lo
Contencioso Administrativo, quien dispondrá de un plazo de treinta días para expedirse.
La decisión al respecto será adoptada por el voto conforme de por lo menos tres
integrantes del Tribunal.”
5.- Despacho saneador:
De acuerdo con el Art. 9 de la ley N° 20.010, se dispone, tal cual sucede en el régimen
del CGP, Art. 341.5, que: “Despacho saneador). - Finalizada la etapa de proposición, el
Tribunal deberá resolver todas las cuestiones previas que obsten a la decisión de mérito,
tanto las excepciones previas que se hubieran opuesto como las cuestiones relevables
de oficio. De tratarse de una cuestión que requiera prueba, antes de resolver la excepción
se conferirá a ambas partes un plazo común de seis días para proponer prueba. En el
caso de los documentos que se quieran utilizar, siempre que estén en su poder, la parte
los agregará en el mismo acto de proposición. Se aplicará a la prueba de esta etapa lo
previsto en los incisos tercero y cuarto del artículo 10 de la presente ley. Diligenciada la
prueba, las partes tendrán un plazo común de seis días para alegar. Oído el Procurador
del Estado en lo Contencioso Administrativo dentro del mismo plazo indicado en el
artículo 8° de la presente ley, el Tribunal dictará sentencia interlocutoria saneadora.”
6.- La prueba:
La anterior reglamentación del régimen probatorio en el contencioso anulatorio
establecía, que, si las partes hubiesen ofrecido prueba o el Tribunal lo considere
necesario (de oficio) por entender que los hechos expuestos son de indudable
trascendencia para la resolución del pleito, o no haber acuerdo de partes sobre los
mismos, se abrirá la causa a prueba por el término de 60 días. Estos 60 días eran
posteriores a la contestación o posteriores al acuse de rebeldía.
El TCA podrá ordenar las diligencias probatorias y solicitar los informes que considere
conducentes.
De acuerdo con el Art. 74 DL N° 15.524, el TCA puede rechazar “in limine” aquellos
medios de prueba prohibidos por la ley, o notoriamente dilatorios o propuestos con el
objeto de entorpecer la marcha regular del juicio o que resulten no ser pertinentes a la
materia litigiosa. La no admisión de un medio de prueba en oportunidad de su proposición
no obsta a que luego sea ordenada por el Tribunal para mejor proveer o a pedido del
PECA para mejor dictaminar o a pedido de un Ministro para mejor estudio.
De acuerdo con el Art. 75 DL N° 15.524, los abogados podrán concurrir a las diligencias
de prueba sin la presencia de los litigantes cuando éstos los autoricen a ello en alguno
de los escritos presentados en el juicio.
Régimen anterior a la ley N° 20.010:
Entonces, en el régimen anterior, como la prueba recién viene ahora, con la demanda no
se ofrecían otros medios de prueba que no sea la prueba documental, puesto que el
período para hacerlo es ahora (citación de testigos, oficios, pericias, etc.). Ello marcaba
un claro distanciamiento respecto al régimen del CGP, donde la prueba debe ser
propuesta con los actos de proposición.
El período probatorio duraba 60 días (es decir, 2 meses). El auto de apertura a prueba
debía ser notificado a ambas partes y, cuando se notificaba al último, comenzaba a correr
un plazo común de 60 días.
Dentro de los primeros 20 días corridos (plazo común) ambos debían proponer los
medios de prueba que crean pertinentes para probar lo alegado (recordemos, no había
que hacerlo con la demanda y contestación, sino que el momento era ahí).
Recordemos, que, tal como regía antes y como lo es en la actualidad, la Administración
al contestar la demanda (ahora en el plazo de 30 días corridos, perentorios e
improrrogables) debe agregar los antecedentes administrativos, el expediente
administrativo. Ello responde a que es ella, la Administración, quien lo tiene en su poder.
Sucedía, que, una vez ofrecida la prueba, se abría un plazo de 10 días para ofrecer
contraprueba respecto de la prueba de la parte contraria.
Luego, se abría un período de diligenciamiento de la prueba que duraba 30 días, de
acuerdo con la ley. En sí, en la práctica, esto dura muchísimo más: ej.: un oficio puede
demorar meses… si bien el período de prueba de 60 días es perentorio).
Luego, en la práctica lo que sucedía era que, se armaban 2 carpetas: una de la prueba
del actor y la otra de la del demandado.
Después, esas 2 carpetas “se unen”, y forman de nuevo el expediente, el cual pasará de
la “mesa de prueba” al despacho.
Luego de ello, se dictaba un decreto por parte del Tribunal que disponía la instancia de
alegatos, mandando a alegar a la parte actora en un plazo de 15 días no perentorios –
con lo que había que acusar la rebeldía del actor, por parte de la Administración, si este
no alegaba en ese término-.
De acuerdo con el régimen de la ley N° 20.010:
En efecto, dispone el Art. 10 de la ley N° 20.010, que: “(Prueba sobre el objeto principal).
- Una vez realizados los actos de proposición o vencidos los plazos respectivos y
resueltas las excepciones previas en su caso, o relevadas de oficio las que corresponda,
siempre que el acogimiento o relevamiento de la excepción no suponga la conclusión del
proceso, se conferirá a ambas partes un plazo común de diez días para proponer prueba
(recordemos, en el régimen anterior era dentro de los primeros 20 días para ofrecerla).
De la prueba propuesta, el Tribunal conferirá a ambas partes un plazo común de cinco
días para proponer la contraprueba o prueba sobre prueba (recordemos, en el régimen
anterior el plazo para ofrecer contraprueba era de 10 días).
Podrá proponerse cualquier medio probatorio no prohibido por ley y solo podrán ser
propuestas posteriormente las pruebas claramente supervinientes, o referidas a hechos
nuevos o mencionados por la contraparte al contestar la demanda. En el caso de los
documentos que se quieran utilizar, siempre que estén en su poder, la parte los agregará
en el mismo acto de proposición.
Se procurará evitar la excesiva dilación del período probatorio.
El Tribunal está facultado para tener por desistida la prueba propuesta que no fuera
producida dentro de un plazo razonable por la falta de diligencia de la parte proponente.”
La norma nada dice respecto al plazo para diligenciarla, únicamente establece que el
TCA estará facultado para tenerla por desistida a la prueba que no se diligencie en un
plazo razonable. No establece un plazo, como la normativa anterior, que marcaba un
plazo de 30 días para diligenciar la prueba. Estimo que, la nueva disposición da un
margen de discrecionalidad al TCA en virtud de que, en la práctica, la diligencia de los
medios de prueba ofrecidos en los escritos de ofrecimiento de prueba difícilmente se
hacía dentro de ese lapso, sino que se extendía mucho más, y el plazo perentorio de 60
días era una norma que era válida, pero no era eficaz (puesto que no se aplicaba en la
praxis forense).
7.- Alegatos:
De acuerdo con el régimen anterior, el Art. 79 DL N° 15.524, “Vencido el término de
prueba, la Secretaría la agregará a los autos con el certificado respectivo y el Tribunal
mandará alegar de bien probado por su orden con plazo de 15 días improrrogables (pero
no perentorios). El cómputo se suspenderá por el término que los autos no estén en
condiciones de ser entregados, circunstancia que deberá hacerse constar por la Oficina
con expresión de causa.”
Luego, el Art. 80 DL N° 15.524 disponía: “Presentados los alegatos, o acusada rebeldía
y oído el PECA, quedará conclusa la causa y se dispondrá el pase a estudio de los
señores Ministros, citándose a las partes para sentencia.”
La ley N° 20.010, en su Art. 11, dispone: “Alegatos de bien probado). - Finalizado el
diligenciamiento de la prueba, se conferirá un plazo común de quince días para que las
partes y terceros presenten sus alegatos de bien probado. Vencido dicho plazo o
presentados los alegatos, se tendrá por concluida la causa y se dará traslado al
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo para que dictamine al respecto.”
Varía la redacción en la nueva ley respecto al régimen anterior, porque aquí, vencido el
término de 15 días para alegar, plazo que es común para ambas partes y terceros,
precluye la oportunidad de alegar tardíamente, lo cual, en el régimen anterior no sucedía
ya que el plazo no era perentorio. Había que acusar, por tanto, la rebeldía. Ahora, en
virtud de éste Art. 11, queda conclusa la causa una vez presentados los alegatos o
vencido el término para ello, con lo cual, el que no alegó, le precluyó la oportunidad. Eso,
por un lado.
Por otro lado, en el régimen anterior se disponía que la causa culminaba una vez oído el
dictamen del PECA. Ahora, en el régimen vigente, de acuerdo con este Art. 11, la causa
culmina con los alegatos, y luego se le da traslado al PECA para que dictamine.
8.- Dictamen del PECA:
En el régimen anterior, de acuerdo con el Art. 17 DL N° 15.524, el PECA tenía un plazo
de 90 días para dictaminar.
Actualmente, el Art. 11 inc. 2 de la ley N° 20.010 dispone, que: “El dictamen previo a la
sentencia definitiva del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo será
preceptivo y tendrá para dictarlo un plazo de 60 días.”
En la actualidad, el plazo se ha acortado en 30 días.
El PECA es un órgano que se encuentra consagrado por la Constitución, en el Art. 314,
que dice: “Habrá un Procurador del Estado en lo Contencioso-Administrativo, nombrado
por el Poder Ejecutivo. Las calidades necesarias para desempeñar este cargo, las
prohibiciones e incompatibilidades, así como la duración y dotación, serán las
determinadas para los miembros del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo.”
Si bien el PECA es nombrado por el Poder Ejecutivo, es independiente en el ejercicio de
sus funciones. Puede, en consecuencia, dictaminar según su convicción, estableciendo
las conclusiones que crea arregladas a derecho.
El dictamen del PECA es “un consejo” que éste órgano le da al TCA, “aconsejándole”
que anule o confirme el acto impugnado de nulidad.
Es un dictamen preceptivo, pero no vinculante; razón por la cual, el TCA podrá apartarse
fundadamente de lo dictaminado por el PECA.
De acuerdo con el Art. 80 del DL N° 15.524, una vez producidos los alegatos o acusada
la rebeldía, se oía al PECA, y con ello quedaba concluida la causa. Luego se pasaba a
estudio de los Ministros, quienes convocarán a las partes para el dictado de la sentencia.
Como se dijo ut supra, actualmente, de acuerdo con el Art. 11 de la ley N° 20.010, la
causa concluye con los alegatos o vencido el plazo para alegar, y allí se oirá al PECA.
El dictamen del PECA es preceptivo antes del dictado de la sentencia definitiva, según
el inc. 3 del Art. 11 de la ley N° 20.010, y deberá realizarlo en un plazo de 60 días.
Después del decreto de conclusión de la causa, según el Art. 81 DL N° 15.524, quedará
cerrada la discusión, y no podrán admitirse alegatos escritos ni verbales, ni producirse
más prueba ni aún por medio de posiciones, salvo las que el TCA creyere oportunas para
mejor proveer, o solicitare un Ministro para mejor estudio.
Sin embargo, ello no alcanza al desistimiento de la acción ni al pedido de clausura del
proceso que se presente por haber sido revocado el acto en sede administrativa por
razones de legalidad y, por tanto, en definitiva, haberse visto satisfecho el actor.
9.- Sentencia
Una vez recaído el dictamen del PECA, el cual es preceptivo, “…se dispondrá el pase a
estudio de los señores Ministros, citándose a las partes para sentencia” (Art. 80 inc. 1 in
fine DL N° 15.524).
El mismo Art. 80 inc. 2 DL N° 15.524 dispone la posibilidad de que el TCA dicte sentencia
por decisión anticipada.
De no existir decisión anticipada, de acuerdo con el Art. 82 DL N° 15.524, los miembros
del TCA dispondrán de un plazo de 45 días cada uno para estudiar el asunto, que
empezará a correr desde el día siguiente al de la fecha en que fueron pasados los autos
a ese efecto, según nota de secretaría (da un total de 245 días). Tratándose de
sentencias interlocutorias el término para estudio será de 20 días.
Una vez estudiado el tema por todos los Ministros, el TCA tiene un plazo de 20 días
posteriores a los 245 que hubieran correspondido como máximo para el estudio por todos
los Ministros, para dictar la sentencia definitiva, de acuerdo con el Art. 84 DL N° 15.524.
Posteriormente, luego del estudio del expediente por cada uno de los Ministros, habrá
un plazo de 20 días para dictar la sentencia definitiva (luego de esos 245 días), la cual
es inapelable.
De acuerdo con el Art. 310 de la Constitución, el TCA se limitará a apreciar el acto en sí
mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo.
Para dictar resolución deberán concurrir todos los miembros del Tribunal (Art. 89 inc. 1
DL N° 15.524), pero basta la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado
por lesión de un derecho subjetivo (3/5). En los demás casos; léase: hipótesis de interés
directo, personal y legítimo, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirán 4 votos
conformes (4/5). Sin embargo, el Tribunal reservará a la parte demandante, la acción de
reparación, si 3 votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad
invocada (Art. 89.
No olvidemos que derecho subjetivo es la situación jurídica subjetiva donde un individuo
puede exigir determinada conducta a alguien y, éste está obligado a actuar de
conformidad. Se diferencia del interés legítimo, en tanto, en este último caso, el exigido
no tiene la obligación de actuar de acuerdo a lo que se le quiere imponer, porque su
decisión, reglada por normas de organización de la Administración que tienen por objeto
satisfacer el interés público, le permiten una cierta discrecionalidad.
Ejemplo de interés legítimo: el adjudicatario en una licitación, luego de hacer dictado el
acto administrativo que le otorga la concesión a la persona jurídica de derecho privado,
por ejemplo.
Interés legítimo es, siguiendo el mismo ejemplo, el que tiene el competidor en un proceso
licitatorio en que la Administración siga el procedimiento administrativo de contratación
pública según las reglas que la regulan, dictando los actos administrativos conforme al
ordenamiento jurídico y a los pliegos.
En cuanto a la ejecutividad de la sentencia, el TCA ha dicho que tiene facultad tanto para
juzgar como para ejecutar lo juzgado.
En segundo lugar, las sentencias anulatorias no son declarativas, sino constitutivas u,
normalmente, también de condena, porque la Administración deben cumplirlas y eso
suele exigir que haga o deje de hacer algo.
Es de destacar una sentencia del TCA, N° 758/2004, respecto al alcance de la sentencia
de nulidad, conforme al Art. 309 y 310 de la Constitución: “En nuestro régimen, el control
de legalidad realizado por el Tribunal no permite sustituir al poder administrador, es por
ello que en la situación planteada, si bien se procedió a anular la designación de la
impugnante, porque no es posible en nuestro sistema sustituirse las facultades del poder
administrador y obligarle a concretar la designación de quien actuó como demandante
en la nulidad anterior. La Administración conservará siempre sus facultades
discrecionales para actuar y en el caso estaba en condiciones de apreciar la necesidad
de llenar la vacante o no.”
Cuando un acto administrativo causa un daño, la sentencia no va a resarcirlo o mandará
resarcirlo, sino que simplemente se limita a anular el acto o a confirmarlo. El
resarcimiento se deberá plantar ante el Poder Judicial. Para pedir el resarcimiento de los
daños causados por el acto administrativo que aparejó un daño al administrado, el
órgano jurisdiccional competente se ubicará en la órbita del Poder Judicial, que podrá
ser Juzgados Letrados o de paz, dependiendo la cuantía del reclamo y si estamos en
Montevideo o en el interior (ver LOT).
Sin perjuicio de mencionarlo, este punto de la acción reparatoria será objeto de estudio
infra.
Recursos contra las providencias que se dicten en el proceso contencioso
anulatorio:
Puede distinguirse los recursos durante el proceso y contra la sentencia definitiva.
Contra las providencias dictadas durante el proceso únicamente cabe el recurso de
reposición, salvo que la ley declare a ese acto como irrecurrible (Arts. 97 a 100 del DL
N° 15.524).
Notificada a las partes la sentencia definitiva se podrá interponer dentro del término de 3
días el recurso de aclaración. El Tribunal, sin más trámite se expedirá dentro del término
de 15 días. También se podrá ampliar el fallo, mediante el recurso de ampliación, dentro
del mismo término, sobre algún punto esencial del pleito que se hubiese omitido en la
sentencia.
Contra las sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de definitivas, únicamente
es posible el recurso de revisión, que sólo podrá interponerse cuando se presenten
nuevos elementos de juicio que, por su naturaleza, puedan determinar la modificación
de la sentencia y de los cuales no hubiese podido hacer uso el recurrente durante el
proceso. Este último extremo será probado, si correspondiere, en forma breve y sumaria.
El TCA podrá rechazar de plano el recurso interpuesto cuando a su juicio resultare
manifiesta su improcedencia.
El recurso de revisión deberá interponerse dentro de los 20 días perentorios contados
desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia definitiva.
Del recurso interpuesto se dará traslado a la contraparte por el término de 20 días
también perentorios, contados desde el siguiente al de la notificación del autor que lo
confiere.
Evacuado que fuere el traslado o vencido el término respectivo, se procederá, si
correspondiere al diligenciamiento de la prueba con término de 30 días y, oído el PECA,
que deberá expedirse dentro de 45 días, se citará para sentencia.
Como bien expresa FLORES DAPKEVICIUS, “…lamentablemente, el proceso
contencioso administrativo anulatorio regulado en nuestro país cuenta con una instancia
única. Ello no concilia con las premisas fundamentales del principio de tutela judicial
efectiva, corolario del Estado de Derecho democrático personalista. En ese sentido,
deben crearse juzgados inferiores al TCA, para que decidan en primera instancia”, lo
cual, por Constitución, la ley está habilitada para hacerlo (Art. 320).
Efectos de la sentencia:
El Art. 311 de la Constitución dispone que, cuando el TCA declare la nulidad del acto
administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la
decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte (efecto inter partes).
Ahora, cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o
de la buena administración (la buena administración no puede ser alegada como causa
para accionar la nulidad, como vimos ut supra), producirá efectos generales y absolutos.
Declarada la nulidad, ésta tiene efectos ex tunc, hacia el pasado y futuro, en virtud de
que afecta la validez del acto anulado y desaparece de la vida jurídica como si nunca
hubiese existido.
Respecto a los efectos generales y las razones de buena administración, el TCA ha
expresado, en sentencias N° 278/010 y 515/018, lo siguiente: “el carácter reglamentario
del acto resistido y la circunstancia de involucrar a todos los funcionarios del Organismo
demandado, da mérito a hacer uso de la facultad que otorga el Art. 311.2, de la
Constitución, confiriendo a la decisión anulatoria efectos generales y absolutos. En efecto
se trata de un acto claramente violatorio del principio de la buena administración ya que
implícitamente discrimina a los funcionarios por su decisión de ejercer el derecho de
acceso a la justicia (Art. 8 Convención Americana de DDHH), y cuya razón de ser no
aparece justificada desde que, como el propio Banco argumenta, su efecto es inocuo
pues el que los funcionarios intenten acciones contra el Banco no constituye un mérito o
demerito.
Asimismo: “Entiende el Tribunal que es de aplicación al caso, el inciso 2 del Art. 311 de
la Constitución. No parece dudoso, en efecto, que la anulación parcial que habrá de
decretarse, se dispondrá en interés de la regla de derecho y la buena administración,
para tutelar el principio de igualdad, Art. 8 de la Constitución (…) sin embargo, mediarían
aquí, aplicando el criterio del constituyente, razones de buena administración, de
protección del orden jurídico y de igualdad de tratamiento a los administrados para
justificar una sentencia anulatoria con efectos ‘erga omnes’” (Sent. 851/91, 996/96, 373
y 374/98, 1016/98 y 1256/99).
Formas extraordinarias de concluir el proceso:
Arts. 94 a 96 del DL N° 15.524:
-
-
Por desistimiento del actor, antes de que recaiga sentencia definitiva;
Si antes de dictarse la sentencia definitiva, al Administración revocare el acto
administrativo originario lesivo, por razones de legalidad, disponiéndose la
clausura inmediata del proceso y el archivo;
La perención de la instancia, la cual se verifica cuando transcurran 6 meses sin
que se haya hecho ningún acto de procedimiento. La perención podrá solicitarse
a petición de parte o disponerse de oficio.
Los motivos para anular el acto por parte del TCA:
El Art. 309 de la Constitución y el Art. 23 del DL N° 15.524, hablan de violación de la
regla de derecho o que el acto haya sido dictado con desviación, abuso o exceso de
poder.
Alcance de la ejecución de la sentencia de nulidad:
El efecto o la eficacia sustancial de la sentencia consiste en la supresión definitiva de los
efectos del acto administrativo que se anula.
Ej.: si hay un funcionario destituido, y el TCA anula el acto administrativo que destituyó
al funcionario, los efectos de esa sentencia van hasta la fecha del acto administrativo.
Con lo cual, ese funcionario vuelve a ser funcionario público. Se retrotraen los efectos de
la sentencia hasta la fecha del acto administrativo (los efectos van hacia atrás).
Si no se anula se mantiene todo como está y los efectos son hacia adelante. No produce
ningún cambio.
Clase 1/09/2021:
Desde el punto de vista procesal, es importante señalar, que, la demanda de nulidad
debe ser interpuesta dentro de los 60 días de agotada la vía administrativa, sea ya por
notificación expresa o por haber operado la denegatoria ficta, so pena de caducidad (Art.
319 de la Constitución). Recordemos que, existiendo resolución denegatoria expresa no
notificada ni publicada, según corresponda, la demanda de nulidad podrá incoarse en
cualquier momento dentro del plazo de caducidad de 2 años, contados a partir del día
siguiente a la interposición de los recursos administrativos.
El TCA lo primero que hace es examinar el agotamiento de la vía administrativa, a través
de un formulario que brinda el Tribunal, que exige llenar al momento de presentación de
la acción de nulidad. En ese formulario, el actor deberá llenar todos los aspectos del
agotamiento de la vía administrativa. Sin perjuicio de llenar este formulario, en el escrito
de demanda también habrá que dedicarle un Capítulo (el primero) al agotamiento de la
vía administrativa, detallando todas las actuaciones desde el acto administrativo
originario que son objeto de la acción de nulidad, los recursos interpuestos (con las
fechas de interpuestos), las notificaciones expresas, etc., o bien que no fue notificado
nunca del acto y que operó la denegatoria ficta, etc.; y, principalmente, indicar en qué
fecha quedó agotada la vía administrativa. Además, hay que acompañar todos los
antecedentes administrativos conjuntamente con la demanda de nulidad.
Una vez que el Tribunal admite la demanda, tiene por bien agotada la vía administrativa,
decreta planteada la acción de nulidad y da traslado de la demanda a la contraparte, que
siempre es una persona jurídica estatal. Entonces, una vez que el TCA califica a la acción
de nulidad, da traslado de la demanda por 30 días corridos, perentorios e improrrogables.
Ello, como se dijo, fue modificado por la ley N° 20.010. Antes el plazo era de 20 días no
perentorios y prorrogables por 10 días más.
La administración tenía facultad para pedir prórroga para contestar la demanda, por 10
días más. En la práctica, la Administración siempre pedía la prórroga por 10 días corridos,
con lo cual, generalmente, el plazo para contestar se extiende a 30 días corridos.
Luego de la entrada en vigencia de la ley N° 20.010, de acuerdo con su Art. 5 y según lo
analizado ut supra, el plazo que tiene para contestar la demanda la Administración es de
30 días perentorios e improrrogables.
Luego de ello, el TCA decretaba la “apertura del juicio a prueba” por 60 días corridos.
Dentro los primeros 20 días corridos, deberá ofrecerse prueba, presentando un escrito
de ofrecimiento de prueba.
Como se dijo ut supra, de acuerdo con el Art. 10 de la ley N° 20.010, el plazo ya no será
de 20 días para ofrecer prueba, sino que existe un plazo común de 10 días para ambas
partes, donde deberán ofrecerla o proponerla.
Dice CORREA FREITAS que, en la práctica, cuando vamos a redactar un escrito de
demanda de nulidad de un acto, al final del capítulo de hechos se pone “ofrezco prueba”
u “ofrecemos prueba”, o “de lo expresado ofrecemos prueba”.
Del escrito de prueba surge que, se pedirán: declaración de testigos, libramiento de
oficios, pericias, etc., toda prueba que fuere necesario.
Este plazo, que antes era de 20 días corridos y ahora es de 10 días, es un plazo común
para las partes para ofrecer prueba. Eventualmente, tienen el plazo de 5 días más para
presentar contraprueba (régimen actual, ley N° 20.010).
Luego, había un período establecido de 30 días corridos para el diligenciamiento de la
prueba. En la realidad esa prueba JAMÁS se diligencia dentro de los 30 días,
extendiéndose bastante más de lo dispuesto legalmente. Depende del caso. Hoy en día,
la ley N° 20.010 nada dice sobre el plazo para el diligenciamiento de la prueba, sino
simplemente se limita a destacar que “Se procurará evitar la excesiva dilación del período
probatorio. El Tribunal está facultado para tener por desistida la prueba propuesta que
no fuera producida dentro de un plazo razonable por la falta de diligencia de la parte
proponente.”
Terminada la etapa de prueba, “certificada la prueba” por el Tribunal, éste manda a alegar
a las partes por 15 días hábiles, primero a la parte actora y después a la parte
demandada y también los terceros que intervengan en el proceso.
Luego de los alegatos, el TCA le da vista al PECA para que éste realice el dictamen, el
cual es preceptivo, pero no vinculante para el Tribunal, que puede apartarse de lo que el
PECA dictamine. El plazo para que el PECA dictamine, de acuerdo con 11 inc. 2 de la
ley N° 20.010 será de 60 días.
Cuando estemos ante la hipótesis de funcionarios públicos de carrera, como por ejemplo
en casos de ascensos, destituciones, entre otras, normalmente el PECA solicita la
opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (que funciona en la órbita del ONSC),
previo a pronunciarse.
Luego de cumplidas las etapas, pasa el expediente para el dictado de sentencia por parte
del TCA, donde cada Ministro tiene 45 días para estudiarlo (son 5 los Ministros).
Vimos, que, según el ejemplo dado en clase sobre el escrito de demandad de nulidad,
que, el primer capítulo ha de destinarse a detallar todas las actuaciones del
procedimiento administrativo o de la vía administrativa. Hay que detallar bien cómo se
agotó esta vía administrativa.
Luego habrá que destinar un capítulo, que podría ser el II, a hablar sobre la “ilegitimidad
del acto impugnado”. Esto porque, justamente, si estoy impugnando un acto es porque
éste es contrario a derecho o porque éste fue dictado con desviación de poder. Hay que
demostrarle al Tribunal dónde está el problema de la ilegitimidad del acto.
Asimismo, habrá que resaltar que: ese acto administrativo impugnado por razones de
ilegitimidad, por ser violatorio de una regla de derecho o porque fue dictado con
desviación, abuso o exceso de poder, causa una lesión en el derecho subjetivo o en el
interés legítimo de mi cliente.
Concomitantemente se irán relatando los hechos que fundan la demanda. Es importante
destacar, al final del capítulo de hechos, la frase “ofrezco prueba”.
Luego viene el derecho, petitorio y otrosíes.
En cuanto al petitorio se pedirá que:
-
-
Se tenga por presentada, por constituido el domicilio y por promovida la acción de
nulidad, en tiempo y forma.
Que se conceda traslado de la demanda al órgano demandado, por el término de
20 días, intimándose la remisión de todos los antecedentes administrativos (AA)
relacionados con el acto impugnado, especialmente los recursos de revocación y
jerárquico interpuestos (o de anulación, si correspondiere);
Que en definitiva se anule el acto administrativo, dictado por el órgano respectivo,
por ser violatorio de una regla de derecho y ser violatoria de mi derecho subjetivo,
por ejemplo.
Luego de la demanda, hay 2 escritos claves más, que son:
-
El escrito de prueba; y
El escrito de alegatos.
Clase 06/09/2021:
La Constitución uruguaya, en lo que se refiere al contencioso administrativo, se refiere,
en el Art. 309 a que, la legitimación la tienen:
-
Quienes tienen un derecho subjetivo; y
Quienes tienen un interés directo, personal y legítimo.
El Art. 310 de la Constitución establece qué mayorías se requieren para anular un acto
administrativo, en función de la naturaleza de los derechos que están en juego. También
este tema toma relevancia, en cuanto a los “efectos de la sentencia”, señala CORREA.
Reza este Art. 310: “El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo
o anulándolo, sin reformarlo. Para dictar resolución, deberán concurrir todos los
miembros del Tribunal, pero bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto
impugnado por lesión de un derecho subjetivo. En los demás casos, para pronunciar la
nulidad del acto, se requerirán cuatro votos conformes. Sin embargo, el Tribunal
reservará a la parte demandante, la acción de reparación, si tres votos conformes
declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada.”
Aquí el constituyente hace una distinción, según sea la lesión de un derecho subjetivo o
de un interés legítimo:
-
Lesión de un derecho subjetivo: Basta 3/5 para anular un acto impugnado por
lesión de un derecho subjetivo;
Lesión de un interés legítimo: En caso de tratarse de un interés legítimo, para
pronunciar la nulidad del acto, se requiere 4 votos conformes;
Reserva de la acción de reparación: 3/5 de votos conformes que declaren
suficientemente justificada la causal de nulidad invocada. Esta reserva es para la
hipótesis de lesión de un interés legítimo.
Señala CORREA FREITAS, que, el constituyente, en este punto, planteó que: tratándose
de un interés legítimo (segunda hipótesis del Art. 310), si hay 3/5 de votos conformes a
declarar la nulidad del acto, el acto igualmente se confirma, debido a la mayoría requerida
por la norma constitucional para anular un acto en la hipótesis de interés legítimo (no se
anula, puesto que es necesario 4 votos para anularlo, en este caso). Pero, en virtud de
esa mayoría simple de los miembros del Tribunal, que se pronunciaron en favor de la
declaración de nulidad del acto, como no se logra anularlo en razón de no haber
alcanzado la mayoría requerida, de acuerdo con el Art. 310, en virtud de haber declarado
suficientemente invocada la causal de nulidad invocada, se le reserva al accionante el
derecho a plantear la acción de reparación ante la Justicia ordinaria.
Efectos de la sentencia de nulidad:
Art. 311 de la Constitución: “Cuando el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo declare
la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo
del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.
Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la
buena administración, producirá efectos generales y absolutos.”
Aquí, según CASSINELLI, el constituyente vuelve a hacer la distinción, según se trate de
una lesión a un derecho subjetivo o de un interés legítimo:
-
-
Lesión de un derecho subjetivo: de acuerdo con el Art. 311 inc. 1 de la
Constitución, cuando el TCA declare la nulidad del acto administrativo impugnado
por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá
efectos únicamente en el proceso en que se dicte, es decir, en el caso concreto.
Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o
de la buena administración: producirá efectos generales y absolutos, de acuerdo
con el Art. 311 inc. 2 de la Constitución.
Dice CASSINELLI, respecto al inciso 2 del Art. 311, que, cuando la nulidad recaiga sobre
un acto que viola una regla de derecho o la buena administración, y, de acuerdo con la
norma, la decisión tendrá efectos generales y absolutos (no ya solo respecto del caso
concreto, como es la hipótesis del derecho subjetivo), ello se está refiriendo a la hipótesis
de un acto lesivo de un interés legítimo.
Pero, señala CORREA FREITAS, lógicamente, no todas las veces que el TCA anule un
acto por lesión de un interés legítimo la decisión tendrá efectos generales y absolutos.
Solamente va a tener efectos generales, cuando el TCA diga que lo hace en interés de
la regla de derecho o de la buena administración.
Por supuesto que, cuando estamos ante un acto administrativo que viola la regla de
derecho o la buena administra, estamos ante un interés legítimo, en eso CORREA está
de acuerdo con CASSINELLI. Sin embargo, como dice CORREA FREITAS, no en todos
los casos las sentencias que anulan actos administrativos lesivos de un interés legítimo
tienen efectos generales.
Agrega, que, tratándose de un interés legítimo afectado, el TCA “le puede” dar efectos
generales, lo cual sería una facultad, como sostienen ARÉCHAGA, MÉNDEZ, entre
otros. Esto agregaba FRUGONE, quien entendía que si, por ejemplo, un Reglamento
vulneraba un derecho subjetivo, el efecto de la sentencia es inter partes, mientras que,
si violaba un interés legítimo, tendría efectos generales y absolutos, si así lo declara el
Tribunal, cuando sea en interés de la regla de derecho o de la buena administración.

Ver sentencias del TCA N° 851/991 y 279/010 sobre los efectos generales y
absolutos de la sentencia de nulidad.
Si viola un derecho subjetivo, la sentencia NUNCA tendrá efectos generales. Únicamente
en aras de un interés legítimo puede el TCA declarar la nulidad con efectos generales y
absolutos, pero jamás tratándose de un derecho subjetivo.
El TCA tiene la “facultad” (no el deber) de declarar la nulidad del acto administrativo con
efectos generales y absolutos, siempre que sea que viole un interés legítimo; y,
únicamente en las hipótesis que sea en aras de proteger la regla de derecho o la buena
administración (ver las 2 sentencias relativas a los Reglamentos contrarios a la ley que
vimos en clase).
Recordemos que, las causales para pedir la nulidad de un acto administrativo son:
violación de una regla de derecho o desviación de poder, no por razones de buena
administración, puesto que ello no es causal de nulidad. Quien no invoque éstas
causales, no tendrá legitimación activa para demandar la nulidad del acto. Como dice
CORREA, el TCA no está para juzgar la buena administración, sino le legalidad de los
actos administrativos.
En suma, el Art. 311 inc. 2 establece que los efectos generales y absolutos, únicamente
podrán ser declarados por el TCA (es una facultad, en casos excepcionales), cuando se
trate de interés legítimo, nunca en la hipótesis de derecho subjetivo. Además de
únicamente aplicarse en la hipótesis de interés legítimo, la nulidad debe declararse en
protección de la regla de derecho o de la buena administración.
Más, para demandar la nulidad del acto en razón de ser titular de un interés legítimo, no
podrá jamás alegarse cuestiones de buena administración como causal de nulidad del
acto, sino únicamente cuestiones de legitimidad, sea ya que el acto sea contrario a la
regla de derecho o que haya sido dictado con desviación de poder.
¿Cómo se ejecutan las sentencias del TCA?
Hasta hace unos años, el TCA cuando anulaba el acto, se declaraba incompetente para
obligar a cumplir la sentencia de anulación del acto, lo cual lo volvía a priori poco práctico
porque no tenía potestad de hacer ejecutar lo juzgado (tenía atadas las manos al no
poder hacer ejecutar a la fuerza lo que ha fallado).
Ello cambió con la jurisprudencia del TCA: ahora se entiende que puede “hacer ejecutar
lo juzgado” intimando a la Administración a que haga o que cumpla con lo que el TCA
falló, y si esta no lo hace, incurre en una especie de “desacato” por estar desconociendo
una sentencia.
Relación entre la jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial:
El tema se encuentra regulado en el Art. 312 de la Constitución, el cual consagra una
opción para el administrado agraviado por ese acto administrativo, entre pedir la nulidad
del acto o solicitar la reclamación patrimonial de los daños y perjuicios causados por éste.
La legitimación del actor debe ser la misma que para solicitar la nulidad del acto, de
acuerdo con los Arts. 312 y 309 de la Carta.
La redacción del Art. 312 prohíbe entablar las 2 acciones en forma concomitante. Se
trata de una opción.
Sin embargo, si obtiene la nulidad del acto o, tratándose de un interés directo, personal
y legítimo, a pesar de no haber obtenido la nulidad, el TCA decretó fundadamente
entablada la nulidad, podrá entablar también la acción reparatoria.
La prohibición radica en que, si se va primero a pedir la reparación de los daños, luego
no podrá acudirse a la jurisdicción contencioso-anulatoria a pedir la nulidad del acto.
Expresa FLORES DAPKEVICIUS que “el Art. 24 de la Constitución establece la
responsabilidad de que se trata en forma general. El Art. 312 refiere, a una especie, la
responsabilidad por acto administrativo (no por hecho), y la relación entre la jurisdicción
anulatoria y la reparatoria patrimonial.
El actor puede optar e ingresar una acción de nulidad. En ese supuesto podrá, luego,
demandar la reparación si obtiene la anulación o la reserva de la acción. También puede
ingresar la reparatoria patrimonial sin exigir previamente la nulidad. Allí la opción. Sin
embargo, en este supuesto, no puede luego ir por la nulidad del acto eventualmente
lesivo.
La doctrina no es unánime respecto a un aspecto fundamental. El Art. 312 de la
Constitución al referirse a los actos administrativos del Art. 309, dicen algunos, parece
exigir el necesario agotamiento de la vía administrativa mediante los recursos
correspondientes. Esta es la posición que sostiene, entre otros, LABAURE. Por otra
parte, para que exista la opción, primeramente, debe agotarse la vía administrativa
porque, la acción de nulidad, lo exige. Así, si la acción de nulidad no se encuentra lista,
para el ingreso procesable, no existiría opción.
Asimismo, en ese sentido debe considerarse qué se entiende por acto definitivo. Acto
definitivo será aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa después de la
interposición de los recursos administrativos que correspondan de acuerdo a la posición
institucional del órgano emisor, de acuerdo con el Art. 319 de la Constitución.
Otros entienden que las jurisdicciones son independientes y que, por ello, no es
necesario el previo agotamiento de la vía administrativa para entablar la demanda
pidiendo la reparación de los daños.
A nivel jurisprudencial, predomina el criterio de exigirse el previo agotamiento de la vía
administrativa para poder ejercer el derecho a la opción. Sin embargo, la SCJ ha
desestimado en diversas ocasiones este criterio.
Las sentencias N° 140/2000 TAC1 y 475/2002 TAC5 entendieron que es necesaria la
instancia recursiva previa porque entre otros motivos (acto definitivo) y en esencia, todo
el régimen recursivo administrativo perdería gran parte de su utilidad si pudiere acudirse
directamente a la reparación, no se brindaría a la Administración la oportunidad de
corregir su propio error, de controlar la actividad de sus subordinados jerárquicos o de
los Entes sometidos a tutela administrativa.
La SCJ ha dicho, en Sent. N° 93/015, que: “corresponde precisar que a partir de la
reforma del Art. 312 de la Carta, cuando la acción incoada se trata de una reparatoria
patrimonial no corresponde exigir el previo agotamiento de la vía administrativa,
conforme los fundamentos ampliamente desarrollados por la Corte en Sentencia N°
2917/2012 a los cuales cabe remitirse.
Ha dicho el TAC6 que “la sala coincide con la demandada en que, de acuerdo con lo
dispuesto en el Art. 312 de la Constitución, en su actual redacción, si el actor optó por
pedir la anulación del acto, sólo promover la acción reparatoria una vez obtenga la
sentencia anulatoria.”
Opinión de CAJARVILLE sobre la acción reparatoria y la problemática del agotamiento
sí o no de la vía administrativa, como requisito para accionar por la reparación patrimonial
del daño: “todo ese régimen se aplica, según el inciso 1 (del Art. 312 de la Const.) ‘a los
actos administrativos a que refiere el artículo 309’, vale decir –entre otros requisitos- a
los ‘actos administrativos definitivos’ (…) que, son aquellos respecto a los cuales ‘se ha
agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los
recursos que correspondan’ (Art. 24 DL N° 15.524).”
Continúa indicando el profesor CAJARVILLE, que, “la nueva redacción del Art. 312 sólo
dispone, entonces, sobre la acción de reparación de los daños causados por actos
administrativos definitivos, pero ninguna solución contiene para la hipótesis en que los
daños fueron causados por actos respecto a los cuales no se ha agotado la vía
administrativa.” Pero, añade este autor, “la reparación de los daños causados por actos
administrativos no definitivos, sobre los cuales el nuevo Art. 312 nada dispone, se rige
entonces por el principio general, que no es otro que el contenido en el Art. 24 de la
Constitución”, referente a la responsabilidad civil del Estado “por los daños causados a
terceros, en ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, y
esa responsabilidad puede exigirse judicialmente, “sin el requisito previo del agotamiento
de la vía administrativa, porque ninguna norma establece para ese caso tal requisito” (o
sea, para la hipótesis de accionar por vía del Art. 24).
Pero, se ha sostenido, principalmente por LABAURE y CAGNONI, seguido a su vez por
una vasta jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales del PJ, que, tratándose de actos
administrativos ilegítimos, el agotamiento de la vía administrativa se requiere también
para la promoción de la acción de reparación.
Señala CAJARVILLE que “esa solución no resulta del Art. 312 en su nueva redacción,
que sólo se refiere a daños causados por actos definitivos y regula la opción que sólo
cabe en esa hipótesis (tratándose de actos definitivos), porque si el acto no es definitivo
no se puede promover la acción de nulidad”. Pero, como el propio autor expresa, “el
artículo nada dispone sobre la reparación de daños causados por actos no definitivos”.
Sin embargo, como bien señala CAJARVILLE, “en cuanto no alcanzados por la norma
especial (del Art. 312), les será aplicable el principio general”, haciendo alusión al Art. 24
de la Carta, la cual consagra la responsabilidad civil del Estado por los daños causados
a terceros en ejecución de sus servicios públicos, confiados a su gestión o dirección.
Expresamente, concluye sobre éste punto, indicando que “si el nuevo Art. 312, mediante
su remisión al Art. 309, limita su hipótesis a los daños causados por actos definitivos
ilegítimos, los daños que no caben en ella (por no tratarse de actos ilegítimos definitivos)
se rigen por el principio general, que indiscutiblemente es el de la responsabilidad de las
entidades estatales por los daños causados a terceros y la posibilidad de promover
contra ellas las pertinentes acciones reparatorias.”
Así, el agotamiento previo de la vía administrativa no se encuentra establecido como un
principio general respecto de cualquier acción jurisdiccional contra las entidades
estatales, señala CAJARVILLE, “sino exclusivamente como requisito previo al ejercicio
de la acción de nulidad (Art. 309 de la Constitución); ninguna otra disposición
constitucional ni legal exige el agotamiento previo de la vía administrativa como requisito
para promover una acción reparatoria.”
De esta manera, CAJARVILLE señala que “del actual Art. 312 debe concluirse a contrario
que si el acto no es de los referidos en el Art. 309 – por no ser definitivo o por ser legítimono cabe la opción (del administrado); pero es así, no porque no quepa la acción
reparatoria, sino porque no procede la anulatoria en virtud de los Arts. 309 y 319.”
Continúa indicando (y esto es lo más importante), que “puesto que los requisitos de los
Arts. 309 y 319 son condiciones necesarias de la acción de nulidad, lo son también de la
opción, y (…) si no se cumplen, no hay opción. Pero para concluir de allí, además, que
en ese caso no corresponde la acción reparatoria, habría que demostrar que la
reparación sólo cabe cuando existe opción entre las acciones anulatoria y reparatoria, lo
cual a todas luces no es verdadero”.
En conclusión:
a. Tratándose de actos administrativos ilegítimos: conforme al régimen
constitucional y legal vigente, el lesionado en su derecho o interés por un acto
administrativo ilegítimo puede optar por recurrirlo dentro de los 10 días –corridosde la notificación o publicación del acto interponiendo los recursos administrativos
que correspondan, o por no hacerlo.
(i)
Si optó por impugnarlo administrativamente, obteniendo el acto
administrativo definitivo mediante el agotamiento de la vía administrativa,
se le abrirá una nueva opción, conforme a la actual redacción del Art. 312
de la Constitución: podrá promover la acción de nulidad ante el TCA, o la
reparatoria ante la jurisdicción competente. En el primer caso, si logra una
sentencia anulatoria del acto lesivo o la declaración de que la nulidad
invocada está suficientemente justificada (Art. 310 inc. 3 Const.), podrá
luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. Si en cambio
optara por promover la acción reparatoria, no podrá luego demandar la
anulación.
(ii)
Si dentro de los 10 días –corridos-de la notificación o publicación del acto
hubiera optado por no interponer los recursos administrativos, habrá
perdido la posibilidad de promover la acción de nulidad en virtud de lo
dispuesto por los Arts. 309 y 319 de la Constitución, y no gozará del
derecho a la opción que brinda el Art. 312. Sólo podrá promover la acción
reparatoria ante la jurisdicción competente (según estos supuestos
especialmente consagrados en ésta norma) para hacer efectiva la
responsabilidad civil de la entidad estatal autora del acto lesivo, que le
confiere el Art. 24 de la Carta.
b.- Si el acto fuera legítimo: nunca se habrá abierto al lesionado la posibilidad de obtener
su anulación o la declaración de una causal de nulidad suficientemente justificada; pero
si algún principio jurídico impusiera a una entidad estatal la obligación de reparar el daño
sufrido, podrá promover la acción reparatoria ante la jurisdicción competente, al amparo
del Art. 24 de la Carta, haya o no agotado la vía administrativa.
El resarcimiento se va a plantear en vía judicial: para pedir el resarcimiento de los daños
causados por el acto administrativo que aparejó un daño al administrado, el órgano
jurisdiccional competente será, en Montevideo, el Juzgado Letrado en lo Contencioso
Administrativo (entre otras cosas, atiende también demandas de daños y perjuicios y
amparos contra el Estado), o al Juzgado de Paz Departamental, según la cuantía. En el
interior, será competente, según la cuantía, el Juzgado Letrado de Primera Instancia con
competencia en lo Contencioso Administrativo, o un Juzgado de Paz Departamental.
Se plantean diversas situaciones:
-
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-
Se fue al TCA a pedir la nulidad del acto y efectivamente lo anularon con los votos
requeridos: aquí siempre existirá el derecho de plantear luego la reparación o el
resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el acto que me vulneró un
derecho subjetivo o un interés legítimo y que fue anulado por el TCA, por haberlo
considerado ilegítimo. Como en todo proceso jurisdiccional de reclamo de daños
y perjuicios, éstos deberán probarse.
En caso que no se anule el acto porque no se llega a la cantidad de votos de
Ministros que el ordenamiento jurídico exige para anularlo, o si estamos ante un
interés legítimo, no habiéndose llegado a 3/5 votos conformes pro nulidad: se
pierde todo; el acto administrativo se confirma y no se puede pedir la acción
reparatoria, porque no fue ilegítimo el acto y se entiende que no causó o irrogó
ningún daño al administrado. De todas formas, podrá plantear una hipótesis de
responsabilidad objetiva del Estado, por vía del Art. 24 de la Constitución.
La tercera hipótesis es la de que, tratándose de un interés legítimo que se vea
vulnerado por el acto administrativo, pero que en la sentencia de anulación emitida
por el TCA no se llegue a 4/5 votos conformes que exige el ordenamiento jurídico
para anular el acto, si existieron 3/5 votos conformes le quedará habilitada la
posibilidad de plantear la acción reparatoria ante la justicia ordinaria, teniéndose
por “suficientemente justificada la causal de nulidad invocada”. Si no obtiene los
3/5 votos conformes pro nulidad que le dejen habilitada la vía de reclamación
patrimonial ante la justicia ordinaria, el sujeto no podrá accionar por vía del Art.
312 de la Constitución, debido a que no alcanzo los votos necesarios de los
Ministros al dictarse la sentencia. Podrá, naturalmente, accionar por vía del Art.
24 de la Constitución.
El Art. 312 inc. 2 de la Constitución establece que “el actor podrá optar entre pedir la
anulación del acto o la reparación del daño por éste causado”. O sea, a priori, le da la
chance de optar por una u otra vía (o anular el acto ej.- si quiere el cargo a toda costa, al
cual tiene derecho subjetivo de acceder, puesto que era quien realmente cumplía con
todos los requisitos del llamado a concurso, y debió haberlo ganado él- o pedir la
reclamación por el daño causado).
El mismo artículo, en su inc. 3 establece que si el legitimado activo optare por pedir la
nulidad del acto, “…no podrá luego demandar la reparación ante la sede
correspondiente”. Pero, a renglón siguiente, la Carta dice que “No podrá, en cambio,
pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria.”
Además, en su inciso 4, agrega este Art. 312 de la Carta, que “si la sentencia del Tribunal
fuere confirmatoria (la del TCA en cuanto al acto administrativo), pero se declara
suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la
reparación.”
Dos opciones:
-
-
Va a la acción reparatoria directamente, habiendo agotado previamente la vía
administrativa (discusión doctrinaria en cuanto a su necesariedad), y nunca más
podrá plantearse la nulidad ante el TCA;
Va primero por vía administrativa, la agota, luego va al TCA y, luego,
eventualmente, si puede, va a la reparatoria.
¿En ambos casos hay que agotar la vía administrativa? Cierta doctrina entiende que sí,
cierta doctrina entiende que no. Asimismo la jurisprudencia tampoco es unánime al
respecto, y encontramos tribunales que exigen como presupuesto de la acción de
reparación, el previo agotamiento de la vía administrativa, y quienes entienden que ello
no es necesario.
Sin perjuicio de la postura doctrinaria y jurisprudencia que entiende que no, es diligente
que sepamos que es mayoritaria la jurisprudencia que entiende que sí. Por lo tanto, es
recomendable agotar previamente la vía administrativa, y luego se verá, dependiendo de
qué desee el legitimado activo, si quiere ir al TCA a pedir la nulidad del acto, o si opta
por reclamar los daños y perjuicios en vía judicial, ante la justicia ordinaria, y renuncia a
una futura acción de nulidad.
Entonces, como la mayoría de la jurisprudencia lo entiende esta manera, primero habrá
que agotarse la vía administrativa y luego realizar la opción. O sea, una vez agotada la
vía administrativa nace la opción para el legitimado, porque se entiende por parte de la
jurisprudencia mayoritaria, que es necesario el agotamiento porque es necesario darle la
última chance a la Administración de que revea el acto que dictó, y que aparentemente
causó un daño a un administrado; es necesario escuchar la última palabra de la
Administración. Este es el criterio seguido por los tribunales de apelaciones en lo civil, y
en primera instancia. La SCJ muchas veces no ha compartido este criterio, y ha
entendido que no es necesario el previo agotamiento de la vía administrativa (ej.:
sentencia N° 93/015 analizada supra).
El contencioso interadministrativo:
Se encuentra regulado en el Art. 313 de la Constitución, que establece que el TCA, el
cual dispone: “El Tribunal entenderá, además, en las contiendas de competencia
fundadas en la legislación y en las diferencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo,
los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados,
y, también, en las contiendas o diferencias entre uno y otro de estos órganos. También
entenderá en las contiendas o diferencias que se produzcan entre los miembros de las
Juntas Departamentales, Directorios o Consejos de los Entes Autónomos o Servicios
Descentralizados, siempre que no hayan podido ser resueltas por el procedimiento
normal de la formación de la voluntad del órgano. De toda contienda fundada en la
Constitución entenderá la Suprema Corte de Justicia.”
La regulación regula y establece la competencia para resolver los conflictos internos
entre los órganos y personas públicas estatales. Es decir: a) contiendas de competencia
y b) contiendas entre los soportes de órganos colegiados de los organismos que
menciona.
En las contiendas de competencia, el TCA resuelve, previamente al dictado del acto
administrativo, a quién corresponde la competencia para expedirlo. La contienda debe
estar fundada en la legislación.
Se va directo ante el TCA, puesto que el Art. 313 de la Constitución no exige el previo
agotamiento de la vía administrativa. Además, porque debe tener competencia para
definir qué órgano tiene que dictar el acto, valga la redundancia, antes de que este se
dicte; razón por la cual, no tiene sentido la vía administrativa.
El contencioso interorgánico:
El inc. 2 del Art. 313 de la Constitución establece que, el TCA también tendrá
competencia para entender: “También conoce en las contiendas o diferencias que se
produzcan entre los miembros de las Juntas Departamentales, Directorios o Consejos
de los Entes Descentralizados por Servicios, siempre que no hayan podido ser resueltas
por el procedimiento normal de la formación de la voluntad del órgano.”
Esta contienda se produce dentro de órganos colegiados, o pluripersonales, donde sus
soportes no se ponen de acuerdo para la dictación del acto administrativo que
corresponda, y el tema no puede ser resuelto por el procedimiento para la formación de
la voluntad del órgano.
En estos casos, el TCA se expide en asuntos como qué mayorías se necesita en el
Directorio del Ente Autónomo para alcanzar la voluntad del órgano y dictar el acto
administrativo en cuestión.
Clase 8/09/2021:
Responsabilidad del Estado:
Nociones generales de la responsabilidad civil. Evolución histórica:
Desde el punto de vista conceptual, la responsabilidad tiene que ver con el daño que una
persona causa a otra. En definitiva, dice CORREA FREITAS, la responsabilidad está
vinculada, desde el punto de vista conceptual, con las pérdidas y los daños que se
pueden ocasionar por el hecho o el accionar de una persona, y que deben ser reparados.
Ha dicho PEIRANO FACIO, que “existe responsabilidad cuando un sujeto está obligado
a reparar el daño sufrido por otro”.
Es una obligación que asume una persona frente a otra. En otros términos, desde el
punto de vista conceptual, no puede haber responsabilidad frente a sí mismo. Los seres
humanos somos responsables de nuestros actos, pero, esa responsabilidad siempre
surge “frente a alguien” o un tercero. Quien es responsable ante otro, tiene una
“dependencia” frente a la otra persona, porque está sometida al reclamo o reparación de
los daños y perjuicios que le puede hacer la otra persona.
Esta noción de responsabilidad no ingresó al Derecho como una categoría lógica, sino
que se formó como una categoría histórica a lo largo de la evolución de la humanidad.
Primitivamente, cuando alguien causaba un daño, no contraía ningún deber frente a la
persona dañada, sino que la persona quedaba expuesta a la venganza por el daño que
había causado. Esta es la primera noción histórica del concepto de responsabilidad; la
venganza.
Una segunda etapa histórica se dio con la “ley del Talión”, que, en su momento, fue un
“avance”, cuando una persona causaba un daño a otra, la otra persona tenía el derecho
a infringirle el mismo daño al ofensor (el famoso “ojo por ojo, diente por diente”). Esta
“ley” dispuso una limitación en cuanto a la reparación del daño causado por el ofensor.
Entonces, la responsabilidad, como tal, se inicia, desde el punto de vista histórico,
cuando la persona a la que se ha dañado tiene la posibilidad de ver reparado el daño
mediante una suma de dinero.
En este momento aparece una noción rudimentaria de la responsabilidad en el Derecho
Romano, primero en la ley de las 12 tablas y después en la ley aquilia. Esta idea o
concepto de responsabilidad de los romanos, es un concepto objetivo. ¿Por qué? Porque
en el derecho romano, en la “ley aquilia”, no se analizaba o no se tenía en cuenta lo que
pensaba o había querido hacer el ofensor que había causado el daño, sino que lo que
importaba es que había producido un daño y, que, por tanto, tenía la obligación de
reparar ese daño mediante la entrega de una suma de dinero.
En suma, en el derecho romano se consagró un régimen de responsabilidad civil objetiva,
donde, quien causaba el daño tenía la obligación de repararlo.
Recién en el S XVII y XVIII, con los autores del derecho natural, los “jusnaturalistas”,
comienza a delinearse un nuevo concepto de responsabilidad, pero este concepto está
basado en la idea de “culpa”, en la “culpa”. Es decir, los autores del derecho natural
consideraron que, para que exista la responsabilidad civil no basta con que exista un
daño, no basta con que una persona cause un daño a otra, sino que, es necesario,
además, que ese daño y ese perjuicio que se causa, tenga su origen en un hecho culposo
o doloso; es decir, se exige el dolo o la culpa por parte de quien ha causado los daños y
los perjuicios.
Ya estamos con una idea diferente; el esquema ya es totalmente diferente al del derecho
romano (régimen de la responsabilidad objetiva).
Entonces, ahora, como dijo JOSSERAND, la culpa aquiliana pasa a ser un verdadero
“pecado jurídico”, porque se requiere la culpa o el dolo para que surja la responsabilidad
civil de reparar los daños y perjuicios. O sea, se exige que, quien ha causado el daño
haya actuado moralmente mal, cometiendo un hecho culposo o doloso. Y, la sanción que
se aplica a quien cometió un hecho dañoso con culpa o con dolo, es la reparación del
daño causado a la misma (al lesionado, a la persona dañada o lesionada).
Acá, como enseña GAMARRA, la responsabilidad civil, en esta etapa (S XVII – XVIII) se
ubica en el ofensor, en la conducta de quien causa un daño. Se es responsable civilmente
si se ha actuado con dolo o con culpa. El civilmente responsable de reparar los daños y
perjuicios, es responsable por una cuestión interna, psicológica, porque tiene que haber
actuado con dolo o culpa.
En este sentido, la doctrina señala el paralelismo que se da entre la responsabilidad civil
“por culpa”, con el dogma de la autonomía de la voluntad en materia contractual. En otros
términos, la culpa en materia de responsabilidad civil extracontractual, como fundamento
de la responsabilidad, y el concepto y el concepto de la autonomía de la voluntad en
materia contractual, son producto de la escuela del derecho natural.
Esta noción de responsabilidad civil basada en la noción de culpa, fue consagrada por el
Código Civil de Napoleón Francés y por el Código Civil uruguayo, y ese concepto de la
responsabilidad civil extracontractual basado en la culpa, se aplicó en nuestro país,
pacíficamente, durante prácticamente un siglo, sin dificultad alguna.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que, a comienzos del S XX comenzó,
nuevamente, a renacer, aquel concepto primitivo de la responsabilidad objetiva del
derecho romano. Autores alemanes, italianos y franceses comenzaron a afirmar, ya a
fines del S XIX, que, la responsabilidad civil no se debe fundamentar en la “culpa” de
quien produjo el daño (en el causante del daño), sino que, hay que tener en cuenta a la
persona a la que se le ha causado el daño; es decir, hay que poner el acento en la víctima
y no en el ofensor y, por lo tanto, no es necesario tomar en cuenta la “culpa” que haya
tenido quien causó el daño, porque lo que importa es, que la víctima sufrió un daño y, en
consecuencia, ese daño debe ser reparado. De esta manera, vuelve a surgir la vieja idea
del derecho romano, de una responsabilidad civil extracontractual objetiva, pero con
acento en la víctima. De este modo, la noción de “culpa” ya no tiene cabida en esta nueva
etapa o noción.
De todas maneras, como sabemos, el tema no fue sencillo, porque, de alguna manera,
la noción de “culpa” estaba en el propio Código Civil. Surgieron, por ejemplo, en su
momento, varias teorías al respecto. Por ejemplo, la “teoría del riesgo”, donde todo aquel
que pone en marcha un mecanismo que provoca un riesgo, debe reparar el daño. De
todas formas, estas teorías no tuvieron andamiento y fueron dejadas de lado.
A partir de 1950 se comenzó a sostener la noción de, que, la responsabilidad civil
extracontractual no debe tener en cuenta al ofensor, sino a la víctima. Basta que exista
un daño injusto para que se tenga que reparar. Aquí la doctrina recurrió a la teoría de la
garantía para que el daño fuera reparado. Esta, como sabemos, esta teoría de la
garantía, fue incorporado a las legislaciones en el derecho comparado,
fundamentalmente en materia de accidentes de trabajo, de indemnizaciones por despido,
etc., fundamentalmente en el ámbito laboral. Incluso, como sabemos, muchos Códigos
Civiles, en el derecho comparado, consagraron la responsabilidad objetiva como
fundamento y esencia de la obligación de reparar.
La noción de la “culpa” como fundamento de la responsabilidad, fue tomada por el Código
Civil francés y por el Código Civil uruguayo y, esta concepción fue aceptada y aplicada
pacíficamente, en nuestro país, desde la sanción del CCU hasta 1968. Sin embargo,
surgieron nuevas teorías, allá por los años 50’, las cuales tomaban en cuenta,
nuevamente, la noción de responsabilidad civil objetiva, acentuando el fundamento en el
daño causado a la víctima, al tercero. Por tanto, estas teorías decían que debía dejarse
de lado a la “culpa” del ofensor y acentuarse la cuestión en el daño causado a la víctima.
Nuestro CCU está afiliado a la teoría de la responsabilidad civil extracontractual basada
en la culpa. Pero, como enseña GAMARRA, “la evolución de la jurisprudencia, en nuestro
país, ha llevado, en nuestro derecho, a aceptar que la noción de culpa no aparezca como
esencial para determinar la responsabilidad civil.” GAMARRA agrega, que, en nuestro
país, en materia de responsabilidad civil extracontractual, hemos asumido una actitud
donde se dice una cosa y se hace otra.
Sostiene, a su vez, que en nuestro país la responsabilidad subjetiva quedó “atrincherada”
en la responsabilidad por hecho propio. ¿Por qué? Porque en los hechos, según
GAMARRA, en el Uruguay lo que existe es la responsabilidad civil extracontractual
“objetiva”, porque las 2 vías que ofrece el Art. 1324 CCU, una de ellas basada en la
culpa, ha desaparecido totalmente y solamente se toma en cuenta las reglas de la
responsabilidad civil objetiva, donde la empresa responde en calidad de garante del
perjuicio causado ilícitamente causado por su dependiente.
En síntesis, tenemos que decir: la responsabilidad civil es un concepto histórico y que es
posible (y en la realidad existen) sistemas basados en la noción de culpa, en donde se
toma en cuenta la persona del ofensor y, sistemas o esquemas en los cuales la
responsabilidad es de carácter objetiva, donde lo que importa es la víctima.
Noción de responsabilidad civil del Estado:
Como expresa VÁZQUEZ, “la teoría de la responsabilidad no es patrimonio del Derecho
privado o del Derecho público, sino que pertenece a la Teoría General del Derecho:
producido un daño, corresponde su reparación, con prescindencia de la personalidad de
Derecho público o de Derecho privado del productor del daño”.
Continúa analizando VÁZQUEZ, que, en cuanto a la responsabilidad estrictamente del
Estado, corresponde señalar, que “…por la propia naturaleza de las funciones y
cometidos que éste desarrolla, por su propia posición privilegiada, puede causar daño
en condiciones muy especiales y por ende distintas de aquellas en que puede causarlo
un particular a otro.”
La responsabilidad en estudio es una responsabilidad de tipo extracontractual, en cuanto
no emerge del incumplimiento de disposiciones contractuales, según enseña
MARIENHOFF.
La responsabilidad extracontractual del Estado puede definirse con BANDEIRA DE
MELLO, como “la obligación que incumbe al poder público, de reparar económicamente
los daños que haya causado y que le sean imputables de derecho, sean consecuencias
de actos materiales o jurídicas comisivos y omisivos.”
Cuando referimos a los fundamentos de la responsabilidad del Estado, aludimos a las
razones en que se apoya dicha responsabilidad, a las razones por las cuales un sujeto
está obligado a reparar el daño sufrido por otro. La moderna doctrina de la
responsabilidad llama “criterios de imputación” a estas “razones” que justifican la
traslación del daño, desde quien lo sufre originariamente hacia quien corresponde que
se haga cargo del mismo, en definitiva.
Evolución histórica de la responsabilidad civil del Estado:
Señala VÁZQUEZ, que la noción de responsabilidad del Estado no siempre fue de recibo.
En el origen del Derecho público se sostenía el principio opuesto, de su irresponsabilidad,
donde el Soberano únicamente respondía “ante Dios y su conciencia”. Esto era propio
de la Edad Media.
Cuando el Estado liberal de Derecho toma el concepto de “soberanía”, lo hace recibiendo
también como corolario, el principio de irresponsabilidad del Estado. Este Estado liberal,
juez y gendarme, tiene, sin embargo, desde su actitud abstencionista, relativamente
escasas ocasiones para causar daños.
Diferente es la situación en el Estado social de Derecho, en el cual una actitud más
intervencionista del poder público, multiplica las posibilidades de daño a los particulares.
Es entonces, que la responsabilidad del Estado aparece como una necesidad social.
Que el Estado “actúe, pero obedezca la ley” y que el Estado “actúe, pero pague el
perjuicio”, decía HAURIOU.
La ruptura del principio de irresponsabilidad del Estado tuvo lugar en cada ordenamiento,
de acuerdo con sus peculiares tradiciones, siendo 2 a este respecto, los modelos que
ofrece el Derecho comparado, según sea la vía de progreso: legislativa o jurisprudencial.
Al primer modelo responden los ordenamientos anglosajones y al segundo, el Derecho
francés.
Nosotros nos encontramos con una interesante evolución en nuestro país, en esta
materia. Ya hablamos del CCU de 1869, pero tenemos que hacer un análisis de lo que
ha pasado con el tema de la responsabilidad civil en la evolución constitucional uruguaya.
Nosotros lo que vamos a estudiar, de ahora en más, es la responsabilidad civil del
Estado.
En materia de responsabilidad civil del Estado, en los S XVI, XVII, se sostenía la
inexistencia de la responsabilidad civil del Estado. Había un viejo dogma que rezaba que
“el Rey no causa daño”. Entonces, en los Estados absolutistas, el que la doctrina
denomina “estado-policía”, se consideraba que el Estado no tenía responsabilidad
alguna.
Luego, recién a partir del S XIX, donde se comenzó a dimensionar la noción de Estado
de Derecho, comenzó a revisarse la noción de la responsabilidad del Estado.
El análisis del fundamento de la responsabilidad del Estado nos conduce al de los
criterios de imputación del daño. Varios autores son los que, tanto desde el ámbito del
Derecho público como desde el del Derecho privado, señalan un cambio de perspectiva
en la teoría de la responsabilidad, según el cual el rol protagónico se ha desplazado del
autor del daño a la víctima.
La doctrina tradicional de la responsabilidad explica el fenómeno, vinculando la
obligación de reparar con la idea de sanción. Dado un determinado comportamiento
contrario a Derecho, corresponde una sanción correlativa. En este enfoque, la
responsabilidad es sanción por el hecho ilícito culposo, encontrándose íntimamente
enlazadas las nociones de responsabilidad y de culpa. El dogma es, pues, “no hay
responsabilidad sin culpa”.
La doctrina moderna, en cambio, desplaza la perspectiva desde la acción del sujeto
responsable (entonces, ya no mira la culpa), al sujeto lesionado, definiendo a la
responsabilidad como “imputación de un hecho dañoso a un sujeto”. La responsabilidad
del Estado, en esta nueva óptica, no persigue sancionar a un Estado “culpable”, sino,
que, persigue reparar un daño producido a una víctima en consecuencias de realizar el
Estado sus funciones de bien común, las que aún puede haberse llevado a cabo sin
malicia o negligencia de sus agentes. La responsabilidad es concebida, pues, como un
fenómeno reparatorio y no sancionador, como pregonaba la doctrina tradicional.
Siguiendo a GAMARRA, el daño, la pérdida, el menoscabo, el perjuicio o detrimento
acaecido no desaparece con la indemnización, la que sólo sirve para desplazar las
consecuencias económicas desfavorables producidas, desde el patrimonio de la víctima
hacia el del responsable. La responsabilidad consiste, esencialmente, en transferir el
daño desde la persona que lo sufrió a la persona que es designada como debiendo
soportarlo. El traspaso se realizará mediante criterios de imputación del daño.
Se observa, en la doctrina moderna de la responsabilidad, tanto en el Derecho público
como en el Derecho privado, que el centro de gravedad se ha desplazado del autor del
daño a la víctima del mismo. El daño pasa a ser, entonces, el presupuesto de la
responsabilidad, verdadera “nota común” o elemento unitario de la misma.
En este sentido, la culpa deja de ser su fundamento, constituyéndose en uno de los
criterios que sirven para imputar el daño, vale decir, para ponerlo a cargo de un sujeto
distinto al que lo padeció originariamente. “El juicio de responsabilidad” consistirá en
decidir si el daño debe ser reparado, y por quién.
Desde la perspectiva del Derecho privado, GAMARRA ha dicho que, la responsabilidad
es, ante todo, un instrumento destinado a operar la redistribución de los daños, a repartir
ciertas cargas entre los individuos. Ese reparto se hará según criterios que contemplen
los intereses sociales y económicos en juego.
Desde la perspectiva del Derecho público, se destaca que el Derecho implica una
armónica relación de igualdad en el intercambio y reparto de bienes y servicios entre las
personas, la cual es alterada en la medida en que una víctima sufre un daño en una
situación jurídica, cuando jurídicamente no está obligada a soportarlo. Puesto que
jurídicamente no está obligada a soportarlo, ya que ninguna ley ha puesto ese daño a su
cargo, el Derecho impone, con distintas técnicas articuladoras, una reparación, obligando
al Estado a eliminar el desequilibrio producido por el daño, en la igualdad.
GAMARRA decía algo bien interesante respecto al cambio de paradigma. En efecto,
expresaba el reconocido civilista, que, las ideas de la doctrina tradicional se adecuaban
por entero a una economía modesta y armonizaban con el individualismo reinante, no
siendo sentida una real necesidad de proteger a las víctimas. En el mundo actual, los
daños se han multiplicado, y las ideas sociales reclaman una actitud solidaria entre los
hombres. En las sociedades modernas, el daño pasa a ser una constante que acompaña
el desarrollo del progreso; ello se vuelve inevitable y se produce necesaria y
regularmente, según lo revelan las estadísticas, sean cuales fueren todas las
precauciones y cuidados empleados. Como observa GAMARRA, “asistimos, entonces,
en grandísima escala, al acaecer de daños inculpables, a la presencia de cada vez mayor
de perjuicios que no dependen de la voluntad humana. Dejar esa gran masa de daños
sin reparación era demasiada injusticia.” En ese sentido, el principio de seguridad no
tolera que ningún daño quede sin reparación, y se debe colocar como protagonista al
damnificado y no ya al ofensor.
En suma, la doctrina tradicional vincula la obligación de reparar con las ideas de culpa y
de sanción, centrando el eje en el sujeto causante del daño. En cambio, la doctrina
moderna, colocada en la perspectiva del sujeto lesionado, concibe a la responsabilidad
como un fenómeno reparatorio y no sancionatorio, consistente esencialmente, en
transferir el daño desde la persona que lo sufrió a la designada como debiendo
soportarlo.
La responsabilidad como fenómeno reparador, centra la cuestión en criterios de
imputación objetivos y subjetivos, colocando el eje en la víctima. Sin embargo, la nueva
concepción de la responsabilidad, que los autores suelen denominar “objetiva”, no se
resume en un criterio de atribución del daño, que se individualiza en la mera relación de
causalidad entre el acto y el daño, según el cual el que lo causa es designado como
responsable. Más bien, en la responsabilidad coexiste una constante: hecho dañoso, y
variantes, que son los distintos criterios de imputación. En este sentido, la
responsabilidad moderna se erige sobre un sistema articulado en una pluralidad de
criterios de imputación del daño (subjetivos y objetivos).
Cualquiera sea el criterio invocado como fundamento concreto de la responsabilidad del
Estado, su fundamento último se encontrará en los postulados propios del Estado de
Derecho.
Resulta pertinente aclarar, señala VÁZQUEZ, que la nueva concepción de la
responsabilidad, que los autores suelen llamar “objetiva”, no se resume en un criterio de
atribución del daño que se individualizara en la mera relación de causalidad entre el acto
y el daño, según el cual el causante material del daño (abstracción hecha de su
comportamiento subjetivo) es designado como responsable. Como se adelantara,
existen varios criterios de imputación del daño, subjetivos y objetivos. En la
responsabilidad siempre coexiste una constante (el hecho dañoso) y algunas variantes
(los distintos criterios de imputación).
El texto recogido en el Art. 24 de la Constitución de la República constituye un
fundamento jurídico-positivo que se adecua perfectamente a la moderna concepción de
la responsabilidad del Estado, no planteando la exigencia, para que el Estado sea
responsable del daño que causa, ni culpa ni ilicitud. Es suficiente con que, en la ejecución
de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección, se cause un daño que aquel
que lo sufre, no tiene obligación jurídica de soportar.
Evolución de la responsabilidad civil en nuestro país:
En nuestro país tenemos 3 etapas:
1.- Bajo las Constituciones de 1830 y 1918: no se decía nada en ninguna de las 2
primeras constituciones nacionales. Entonces, allí la jurisprudencia recurrió a las normas
del Código civil, para, eventualmente, condenar al Estado por los daños y perjuicios
causados a los particulares.
2.- Bajo las Constituciones de 1934 y 1942: éstas introdujeron la responsabilidad del
Estado, pero con un enfoque basado, fundamentalmente, en la responsabilidad civil del
funcionario y la responsabilidad subsidiaria del Estado. Así, fue por obra de la
Constitución de 1934, donde se recoge, por primera vez, la responsabilidad subsidiaria
del Estado.
En este sentido, el Art. 24 de la Constitución de 1934 y 1942 (se mantuvo inalterado)
establecía que: “será civilmente responsable cualquier funcionario, que, en ejercicio de
la función pública que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los deberes que el
cargo le impone, cause perjuicio a terceros” (inc. 1 Art. 24 de la Carta de 1934 y 1942).
Luego, rezaba el inc. 2 del Art. 24 de la Constitución de 1934 y 1942, que: “responderán
subsidiariamente el Estado, los Municipios, los Entes Autónomos o Servicios
Descentralizados o el órgano público del que dependa el funcionario, quienes serán parte
necesaria en los juicios que se promueva al efecto y tendrán el derecho de repetir contra
aquel lo que hubieren pagado en caso de condenación”. Acá, claramente, nos
encontramos con un sistema donde el responsable civilmente es el funcionario, y el
Estado responde en forma subsidiaria.
El funcionario responde en la medida que ese acto dañoso haya sido cometido en
ejercicio de la función pública que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los
deberes del cargo. Nos encontramos, claramente, desde esta noción, con una
responsabilidad civil subjetiva, puesto que toma en consideración el “incumplimiento de
los deberes del cargo” y ya no era simplemente por el mero hecho de haber causado un
daño.
3.- Bajo la Constitución de 1952: se cambió radicalmente el “eje” o el “enfoque”, enseña
CORREA FREITAS. Pasamos a tener 2 artículos (después de un largo debate en la
llamada “Comisión de los 25”, en la Cámara de Representantes):
- En el Art. 24 de la Constitución de 1952 se estableció, que: “El Estado, los Gobiernos
Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general
todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en
la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección”.
- En el Art. 25 se estableció, que: “Cuando el daño haya sido causado en ejercicio de sus
funciones, o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o
dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos lo que hubiera pagado
en reparación.”
Estos 2 artículos consagran 2 noción diferentes en cuanto al tema de la responsabilidad
civil del Estado, porque el Art. 24 nos da una noción objetiva de la responsabilidad civil
del Estado, mientras que el Art. 25 ya ubica el tema en el plano subjetivo; porque, para
que el Estado pueda repetir contra el funcionario, éste tuvo que haber obrado con culpa
grave o dolo. Además, la norma dice que el Estado “podrá”, no que “deberá”, repetir
contra ellos lo que hubiera pagado en reparación.
Indudablemente, esto fue un gran cambio, puesto que los funcionarios se vieron, en
cierta forma, “liberados” de verse enfrentados permanentemente a juicios promovidos
por los particulares por el ejercicio de sus funciones. Hasta ese momento, estaban
sumamente expuestos por las acciones que cometían en ejercicio de sus funciones.
Este sistema consagrado por la Constitución de 1952, que resultó inalterable en la
Constitución de 1967, nos llevó a éstos 2 artículos, donde en el Art. 24 se establece la
responsabilidad del Estado y en el Art. 25 se refiere a la responsabilidad subsidiaria del
funcionario.
Inmediatamente de consagrada esta noción en el ordenamiento jurídico uruguayo, se
abrió el debate, que sigue hasta nuestros días, de si el Art. 24 de la Constitución
establece el régimen de responsabilidad objetiva o subjetiva del Estado.
En la doctrina, Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, GAMARRA, RISSO y VÁZQUEZ,
sostenían y sostienen que el Art. 24 establece la responsabilidad objetiva, mientas que,
SAYAGUÉS LASO, siguiendo a la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés, dijo,
que, en realidad, para que surja la responsabilidad civil del Estado es necesario: que el
servicio haya funcionado irregularmente, consagrando la noción de responsabilidad
subjetiva. Este autor ponía el énfasis en la “falta de servicio” como criterio de imputación.
Desde la postura de SAYAGUÉS LASO, el Estado no será responsable por el mero
hecho de haberse producido un daño por parte de sus funcionarios, sino que era
menester tomar en consideración si el servicio no funcionó o funcionó irregularmente,
que es la que tradicionalmente había elaborado la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés.
Este tema llevó a que la doctrina se dividiera radicalmente, tomando postura por una
noción o la otra. Sin embargo, la amplia mayoría sostiene que el Art. 24 de la Constitución
consagra el régimen de la responsabilidad civil objetiva del Estado. Sin embargo, la
jurisprudencia de la SCJ, de forma prácticamente invariable, afirma que se trata de un
régimen de responsabilidad civil subjetiva, siguiendo entonces a SAYAGUÉS LASO.
VÁZQUEZ ha dicho, siguiendo a JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, GAMARRA y RISSO, que
el Art. 24 de la Constitución consagra un sistema de responsabilidad objetiva. En efecto,
esta norma no plantea la exigencia, para que el Estado sea responsable del daño que
causa, ni de culpa ni de ilicitud. Basta para que se configure la responsabilidad, que, en
la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección, se cause un
daño.
Agrega Cristina VÁZQUEZ, que, “el daño será reparable cuando quien lo sufre no tiene
la obligación jurídica de soportarlo”. Al respecto, RISSO FERRAND decía que “la
obligación de soportar el daño debe surgir de una norma jurídica de similar jerarquía al
Art. 24 de la Constitución, o de jerarquía inferior pero dictada en base a algún artículo de
la Constitución (ej.: obligación de pagar tributos, obligación de soportar daños derivados
de una pena de penitenciaría por haber cometido un delito, etc.)
Decía CASSINELLI, que, “…la responsabilidad del Estado aparece como una garantía
derivada de la forma republicana de gobierno, que sirve para asegurar la vigencia del
principio de igualdad (Arts. 8 y 72 de la Constitución) reconociendo al damnificado un
derecho subjetivo perfecto al resarcimiento del daño causado, exigible aún en ausencia
de ley reglamentaria (Art. 332). Ese encuadramiento en la Sección II y en el Art. 72
convoca una interpretación extensiva del instituto y auspicia un desarrollo jurisprudencial
acompasado a la evolución histórica del concepto jurídico de igualdad, al reconocérsele
valor jurídico supraconstitucional. Al mismo tiempo, dicho encuadramiento marca la
pauta para delimitar el alcance de la responsabilidad del Estado: siendo ésta concebida
como una garantía del principio de igualdad, los únicos daños no indemnizables serán
aquellos que puedan ser soportados en definitiva por el damnificado sin que ello afecte
el principio de igualdad.”
Continuaba indicando CASSINELLI, que “la satisfacción de las necesidades o intereses
públicos o generales justifica la actividad estatal (o sea, una noción de Estado social de
Derecho). Esta puede causar daños a determinadas personas. Entonces, se plantea la
cuestión: ¿esos daños han de ser soportados en definitiva por esas personas, o han de
ser trasladados al patrimonio público o a la generalidad de los habitantes? El principio de
igualdad ante las cargas públicas, esto es, ante la distribución del peso de las
necesidades públicas entre los habitantes, conduce necesariamente a la segunda
alternativa, a menos que haya una disposición expresa que imponga a los damnificados
por la aplicación primaria de la ley, la obligación de soportar en definitiva el daño. A su
vez, para que tal disposición expresa que descarte la aplicación de las consecuencias
ordinarias del principio de igualdad en la distribución de sacrificios en interés de la
colectividad sea constitucionalmente legítima, debe hallarse una norma constitucional
que la legitime.”
Hay quienes sostienen, a pesar de lo establecido en el Art. 24 y 25 de la Constitución, y
a pesar de la voluntad del constituyente en este sentido, que se puede demandar
directamente a los funcionarios públicos. Esta teoría, según CORREA, es inadmisible
con el espíritu de la Constitución, que no dispone eso exactamente, ni fue la voluntad de
sus constituyentes que así fuera.
Clase 04/10/2021:
Fundamentos constitucionales de la responsabilidad civil del Estado:
Hay 2 artículos fundamentales en este tema, que son los Arts. 7 y 72 de la Constitución.
GAMARRA sostiene que, en el derecho positivo uruguayo, en lo que respecta a la
responsabilidad civil, conviene tener presente los Arts. 7 y 72 de la Carta y, dentro de
ellos, subrayar el derecho a la “seguridad” incluido en el Art. 7 en la enumeración de los
derechos fundamentales.
En este sentido, GAMARRA cita a BARBÉ PÉREZ y RAMÓN REAL, sobre la importancia
de los principios generales de derecho en nuestro derecho positivo. GAMARRA sostiene,
que “el dato constitucional proclamando el derecho a la seguridad e integridad de la
persona humana penetra en el campo del derecho privado moderno para aportar un
decisivo apoyo a la nueva visión de la responsabilidad civil, concebida como fenómeno
reparatorio y no sancionador; ya que las normas constitucionales prescriben la tutela del
damnificado y la elevan a rango supra-legal de principio general del derecho”.
Agrega GAMARRA, que “el derecho constitucional produce un vuelco en el problema de
la aplicación y de la interpretación del Código Civil, otorgando al juez una mayor latitud
en sus poderes, porque la Constitución al ser más reciente que el Código Civil, se
encuentra en mejor armonía con la realidad político-social dominante (…) cambian,
entonces, las premisas de interpretación y los valores de esas premisas. Los valores del
derecho positivo pueden variar con la participación de normas generales de mayor
aliento aportadas por la Constitución. Aunque la jurisprudencia pocas veces alude a este
tema, la sentencia N° 28/080 del TAC 2° Turno contiene una importantísima declaración,
que marca le evolución de la responsabilidad centrada, ahora, en la necesidad de
amparar a la víctima y, entendiendo la función del sistema como eminentemente
reparatoria.”
CORREA FREITAS comparte con GAMARRA las razones de la consagración de un
sistema de responsabilidad objetiva del Estado y por qué no es necesario recurrir a la
noción de culpa en materia de responsabilidad extracontractual, específicamente en
cuanto a la responsabilidad civil del Estado, y que lo principal es enfocar la preocupación
en la víctima del daño causado y no en el ofensor, debiéndose utilizar las nociones de
“riesgo” y de “garantía”, que son las que la doctrina y el derecho positivo moderno
recogen o aceptan.
El Art. 7 de la Constitución uruguaya, que consagra, entre otros derechos, el derecho de
todos los habitantes a la protección de la seguridad, es el fundamento esencial de la
responsabilidad civil. Así como, también, el Art. 7 es el fundamento del recurso de
amparo, aún cuando no existía ley que lo consagrara. Pero, cuando estamos hablando
de responsabilidad civil del Estado, nos estamos refiriendo a un problema que tiene
inmediata y directa relación con la seguridad de los habitantes; nos estamos refiriendo a
la protección a la seguridad de que, el Estado y los demás órganos públicos estatales no
le van a causar daño y, que, si se produce y ocasiona daños y perjuicios, sea por acción
u omisión, la persona tiene derecho a ser indemnizado y se le reparen los daños y
perjuicios.
La referencia que se hace al Art. 72 de la Constitución es imprescindible, porque, como
sabemos, aquí se habla de “derechos inherentes a la personalidad humana” y, como
también sabemos, el derecho a la seguridad, en materia de responsabilidad civil, sin
ninguna duda, constituye un fundamento coadyuvante y complementario del Art. 7 de la
Constitución. Es decir, cuando estamos hablando de “derechos inherentes a la
personalidad humana”, el derecho a la seguridad en materia de responsabilidad civil,
constituye un fundamento coadyuvante y complementario del Art. 7 de la Constitución.
Como enseñaba RAMÓN REAL, “nuestros juristas, gracias al Art. 72, no tienen la
necesidad de vencer el escrúpulo positivista que casi avergüenza a muchos estudiosos
cuando tienen que recurrir a valores meta-jurídicos o iusnaturalistas, para fundar en ellos
la decisión de determinar para el caso no resuelto, por las fuentes formales del derecho.
Nuestra Constitución incorpora genéricamente al ordenamiento jurídico positivo la
esencia del iusnaturalismo clásico, es decir, la idea de derechos, deberes y garantías
que derivan de la personalidad humana y la forma republicana de gobierno.”
La protección de la víctima como supuesto de la responsabilidad objetiva:
Uno de los postulados que siempre defendió el profesor GAMARRA, tiene que ver con
la defensa de la víctima en el tema de la responsabilidad civil.
Acá vamos a hacer una referencia especial a la sentencia N° 28 de 1980 del TAC 2°.
Esta sentencia marcó, en su momento, una evolución en la responsabilidad civil, al ubicar
la necesidad de amparar a la víctima. En el Considerando VI) de esa sentencia N° 28 de
1980, se expresa lo siguiente: “es cierto que en nuestro medio domina el acatamiento
respetuoso a la doctrina tradicional sobre la responsabilidad civil, tanto en orden
doctrinario como práctico; pero, no es menos cierto que, sin atacar frontalmente los
textos legales se ha producido una corriente de apertura en la zona de la responsabilidad
extracontractual indirecta, que avanza hacia la admisión de la responsabilidad objetiva
más allá de las normas especiales que la consagran (accidentes de trabajo), y, de la
filosofía inspirada en la inquietud derivada del frecuente desamparo de la víctima,
paciente del daño, que respalda los anteproyectos y el proyecto de ley en estudio sobre
seguro obligatorio de automotores.” Esta sentencia expresa más adelante, lo siguiente:
“pero es más, cabe admitir que, la circunstancia de que nuestro régimen positivo,
ajustado a las ideas y la situación social del medio que tuvo en cuenta, haya recogido la
imputabilidad como supuesto de la culpa, Art. 1320 invocado por el recurrente, no impide
por sí, que, paralelamente y recogiendo los principios de la corriente doctrinaria actual,
se enfoque la responsabilidad desde el punto de vista de la necesidad de amparo a la
víctima, lo que implica una vuelta copernicana que no viola el texto citado, sino que
consagra otra vía para solucionar la cuestión en la que ya no es necesaria la
consideración preeminente de la culpa, sino de la reparación.”
Si continuamos con el tema de la protección de la víctima en la responsabilidad civil
extracontractual, GAMARRA analiza la cuestión relacionada con la solidaridad pasiva de
los deudores, por el hecho ajeno, prevista por el Art. 1324 del CCU. Dice GAMARRA: “es
pacífica la opinión doctrinaria que acuerda a la víctima la posibilidad de reclamar la
indemnización al responsable directo o, bien, al indirecto. Esto es, tiene la facultad de
demandar a uno u otro, según elija; y, esta elección no está sujeta a ningún
condicionamiento, vale decir, que, es libre. Aunque, normalmente demandará al
responsable indirecto por razones de solvencia, nada lo obliga a ello; y, puede elegir, si
quiere, al responsable directo.”
Interpretación hecha por la doctrina y la jurisprudencia respecto al Art. 24 de la
Constitución de 1934 y 1942:
GAMARRA, en el año 1950, hizo un estudio muy interesante sobre este tema, en una
nota de jurisprudencia del TAC 2° del año 1949, donde la sentencia resolvió una
reclamación de un funcionario contra la ANP por lesión de derechos. En la demanda se
solicitaba el resarcimiento de los daños y perjuicios, por haber sido destituido, por
considerar que la potestad de destituir a los funcionarios de la ANP le correspondía al
Poder Ejecutivo, porque él consideraba que no era un funcionario “amovible” y, que, por
lo tanto, se tenía que solicitar la venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión
Permanente para su sustitución.
Ubiquémonos en el Art. 24 de la Constitución de los años 1934 y 1942, que es sobre el
fundamento de derecho que GAMARRA realiza su estudio, el que establecía lo siguiente:
“Será civilmente responsable cualquier funcionario que, en ejercicio de la función pública
que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los deberes que el cargo le impone,
cause perjuicio a terceros. Responderán subsidiariamente el Estado, los Municipios, los
Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados o el órgano público de que dependa el
funcionario, quienes serán parte necesaria en los juicios que se promuevan al efecto y,
tendrán el derecho de repetir contra aquel lo que hubieren pagado en caso de
condenación.”
El caso que trata esta sentencia es una reclamación que hizo un ex funcionario de ANP,
quien había sido destituido del cargo, porque consideró: a) que la potestad de destituir
no era del Directorio de la ANP, sino del PE; y b) para destituirlo se requería la venia del
Senado o de la Comisión Permanente.
El TAC 2° consideró que la ANP era competente para destituir a los funcionarios,
conforme a la Ley Orgánica de 1916 que la creó como un Ente Autónomo. Pero, como
sabemos, la Constitución de 1934 estableció que, entre otros organismos, el Puerto no
podía ser descentralizado en forma de Ente Autónomo. Entonces, pese a que, a partir
de 1934 la ANP pasó a ser un servicio descentralizado, eso, según el TAC 2°: 1) no
cambió la competencia que tenía para destituir a sus funcionarios; y 2) que se trataba de
un funcionario “amovible” y que, por lo tanto, no se requería la venia de la Cámara de
Senadores o de la Comisión Permanente.
Por estos fundamentos, el TAC 2° rechazó la demanda.
GAMARRA analiza el tema de la responsabilidad por acto administrativo, expresando
que: “en la Constitución de 1934, lo mismo que en la de 1942, la misma fue distribuida
entre la Administración y el funcionario”. Por esta razón, GAMARRA entiende que existe
un problema previo de ante quién se tenía que presentar la demanda: si era contra la
Administración, contra el funcionario, o contra ambos conjuntamente.
Relata GAMARRA que, sobre el tema la doctrina era uniforme y pacífica, pero que la
jurisprudencia se había vuelto caótica y contradictoria. De esta manera, el autor refleja
que había 3 posiciones en la jurisprudencia de aquel momento: 2 extremas y 1 “ecléctica”
(intermedia o indefinida, sin oponerse a ninguna de las posiciones posibles, huyendo de
los extremos).
Según GAMARRA, el TAC 3°, en 3 sentencias (2 del año 1948 y 1 del año 1949), sostuvo,
en primer lugar, la tesis de que debía descartarse, en nuestro sistema jurídico, la
aplicación del concepto “falta personal” elaborado por la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés. En segundo lugar, en el régimen del Art. 24 de la Const. 1942, la “falta
personal” era una falta ajena al servicio, por lo que el funcionario no responde como tal
y, por tanto, se debía aplicar el Art. 1319 del CCU. En tercer lugar, si la falta se produce
en el servicio, en ejercicio de la función pública, la responsabilidad es del funcionario, sin
que corresponde averiguar la existencia del elemento subjetivo, porque “bastaba con el
incumplimiento de los deberes del cargo”.
Según GAMARRA en esta nota de jurisprudencia, tanto la Constitución del 1934 como
la de 1942, trajo a primer plano la responsabilidad del funcionario, terminando con el
régimen de 1830 y 1918 en las que se demandaba siempre al Estado. Pero, dice el autor,
las Constituciones de 1934 y 1942 no consideraron que el funcionario fuera el único que
pudiera ser demandado, por lo que no se consagró la irresponsabilidad de la
Administración.
Luego viene la delimitación entre la “falta de servicio” y la “falta personal”: en esa nota
de jurisprudencia se planteaba el problema de la competencia para destituir al
funcionario. GAMARRA dice que, el PE, por decreto de 24 de abril de 1942, sostuvo que:
la competencia para destituir a los funcionarios de la ANP le correspondía al PE, por
imperio de las Constituciones de 1934 y 1942. Este tema motivó discrepancias entre los
catedráticos de derecho administrativo.
Uno de los problemas que se planteaba era contra quién debía impugnarse la ilegitimidad
del acto administrativo. Para ubicarnos en el tema: si el Directorio de la ANP destituía a
un funcionario, extralimitando sus competencias, ¿contra quién debía impugnarse la
ilegitimidad del acto administrativo? ¿se debía promover la acción por lesión de
derechos, ante el Poder Judicial, ante el Servicio Descentralizado o contra los
funcionarios o miembros del Directorio que aprobaron el acto de la destitución?
Una parte de la doctrina en esa época, entendía que toda incompetencia importaba
“exceso de poder” y, que, el exceso de poder suponía una hipótesis de incumplimiento
de los deberes del cargo; y, si estábamos hablando de los deberes del cargo, entonces
la responsabilidad era exclusiva de los funcionarios que dictaron ese acto administrativo,
quedando descartada la responsabilidad del Estado.
Otra parte de la doctrina, que GAMARRA la denomina “tradicional”, recogida por el TAC
2°, sostenía que, en este caso, la responsabilidad era de la Administración. Este era el
criterio que sostenía la doctrina liderada por COUTURE, MÉNDEZ y SAYAGUÉS LASO.
Según estos profesores, respecto del Art. 24 de las Constituciones de 1934 y 1942, había
que distinguir 2 situaciones: 1) si el acto era cometido por el funcionario fuera del servicio,
la norma que debía aplicarse era el Art. 1319 o 1324 del CCU; 2) Si el acto se realizaba
en ejercicio de la función pública, la solución dependía del alcance que se le diera a la
expresión “incumplimiento de los deberes del cargo”; y, se sostenía, que, existiría
responsabilidad directa de los funcionarios públicos en los casos de delito, dolo o
desviación de poder. Además, que, si la ilegitimidad era producto de una conducta
culpable, sería la importancia de la misma (de la conducta culpable) la que decidiría si
habría responsabilidad del Estado o del funcionario.
Una tercera doctrina sostuvo, que, bajo la vigencia de éste Art. 24 en las Constituciones
de 1934 y 1942: el régimen de contencioso administrativo siempre sería el Estado el
responsable, y nunca el funcionario.
En una sentencia del Dr. Oribe, se sostuvo que: en éstas constituciones no se aceptaba
la noción de “falta personal” y “falta de servicio” y, que, el Art. 24 de la Constitución sólo
se refería a la vía de hecho, y que en el contencioso por lesión de derecho existía un
único responsable, que era la Administración.
GAMARRA sostiene que ello no es arreglado a derecho.
El alcance del Art. 24 fue muy discutido en la Convención Nacional Constituyente de
1933. Allí fue que se llegó a ésta fórmula, por la cual, en definitiva, luego de discutirse
las distintas posibilidades que existían en el tema de la responsabilidad del Estado y de
los funcionarios, discutiéndose: si cabe una responsabilidad directa del Estado, la
responsabilidad del funcionario y subsidiaria del Estado o, en cambio, si se debía
establecer el sistema de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios en forma
solidaria. Finalmente, se terminó consagrando el régimen de responsabilidad de los
funcionarios públicos.
La doctrina uruguaya analizó el alcance de este Art. 24, y sobre el tema es bueno
remitirse a las opiniones de MÉNDEZ, COUTURE y SAYAGUÉS LASO.
Éste último sostuvo, que, la solución consagrada por la Constitución de 1934 sólo tenía
analogía con el sistema francés de la “falta personal”, por lo que, para que se configurara
la misma, debían reunirse 3 condiciones: 1) que el acto o hecho emane de un funcionario
público; 2) que el funcionario público haya actuado en ejercicio de la función pública que
le estuviere confiada; 3) que el funcionario haya procedido con incumplimiento de los
deberes del cargo.
Según SAYAGUÉS LASO, para que surgiera la responsabilidad civil en la Constitución
de 1934 y 1942 se requerían estos 3 presupuestos.
Ello varió con la Constitución de 1952, donde se dio un vuelco o giro, y se produjeron
cambios trascendentales en el ordenamiento jurídico nacional sobre el tema de la
responsabilidad civil del Estado, y el alcance que ésta tuvo luego de entrado en vigencia
ella.
Clase 06/10/2021:
La responsabilidad civil del Estado en las constituciones de 1952 y 1967:
La Constitución uruguaya de 1952, introdujo una modificación sustancial al tema de la
responsabilidad civil del Estado. La voluntad del constituyente en 1951 se inclinó por
entender, que, quien responde frente a terceros, por los daños y perjuicios causados, es
el Estado o los órganos estatales, conforme a lo dispuesto en el Art. 24 de la Constitución
vigente. Luego, el Estado puede repetir contra sus funcionarios lo que hayan tenido que
pagar por reparación, siempre que el funcionario haya actuado con dolo o culpa grave,
conforme al Art. 25 de la Constitución.
Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA entendió, en su momento, comentando la
Constitución de 1952, que el Art. 24 había consagrado el régimen de la responsabilidad
principal y directa de la persona jurídica pública. Enseña, que, las 3 fórmulas que había
o que existen en esta materia; es decir: a) responsabilidad primaria del Estado y
subsidiaria del funcionario, b) responsabilidad primaria del funcionario y subsidiaria del
Estado, y c) responsabilidad solidaria del funcionario y del Estado.
De todas éstas, el constituyente del 1951, dice ARÉCHAGA, se inclinó por la primera
variante, referente a la “responsabilidad directa del Estado, con responsabilidad eventual
del funcionario, sin imponer necesidad la acción de repetición.”
Sostuvo que ésta fórmula adoptada por el constituyente uruguayo, vigente hasta la
actualidad, no habría satisfecho al profesor francés WALINE, porque éste suponía, con
bastante fundamento, que el resultado de la aplicación práctica de éste sistema, será la
irresponsabilidad pecuniaria de los funcionarios públicos.
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, analizando este tema, dice que: “una vez que se establece
que el funcionario solamente responde por dolo o por culpa grave, cuando ha actuado
con dolo con culpa grave, es decir, con intención maliciosa o con una negligencia
verdaderamente notable, parece que no hay motivo para permitirle que se exonere de
toda responsabilidad”.
SAYAGUÉS LASO, cuando estudió el alcance de la reforma de 1952, específicamente
sobre la responsabilidad civil del Estado, centrándose en la incógnita de quién responde,
enseña lo siguiente: “el texto constitucional es claro, en cuanto a que la responsabilidad
patrimonial frente a terceros recaer sobre la Administración, no siendo posible accionar
contra el funcionario. Además, este es el único punto sobre el cual pueden invocarse los
antecedentes parlamentarios, que son claros y explícitos en ese sentido, a través de las
distintas fórmulas consideradas. Más aún, fue la razón determinante de la reforma.”
HUGO MARTINS, al estudiar el tema de la responsabilidad civil de los funcionarios,
afirma que “el Art. 25 de la Constitución de 1952 –idéntica a la de 1967- determina que
el funcionario sólo es civilmente responsable frente a la Administración (…) esta es una
de las innovaciones fundamentales de la reforma de 1951 en este tema. Aunque no surge
claramente del texto aprobado, está en el espíritu y finalidad de la reforma, así como en
la historia fidedigna de la ley constitucional, que, en primera instancia se elimina al
funcionario y, que, también, se debe demandar directamente al Estado en TODOS los
casos.” Agrega, que “la primera premisa del nuevo régimen, consiste en que los
funcionarios no pueden ser responsabilizados por los particulares por los daños que
causen en el desempeño de sus funciones administrativas. Es el sistema inverso al
establecido en la Constitución de 1934, en la que, el funcionario era directamente
responsable de los daños que causare en el ejercicio de sus funciones, siempre que
hubiera incumplimiento de los deberes del cargo.”
Una tesis similar o argumentos similares, expresó BARBÉ PÉREZ cuando, al estudiar el
Art. 25 de la Constitución señala, que “se requiere culpa grave o dolo por parte del
funcionario” y “no es preceptivo repetir contra el funcionario”, porque el órgano público
“podrá” repetir, dice la norma; y, además, está establecido el monto de lo que el Estado
puede repetir contra el funcionario, que es lo que él hubiera pagado en reparación.
Señala BARBÉ PÉREZ que, “una disposición transitoria de la Constitución de 1952 aplicó
éste régimen a los juicios que estaban pendientes en ese momento”. La preocupación
de los constituyentes de 1951, en cuanto a cambiar en este aspecto las disposiciones de
las Constituciones de 1934 y 1942, fue tal, que incluso dispuso, por Disposición
Transitoria, que aplicaría éste nuevo régimen incluso a los casos en trámite. Esta es una
demostración clara de la voluntad del constituyente de cambiar, de hacer este giro
copernicano en el tema de la responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios
públicos.
CASSINELLI dijo “que los Arts. 24 y 25 de la Constitución no establecen una inmunidad
para el funcionario, sino que establecen que: la acción para hacer efectiva la
responsabilidad del funcionario, compete, en principio, al Estado, y no al que ha sido
damnificado. El tercero, que ha sido damnificado por una acción u omisión del Estado,
tiene acción civil de reclamación de daños y perjuicios contra el Estado.”
“El sentido de la responsabilidad estatal en el Uruguay no es semejante al del Art. 1319
del CCU; no se centra en un hecho ilícito culpable y dañoso, sino en el daño causado
por la actividad estatal, garantizando al damnificado, la reparación que tiene derecho, en
virtud del principio de igualdad.
Sostiene CASSINELLI, que, “una vez cumplida una finalidad de garantía, haciéndose
efectiva la responsabilidad del Estado, mediante el reconocimiento al damnificado de un
crédito resarcitorio contra el Estado, entra en juego la cuestión de cómo se nutre el erario
mismo, para cumplir esa finalidad de garantía: ya no estamos en el tema de la
responsabilidad del Estado, porque la responsabilidad del Estado (que lo es frente al
damnificado) sino ante la responsabilidad individual del culpable (Art. 25 de la
Constitución) si el daño provino de culpa grave o dolo del funcionario.”
CASSINELLI, desde este punto de vista, sostiene que “responsabilidad del Estado”,
estrictamente, es sólo la establecida en el Art. 24 de la Constitución. El Art. 25 de la
Constitución es un problema entre el Estado y el funcionario que ha actuado con culpa
grave o dolo.
ROTONDO también afirma, que, en lo que se refiere a la responsabilidad indirecta del
funcionario, comparte los criterios de la mayoría de la doctrina nacional. Dice, que “es
cierto que el Art. 25 de la Constitución refiere a que la entidad estatal puede repetir lo
pagado en reparación, en virtud de la responsabilidad que contra ella se haga valer, por
aplicación del Art. 24; pero, también es cierto que el Art. 24 de la Constitución consagra
la responsabilidad directa de la persona jurídica estatal por el daño causado a terceros
en la ejecución de los servicios públicos que estuvieren a su cargo.”
Frente a estas posiciones de la doctrina mayoritaria (ARÉCHAGA, SAYAGUÉS LASO,
MARTINS, CASSINELLI, BARBÉ PÉREZ y ROTONDO), el profesor RISSO FERRAND
sostiene una tesis diferente. Afirma éste profesor, que, los artículos 24 y 25 de la
Constitución no dicen que la única vía que tienen los terceros damnificado para lograr la
reparación del daño sufrido sea la del Art. 24. Tampoco dice que los terceros no puedan
demandar directamente a los funcionarios, ya sea de forma principal o exclusiva, o en
forma conjunta con el Estado. Según RISSO FERRAND, “sostener que los funcionarios
públicos tienen una suerte de inmunidad y, que su responsabilidad civil por los daños
causados en ejercicio de sus funciones o en ocasión de su ejercicio, solo puede hacerse
valer por la vía indirecta del Art. 25 de la Constitución, parece que no podría admitirse,
ya que dicha hipótesis no tiene base constitucional. Parece que lo razonable sería
sostener que, la eventual responsabilidad directa de los funcionarios es una cuestión no
regulada por la Constitución; lo que es muy distinto a sostener que existe un vacío
constitucional. La Constitución no regula la materia, y la misma queda librada a la ley.”
Sobre este tema de la responsabilidad civil de los funcionarios públicos en la Constitución
uruguaya, CORREA FREITAS sostiene, que “las constituciones de 1934 y 1942
incorporaron o consagraron las tendencias predominantes en el derecho comparado en
esos momentos, como es el caso de la Constitución de México de 1917, la alemana de
1919 y la de España de 1931, en las que se consagraba la responsabilidad directa de
los funcionarios públicos por el daño causado a terceros y la responsabilidad subsidiaria
del Estado. Sin embargo, las Constituciones de 1952 y 1967 incorporaron el criterio
recibido, aceptado en el derecho constitucional comparado moderno, como, por ejemplo:
la ley fundamental de Bohn de 1949, la Constitución de Brasil de 1988, la Constitución
de Colombia de 1991, la Constitución de Ecuador de 2008, la ley española N° 30 del año
1992, la ley argentina N° 26.944 de 2014.”
Agrega CORREA FREITAS, que “en el régimen constitucional vigente en el Uruguay, los
funcionarios públicos no irresponsables por los actos u omisiones en el ejercicio de sus
cargos o funciones. La única excepción es la irresponsabilidad por los votos y opiniones
prevista para los Senadores y Representantes en el Art. 112 de la Constitución que, se
extiende al Presidente de la República y a los Ministros de Estado, conforme a los Arts.
171 y 178 de la Constitución. En nuestro país, los funcionarios públicos pueden ser
demandados por el Estado –en sentido amplio: cualquier órgano estatal- por lo que haya
pagado en reparación por daños y perjuicios a terceros, siempre que éstos hayan obrado
con dolo o culpa grave.”
Pero, corresponde hacer una aclaración, que es muy importante, y es que “los
funcionarios públicos pueden ser demandados por los terceros por sus actos
personalísimos (de su vida privada, no relacionados con la función asignada a su cargo),
aunque los mismos hayan sido cometidos en el servicio público o en ocasión del servicio
(en su lugar de trabajo), es decir, en la oficina o en el lugar de trabajo.”
Según CORREA FREITAS, es de especial relevancia analizar los Arts. 24 y 25 de la
Constitución vigente, porque “éstos 2 artículos consagran sistemas distintos o diferentes
de responsabilidad civil. El Art. 24 de la Constitución consagra la responsabilidad civil
objetiva del Estado por los daños y perjuicios causados a terceros, en la ejecución de los
servicios públicos, confiados a su gestión o dirección. Es decir, la responsabilidad surge
simplemente con la producción del daño a un tercero, con independencia de la licitud o
ilicitud del acto o hecho dañoso de los funcionarios públicos por dolo o culpa grave, que
es subsidiaria de la responsabilidad civil del Estado.”
Este análisis sobre el alcance y la diferencia entre los Arts. 24 y 25 de la Constitución,
tiene la particularidad de, que, “el tercero afectado por una actividad ilícita o lícita del
Estado que le causa daños y perjuicios, puede promover la acción civil correspondiente
contra el órgano del Estado correspondiente, sin tener que probar la culpa o dolo en la
producción del daño, porque la responsabilidad del Art. 24 es una responsabilidad
objetiva, en donde es lo que importa es el daño (basta demostrar que acaeció ese daño).”
Siguiendo a GAMARRA, “la esencia de la responsabilidad no se encuentra en la culpa,
sino en el daño”, debido a que “puede haber responsabilidad sin culpa, pero no es
concebible del fenómeno de la responsabilidad sin daño”.
La responsabilidad civil de los funcionarios está expresamente prevista en el Art. 25 de
la Constitución, que consagra un régimen de responsabilidad indirecta o subsidiaria, de
naturaleza subjetiva, porque se requiere que el funcionario haya actuado con dolo o culpa
grave. Esta responsabilidad civil del funcionario es subsidiaria de la responsabilidad del
Estado, el que podrá repetir en reparación; pero no más que ese monto. El Estado sólo
puede repetir contra el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave por el monto
que haya tenido que pagar a ese tercero damnificado.
En esta línea, CORREA FREITAS señala, que, de acuerdo con la Constitución vigente,
los particulares no pueden reclamar directamente contra los funcionarios, por
responsabilidad civil. Tampoco, a juicio del profesor, los particulares pueden demandar
civilmente al Estado y a los funcionarios de forma conjunta. Asimismo, tampoco los
particulares pueden demandar por responsabilidad civil a los funcionarios y al Estado de
forma subsidiaria.
Más aún, y este es, según CORREA FREITAS, un argumento de especial importancia:
“en caso de admitirse la responsabilidad civil directa de los funcionarios públicos por los
daños causados a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, o en ocasión de
ese ejercicio, se estaría abandonando la responsabilidad objetiva del Estado prevista en
el Art. 24 de la Constitución. ¿Por qué? Porque si se admite esa hipótesis, los
particulares, los terceros damnificados que reclamaran por daños y perjuicios, tendrían
que probar el dolo o la culpa grave del funcionario, aspecto que no necesita probar si
promueven una demanda por daños y perjuicios contra el Estado. Además, los
particulares o terceros damnificados tampoco podrían reclamar la indemnización por un
acto lícito, porque se exigiría necesariamente, la prueba de dolo o culpa grave del
funcionario.”
Breve resumen sobre el trabajo del Dr. Correa Freitas acerca de la responsabilidad
civil de los funcionarios públicos en la Constitución uruguaya:
Recordemos que, al tratar las diferencias entre el régimen de la responsabilidad objetiva
y subjetiva, la cuestión se centraba en distinguir: si la misma surge simplemente con la
producción del daño a un tercero, con independencia de la ilicitud o licitud del acto o
hecho dañoso, con lo cual nos situamos en la tesis de la responsabilidad objetiva; o si
por el contrario, la responsabilidad del Estado surge cuando hay un acto o un hecho
ilícito-culposo, con lo que nos situamos en la tesis subjetiva, en la que se requiere la falta
de servicio, es decir si el servicio no funcionó, o si funcionó irregular o defectuosamente.
Pero, puntalmente, en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, surge
la siguiente pregunta: ¿es posible demandar directamente a los funcionarios públicos por
parte de quienes sufran un daño por acto de la Administración, o en cambio, la única vía
para la indemnización es la reclamación contra el Estado? Pareciera que nuestra Carta
consagrara el régimen de responsabilidad civil indirecta de los funcionarios públicos, en
caso de éstos haber actuado con culpa grave o dolo.
A efectos de delimitar el objeto de estudio, habrá que establecer claramente las nociones
de responsabilidad civil y de funcionario público.
La responsabilidad civil: la responsabilidad civil tiene un carácter esencialmente
“reparador”, donde el responsable del daño o perjuicio causado a un tercero, tiene la
obligación de reparar pecuniaria o económicamente a un sujeto de derecho, sea una
persona física o una persona jurídica.
Tal como se explicó, siguiendo a GAMARRA y otros autores, se trata de trasferir el daño
o el perjuicio sufrido por la víctima al ofensor o responsable del daño causado.
En el derecho romano, primero con la Ley de las XII Tablas y luego con la ley Aquilia, la
noción de responsabilidad civil será de carácter objetivo, dado que el fundamento de la
misma radicaba en el daño causado, y no en la culpa, por lo que afirma PEIRANO FACIO,
“existen considerables diferencias entre el concepto de reparación de daños imperante
en el sistema de la ley aquilia y aquel que conoce nuestro derecho”, no existiendo “ningún
contacto entre el Art.1319 CCU y el conjunto de disposiciones fragmentarias que se
encontraban en el cuerpo de la lex aquilia.”
Pero fue a partir del S XVIII, y en especial del S XIX con la codificación, que se desarrolló
la noción de “culpa” como fundamento de la responsabilidad civil. De allí la influencia en
el Art. 1319 del CCU respecto al CC de Napoleón.
Luego, con la revolución industrial en el S XIX, la noción de culpa resultó insuficiente
(quedaban muchos daños sin cubrir si se atendía únicamente a la culpa como
fundamento de la responsabilidad), debido al notable incremento de los daños, como por
ejemplo los daños causados por la circulación de automóviles, ferrocarriles y aviones,
los daños producidos por las máquinas de las fábricas a los empleados u obreros, y
finalmente, los daños producidos por la expansión de los servicios públicos del Estado,
consagrándose un Estado social de Derecho.
Entonces, se trae al primer plano a la víctima, porque la culpa resultó impotente para
asegurar la reparación, dado que, como expresa GAMARRA “…el daño pasa a ser una
constante, que acompaña inexorablemente el desarrollo del progreso; esto es, se vuelve
inevitable y se produce necesaria y regularmente, según lo revelan las estadísticas, sean
cuales fueren todas las precauciones y cuidados empleados”. Continuaba GAMARRA
indicando, en esta misma línea, que “la esencia de la responsabilidad no se encuentra
en la culpa, sino en el daño; porque puede haber responsabilidad sin culpa, pero no es
concebible el fenómeno de la responsabilidad sin daño.” Entonces, lo central pasa a ser
el daño.
Entonces, concluía el profesor GAMARRA, que “…no es el acto ilícito, ni el acto culposo,
lo que sirve para situar a la responsabilidad; el punto de partida común a todo el problema
de la responsabilidad civil encuentra su origen en el hecho dañoso (daño como eje
central). Y el juicio de responsabilidad consiste en decidir si ese daño debe ser reparado
y por quién.”
En síntesis, pues, nos encontramos, primero, con la responsabilidad objetiva, basada en
el daño, a partir del derecho romano; segundo, con la responsabilidad subjetiva, basada
en la culpa, a partir de los S XVII y XVIII como consecuencia de la influencia de los
autores del Derecho Natural, importando entonces la conducta del ofensor; tercero,
nuevamente se retoma la noción de responsabilidad objetiva, a partir de la Revolución
Industrial, concretamente a fines del S XIX, en donde se pone acento en la víctima, es
decir, que hay que mirar a quién se le ha causado el daño, que es quien recibe la
reparación, independientemente de la culpa que pueda tener quien haya causado un
daño.
En nuestro derecho, la responsabilidad civil objetiva tiene su fundamento, para
GAMARRA, en los Arts. 7 y 72 de la Constitución, y en especial respecto del derecho a
la seguridad, previsto por el Art. 7 de la Carta como uno de los derechos primarios de
todo habitante de la República; y para otros, como PEIRANO FACIO, el fundamento de
la responsabilidad objetiva la encontramos en el Art. 8 de la Constitución, que consagra
el principio de igualdad ante la ley.
CORREA FREITAS entiende que, “la responsabilidad civil del Estado tiene su
fundamento en el Estado de Derecho y en el principio de ‘no dañar a otro’, que se
complementa con ‘el que daña repara’, principio que surge del Art. 10 inc. 1 de la
Constitución”, el cual prescribe: “Las acciones privadas de las personas que de ningún
modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad
de los magistrados”.
Esta regla constitucional, tradicionalmente llamada “neaminen leadere”, fue aplicada por
primera vez en 1986 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,
fundándose en una norma similar a nuestro Art. 10 inc. 1 de la Constitución de la
República. En ese sentido, entendió la Corte que las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual sólo consagran el principio general establecido en su
Art. 19 de su Constitución (norma similar a nuestro Art. 10 inc. 1), que prohíbe a los
“hombres” perjudicar los derechos de un tercero.
Concepto de funcionario público: explica CORREA FREITAS, que, en nuestro derecho
positivo, existe una noción amplia de “funcionario público”, comprensiva de toda persona
que presta servicios al Estado, en forma remunerada u honoraria, haya sido electa por
la ciudadanía o haya sido designada por la autoridad competente, cualquiera sea la
jerarquía funcional y sin importar el tipo de funciones que ejerce, legislativa,
administrativa o jurisdiccional. Según el texto constitucional, los términos “funcionarios”
y “empleados” son sinónimos, señala el profesor CORREA.
El Art. 2 del TOFUP (Texto Ordenado de Normas sobre Funcionarios Públicos), aprobado
por Decreto del Poder Ejecutivo N° 200/997, expresa: “Considerase funcionario público
a toda persona que, nombrada por autoridad pública competente, participa en el
funcionamiento de un servicio público permanente, mediante el desempeño de un
empleo remunerado, que acuerdo derecho a jubilación”. Esta disposición tiene su fuente
en el DL N° 10.388 (1943) sobre Estatuto del Funcionario Público.
El Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, sancionado por ley N°
19.121 (2013), da una noción estricta de funcionario público, por cuando en el Art. 3
prescribe que “es funcionario público todo individuo que, incorporado mediante un
procedimiento legal, ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo
una relación de subordinación y al servicio del interés general.
Por su parte, el Art. 175 del CP prescribe, que “A los efectos de este Código, se reputan
funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o
gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el
Estado, en el Municipio o en cualquier ente público.”
Como se ve, desde el punto de vista penal, la noción de funcionario público es bastante
más amplia que la contenida en el Estatuto de Funcionario, dado que no solo compren a
quienes desarrollan tareas en forma remunerada, sino también en forma gratuita u
honoraria, como por ejemplo en el caso de los Ediles de las JD. Además, el desempeño
puede ser permanente o transitorio. Por último, se prevé a las 3 funciones jurídicas del
Estado, con lo que se comprende tanto a los legisladores nacionales como
departamentales, y a los jueces del Poder Judicial.
Por su parte, la ley N° 17.060 (1998), que establece normas referidas al uso indebido del
poder público, conocida como “Ley anticorrupción” o “ley de cristal”, prescribe en su Art.
2, que “a los efectos de la presente ley se entiende por funcionarios públicos, las
personas a las que refiere el Art. 175 del CP”, mientras que en el Art. 1 extiende la
aplicación a los funcionarios de los públicos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, TCA, Gobiernos Departamentales, EA y
SD, y en general, de todos los organismos, servicios o entidades estatales, así como las
personas públicas no estatales. Esto es importante, porque incluso aquellos funcionarios
de las PPNE están alcanzados por esta ley N° 17.060.
Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia nacional, se admite un concepto amplio
de funcionario público. En tal sentido, SAYAGUÉS LASO considera funcionario público
“a todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado
mediante designación u otro procedimiento legal.”
En nuestra jurisprudencia, el TAC5 ha remarcado, en cuanto al concepto de funcionarios
públicos, que: “es esencial, para invocar la condición de funcionario público, un
nombramiento concreto, elemento esencial sin el cual ningún funcionario puede
considerarse tal, cualquiera sea su naturaleza: desde el más modesto cargo de servicio
al más encumbrado cargo político, el nombramiento es elemento solemne insoslayable,
sal como lo establece claramente la ley N° 10.388.
En consecuencia, de acuerdo con el derecho positivo uruguayo, son funcionarios
públicos todos los que desempeñan cargos políticos y de particular confianza, sean
electivos o no, remunerados u honorarios, de todos los órganos del Estado; a las
personas que ocupan cargos presupuestados o desempeñan funciones contratadas en
la Administración Central, EA, SD y GD, en los escalafones civil, militar, policial, docente,
del servicio exterior. Quiere decir que son funcionarios públicos, el Presidente de la
República, el Vicepresidente de la República, los Ministros y los Subsecretarios, los
Senadores y Diputados, los miembros de la SCJ y los jueces del PJ, los miembros del
TCA, de la Corte Electoral y del Tribunal de Cuentas, los Intendentes, los Ediles, los
miembros de los Directorios de los EA y de los SD, el personal diplomático y consular, el
personal civil, el personal militar, el personal policial, los profesores, los maestros.
Sistemas de responsabilidad civil de los funcionarios públicos: se trata de saber si los
funcionarios públicos pueden ser responsables civilmente del daño causado a un tercero,
como consecuencia directa de sus acciones u omisiones, en el ejercicio de la función
pública. Se tratará de observar, en las siguientes líneas, si los funcionarios públicos
pueden ser demandados directamente, en forma individual, o en forma conjunta con el
Estado, por los particulares que consideren que hayan sufrido un daño.
Hay una imputación directa de la voluntad y de la acción de los agentes estatales al
Estado, lo que equivale a decir que cuando el agente público quiera algo, aunque lo haya
querido bien o mal, se imputa directamente al Estado: fue el Estado quien lo quiso, decía
BANDEIRA DE MELLO.
El sistema que impera en nuestro país es aquel donde el Estado es siempre responsable
de la acción de sus agentes o funcionarios y del funcionamiento de los servicios públicos,
pudiéndose admitir la acción de repetición de lo pagado por el Estado contra sus
funcionarios (Art. 25 Const.). Lo esencial de esta fórmula es que la víctima puede
reclamar la reparación contra el Estado.
Lo importante es destacar, que, en el sistema actual, el Estado responde directamente
ante la víctima y tiene derecho a repetir los pagos contra el funcionario culpable.
La evolución del régimen constitucional uruguayo:
Fue a partir de la Constitución de 1934, que se previó a texto expreso la responsabilidad
civil de los funcionarios públicos. Sin embargo, anteriormente a entrar en vigencia la
Constitución de 1934, la jurisprudencia nacional había condenado en forma directa al
Estado por los daños causados por actos y hechos administrativos ilícitos, en base a las
normas del CCU en materia de responsabilidad extracontractual, en especial los Arts.
1319 y 1324, sobre responsabilidad por hecho propio y responsabilidad de las personas
o cosas que se tienen bajo la guarda.
La evolución desde la Carta de 134 hasta la de 1967, vigente hasta nuestros días, tiene
como un primer momento, la consagración de un régimen de responsabilidad
extracontractual directa de los funcionarios públicos por los daños causados a terceros
en ejercicio de la función pública, y, a su tiempo, estableció un régimen de
responsabilidad subsidiaria del Estado (o sea, el Estado subsidiario del funcionario; hoy
en día funciona al revés). Siendo subsidiario el Estado, el tercero lesionado por el
funcionario tenía que primero demandar al funcionario (responsable directo) y, en
subsidio, al Estado, quien respondería siempre y cuando el patrimonio del funcionario no
le alcanzara para cubrir la condena por los daños y perjuicios ocasionados.
La disposición que establecía éste régimen se mantuvo inalterada en la Constitución de
1942, con lo cual, como decía JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “el Art. 24 trataba de la
responsabilidad de los funcionarios, no de la responsabilidad del Estado.”
Afirmaba PEIRANO FACIO que, el Art. 24 de las Constituciones de 1934 y 1942 tenían
una estructura muy similar al Art. 1324 del CCU, dado que “reclama culpa para
responsabilizar al funcionario, porque expresa que el funcionario debe haber actuado
con ‘incumplimiento de sus deberes’ y el incumplimiento de los deberes es típicamente
un caso de culpa; establece que el funcionario debe reparar y que en caso de que el
funcionario no repare el Estado es subsidiariamente responsable; pero en este caso el
Estado tiene una acción de repetición contra el funcionario, para reembolsarse de aquello
que fue obligado a pagar; y establece, además, que esta responsabilidad se despliega
en el campo de la función pública que el Estado ha confiado al funcionario. Estos son
obviamente, también los elementos que aparecen en el Art. 1324 CCU al tratarse la
responsabilidad por hecho ajeno.”
MÉNDEZ señalaba, respecto a este Art. 24 de las Constituciones de 1934 y 1942, que
“el Art. 24, en nuestro concepto, sienta implícitamente el principio de la responsabilidad
integral del Estado reconociendo la distinción jurisprudencial y doctrinaria de la ‘falta
personal’ y la ‘falta de servicio’. Cuando el agente, en último término, está llamado a
responder por su falta personal, el Estado, citado en forma, cubre su posible insolvencia
(…) para obtener la reparación (…) Así, renunciando a la acción directa contra el Estado
exclusivamente, se puede: a) demandar directa y simultáneamente al Estado y al
funcionario por entender que se han acumulado la culpa personal y culpa de servicio; b)
demandar directamente en las condiciones antes indicadas dándole a la acción contra el
Estado el carácter de subsidiaria; c) demandar directamente a los funcionarios con
citación del Estado para (la Constitución dice “responderán”) la indemnización de éste;
d) demandar directamente a los funcionarios.”
Concluye MÉNDEZ indicando, respecto del Art. 24 de la Constitución de 1934, que “lo
lógico es entender que el precepto constitucional ha querido que se accionara contra el
funcionario, solamente cuando él es responsable y que lo que hay en subsidio en este
caso es la indemnización y no la responsabilidad del Estado.”
Finalmente, la Constitución de 1952 reformó el sistema de las 2 Constituciones
anteriores, consagrando:
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En el Art. 24 la responsabilidad civil directa del Estado por los daños causados a
terceros en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o
dirección;
En el Art. 25 prevé que, cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios,
en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber
obrado con culpa grave o dolo, el órgano público podrá repetir contra los
funcionarios lo que hubiere pagado en reparación.
La doctrina tradicional entendió que se había operado un cambio sustancial con respecto
al sistema de las Constituciones de 1934 y 1942, dejándose de lado la responsabilidad
directa de los funcionarios públicos y la subsidiaria a cargo del Estado, para pasar al
sistema en el cual el responsable directo en materia civil es el Estado, pudiendo repetir
contra el funcionario lo que haya pagado en caso de que éste haya obrado con dolo o
culpa grave. Así lo han sostenido, entre otros: JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, SAYAGUÉS
LASO, MARTINS, CASSINELLI, KORSENIAK, PRAT, PEIRANO FACIO y ROTONDO.
SAYAGUÉS LASO expresó, al respecto, que “el texto constitucional es claro en cuanto
a que la responsabilidad patrimonial frente a terceros recae sobre la administración, no
siendo posible accionar contra el funcionario.” Agrega, “fue la razón determinante de la
reforma”. En idéntico sentido se pronuncia MARTINS, al señala que “la primera premisa
del nuevo régimen consiste en que los funcionarios no pueden ser responsabilizados por
los particulares por los daños que causen en el desempeño de sus funciones
administrativas.”
A partir de la vigencia de la Constitución de 1952, la voluntad del constituyente es que
debe ser demandado el Estado en los juicios por responsabilidad civil por acto o hecho
administrativo.
En una posición diferente se encuentra RISSO FERRAND, quien no coincide con
quienes afirman la responsabilidad indirecta del funcionario, y cree que éstos pueden ser
responsabilizados de forma directa. En efecto, ha dicho, que no coincide “…con quienes
sostienen que la responsabilidad del funcionario es necesariamente indirecta, ya que el
Art. 25 de la Carta se refiere, exclusivamente a la hipótesis en que el damnificado ya optó
y demandó al Estado en base al Art. 24. De dicha norma, especial para el caso referido,
no puede extraerse una conclusión con carácter general (…) por último, los Arts. 24 y 25
no dicen ni que la única vía por la cual los terceros damnificados pueden lograr la
reparación del daño sufrido sea la del artículo 24, ni que dichos terceros no puedan
demandar directamente al o los funcionarios, ya sean en forma principal y exclusiva, o
en forma conjunta con el Estado. Pues bien, si la Constitución sólo nos habla de la
responsabilidad de los sujetos de derecho público y de la posibilidad de que éstos, en
determinadas ocasiones repitan contra los funcionarios, ¿qué se debe concluir del texto
constitucional respecto a los funcionarios? Sostener que tiene una suerte de inmunidad
y que su responsabilidad civil (por los daños causados en ejercicio de sus funciones o
en ocasión de dicho ejercicio), sólo puede hacerse valer por la vía indirecta del Art. 25,
parece que no podría admitirse, ya que dicha hipótesis no tiene base constitucional.
Parece que lo razonable sería sostener que la eventual responsabilidad directa de los
funcionarios en una cuestión no regulada por la Constitución. Lo que es muy distinto a
sostener que existe un vacío constitucional, que en la especie no se configura. La Carta
no regula la materia y la misma queda librada a la ley. Cabe agregar que ante el silencio
del ordenamiento jurídico, la solución es claramente la responsabilidad de las personas
físicas y jurídicas, establecida en forma elocuente, entre otras normas, en el Art. 1319
del CCU.”
La postura de CORREA FREITAS estima en que, para resolver la cuestión de si los
funcionarios públicos pueden ser demandados directamente por los particulares por
responsabilidad civil, es necesario primero reflexionar acerca de algunas cuestiones
previas, que permitan una conclusión ajustada al texto constitucional.
En primer lugar, corresponde expresar que los funcionarios públicos son responsables
política, penal, civil y disciplinariamente. La excepción, en materia de responsabilidad
civil, es la de los legisladores, de acuerdo con sus fueros, consagrados en el Art. 112 de
la Constitución. En otros términos, la Constitución uruguaya consagra la
irresponsabilidad civil de los legisladores.
Por su parte, el Art. 23 de la Carta establece que “Todos los jueces son responsables
ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como
por separarse del orden de proceder que en ella se establezca”. A su vez, el Art. 111
LOT, establece que “Tratándose de responsabilidad civil de los jueces por actos propios
de su función, se aplicará el régimen establecido por la Constitución”, lo que ha llevado
a la doctrina a afirmar que en el caso deben aplicarse los Arts. 24 y 25 de la Constitución,
sin perjuicio de reconocer que en base al Art. 23 de la Constitución “…no podrá
establecerse por ley, ninguna forma de inmunidad o irresponsabilidad de los jueces por
las agresiones cometidas contra el derecho de las personas, ni por apartarse del orden
de proceder que en la ley se establezca.”
En segundo lugar, los funcionarios públicos son responsables civilmente, ante el órgano
público correspondiente, por sus acciones u omisiones administrativas, a título de dolo o
culpa grave, según el Art. 25 de la Constitución; los jueces en materia jurisdiccional, son
responsables civilmente por actos ilegítimos o contrarios a derecho, conforme a lo
previsto por el Art. 23 de la Constitución. Parece natural y obvio, que un funcionario
público no es responsable civilmente por los daños causados a un tercero en la ejecución
de un acto lícito, por sus acciones u omisiones administrativas de acuerdo a derecho. En
cambio, el Estado sí puede ser responsable civilmente de los daños causados a un
tercero por un acto lícito, como son las previsiones de los Arts. 24, 32, 35, 232, 310 y
312 y Disposición Transitoria y Especial Letra J ord. 4°.
Es decir, pues, que los funcionarios solamente pueden ser objeto de la responsabilidad
subjetiva (Art. 25), por su accionar ilícito-doloso o culposo. La actuación lícita de los
funcionarios que genere un daño a un tercero, no les genera responsabilidad civil alguna.
En cambio, la actuación lícita del Estado que cause daño a un tercero, puede generar
responsabilidad civil, como es el caso de la indemnización por la duración del
procedimiento expropiatorio (Art. 32 Const.), con lo que nos encontramos con la
responsabilidad objetiva del Estado.
En general, a no ser actos de la vida privada del funcionario, que le generará
responsabilidad civil, penal, la que fuere, que no tiene nada que ver con el ejercicio de la
función pública; fuera de esos casos, en general, la actuación de los funcionarios
generará la responsabilidad directa del Estado. Los funcionarios con sus acciones u
omisiones administrativas y los jueces en la actividad jurisdiccional, no hacen otra cosa
que expresar la voluntad de las personas públicas estatales (que son personas jurídicas).
CORREA FREITAS ejemplifica de forma muy clara y muy gráfica cuándo existirá
responsabilidad directa del Estado y subsidiaria del funcionario y cuándo habrá
responsabilidad civil directa del funcionario:
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Si un jerarca de la Administración sanciona a un funcionario como una forma de
venganza personal, con desviación de poder, de ese acto administrativo ilegítimo
es responsable civil la entidad estatal correspondiente, sin perjuicio del derecho
de repetir contra el funcionario que aplicó la sanción disciplinaria.
Si el funcionario se apodera de un vehículo de una entidad estatal y comete un
accidente de tránsito, la responsabilidad civil directa es de la persona pública
estatal propietaria del vehículo hurtado, que luego podrá repetir lo que haya
pagado por indemnización contra el funcionario, sin perjuicio de las
responsabilidades penal y disciplinaria.
En cambio, son ejemplos de responsabilidad directa del funcionario, los siguientes
casos: un funcionario que toma a puñetazos a un particular en una oficina pública
y como consecuencia de ello le produce lesiones de entidad, la responsabilidad
civil extracontractual es directa del funcionario (Art. 319 CCU). Un funcionario que
viaja en estado de ebriedad en un auto oficial, insulta a una persona en la vía
pública, sin perjuicio de las responsabilidades penal y disciplinaria, es, también,
responsable directo en vía civil. Otro caso es el de un jefe de una repartición de la
Administración que acosa sexualmente a una funcionaria, sin duda que es
responsable civilmente en forma directa por los daños causados, debiendo pagar
la indemnización que corresponda.
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En cuanto al criterio de la “ocasionalidad”, que ha sido de recibo por la
jurisprudencia vernácula en algunas sentencias, responsabilizando al Estado, ella
da un concepto amplio de dependencia, en el sentido de que basta que la función
sea la ocasión que haya hecho posible, facilitado, favorecido, el evento dañoso,
esto es, que el hecho lesivo haya sido posible o facilitado por el cumplimiento del
encargo.
En suma, expresa CORREA FREITAS, “cuando el funcionario expresa la voluntad de la
Administración, cualquiera sea la jerarquía del mismo, en ejercicio de la función pública
o en ocasión del ejercicio de la función, si la acción u omisión provoca un daño es
responsable civilmente en forma directa el Estado. En caso de que haya mediado dolo o
culpa grave por parte del funcionario interviniente, entonces la entidad pública estatal
podrá repetir lo pagado”, de acuerdo con los Arts. 24 y 25 de la Constitución.
Debido a que el funcionario público, salvo las acciones u omisiones de carácter
personalísimo, se le imputan directamente al órgano estatal correspondiente, debido a
que éste expresa la voluntad del ente, siendo un trabajador dependiente del mismo; por
tanto, las acciones u omisiones que realice el funcionario en ejercicio de sus funciones,
se le imputarán al ente estatal.
La responsabilidad objetiva en materia civil pone el acento en la víctima y no en el
ofensor:
Siguiendo a GAMARRA, “…la doctrina tradicional de la responsabilidad tenía por centro
la figura del autor del hecho ilícito, la valoración de su comportamiento. Porque el ofensor
viola un deber (sea el general, sea específico) es que ha de ser castigado con la
obligación de reparar el daño que causa. La responsabilidad presenta, entonces, un
rostro definidamente sancionatorio, y toda la concepción rota en torno al autor culpable
del ilícito y su castigo”.
Sin embargo, “la moderna doctrina se coloca en las antípodas; la necesidad de socorrer
a las víctimas, ante la nueva realidad que acaba de describirse, es vivamente sentida
hasta por juristas muy apegados al principio de la culpa. De ahí un cambio radical; el
protagonista de la responsabilidad no es ya el ofensor, sino el damnificado.”
En el caso de la Constitución uruguaya, en el Art. 24, pone a cargo del Estado la
reparación de los daños causados por la actividad administrativa y jurisdiccional, con
absoluta independencia de si el obrar fue ilícito, fue doloso o culposo.
En cambio, el Art. 25 de la Constitución tiene en cuenta el aspecto subjetivo, es decir si
el funcionario actuó con dolo o culpa grave. Quiere decir, pues, que, en la filosofía de la
solución constitucional vernácula, lo que está presente es la reparación del daño, lo que
importa es la víctima, no quien lo causó.
Los accionantes, al hacerlo por vía del Art. 24 de la Carta, no deberán probar la ilicitud
del obrar de la Administración, y menos aún el dolo o la culpa grave del funcionario
actuante, sino simplemente el daño.
Ha dicho DE CORES, que, en la responsabilidad por hecho ajeno, conforme a los Arts.
1324 y 1326 CCU, los Arts. 24 y 25 de la Constitución no hacen más que precisar el
régimen del Art. 1324 del CCU. “Ello implica una responsabilidad por garantía, pero de
acuerdo con los principios del derecho privado, requiere culpa del dependiente (hecho
ilícito del dependiente)”, criterio que ha sido compartido por el TAC5.
En esta línea, en discordia del Dr. Van Rompaey, expresó: “considero que el Tribunal
incurrió en erro de derecho al absolver al funcionario autor del ilícito culposo y dañoso
de autos. La revocatoria de la Sala se funda en que el Art. 24 de la CN consagra la
responsabilidad exclusiva del Estado, excluyendo al funcionario autor del ilícito culposo,
el que sólo podría ser demandado por el Estado. A mi juicio –señala Van Rompaey en
su discordia- la referida tesis no resulta de recibo legal, pues entiendo que tal como lo ha
sostenido reiteradamente esta Corporación (…) la responsabilidad del Estado por hecho
ajeno se rige por los mismos principios de la responsabilidad civil desarrollados por el
Derecho Privado. Así las cosas, en hipótesis como la de autos existen 2 sujetos obligados
a reparar el mismo daño: el autor directo del evento dañoso y el que responde en vía
indirecta o vicaria. La víctima –el damnificado- puede dirigirse indistintamente o en forma
conjunta contra cualquiera de ellos para reclamar el pago de la obligación indemnizatoria
en virtud de 2 supuestos normativos diferentes, el funcionario responde en su calidad de
autor del ilícito culposo y dañoso (Art. 1319) y el Estado debe responder como garante
ante el daño causado por el ilícito culposo del dependiente (Arts. 24 y 25 CN y Arts. 1324
y 1326 CCU); y el acreedor, al amparo del instituto de la acumulación inicial de
pretensiones (Art. 120 CGP) puede reclamar el pago indistintamente a cualquiera de
ellos. En efecto, como explica GAMARRA, la finalidad de la responsabilidad vicaria es
asegurar la reparación del daño. Es por ello que, al lado de quien responde por su propia
culpa (por el hecho ilícito del cual es autor), en base a lo dispuestos por el Art. 1319
(“impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de
repararlo”), la Ley agrega en el Art. 1324 una segunda responsabilidad, que se acopla a
la primera y la refuerza. Y este segundo sujeto es responsable a título de garantía, para
asegurar a la víctima la reparación. Y tal como señalara precedentemente, estimo que la
referida responsabilidad del dependiente y el empleador es solidaria, conduciendo a tal
solución la argumentación desarrollada por GAMARRA (en su TDCU, T.XX, págs. 184 –
191), así como las razones que desarrollara el autor de la presente discordia.”
En la misma sentencia, el Ministro discorde, Dr. Bossio, señaló que: “…la responsabilidad
del Estado por hecho ajeno se rige por los mismos principios que la responsabilidad civil
desarrollados por el Derecho Privado, por lo que el Estado responde como garante y el
funcionario como autor del ilícito culposo y dañoso, pudiéndose reclamar el pago
indistintamente”, consagrando la mencionada solidaridad en la responsabilidad por
hecho ajeno del funcionario y del Estado.
Asimismo, el hoy miembro de la SCJ, Dr. Taberé Sosa, en ocasión de integrar el TAC2,
adhirió a la tesis de la responsabilidad directa de los funcionarios públicos, al señalar que
“el tercero puede demandar la reparación integral tanto al Estado como al funcionario.
Donde hay culpa debe haber responsabilidad (postulado esencial en un Estado de
Derecho democrático y garantista). Debe admitirse que pueden coexistir más de un
sistema de responsabilidad por el mismo hecho, siendo aplicable el sistema de derecho
civil que admite siempre la responsabilidad directa por hecho propio, en el caso del
funcionario, sin perjuicio de que responda el principal (Estado –responsable por hecho
del dependiente-) conforme con DE CORES. Debe entonces diferenciarse nítidamente
la falta de servicio de la culpa personal del funcionario y la acción de repetición. El
régimen de responsabilidad, tanto civil como penal y disciplinaria constituye un incentivo
útil para el buen y eficaz funcionamiento del sistema de la Administración Pública. Se
coincide plenamente con RISSO FERRAND cuando dice: ‘…por último, los Arts. 24 y 25
no dicen ni que la única vía por la cual los terceros damnificados puede lograr la
reparación del daño sufrido sea la del Art. 24, ni que dichos terceros no puedan demandar
directamente al o los funcionarios, ya sean en forma principal y exclusiva, o en forma
conjunta con el Estado. Pues bien, si la Constitución sólo nos habla de la responsabilidad
de los sujetos de derecho público y de la posibilidad de que éstos, en determinadas
ocasiones repitan contra los funcionarios, ¿qué se debe concluir del texto constitucional
respecto de los funcionarios? Sostener que tienen una serte de inmunidad y que su
responsabilidad civil (por los daños causados en ejercicio de sus funciones o en ocasión
de dicho ejercicio) sólo puede hacerse valer por la vía indirecta del Art. 25, parece que
no podría admitirse, ya que dicha hipótesis no tiene base constitucional. Parece que lo
razonable sería sostener que la eventual responsabilidad directa de los funcionarios es
una cuestión no regulada por la Constitución. Lo que es muy distinto a sostener que
existe un vacío constitucional, que en la especie no se configura, La Carta no regula la
materia y la misma queda librada a la ley. Cabe agregar que ante el silencio del
ordenamiento jurídico, la solución es claramente la responsabilidad civil de las personas
físicas y jurídicas, establecida en forma elocuente, entre otras normas, en el Art. 1319
CCU.”
CORREA FREITAS estima, que, los funcionarios públicos son responsables civilmente
ante las entidades estatales, por la indemnización que hayan tenido que pagar éstas, por
los daños causados por la actividad administrativa o jurisdiccional, en caso de que los
funcionarios hayan obrado con dolo o culpa grave.
Por otro lado, éste profesor estima que, los particulares no pueden demandar
directamente a los funcionarios públicos, por la responsabilidad civil del Estado o de las
entidades estatales, generada en la ejecución de los servicios públicos, aun cuando
éstos hayan obrado con dolo o culpa grave. La legitimación activa para promover
demandas contra los funcionarios, es de la Administración, quien deberá valorar si hubo
dolo o culpa grave. En consecuencia, los funcionarios tienen responsabilidad civil en
forma indirecta cuando hayan actuado con dolo o culpa grave.
El Art. 24 de la Constitución lo que hace es imputar a todas las entidades del Estado la
responsabilidad civil por actos, omisiones y hechos administrativos y por actos
jurisdiccionales que causen daños a terceros, debiendo indemnizar el perjuicio.
Pero, es solo el Estado quien puede imputar a los funcionarios la responsabilidad civil,
en caso de haber obrado con dolo o culpa grave, pudiendo repetir lo pagado por
indemnización.
En otros términos, el sistema constitucional de los Arts. 24 y 25, dice CORREA FREITAS,
“…nos lleva a la conclusión de que la responsabilidad civil se imputa, siempre y en todos
los casos, al Estado o a las entidades estatales, quien está obligado a indemnizar.”
En este sentido, CASSINELLI ha dicho que “los Arts. 24 y 25 no establecen la inmunidad
para el funcionario, sino que establecen que la acción –para hacer efectiva la
responsabilidad del funcionario- compete en principio al Estado y no al que ha sido
damnificado. El que ha sido damnificado tendría una acción contra el Estado.”
También CASSINELLI ha fundado el sistema de los Arts. 24 y 25 de la Constitución en
la noción de garantía, dado que “el sentido de la responsabilidad estatal en Uruguay no
es semejante al del Art. 1319 CCU: no se centra en un hecho ilícito culpable y dañoso,
sino en el daño causado por la actividad estatal, garantizando al damnificado la
reparación que tiene derecho en virtud del principio de igualdad”, agregando que una vez
cumplida la finalidad de garantía “ya no estamos en el tema de la responsabilidad del
Estado (que lo es frente al damnificado) sino ante la responsabilidad individual del
culpable (Art. 25 de la Constitución) si el daño provino de culpa grave o dolo de un
funcionario.”
Lo que hizo el constituyente fue colocar el Estado como responsable civil en lugar del
funcionario, sin perjuicio del derecho de repetir contra el funcionario lo que haya pagado
en reparación.
Conclusiones:
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Luego de 1952, el constituyente estableció un sistema de responsabilidad directa
del Estado, previendo la acción de repetición contra el funcionario en caso de que
éste haya obrado con dolo o culpa graveLa Constitución de 1967 no consagra la irresponsabilidad civil de los funcionarios
públicos, con excepción de los Senadores y diputados por sus votos y opiniones
(Art. 112 Const.), sino que los funcionarios pueden ser demandados por el Estado,
para repetir lo que haya pagado en reparación, en caso de que éstos hayan
obrado con dolo o culpa grave.
CORREA FREITAS considera que, igualmente los funcionarios pueden ser
demandados directamente por los particulares por responsabilidad civil, en caso
de actos personalísimos cometidos en ocasión del servicio. En efecto, CORREA
FREITAS, CASSINELLI, MARTINS, ETTLIN, entre otros, sostienen que la
Constitución uruguaya no consagra la irresponsabilidad civil de los funcionarios
públicos, sino que por imperio del Art. 24 y 25 de la Constitución pueden ser
demandados por el Estado directamente, en caso de repetir lo pagado por la
reparación del daño causado por el Estado. Prima la responsabilidad indirecta
consagrada constitucional por sobre las normas del CCU en materia de
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responsabilidad civil extracontractual, no pudiendo demandar el particular en
forma directa a los funcionarios por responsabilidad civil, ni tampoco en forma
conjunta al Estado y a los funcionarios, así como tampoco podrán demandar
directamente a los funcionarios y al Estado en subsidio, como lo ha sostenido la
tesis minoritaria.
La jurisprudencia ha acogido la tesis mayoritaria, en su mayoría; si bien existen
pronunciamientos que recogen la responsabilidad directa de los funcionarios
públicos
Los Arts. 24 y 25 de la Constitución consagra un sistema especial y autónomo en
materia de responsabilidad civil del Estado, cuyo fundamento lo encontramos en
el Estado de Derecho y en el principio constitucional de “neaminem leadere”
consagrado por el Art. 10 inc. 1 de la Constitución. El Art. 24 de la Constitución
permite o habilita la responsabilidad civil objetiva del Estado; en cambio, el Art. 25
consagra claramente la responsabilidad subjetiva de los funcionarios, en forma
subsidiaria.
El régimen general en materia de responsabilidad civil del Estado, no son los Arts.
1319, 1324 y 1326 CCU, sino los Arts. 24 y 25 de la Constitución. El principio de
supremacía de la Constitución, así como el criterio de mayor valor y fuerza de ñas
normas constitucionales sobre las normas legales, impone que los Arts. 24 y 25
de la Constitución sean la regla en materia de responsabilidad civil del Estado,
debiéndose preferir a las normas del CCU.
Como regla, se consagró un régimen de responsabilidad indirecta, en subsidio de
la responsabilidad directa del Estado, en cabeza de los funcionarios, y únicamente
en la hipótesis de actuación u omisión con dolo o culpa grave.
Los particulares no pueden demandar directamente a los funcionarios por
responsabilidad civil del Estado. Tampoco pueden demandar conjuntamente al
Estado y a los funcionarios; y tampoco pueden demandar directamente a los
funcionarios y al Estado en subsidio.
El funcionario nunca podrá ser demandado en ocasión de un acto lícito, mientras
que la Administración sí. Por ello se consagra un régimen de responsabilidad civil
extracontractual objetiva, en cabeza del Estado, quien será responsable de forma
directa.
Sin embargo, los particulares pueden demandar directamente a los funcionarios
por responsabilidad civil, por acciones u omisiones de carácter personal por actos
personalísimos, independientes de su calidad de funcionarios, aun cuando el acto
dañoso se haya originado en la oficina pública en que presta servicios o en
ocasión de prestarlos.
Recordemos que, como vimos, existe la posición minoritaria que entiende que el
régimen constitucional consagra la responsabilidad directa de los funcionarios
públicos, seguida, entre otros, por RISSO FERRAND y por DURÁN MARTÍNEZ,
quienes indican que los terceros podrán optar por demandar directamente al
Estado en base al Art. 24, o a los funcionarios que hayan ocasionado los daños
en base a las normas legales generales (las del CCU), e incluso podrían
demandar en forma conjunta al funcionario y al sujeto de derecho público que
corresponda. Dicen que existe este derecho a optar, y que la aplicación de estas
normas legales en materia de responsabilidad civil extracontractual no es
incompatible con la Carta. Aún más, de acuerdo con DURÁN MARTÍNEZ, “la
responsabilidad directa del funcionario no está regulada expresamente, aunque
como la obligación de reparar el daño es de raíz supraconstitucional estima que
no puede ser eliminada ni neutralizada por la ley, y afirma que la reclamabilidad
se rige contra el funcionario por el CCU, bastante la culpa leve o negligencia para
configurar su responsabilidad.”
Clase 13/10/2021:
Alcance de la responsabilidad civil del Estado:
Responsabilidad del Estado por acto legislativo:
Originalmente, cuando se sancionó la Constitución de 1952, con la nueva redacción de
los Arts. 24 y 25, en la constituyente, cuando se discutió el tema, se afirmó, que lo que
establecía el Art. 24 de la Constitución era la responsabilidad por acto administrativo. Y,
que, el tema de la responsabilidad por acto legislativo, era un tema que correspondía o
estaba relacionada con el tema de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
De alguna manera, en aquel momento (en 1951), la visión que tenía el legislador y el
constituyente era que el Art. 24 establecía la responsabilidad civil del Estado por acto
administrativo, pero que, en cuando a la responsabilidad por acto legislativo corría por
un carril distinto, puesto que dependía de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
El tema de la responsabilidad civil del Estado por acto legislativo, fue, en derecho
comparado, la última en ser admitida. ¿Por qué? Porque se consideraba que el
legislador, el Parlamento, no “podían causar daño”, entendida la ley como “expresión de
la voluntad general.”
En primer lugar, para que una ley cause perjuicios, se planteó en la doctrina distintas
hipótesis:
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Que la ley expresamente estableciera la obligación de indemnizar;
Que la ley negara dicha obligación;
Que la ley guarde silencio, dejando librado a los jueces la decisión en cada caso.
La doctrina también se planteó la responsabilidad por acto legislativo frente al juez. En
este sentido, se planteó la cuestión de si el juez, ante el silencio de la ley, puede declarar
la responsabilidad del Estado por acto legislativo.
La segunda cuestión que se ha planteado es: ¿cuáles son las facultades que tienen los
jueces frente leyes que nieguen o limiten o restrinjan la indemnización por acto
legislativo?
El tema es más complejo, puesto que, sabemos, en nuestro país el tema de
responsabilidad por acto legislativo, se planteó a principio del S XX. En Uruguay, a
principios del S XX, se crearon monopolios, como la creación del BSE en 1911, el cual
tenía la finalidad de establecer el monopolio de seguros en favor del Estado. Este tema
se discutió en la doctrina, y se sostuvo la responsabilidad del Estado por acto legislativo.
Esta norma no creó una indemnización en favor de las empresas particulares de seguros.
La solución fue que se permitió que las compañías particulares continúen trabajando, y
que, posteriormente el monopolio se planteó de forma gradual, mediante el mecanismo
de la adquisición por el BSE de las carteras de las compañías de esas empresas privadas
que actuaban en aquel momento en nuestro país.
Similar solución ocurrió con la estatización y monopolización de los servicios portuarios
(1916), de los telégrafos (1915) y de los teléfonos (1931). Aquí también se planteó el
asunto de la responsabilidad del Estado por acto legislativo.
Luego, nuevamente se planteó el tema de la responsabilidad del Estado por acto
legislativo con la creación de ANCAP como Ente Autónomo (1931), con el monopolio de
la importación de combustibles, la producción de alcoholes y portland. Esta ley llevó a
que se produjeran lesiones, daños y perjuicios a empresas que, hasta ese momento,
tenían los negocios de importación de los combustibles, producción de alcoholes y de
portland. En ese momento, industriales tuvieron que cesar en sus actividades, y esto fue
la razón por la cual promovieron juicios al Estado por responsabilidad por acto legislativo,
donde en cada caso en particular, la justicia terminó condenando al Estado por
responsabilidad por acto legislativo.
Para estudiar este tema tenemos que remontarnos hasta el S XIX, época donde la
doctrina sostuvo algo diferente al S XX, proclamando la irresponsabilidad del Estado por
acto legislativo. Los argumentos que sostuvieron para afirmar la tesis de la
irresponsabilidad, fueron, entre otros: que la ley es un acto de soberanía y, que, lo
característico de la soberanía es imponer su voluntad a todos los habitantes sin que
pueda reclamarse ninguna compensación. Se sostuvo, además, que las nuevas leyes
modifican o extinguen derechos que las leyes anteriores reconocían, pero que, en
realidad, no violan ningún derecho preexistente porque tales derechos han dejado de
existir, tal como eran al momento en que se aprobó la ley.
En tercer lugar, se sostuvo que la ley es una norma de carácter general, que no lesiona,
no ataca situaciones jurídicas de determinadas personas, sino que se aplica en forma
genérica, y que beneficia o perjudica a todos por igual. Se afirma, que, nadie tiene el
derecho adquirido al mantenimiento o la permanencia de un orden jurídico determinado.
Se afirma también, que, reconocer el derecho a la indemnización por daños y perjuicios,
por una ley, supondría paralizar la evolución legislativa, porque supondría una enorme
cuantía las sumas de dinero que habría que pagar por indemnizaciones, y que, el
progreso social no puede detenerse por los intereses individuales.
Finalmente, se sostuvo que los jueces no tienen facultades para sustituirse al legislador,
y establecer u otorgar compensaciones o indemnizaciones que la ley no autorizó.
Frente a estas afirmaciones, las críticas que se le ha hecho a estas tesis sobre la
irresponsabilidad del Estado, no es posible sostenerla en un Estado de Derecho.
Refutando esta tesis de la irresponsabilidad, se afirma que, el concepto de soberanía no
tiene, en la actualidad, el alcance que se le asignaba en el S XIX, porque la soberanía
no radica en el Parlamento, sino que radica en la nación (Arts. 4 y 82 Const.). Por otra
parte, no está demostrado que la soberanía de la nación tenga que implicar o suponer la
irresponsabilidad del Estado; una cosa es la soberanía de la nación y otra es la
responsabilidad del Estado. En segundo lugar, se afirma por parte de la doctrina, que la
ley no es omnipotente para modificar o extinguir derechos adquiridos, porque por encima
de la ley está la Constitución. La Constitución, justamente, protege derechos
fundamentales, individuales. En tercer lugar, aunque la ley sea una norma general y
abstracta, su aplicación no incide de igual forma en todas las personas, en todos los
habitantes, porque muchos se encuentran en situaciones de hecho diferentes y nos
encontramos con que, a veces, algunos habitantes deben soportar los perjuicios
derivados de la aplicación de la ley.
Por otra parte, otro argumento que se da, es que los jueces no pueden dejar de fallar,
pese al silencio de la ley, porque por encima de la ley está la Constitución.
En nuestra doctrina, CASSINELLI enumera una serie de argumentos que fundamentan
la responsabilidad por acto legislativo. En tal sentido, sostiene este autor, que “la
responsabilidad es la solución de principio en el Estado de Derecho”. En segundo lugar,
indicaba que “no es posible sostener que el Estado está por encima del Derecho, porque
de la Constitución surge lo contrario”. En tercer lugar, dice, que “no es posible sostener
que el Estado es soberano, porque de los Arts. 4 y 82 de la Constitución se desprende
la distinción entre el Estado y la Nación y, sólo la Nación es soberana.”
Dice CASSINELLI, que el Art. 24 de la Constitución “admite una interpretación amplia,
comprensiva del ejercicio de la función legislativa o de los daños causados en ejecución
de la ley realizada con fidelidad a ésta, por administradores o jueces.” En efecto, “…la
mención de los ‘servicios públicos’ en el Art. 24 no se refiere necesariamente a la función
administrativa, pudiendo cubrir toda la actividad estatal.” Agrega, que “…aun cuando no
se admita esa interpretación amplia de la expresión ‘servicios públicos’ en el Art. 24 y se
limite el alcance del mismo al ejercicio de las funciones administrativa y jurisdiccional,
igualmente cabrían en él las hipótesis de responsabilidad del Estado por acto legislativo,
en la medida en que los actos legislativos causan daño a través de su ejecución
administrativa o jurisdiccional”
Por otra parte, dice CASSINELLI que “no es cierto que la responsabilidad por acto
legislativo resulte superflua al existir un régimen de declaración de inconstitucionalidad
que conduce a la inaplicación de la ley, por cuanto la ley puede causar daño sin contrariar
a la Constitución por razón de forma o de contenido”.
Este es un concepto importantísimo, porque antes se sostenía que: para que se pudiera
reclamar por los daños y perjuicios en razón de una ley, primero habría que obtener la
declaración de la inconstitucionalidad de la ley.
En efecto, dice CASSINELLI, que “no cabe argumentar que la responsabilidad por acto
legislativo es superflua o imposible al existir un régimen de declaración de
inconstitucionalidad que conduce a la inaplicación del acto impugnado. Es así por 2
razones: a) porque la ejecución administrativa de la ley pudo causar daños antes de que
quede ejecutoriada una declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto; b)
porque la declaración de inconstitucionalidad sólo funciona cuando la ley o decreto
legislativo es inconstitucional por razón de forma o de contenido, y el daño causado
puede provenir de un acto legislativo que no sea inconstitucional.”
Por otro lado, señala CASSINELLI, “…no podría sostenerse que la ilegitimidad del acto
dañoso es un elemento necesario de la responsabilidad civil, pues en el Derecho
uruguayo la propia Constitución trae ejemplos de responsabilidad civil sin ilegitimidad:
así, los Arts. 32 y 35 prevé compensaciones e indemnizaciones de perjuicios causados
por actos perfectamente legítimos.”
Por otra parte, la responsabilidad del Estado por acto legislativo “…configura una
garantía de los administrados, especialmente útil al negarse la responsabilidad individual
de los legisladores.”
Dice CORREA, que, sabemos que, en materia de responsabilidad civil, tanto
administrativa, legislativa o jurisdiccional, puede provenir de un acto lícito. Así, aún una
ley lícita, una ley que esté ajustada a la Constitución desde el punto de vista formal y de
contenido, puede generar daños y perjuicios a los particulares y, en efecto, ser el Estado
pasible de responsabilidad civil por el acto legislativo.
La clave en este razonamiento es entender, que, no necesariamente una ley tiene que
ser previamente declarada inconstitucional para poder generar responsabilidad por acto
legislativo.
CASSINELLI decía otro argumento importante: “no es posible afirmar que la potestad
legislativa de limitar derechos por razones de interés general excluya la responsabilidad
por acto legislativo, porque la propia Constitución de la República reconoce casos,
hipótesis, en la cual la responsabilidad legislativa puede derivar de actos legislativos
legítimos, ajustados a derecho, como es lo que prevé los Arts. 32 y 35 de la Constitución
de la República”. Estos 2 ejemplos son clarísimos para reflejar la innecesidad de tener
que declarar inconstitucional una ley para que se pueda reclamar la indemnización
correspondiente, en razón de la responsabilidad del Estado. Acá en la propia
Constitución se establecen que hay leyes legítimas, ajustadas a derecho, que, sin
embargo, genera responsabilidad por daños y perjuicios.
Agrega CASSINELLI que “no es posible sostener la responsabilidad del Estado por acto
legislativo es contraria a la irresponsabilidad de los legisladores”. O sea, hay quienes
sostienen que habría una contradicción entre la irresponsabilidad que tienen los
legisladores por sus votos y opiniones, con el tema de la responsabilidad del Estado;
¿cómo vamos a hacer responsable al Estado por acto legislativo si los legisladores son
irresponsables por los votos y opiniones?
Todos estos argumentos nos demuestran que, el ejercicio de la función legislativa, al
igual que el ejercicio de la función administrativa y jurisdiccional, puede generar
responsabilidad cuando causa daños y perjuicios a determinadas personas, que no están
obligadas a soportarlos, porque corresponde al patrimonio público o la generalidad de
los habitantes.
El principio de igualdad ante las cargas públicas es uno de los argumentos
fundamentales, a menos que exista una disposición expresa que imponga a los
damnificados la obligación de sufrir tales daños. Pero, para que exista una disposición
que imponga a los damnificados la obligación de sufrir determinados daños, se requiere
que esa ley esté fundada en la Constitución y sea dictada por razones de interés general.
¿Cuáles son las disposiciones de la Constitución, de los cuales se derivan o se pueden
extraer el fundamento para la responsabilidad por acto legislativo? En este sentido,
podemos citar los Arts. 7, 24, 32, 35 y 72 de la Constitución.
Respecto al Art. 8 de la Constitución, sostiene SAYAGUÉS LASO, que “el Art. 8 de la
Constitución, al declarar que todas las personas son iguales ante la ley, consagra
implícitamente el principio de la igualdad ante las cargas públicas. La igualdad ante la
ley no es la igualdad absoluta, como concepto matemático de perfecta equivalencia, sino
que consiste en tratar a los iguales igualmente y a los desiguales desigualmente y en
proporción a su desigualdad. Será posible entonces establecer exoneraciones a las
cargas públicas y su distribución proporcional, de acuerdo con la capacidad de los
contribuyentes.”
Hay 2 argumentos importantes que da SAYAGUÉS LASO, que es atinado traerlos a
colación para cerrar el tema. En primer lugar, nos encontramos con el Art. 36 de la
Constitución, que dice: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria,
comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés
general que establezcan las leyes.”
A esto SAYAGUÉS LASO lo relaciona con el Art. 32 de la Constitución, que protege el
derecho de propiedad: “La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que
dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. Nadie podrás
ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad
públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y
previa compensación. Cuando se declare la expropiación por causa de necesidad o
utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que
sufrieren en razón de la duración del procedimiento expropiatorio, se consume o no la
expropiación; incluso los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda.”
Entonces, SAYAGUÉS LASO dice, en razonamiento que comparte CORREA, que: de la
coordinación de estos artículos 36 y 32 de la Constitución, surge, que, la ley únicamente
puede establecer limitaciones a la libertad de ejercer actividades lícitas y, que, la
privación de la actividad lícita, lucrativa, que estuviere realizando un particular, sólo
puede disponerse mediante expropiación, porque supone quitarle un derecho con claro
contenido patrimonial. De ahí, dice SAYAGUÉS LASO, surge la responsabilidad del
Estado cuando afecte tales derechos, por acto legislativo, omitiendo la correspondiente
indemnización.
Es importante señalar este aspecto, en el sentido de que la responsabilidad por acto
legislativo es un tema que está ligado estrictamente a la existencia y el reconocimiento
del Estado de Derecho. En un Estado sometido al derecho no es concebible la
irresponsabilidad del Estado, en primer lugar, y, en segundo lugar la actividad legislativa
lícita puede dar lugar a responsabilidad por acto legislativo, porque puede producir daños
y perjuicios, que los damnificados o perjudicados no tienen por qué soportar.
Así, si los habitantes realizan una actividad lícita, que el Estado en determinado momento
decide monopolizarla por razones de interés general, tendrá que indemnizar los daños y
perjuicios correspondientes.
Clase 18/10/2021:
Sobre la base de la responsabilidad del Estado, corresponde traer a colación lo dicho por
CASSINELLI, citado por la jurisprudencia de la SCJ: “el sentido de la responsabilidad
estatal en Uruguay no es semejante al del Art. 1319 del Código Civil, no se centra en un
hecho ilícito culpable y dañoso, sino en el daño causado por la actividad estatal,
garantizando al damnificado la reparación que tiene derecho en virtud del principio de
igualdad, de modo que la circunstancia de haber tenido que sufrir un daño así causado
en aras del interés general no lo deje en inferioridad de condiciones respecto de quienes,
hallándose en su misma situación, no tuvieron que sacrificar su esfera propia para
satisfacer a la comunidad (…) la tesis de la responsabilidad del Estado de ningún modo
afecta el ejercicio de la función legislativa según los Arts. 82, 85 -3, 72 o 45 de la
Constitución. Al contrario, supone el ejercicio de la potestad legislativa con arreglo a la
Constitución y atendiendo al hecho de que dicho ejercicio conduce a que algunos
individuos sufran daño en interés general, reconoce que el principio de igualdad entre
quienes sufrieron ese daño y quienes, hallándose en análoga situación antes de dictarse
la ley, no fueron afectados por ella, hace nacer un crédito indemnizatorio contra el
Estado, con el efecto económico de retribuir igualitariamente el peso de las medidas
legislativas legítimamente adoptadas.”
Por su parte, SAYAGUÉS LASO a la hora de estudiar las condiciones para que surja la
responsabilidad del Estado por acto legislativo, indicó: “admitido el principio de la
responsabilidad y que los jueces pueden declararla, es necesario determinar las
condiciones que deben reunirse para que surja obligación de indemnizar. En efecto, la
mayor parte de las nuevas leyes originan molestias y perjuicios, pero tales dificultades
son propias de la vida en sociedad y no exceden de los sacrificios normales que cabe
exigir a quienes también se benefician con el progreso de la legislación. La doctrina y la
jurisprudencia, a la par que afirmaban el principio de la responsabilidad, se preocuparon
de establecer las condiciones que debían darse para que hubiera lugar a la
indemnización. El daño sufrido debe ser especial, excepcional, exceder los sacrificios
normales propios de la vida en sociedad. Si la ley afectara por igual a todos o a un gran
número de personas, es decir, si los hechos sus efectos fueran realmente generales, no
surgiría la obligación de indemnizar. El perjuicio debe ser directo, es decir, derivar en
forma inmediata de la ley. Los perjuicios indirectos no son indemnizables. De ahí que, si
entre la ley y el perjuicio se interponen otras circunstancias, la reclamación no puede
prosperar. Además, el perjuicio debe ser cierto, real y apreciable en dinero, es decir,
material. Los perjuicios hipotéticos, eventuales, futuros, y los puramente morales, no dan
lugar a indemnización. Tampoco habría lugar a reparación si los perjuicios fueran de
poca entidad y hubieran afectado apenas el desenvolvimiento económico de la empresa
comercial o persona reclamante. Finalmente, es condición ineludible para que surja
derecho a indemnización que la actividad suprimida o la situación que motiva la ley no
sea ilícita, peligrosa, perjudicial o inmoral. En suma, que no sea antisocial. Si lo fuera, no
habría lugar a indemnización.”
Señala CORREA FREITAS que, es necesario poder distinguir entre la legitimidad de una
ley y la responsabilidad del Estado por acto legislativo. Como dice la jurisprudencia,
independientemente de la inconstitucionalidad, si así fuera legítima la ley, aun así, puede
causar daños y perjuicios a las personas privadas, los cuales deben ser indemnizados
sin siquiera cuestionar la legitimidad o ilegitimidad de la norma legal (ej.: lo sucedido con
el Art. 19 de la ley N° 15.799 en el caso de los arrendadores y el asunto de los inquilinos
registrados en el RAVE).
La responsabilidad del Estado se genera por hecho lícito e ilícito (contrario a derecho),
ese es el quid de la cuestión sobre la responsabilidad. Ello es porque existe una
responsabilidad objetiva del Estado, que acaece, en este caso, en virtud de una ley que
causa un daño a determinado o determinados destinatarios. En razón de la
responsabilidad objetiva que le rige al Estado, este es responsable tanto por la actividad
lícita como ilícita que realice.
Clase 20/10/2021:
Responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional:
Sobre este tema, vamos a analizar una modificación a la ley de organización de los
tribunales (LOT), donde veremos el tema la responsabilidad directa de los jueces como
funcionarios públicos.
Como vimos, en la actualidad hay 2 posiciones respecto a la responsabilidad civil de los
funcionarios públicos: una sostiene que se puede accionar directamente contra los
funcionarios públicos, y en particular contra los jueces, y la otra posición es la que
sostiene que se debe accionar directamente ante el Estado, y éste luego puede repetir
contra los funcionarios públicos.
La posición minoritaria que sostiene la responsabilidad directa de los funcionarios
públicos está compuesta por Augusto DURÁN MARTÍNEZ, Diego GAMARRA y Martín
RISSO.
RISSO señaló que la Constitución reconoce la responsabilidad directa de los sujetos de
derecho público, por los daños causados a terceros, indicando que: cuando se
indemniza, en base al Art. 24 y en los casos del Art. 25, se podrá repetir contra él o los
funcionarios que correspondan. Dice que no se establece en nuestra Constitución ningún
tipo de inmunidad o impunidad de los funcionarios en materia de responsabilidad civil de
éstos. Y, en base a ello, los terceros pueden optar entre demandar directamente al
Estado en base al Art. 24 o a los funcionarios que lo hayan ocasionado, en base a las
normas legales, donde incluso se puede demandar conjuntamente al funcionario y a la
persona de derecho público (Art. 1319, 1324 y 1326 del CCU).
Esta posición luego fue defendida por DURÁN MARTÍNEZ, indicando que la
responsabilidad civil del funcionario no está regulada expresamente, aunque la
obligación de reparar un daño es supraconstitucional, estimando que no puede ser
eliminada ni neutralizada por la ley y, afirma, que la reclamabilidad contra el funcionario
se rige por el Código Civil.
Lo que dice DURÁN MARTÍNEZ es que la responsabilidad directa de los funcionarios
públicos no está regulada en ningún lado y, como existe una obligación de reparar un
daño, que es de raigambre supraconstitucional (por encima de la Constitución), señala
que esta responsabilidad directa del funcionario no puede ser ni neutralizada ni eliminada
por la ley, por lo tanto, dice que ésta responsabilidad directa de los funcionarios se rige
por el Código Civil, bastante la culpa leve o negligencia para configurar la
responsabilidad.
Diego GAMARRA, señala que esta tesis es correcta, porque, por un lado, se apega al
texto constitucional, y por el otro lado es el que se adecua al Estado constitucional de
Derecho.
La posición mayoritaria se encuentra comprendida por CORREA FREITAS,
CASSINELLI, HUGO MARTINS, quienes sostienen que: la Constitución no consagra la
irresponsabilidad de los funcionarios públicos, sino que estos pueden ser demandados
por el Estado en caso de tener que repetir lo pagado por la reparación del daño causado.
Señalan, a su vez, que prima la responsabilidad indirecta de los funcionarios públicos,
consagrada en el Art. 24 y 25, y que prima sobre los Arts. 1319, 1324 y 1326 del CCU.
Si bien estas han sido, a grandes rasgos, las 2 posturas que se han manejado a nivel
doctrinario, la jurisprudencia en forma mayoritaria ha sostenido la tesis de la
responsabilidad indirecta de los funcionarios públicos. Sin embargo, en sentencias de la
SCJ, si bien se ha mantenido la tesis de la responsabilidad indirecta, hubo discordias de
los Ministros donde se posicionaron (los discordes) en la tesis minoritaria de la
responsabilidad directa de los funcionarios públicos.
Por ejemplo, en una sentencia de la SCJ, el Dr. Van Rompaey funda su voto discorde
basándose en la tesis minoritaria, entendiendo que, en suma, la responsabilidad civil del
Estado “por hecho ajeno”, se rige por los mismos principios de la responsabilidad civil
desarrollada por el derecho privado. Entendió que, en el caso, existen 2 sujetos obligados
a reparar el mismo daño: el autor directo del evento dañoso y el que responde en vía
indirecta. La víctima puede dirigirse de forma directa contra cualquiera de ellos, o en
forma conjunta para reclamar el pago de la obligación indemnizatoria, en virtud de 2
supuestos normativos diferentes: el funcionario responde en su calidad de autor del ilícito
culposo y dañoso (Art. 1319 CCU) y el Estado debe responder como garante ante el
daño causado por el ilícito culposo del dependiente (Arts. 24 y 15 de la Constitución; Arts.
1324 y 1326 CCU). El acreedor al amparo del instituto de la acumulación inicial de
pretensiones (Art. 120 CGP), puede reclamar el pago, indistintamente, a cualquiera de
los dos.
Siguiendo a GAMARRA, Van Rompaey dice que: “la finalidad de la responsabilidad
vicaria es asegurar la reparación del daño. Es por ello, que, al lado de quien responde
por su propia culpa, por el hecho ilícito del cual es autor, en base a lo dispuesto por el
Art. 1319 del CCU, que impone a aquel por cuyo dolo o negligencia ha sucedido (el hecho
ilícito dañoso) la obligación de repararlo, la ley agrega en el Art. 1324 CCU, una segunda
responsabilidad, que se acopla a la primera y la refuerza (…) este segundo sujeto es
responsable a título de garantía para asegurar a la víctima la reparación.”
Entonces, Van Rompaey, siguiendo a Jorge Gamarra, concluye que, la responsabilidad
del dependiente o empleador es solidaria.
Van Rompaey se afiliaba a la tesis de la responsabilidad directa del funcionario público,
y que la responsabilidad del Estado era subsidiaria. Así, el tercero podría elegir entre
demandar directamente al Estado o demandar primero al funcionario público.
Respecto a la responsabilidad de los jueces, rige el Art. 23 de la Constitución:
Art. 23 de la Constitución: “Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más
pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden
de proceder que en ella se establezca.”
Este es el fundamento que se utiliza por parte de quienes sostienen la responsabilidad
directa de los jueces, porque da a entender este artículo que se está ante una tesis de
responsabilidad directa. Así lo ha entendido la Asociación de Magistrados del Uruguay.
Sin embargo, esta posición no es de recibo para quienes sostienen que no existe la
responsabilidad directa de los funcionarios públicos.
En virtud de que hay cierta tesis minoritaria en la jurisprudencia, pero que existe, la cual
sostiene la responsabilidad directa de los funcionarios públicos, y que se han demandad
y condenado a jueces (funcionarios públicos del PJ) fundándose en el Art. 23 de la
Constitución, señalados como directamente responsables, la AMU solicitó al Parlamento
la modificación del Art. 111 de la LOT, proponiendo que se establezca que las acciones
por responsabilidad civil por daños causados por actos jurisdiccionales, deban entablarse
contra el Poder Judicial y no directamente contra los jueces (ya que, debido a las 2 tesis
que se sostenían, corrían riesgo estos funcionarios de ser demandados directamente).
Dice el Art. 111 LOT vigente, en redacción dada por el Art. 11 de la ley N° 19.830:
“Tratándose de responsabilidad civil de los jueces por actos propios de su función, se
aplicará el régimen establecido por la Constitución de la República. Conforme al numeral
20) del artículo 85 de la Constitución de la República, declárase, con carácter
interpretativo de los artículos 23, 24 y 25 de la Constitución de la República, que la acción
tendiente a la indemnización de los daños y perjuicios causados por dichos actos, solo
podrá dirigirse directamente contra la Administración de Justicia. Si los daños y perjuicios
provienen de dolo o culpa grave, el Estado podrá repetir contra los magistrados para el
reembolso respectivo.”
Cuando se habla de Administración de Justicia, se está refiriendo al Poder Judicial como
sistema orgánico, que es contra quien se dirigirán las acciones por reclamación de los
daños y perjuicios causados por los funcionarios comprendidos en el Art. 23 de la
Constitución.
La acción de repetición a cargo del Estado, procederá únicamente cuando el funcionario
haya actuado con culpa grave o dolo, de acuerdo con el Art. 25 de la Constitución.
La norma despeja todo tipo de dudas, respecto de que primero debe responder el Estado
y no los jueces, pese a lo que ha interpretado una doctrina minoritaria, que encuentra
asiento en la jurisprudencia y en virtud de ello la AMU propuso la modificación señalada.
Que exista jueces y tribunales que sostengan la posición minoritaria respecto de la
posibilidad de accionar directamente contra los jueces, resulta necesaria, para despejar
todo tipo de dudas, una norma interpretativa como ésta. En materia de responsabilidad
del Estado, primero se deberá accionar contra éste, y luego podrá éste repetir contra el
funcionario.
Clase 25/10/2021:
Control de constitucionalidad:
Introducción:
La Constitución es la norma suprema, por lo tanto, toda ley que sea contraria a la misma,
debe ser declarada nula o anulada, decía el juez Marshall en los Estados Unidos,
sentando un precedente sumamente importante.
En materia del control constitucional de los actos legislativos, éste puede estar confiado
al Poder Judicial, a cualquier juez del PJ (como en EEUU o Argentina), al órgano máximo
del PJ (como en nuestro país), o a cargo de las llamadas “Cortes Constitucionales” o
Tribunales Constitucionales.
Este es uno de los criterios para distinguir los sistemas de inconstitucionalidad que existe
alrededor del mundo: según sea el órgano encargado de declarar la inconstitucionalidad
(si es un órgano del PJ o una Corte Constitucional).
El segundo criterio es, si el control se hace a priori o a posteriori.
Como tercer criterio tenemos los efectos de la sentencia, sea ya con efectos en el caso
concreto (modelo norteamericano, seguido en nuestro país también- aunque nuestro
sistema es “mixto”) o efectos generales (como el modelo europeo).
Por un lado, tenemos al sistema norteamericano, el cual es judicialista, difuso y con
efectos en el caso concreto. Por otro lado, genéricamente, el sistema europeo se lo
puede entender como un sistema NO judicialista, donde la declaración de
inconstitucionalidad está a cargo de Cortes o Tribunales constitucionales que no integran
el Poder Judicial, y la declaración tiene efectos generales o erga omnes.
La mayor parte de los países de Europa tienen este sistema, sin perjuicio de que hay
variantes según sea el país europeo en que nos encontremos.
En suma, tenemos 2 grandes modelos:
a- El norteamericano (difuso, con competencia del PJ y efectos en el caso concreto)
b- El europeo (concentrado en un órgano que decide la constitucionalidad, que
puede ser del PJ o una Corte constitucional, y los efectos de la sentencia son
generales).
Jhon Marshall, en el enigmático “leading case” norteamericano “Marbury Vs. Madison”,
del año 1803, que sin dudas es un hito en materia del control de constitucionalidad,
consagró: la Constitución es la “ley suprema” del país.
El razonamiento seguido por el Presidente de la Corte Suprema de EEUU, fue el
siguiente: el principio esencial es que la Constitución es la ley suprema del país. En
segundo lugar, la Corte Suprema ha jurado sostener la Constitución de EEUU. Surge
lógicamente la conclusión de que cuando una ley del Congreso difiere con la ley superior
(la Constitución), la Corte Suprema no puede aplicarla, sino por el contrario debe
declararla nula y sin ningún efecto.
En este “leading case” norteamericano, la cuestión de fondo fue si una ley votada por el
Congreso, pero contraria a la Constitución, podía seguir siendo aplicada y conservar su
vigencia. Ante ello, el Juez Marshall consideró que las facultades del Congreso están
delimitadas por el texto de la Constitución y que, si hay una ley contraria a la Constitución,
no es ley. En definitiva, afirmó Marshall “Si una ley resultara contraria a la Constitución,
o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a desestimar una
u otra, compete al Tribunal determinar cuál es el derecho aplicable, ya que ésta
constituye la esencia de la función jurisdiccional.”
Quiere decir, pues, que el control de constitucionalidad de las leyes de EEUU fue una
creación pretoriana, que tuvo su punto de partida en una interpretación jurisprudencial
de la mano del Juez Marshall, dado que no existía una norma de la Constitución Federal
Norteamericana de 1787 que en forma expresa le atribuyera esa facultad al Poder
Judicial.
En América Latina, originalmente se implantó el sistema norteamericano, el cual fue
adoptado por Argentina, también (al igual que EEUU) por una decisión pretoriana de la
Corte Suprema de la Nación Argentina, a raíz del caso “Sojo” (1887). La Constitución
Argentina de 1853, vigente hasta hoy con todas las modificaciones que se le han
realizado, siguiendo el precedente norteamericano, al igual que la Constitución
norteamericana, no establece o prevé a texto expreso el control de constitucionalidad;
no prevé de manera específica la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de
las leyes, autodefiniéndose la Corte Suprema como “intérprete final de la Constitución”.
Fue creado en forma pretoriana el control de constitucionalidad en la República
Argentina, al igual que en el “leading case” “Marbury vs. Madison” de 1803.
Así, en Argentina el control de constitucionalidad tiene su base en una decisión
jurisprudencial de la Corte Suprema. Es, entonces, un sistema idéntico al
norteamericano: judicialista, difuso y con efectos en el caso concreto.
Brasil adoptó, en la Constitución de 1891, el sistema norteamericano, por el cual,
cualquier juez o tribunal del PJ podía controlar la constitucionalidad de las leyes.
Idéntico caso ocurrió en México, aunque con una particularidad: el control de
constitucionalidad de modelo norteamericano, México lo incorporó a través del juicio de
amparo, desde 1897 en adelante.
La Constitución uruguaya recién incorporó el control de la constitucionalidad en la
Constitución de 1934. El modelo uruguayo es un modelo mixto, porque en nuestro
modelo influyó la Constitución española de 1931, que había creado el Tribunal de
garantías constitucionales, entonces adoptamos ese modelo mixto, confiriéndole
competencias al órgano supremo del PJ (a la SCJ), pero con una sentencia que tiene
efectos en el caso concreto.
Uruguay tiene un sistema judicialista (como el norteamericano), concentrado (como el
europeo), y la sentencia tiene efectos en el caso concreto (como el modelo
norteamericano).
Costa Rica y Paraguay ha adoptado el sistema de la “Sala Constitucional” de la Suprema
Corte de Justicia, que es quien tiene la competencia para el control de constitucionalidad.
Pero, en América Latina entró, también, el modelo europeo de Tribunales
constitucionales, modelos que lo adoptaron: Guatemala, Chile (con la Constitución de
1980), Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia. Sin embargo, tienen distintas características.
Ej.: en Colombia el Tribunal Constitucional se encuentra dentro del PJ, mientras que en
Chile, por ejemplo, se encuentra independizado del PJ.
Brasil en su Constitución de 1988 estableció un sistema mixto, muy particular, porque
admite el sistema difuso de contralor de la constitucionalidad, a cargo de los jueces y
tribunales del PJ, pero asigna un control concentrado en el Supremo Tribunal Federal
para las leyes federales y los tratados internacionales. Quiere decir: la Constitución
brasileña impone que las leyes federales y los tratados internacionales son competencias
originarias del Supremo Tribunal Federal, y las sentencias de éste órgano tienen efectos
generales o erga omnes (igual que los tribunales europeos).
Este modelo brasileño fue adoptado por México en diversas reformas constitucionales,
en 2008 y 2011, donde se le dio esa competencia a la Suprema Corte de Justicia Federal.
México ha seguido el modelo brasileño, de otorgar competencia en los asuntos federales
a la SCJ y con efectos generales la sentencia de inconstitucionalidad.
Clase 1/11/2021:
Control de constitucionalidad de los actos jurídicos:
Este control no refiere únicamente al control de la constitucionalidad de las leyes, sino a
otros actos jurídicos. Este control de la constitucionalidad de los actos jurídicos se realiza
conforme a la Constitución.
Cuando hablamos del control de constitucionalidad de actos jurídicos, nos referimos a
manifestaciones de voluntad del Estado (específicamente).
Un primer control de constitucionalidad de los actos jurídicos del Estado ya lo vimos, que
era el control de constitucionalidad de los actos administrativos, que ejerce el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el Art. 309 de la Constitución.
Dice el Art. 309 de la Constitución: “El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por
la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o
con desviación de poder. La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos
administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos
Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.”
Dentro del término “regla de derecho” está comprendida la Constitución, que puede ser
violación de una norma constitucional o de un principio constitucional, puesto que, no
solo están comprendidos dentro del término “regla de derecho” las normas, sino también
los principios. En este caso están comprendidos el articulado de la Constitución y
también sus principios.
Siguiendo a CAJARVILLE, existen 3 categorías de principios:
-
Principios que informan nuestro sistema constitucional, que se inducen del
contenido expreso de la Constitución, expresamente consagrados, y se
encuentran al mismo nivel que las normas constitucionales.
-
-
Principios referidos en el Art. 72 de la Constitución, sobre derechos, deberes y
garantías inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno, que también son principios constitucionales.
Luego, CAJARVILLE habla de que existen otros principios que no están en estos
2 niveles de principios, como por ejemplo el principio de separación de poderes.
Este principio se infiere de diversos artículos.
Cuando se habla de los actos administrativos en el Art. 309, están comprendidas las
normas constitucionales y también los principios.
Esta referencia a la clasificación hecha por CAJARVILLE sirve para observar qué tipo de
principios constitucionales hay en nuestra Constitución, sean expresos o implícitos.
Lo que nos importa respecto del control de constitucionalidad de los actos
administrativos, son aquellos actos que fueran anulados por el TCA por ser contrarios a
la Constitución, sean ya contrarios a una norma o a un principio.
Luego tenemos un segundo control, regulado en el Art. 313 de la Constitución, que es el
control de la competencia constitucional de los órganos del Estado. Recordemos que es
una competencia que tiene el TCA para entender en las contiendas de competencia de
los órganos del Estado, fundadas en la legislación (las que son fundadas en la
Constitución le corresponde a la SCJ). Es el llamado contencioso “inter-administrativo”,
que puede darse entre el PE, GD, EA y SD. También tiene competencia en cuanto al
contencioso “intra-orgánico”, dentro del órgano de las Juntas Locales o Directorios de
EA y SD.
De acuerdo con el inciso 3 de este Art. 313, si la contienda de competencia, sea ya “interadministrativa” o “intra-orgánica”, el control de la contienda de competencia lo realiza la
SCJ.
El cuarto sistema de control es el recurso de apelación ante la Cámara de
Representantes, previsto en el Art. 303 de la Constitución, el cual reza: “Los decretos de
la Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal contrarios a la
Constitución y a las leyes, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, serán apelables para ante la Cámara de Representantes
dentro de los quince días de su promulgación, por un tercio del total de miembros de la
Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos en el Departamento. En este último
caso, y cuando el decreto apelado tenga por objeto el aumento de las rentas
departamentales, la apelación no tendrá efecto suspensivo. Si transcurridos sesenta días
después de recibidos los antecedentes por la Cámara de Representantes, ésta no
resolviera la apelación, el recurso se tendrá por no interpuesto. La Cámara de
Representantes dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se dé cuenta de
la apelación, podrá solicitar por una sola vez, antecedentes complementarios, quedando,
en este caso, interrumpido el término hasta que éstos sean recibidos. El receso de la
Cámara de Representantes interrumpe los plazos fijados precedentemente.”
Los legitimados para interponer este recurso ante la Cámara de Representantes son: un
tercio del total de miembros de la Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos
en el Departamento.
La Constitución, en este sentido, no establece con qué mayoría ha de aprobarse o qué
mayoría se necesita para la resolución por parte de la Cámara de Representantes. Dice
el profesor Tealdi que se puede entender que es mayoría absoluta, pero nada dice la
Constitución. Hay una ley, que es la N° 18.045, que regula lo referente a la interposición
del recurso previsto en el Art. 303 de la Constitución. Dice esta ley que se debe interponer
el recurso directamente ante la Cámara de Representantes, por escrito, que deberá tener
una narración de hechos, con la apreciación expresa de las disposiciones
constitucionales o legales presuntamente violadas por el acto jurídico. No caben las
invocaciones genéricas a la Constitución o las leyes, sino que tiene que ser expresa y
exacta de qué normas están siendo violadas.
Tampoco prevé la ley por qué mayoría se aprueba.
El amparo es otro tipo de control de constitucionalidad “difuso”, dice CORREA FREITAS,
porque todo juez o tribunal que tenga competencia en un amparo, en definitiva, está
juzgando si se está violando un derecho o una libertad reconocida por la Constitución.
Clase 3/11/2021:
Control de constitucionalidad de las leyes:
Consideraciones preliminares:
Los sistemas de control de la constitucionalidad:
Como enseñara LINARES QUINTANA, el principio de la supremacía de la Constitución
no dejaría de ser más que una mera declaración teórica, si la Constitución no organizara
un procedimiento para hacerlo efectivo.
Como vimos, tradicionalmente la doctrina constitucionalista distingue entre el sistema
difuso y el sistema concentrado de control de constitucionalidad.
El sistema difuso, como se explicara anteriormente, es el característico de EEUU y
Argentina, por el cual cualquier juez o tribunal del Poder Judicial puede declarar la
inconstitucionalidad de un acto legislativo. Puede afirmarse que, si bien inicialmente el
sistema difuso norteamericano se difundió en la mayoría de los países de América Latina,
en su momento, actualmente el sistema exclusivamente difuso se aplica únicamente en
EEUU y en la Argentina.
El sistema concentrado, conocido como el sistema austríaco ideado por KELSEN, que
se aplica en Europa a través de los Tribunales o Cortes Constitucionales (Alemania,
Italia, Francia, España y Portugal), y en el Uruguay a cargo de la SCJ, por el cual
solamente un órgano es competente para la declaración de inconstitucionalidad.
Los diversos sistemas de control de la constitucionalidad de los actos legislativos en el
Derecho comparado pueden ser clasificados en base a diversos criterios, según se tome
en cuenta si el control se ejerce por los órganos del Poder Judicial o por órganos
independientes tales como los Tribunales, Consejos o Cortes Constitucionales; también
se puede tener en cuenta el criterio si el control de constitucionalidad está concentrado
en un órgano, sea del Poder Judicial como la SCJ, sea un órgano independiente del
Poder Judicial como un Tribunal o Corte Constitucional; otro criterio a tomarse en cuenta
para la clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad es el control “a priori”
o “a posteriori”, es decir, si se controla la constitucionalidad de una ley antes de que entre
en vigencia o después que entró en vigencia; asimismo, se puede tener en cuenta el
criterio de los efectos de la sentencia, según tenga efectos generales derogando a la
norma legislativa cuestionada, o que solamente tenga efectos en el caso concreto
planteado.
A los efectos prácticos de este estudio, se utilizarán 3 criterios básicos:
a.- Control “a priori” y control “a posteriori”;
b.- Órgano competente para el control de constitucionalidad;
c.- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.
A. Sistema de control “a priori” y de control “a posteriori”:
El sistema de control constitucional “a priori” por excelencia es el que tiene Francia,
consagrado por la Constitución de 1958, con la creación del Consejo Constitucional. En
Francia, este Consejo únicamente puede controlar la regularidad de una ley antes de su
promulgación, es decir, antes de que sea ley, y sólo a petición de quienes expresamente
están legitimados para ello: el Presidente de la República, el Primer Ministro, los
Presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado y 60 senadores o 60 diputados.
En América Latina, admiten el control “a priori”, las Constituciones de Bolivia, Chile,
Colombia y Guatemala, pero con la salvedad de que, a diferencia del sistema francés
que únicamente admite el control de un “proyecto de ley” antes de su promulgación, estos
países latinoamericanos aceptan, también, un control “a posteriori”.
B. Órgano competente para la declaración de inconstitucionalidad:
1.- Asignación de la competencia del control de la constitucionalidad a órganos políticos,
como por ejemplo el Parlamento, o a órganos ejecutivos o dependientes del Poder
Ejecutivos, como órganos de justicia constitucional. Es el caso de Francia.
2.- Asignación de la competencia de control de la constitucionalidad a órganos del Poder
Judicial, extremo que admite 3 variantes:
(i) Sistemas que atribuyen la competencia a todos los órganos del Poder Judicial, como
es el caso de EEUU y Argentina;
(ii) Sistemas que sólo atribuyen la competencia al órgano jerarca del Poder Judicial, esto
es la Suprema Corte de Justicia: Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay
y Uruguay.
(iii) Sistemas que atribuyen la competencia de control de constitucionalidad a todos los
órganos del Poder Judicial y en algunas materias sólo al órgano jerarca, como es el caos
de la Constitución de Brasil de 1988, con el Supremo Tribunal Federal que tiene
competencia sobre las leyes o actos normativos federales o estatales en base a la
Constitución Federal; de la Constitución de Venezuela de 1999, con la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que tiene competencia exclusiva para
declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el poder
público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango
de ley; y de la Constitución de México vigente que le otorga competencias específicas
en materia de inconstitucionalidad al Tribunal Superior de Justicia.
(IV)- Asignación de la competencia de control de la constitucionalidad a órganos
independientes del Poder Judicial:
Tales como: Tribunales, Cortes o Consejos Constitucionales, como es el caso de Italia,
Alemania, Francia, España, Portugal, en Europa, y en varios países de América Latina,
que actualmente son: Bolivia, Chile, Colombia, Perú, Ecuador y Guatemala.
C. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad:
En cuanto a los efectos de la sentencia de declaración de inconstitucionalidad,
corresponde destacar que, en el Derecho Comparado encontramos las siguientes
soluciones:
(i)
(ii)
En el sistema difuso: aplicable en EEUU y Argentina, el efecto de la sentencia
declarativa de inconstitucionalidad sólo tiene efectos en el caso concreto,
razón por la cual la ley sigue siendo válida y eficaz, salvo para quien obtuvo la
declaración de inconstitucionalidad.
En el sistema concentrado: siguiendo el modelo austríaco de los Tribunales o
Cortes Constitucionales, y en las Cortes Supremas del Poder Judicial, el efecto
de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad es general o “erga omnes”,
significando en los hechos la anulación de la ley cuestionada de
inconstitucionalidad. En América Latina las sentencias de inconstitucionalidad
de las Cortes Supremas de Justicia de Brasil, Costa Rica, El Salvador, México,
Panamá y Venezuela, tienen efectos generales.
La excepción a esta regla son los sistemas concentrados en las Cortes
Supremas de Justicia de Honduras, Paraguay y Uruguay, en que las
sentencias tienen efectos en el caso concreto.
El régimen constitucional uruguayo:
La Constitución uruguaya de 1967, con las reformas parciales de 1989, 1994, 1997 y
2004, se caracteriza por ser una constitución escrita; extensa, dado que tiene 332
artículos y las disposiciones transitorias y especiales; rígida en cuanto los procedimientos
de reforma previstos por el Art. 331 son diferentes del procedimiento de sanción de las
leyes ordinarias; y finalmente, es una Constitución rígida propiamente dicha, porque
consagra la superlegalidad constitucional, es decir que tanto las leyes sancionadas por
el Poder Legislativo, como los decretos con fuerza de ley de los Gobiernos
Departamentales, pueden ser declarados inconstitucionales, por razones de forma o de
contenido, por la SCJ, por vía de acción, de excepción o de oficio.
Expresa CORREA FREITAS que la defensa de la superlegalidad constitucional, más
conocido como el instituto de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, es uno
de los temas más importantes del Derecho constitucional.
En la medida que el régimen constitucional prevé la defensa de la superlegalidad
constitucional, asegura el respeto y estricto cumplimiento de los preceptos contenidos en
la Constitución, de los derechos, deberes y garantías que son esenciales para la plena
vigencia del Estado de Derecho y de los DDHH de los habitantes de la República.
Nuestra Constitución, al ser “rígida”, contiene disposiciones que aseguran la
inaplicabilidad de las disposiciones legislativas que contraríen el texto constitucional. En
nuestro caso, se prevé un sistema de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, a
partir de la Constitución de 1942.
Evolución histórica en Uruguay:
Las 2 primeras constituciones en Uruguay (1830 y 1918) no previeron el instituto de la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes, con lo cual, de acuerdo con la doctrina
italiana, nos encontrábamos ante Constituciones “semi-rígidas”. En ese aspecto, las 2
constituciones guardaron silencio al respecto. No obstante, existió jurisprudencia que
declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1862 que prohibía el pago de perjuicios de
guerra por parte del Estado.
Específicamente, bajo la vigencia de la Constitución de 1830, la doctrina y la
jurisprudencia sostuvieron la imposibilidad jurídica del control de constitucionalidad de
las leyes, en virtud de que el Art. 152 de dicha Carta establecía la exclusividad para
interpretar o explicar la Constitución, al Poder Legislativo.
En las épocas de ambas constituciones, primaba, a nivel político, la idea de que era
competencia del Poder Legislativo para interpretar la Constitución, el Poder Judicial no
podía ingresar a juzgar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de una ley.
Fue en la Constitución de 1934 que, por primera vez, se introdujo el tema de la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes, atribuyéndole ésta competencia en
forma exclusiva y originaria a la SCJ, se estableció un sistema judicialista, pero
concentrado.
En esta Constitución se preveía que los actos que podían ser impugnados de
inconstitucionalidad, eran las leyes, únicamente; es decir, los actos jurídicos sancionados
por el Poder Legislativo.
Además, la Constitución de 1934, régimen que mantuvo la Constitución de 1942,
establecía 2 vías para promover la inconstitucionalidad de una ley: por vía de excepción
o por vía de oficio. Se requería que existiera un asunto pendiente, que hubiera un juicio,
para que se promoviera por excepción, o, bien, que sea declarada de oficio por la SCJ.
Debía existir una causa, un juicio, un proceso, para que éste fuese contradictorio, para
que se pudiera promover la inconstitucionalidad.
Como se decía, quien podía promover la inconstitucionalidad era la parte interesada,
según surgía de la Constitución, o juez o tribunal que entienda en el asunto. Además,
debía referirse el objeto de la inconstitucionalidad, a una “ley” en sentido formal. Por otra
parte, se establecía que la promoción de la gestión se realizaba siempre que tenga
relación con “un caso judicial concreto”, y que, además, éste se hallare “pendiente”.
El Art. 232 de la Constitución de 1934 decía: “Las leyes podrán ser declaradas
inconstitucionales, por razón de forma o de contenido, de acuerdo con lo que se
establece en los artículos siguientes.”
El Art. 233 decía que: “Dicha declaración y la inaplicabilidad de las disposiciones
afectadas por ella, deberán pedirse por parte interesada. El juez o tribunal que conozca
de la causa, podrá también, de oficio, plantear la inconstitucionalidad, antes de dictar
resolución.”
El Art. 234 decía que: “Formulado el petitorio, o planteada de oficio la inconstitucionalidad
en un caso concreto, quedará en suspenso el proceso y se elevarán los autos a la SCJ,
a quien compete el conocimiento y resolución originaria y exclusiva de la materia, con
los requisitos de la sentencia definitiva. El fallo de la SCJ sólo tendrá efecto en el proceso
contradictorio en el que sea pronunciado.”
El Art. 235 decía que: “La ley reglamentará los procedimientos correspondientes.”
En estas constituciones: a) se atribuía la competencia exclusiva a la SCJ; b) había 2 vías:
de excepción y de oficio; c) respecto a quién tenía legitimación activa, se hablaba de
“parte interesada”, como excepción que podía oponer quien estaba en juicio.
En la Constitución de 1952 se produjeron algunos cambios importantes, manteniéndose
el mismo régimen en la Carta de 1967: se incluye como legitimado para promover la
acción de inconstitucionalidad por vía de oficio al TCA. De esta manera, cualquier juez o
tribunal, incluido el TCA, se encontraban legitimados para la acción de
inconstitucionalidad por vía de oficio. A su vez, se agrega que, además de las “leyes” (en
sentido orgánico-formal), pueden ser declarados inconstitucionales los decretos de los
gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción.
La otra reforma importante fue, que, a las 2 vías “de excepción” (en las causas
pendientes) y “de oficio” (también en las causas pendientes) que ya existían, se agregó
la vía de “acción”, en forma directa ante la SCJ. En virtud de la “vía de acción”, el
interesado puede reclamar directamente ante la SCJ la inconstitucionalidad de una ley o
un decreto de un gobierno departamental con fuerza de ley en su jurisdicción.
Otro aspecto importante refiere a la legitimación para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes, porque la declaración de inconstitucionalidad de una
ley y su inaplicabilidad, podrá solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en
su interés directo, personal y legítimo. Este fue uno de los cambios introducidos por la
Constitución de 1952, que se mantiene en la de 1967. A diferencia de la Constitución de
1934 que se hablaba de “parte interesada” en un juicio, como legitimado activo (o bien el
juez o tribunal, de oficio) acá se le da una calificación: no cualquiera puede promover la
inconstitucionalidad de una ley, por vía de acción o excepción, sino que la persona física
o jurídica, pública o privada, que promueva por vía de acción o excepción, tiene que tener
un interés directo, personal y legítimo –situaciones jurídicas subjetivas- (legitimación
activa).
Tanto en la Constitución de 1934 y 1942, como en la de 1952 y 1967, nosotros tenemos
que, el efecto de la sentencia, es en el caso concreto (interpartes).
¿Cuáles son los caracteres del sistema uruguayo de inconstitucionalidad?
Siguiendo los criterios expuestos precedentemente, se debe indicar, en primer lugar, que
el control de constitucionalidad es “a posteriori”, es decir, que se controla la regularidad
constitucional una vez que el acto legislativo está vigente, esto es la ley sancionada por
el Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo y los decretos de los Gobiernos
Departamentales con fuerza de ley dentro de su jurisdicción. No admite, pues, como en
otros sistemas constitucionales comparados, el control “a priori” de los proyectos de ley
y de tratados o convenciones internacionales.
En segundo lugar, el órgano competente para juzgar sobre la constitucionalidad de los
actos legislativos es la SCJ, órgano jerarca del Poder Judicial. Se trata, pues, de un
sistema concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, por oposición al
sistema difuso de los EEUU y de la Argentina, que admiten que cualquier juez o tribunal
del Poder Judicial pueda juzgar en materia de inconstitucionalidad.
En tercero lugar, a los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo
afecta al caso concreto, es decir, que tiene efecto “inter partes”, con lo que la ley sigue
vigente y sigue siendo válida; en definitiva, sólo beneficia a quien ha promovido la
declaración de inconstitucionalidad. Esto diferencia al sistema uruguayo del sistema de
justicia constitucional europeo, en el que los efectos de la sentencia son generales, “erga
omnes”, provocando la anulación de la ley, es decir que la declaración de
inconstitucionalidad beneficia a todos por igual.
Al régimen vigente tenemos que observarlo teniendo en cuenta varios elementos:
a. Tenemos que ver el órgano competente para la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes;
b. Cuáles son los actos jurídicos susceptibles de ser declarados inconstitucionales;
c. Los fundamentos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad;
d. Quiénes tienen legitimación activa para promover la declaración de
inconstitucionalidad;
e. Cuáles son las vías para la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los
actos legislativos; y
f. Cuáles son los efectos de la sentencia de declaración de inconstitucionalidad.
1.- Órgano competente para la declaración de inconstitucionalidad:
Tal como hemos visto, en el Uruguay, nosotros tenemos un sistema concentrado en el
órgano jerarca del Poder Judicial (la SCJ).
Así lo establece expresamente el Art. 257 de la Carta: “A la SCJ le compete el
conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia; y deberá pronunciarse
con los requisitos de las sentencias definitivas.”
La SCJ tiene la competencia originaria y exclusiva en esta materia.
Señala VESCOVI, que “la competencia exclusiva, excluye también la posibilidad de que,
no sólo los órganos inferiores del Poder Judicial entiendan en la inconstitucionalidad,
sino también que todos los órganos de la Administración puedan atribuirse tal
competencia.”
Esta solución es la que se ha mantenido inalterable, invariable, en nuestra Constitución,
desde 1934 hasta la fecha. En este sentido, sabemos que la Constitución le asigna a la
SCJ competencias originarias y exclusivas en el Art. 239, a la que se agrega ésta
competencia que está prevista en el Art. 257 de la Constitución.
2.- Actos jurídicos susceptibles de ser declarados inconstitucionales:
En este tema, lo primero que tenemos nosotros es el Art. 256 de la Constitución: “Las
leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido, de
acuerdo con lo que se establece en los artículos siguientes.”
En la Constitución uruguaya, toda vez que se alude al vocablo “ley” o “leyes”, se lo hace
en sentido orgánico-formal. Es decir, por “ley” debe entenderse a todo acto jurídico
emanado del Poder Legislativo que ha seguido el procedimiento previsto para la sanción
de las leyes ordinarias previsto en la Constitución (Arts. 133 y siguientes). Este es el
criterio orgánico-formal para la caracterización de las “leyes” en el Uruguay.
Así, el acto jurídico “ley”, depende de 2 aspectos: a) uno orgánico, esto es que es un acto
jurídico sancionado por el Poder Legislativo; b) otro formal, es decir que la aprobación
del acto jurídico ha debido cumplir con las formalidades de la iniciativa, discusión,
sanción y promulgación.
Se excluye, con este criterio orgánico-formal, a las llamadas “leyes constitucionales”, las
cuales son un procedimiento de reforma de la Constitución, previsto en el Art. 331 de la
Carta.
A partir de la Constitución de 1952, fueron incluidos los decretos de los gobiernos
departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción, como pasibles de ser
declarados inconstitucionales, según reza el Art. 260 vigente.
Como sabemos, nosotros tenemos algunas otras categorías aparte de las “leyes” y los
“decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción”, como
lo son los “decretos-leyes” o los “actos institucionales”, sancionados en las diferentes
épocas de facto en nuestro país, a los cuales se les ha reconocido “valor y fuerza de ley”
(ley N° 15.748 les dio valor y fuerza de ley y la denominación de “decretos-leyes” a los
actos legislativos aprobados por el Consejo de Estado durante la época de facto).
De acuerdo con el Art. 508 del CGP, podrán ser también declarados inconstitucionales.
Reza este artículo: “Caso concreto. - Siempre que deba aplicarse una ley o una norma
que tenga fuerza de ley, en cualquier procedimiento jurisdiccional, se podrá promover la
declaración de inconstitucionalidad.”
Esta norma ha venido a solucionar en forma expresa el problema doctrina de si podían
o no ser declarados inconstitucionales los llamados “decretos-leyes” y los llamados
“Actos Institucionales”, dado que la Constitución uruguaya sólo refiere, en cuanto a la
declaración de inconstitucionalidad, a las “leyes” y a los “decretos de los Gobiernos
Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción”.
De acuerdo con el Art. 508 CGP, podrán ser declarados inconstitucionales tanto una ley
como cualquier norma “que tenga fuerza de ley”, con lo cual se incluyen a los decretosleyes y los actos institucionales.
En consecuencia, los actos jurídicos pasibles de inconstitucionalidad por la SCJ son: las
leyes nacionales sancionadas por el Poder Legislativo, los Decretos-leyes previstos por
la ley N° 15.738 que tengan valor y fuerza de ley, los Actos Institucionales del período de
facto que tengan valor y fuerza de ley, y los decretos de los gobiernos departamentales
con fuerza de ley en su jurisdicción. En suma: toda norma que tenga “fuerza de ley”, de
acuerdo con el Art. 508 del CGP.
Una cuestión especial: la cuestión de la Disposición Transitoria y Especial, Letra “V”), de
la Constitución 1967, con la reforma de 1994:
La reforma constitucional parcial de 1994 agregó un nuevo Literal V a las Disposiciones
Transitorias y Especiales de la Constitución de la República, por lo que se declara “la
inconstitucionalidad de toda modificación de seguridad social, seguros sociales, o
previsión social (Art. 67) que se contenga en leyes presupuestales o de rendición de
cuentas, a partir del 1 de octubre de 1992. La SCJ, de oficio, o a petición de cualquier
habitante de la República, emitirá pronunciamiento sin más trámite, indicando las normas
a las que debe aplicarse esa declaración, lo que comunicará al Poder Ejecutivo y al Poder
Legislativo. Dichas normas dejarán de producir efectos para todos los casos, y con
retroactividad a su vigencia.
Este caso de la Disposición Especial literal V de la Carta se trata de un caso en que la
propia Constitución declara la inconstitucionalidad de actos legislativos, legitimándose a
la propia SCJ para que de oficio proceda a efectos de la declaración, y a cualquier
habitante de la República para que pueda promover la petición ante la Corte. Enseña
CORREA FREITAS, que “…este es un caso, pues, en donde la Nación (Arts. 4, 77 inc.
1 y 82 de la Const.) en ejercicio directo de la soberanía, declara la inconstitucionalidad.”
Se requerirá un acto jurídico posterior de la SCJ –una sentencia-, que indique cuáles son
las disposiciones legales alcanzadas por la declaración de inconstitucionalidad
formulada por la Nación. La Corte deberá indicar qué normas incluidas en una ley de
presupuesto o de rendición de cuentas sancionada a partir del 1 de octubre de 1992,
modifican las materias a las que alude el Art. 67 de la Constitución, comunicándolo al
Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo.
Sin embargo, la SCJ por sentencia Interlocutoria N° 628/2017, varió su jurisprudencia
anterior, considerando agotada la Disposición Transitoria y Especial Letra V) de la
Constitución. Entre sus fundamentos, expresó los siguientes: “El peticionante pretende
que la Corte declare la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones mediante un
particular mecanismo sometido a una condición que ya se verificó con el dictado de la
resolución N° 338/1995 (…) En efecto, tal como lo han sostenido estudios
especializados, la disposición Letra V) de la Carta es de carácter transitorio, por lo que
actualmente ya no tiene aplicación, lo que impide acceder a lo solicitado.”
Sin embargo, la norma interpretativa del Art. 67 de la Carta, es decir, la letra “v” de la
Disposición Transitoria y Especial no establece para sí el momento en que dejará de
producir efectos. Sostener lo contrario supone un contrasentido, al vulnerar el designio
del constituyente plasmado en el texto de la Constitución, al desaplicar la norma que
efectiviza respecto de determinados actos jurídicos de rango legal. Ello es compartido
por CORREA FREITAS.
Clase 10/11/2021:
3.- Fundamentos de la solicitud de inconstitucionalidad:
El Art. 256 de la Constitución nos dice que: “Las leyes podrán ser declaradas
inconstitucionales por razón de forma o de contenido, de acuerdo con lo que se establece
en los artículos siguientes.”
De este artículo surge claramente que son 2 los fundamentos o 2 las causales por las
cuales se puede solicitar la inconstitucionalidad de un acto legislativo (Art. 508 del CGP
en cuánto al alcance del vocablo “ley”), que son: a) por razón de forma; b) por razón de
contenido.
a) Por razón de forma:
Cuando hablamos de forma estamos hablando de la parte formal o extrínseca del acto
legislativo, del procedimiento de formación del acto legislativo, sea ya una ley emanada
del Poder Legislativo o un decreto de un gobierno departamental con fuerza de ley en su
jurisdicción.
Si no se cumplen las etapas procedimentales, de formación de la voluntad del acto
legislativo (ej.: en la ley nacional, Art. 133 y ss. Const.)
Un ejemplo podría ser el tema de las mayorías requeridas por la Constitución para la
sanción de una ley, o el tema de la iniciativa para promover la ley (ej.: si es materia
privativa del PE).
Si se viola alguno de estos procedimientos formales que establece la Constitución para
la sanción de las leyes, por supuesto que allí tendremos razones de forma para solicitar
la inconstitucionalidad del acto legislativo.
b) Razones de contenido:
Aquí estamos hablando que ese acto legislativo (esa norma con fuerza de ley, como dice
el Art. 508 del CGP), viola algún precepto de la Constitución o algún principio
constitucional.
En este caso lo que la SCJ controla es la correspondencia sustancial o material de las
leyes o normas que tengan fuerza de ley con la Constitución. En definitiva, se trata del
control intrínseco del acto jurídico legislativo, con respecto a los preceptos y normas
contenidos en la Constitución.
Señala CORREA FREITAS, que, “por supuesto que la inconstitucionalidad tiene que ser
evidente, grosera, que vulnere en forma clara los principios y las normas
constitucionales, que no deje lugar a dudas que se está frente a una violación de los
preceptos que están en la Constitución. A mí juicio, la inconstitucionalidad nunca puede
ser dudosa, aunque hay situaciones que generan dudas interpretativas.”
Ha sido un criterio pacífico de la SCJ sostener, que, entre una interpretación que afirme
la constitucionalidad de la ley y una interpretación que afirme la inconstitucionalidad de
una ley, debe preferirse la primera, esto es, se preferirá la interpretación favorable a la
constitucionalidad del acto legislativo. La presunción de la constitucionalidad de las leyes
ha sido un criterio firme por parte de la Corte, y ella rige “hasta tanto se convenza a la
Corte de lo contrario”, parafraseando al Dr. Nelson Nicolliello, ex ministro de la SCJ.
Dice CORREA FREITAS que es raro que una ley o un decreto de un GD viole un precepto
constitucional en forma grosera (como podría suceder si una ley consagrase la pena de
muerte), por lo que, por lo general lo que violan las leyes son principios generales: de
igualdad, libertad, de debido proceso, etc. En general, el tema está relacionado con los
principios.
Pero, ¿cómo debe ser esa violación de la Constitución? Bueno, la inconstitucionalidad
tiene que ser evidente, grosera, de forma tal que viole preceptos o principios
constitucionales, y que no deje lugar a dudas.
Ahí se plantea la cuestión de que, ante 2 interpretaciones de una misma norma o acto
legislativo con fuerza de ley, entre una interpretación que lleve a la constitucionalidad y
una que nos indique la inconstitucionalidad, la SCJ siempre se inclina por la
constitucionalidad.
Entonces, en general, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan por preferir la
interpretación en favor de la constitucionalidad del acto legislativo con fuerza de ley, por
sobre la restante que se inclina por entenderla inconstitucional.
Incluso, se ha sostenido en la doctrina, que regía una especie de presunción de
constitucionalidad de las leyes, aunque no parece del todo razonable y es bastante
discutible. En efecto, CORREA FREITAS dice, que, no puede partirse de la base de que
todas las leyes son constitucionales… hay que analizar caso por caso; tampoco vamos
a presumir que el legislador está violando la Constitución permanentemente, pero
tampoco podemos partir del otro extremo de entender presumiblemente constitucional
una ley.
El Art. 512 del CGP dice “Requisitos del petitorio.- La solicitud de declaración de
inconstitucionalidad deberá formularse por escrito, indicándose, con toda precisión y
claridad, los preceptos que se reputen inconstitucionales y el principio o norma
constitucional que se vulnera o en qué consiste la inconstitucionalidad en razón de la
forma. La petición indicará todas las disposiciones o principios constitucionales que se
consideren violados, quedando prohibido el planteamiento sucesivo de cuestiones de
inconstitucionalidad.”
Hay que ser muy claro o muy preciso; hay que ir indicando con mucha claridad y mucha
precisión dónde está esa vulneración del precepto constitucional o principio
constitucional.
Legitimación activa:
La Constitución uruguaya, a partir de la Constitución de 1952, en el Art. 258, exige cierta
legitimación:
1.- En primer lugar, establece que puede promover la inconstitucionalidad todo persona
física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, que se considere lesionado en
su interés directo, personal y legítimo (Art. 258 de la Const.).
Textualmente, dice este artículo, que, estará legitimado “…todo aquel que se considere
lesionado en su interés directo, personal y legítimo” y “el Juez o Tribunal que entendiere
en cualquier procedimiento judicial, o el TCA, en su caso, también podrá solicitar de oficio
la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad, antes de dictar
resolución.”
En primer lugar, puede promover la declaración de inconstitucionalidad, toda persona,
física o jurídica, pública o privada, que se considere lesionada en su interés directo,
personal y legítimo. No basta tener un interés, sino que debe ser “legítimo”. Además, no
es cualquier interés legítimo, sino que, además, debe ser “directo” y “personal”.
Como vemos, la Carta alude a “interés”, no a un “derecho”. Tener “interés” en que una
ley sea declarada inconstitucional, es algo menos que tener un “derecho” a que una ley
sea declarada inconstitucional.
Pero no es que hablamos de cualquier interés el que protege la Constitución, sino que
debe ser “directo, personal y legítimo.”
En la Constitución de la República deben distinguirse los conceptos de “derecho
subjetivo”, “interés legítimo” e “interés simple”.
Nos encontramos frente a un “derecho subjetivo”, cuando una persona puede exigir
legítimamente a otra persona, un hacer o un no hacer, y la otra persona está obligada a
cumplir con la prestación. Así, por ejemplo, el funcionario, empleado o trabajador que ha
trabajado durante el mes, tiene el derecho subjetivo a cobrar el sueldo, y el empleador,
público o privado, está obligado a pagar el salario que se le reclama; el propietario de un
inmueble que lo ha arrendado, tiene el derecho subjetivo a cobrar el alquiler pactado, y
a su vez, el inquilino tiene la obligación jurídica de hacer efectivo el pago acordado.
En cambio, estamos frente a una situación de “interés legítimo”, cuando una persona
puede exigir legítimamente a otra persona una prestación determinada, pero la otra
persona puede o no satisfacer legítimamente dicha prestación. En otras palabras, el
interés es legítimo cuando está protegido por el derecho, por una norma jurídica, sea
constitucional, legal o reglamentaria. Ej.: la situación de interés legítimo se configura
cuando un funcionario público que tiene un cargo de jefe de sección y se produce una
vacante de jefe de departamento, en esta hipótesis, el funcionario no tiene el derecho
subjetivo a ser designado como jefe de departamento, sino que tiene un interés legítimo
en que, si se provee la vacante, sea designado en el mismo conforme a las normas
estatutarias vigentes en materia de ascensos.
Por último, el “interés simple” es el que puede tener cualquier persona para que se haga
o no se haga alguna cosa. Así, por ejemplo, cualquier persona puede tener el interés de
que se construya una avenida en la ciudad de Montevideo, o que se aumenten los
salarios y las jubilaciones, o que se reduzcan las tasas de interés para préstamos, etc.
Pero estas hipótesis de ninguna manera constituyen ni un derecho subjetivo, ni un interés
legítimo. Otro ejemplo es el de la provisión de empleos públicos, dado que todos los
ciudadanos uruguayos tienen la mera expectativa o un interés simple de ingresar a la
Administración Pública, lo que significa que no tienen ni un interés legítimo y mucho
menos un derecho subjetivo a ser designados funcionarios públicos. Pero, en el caso de
que la Administración Pública se proponga llenar una vacante, todos los ciudadanos que
reúnan las condiciones exigidas para ocupar el cargo que se va a proveer, tienen un
interés legítimo a competir en un concurso en condiciones de igualdad.
Cuando hablamos de “interés directo”, hablamos de un interés que debe ser
inmediatamente vulnerado por la aplicación del acto legislativo con fuerza de ley que se
está impugnando de inconstitucional. Cuando se habla de “directo”, entonces, queremos
indicar que, esa norma jurídica o ese acto legislativo con fuerza de ley, que consideramos
inconstitucional, está vulnerando o afectando en forma inmediata y directa a la persona.
El “interés personal” significa que debe ser propio de la persona que solicita la
inconstitucionalidad del acto legislativo, o de la persona en cuya representación legal
actúa. Ej.: porque la persona es propietaria, porque la persona es trabajador, jubilado,
pasivo, estudiante, profesional, comerciante, industrial, productor agropecuario, etc.
El “interés legítimo” es todo interés no contrario a derecho o a los valores que el derecho
protege.
Como bien ha señalado la SCJ en sentencia N° 163/91: “no alcanza para promover el
contencioso constitucional con la mención de estar afectado por la ley, sino que tal
extremo debe ser acreditado, desde que se refiere a la titularidad sustancial del
accionamiento promovido. Si se admitiese la legitimación material a quien dice, pero no
acredita ser titular de un interés directo, personal y legítimo afectado, de hecho se estaría
habilitando la acción popular que expresamente se quiso rechazar.”
Además del particular legitimado para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de
un acto legislativo, también el juez o tribunal del PJ, o el TCA, en cualquier procedimiento
jurisdiccional, puede hacerlo de oficio, de acuerdo con el inciso 2 del Art. 258 de la
Constitución.
Estos son quienes tienen legitimación activa para promover, solicitar o pedir ante la SCJ
la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
¿El Poder Ejecutivo tiene legitimación activa para promover la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes? Ello se ha discutido en la doctrina uruguaya.
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, CASSINELLI, VÉSCOVI, RISSO FERRAND, CORREA
FREITAS, entre otros, sostienen que el Poder Ejecutivo también se encuentra legitimado
para promover la inconstitucionalidad de una ley.
El tema es que, claramente, el Poder Ejecutivo interviene en los procedimientos de
aprobación de las leyes, ya que tiene iniciativa privativa en algunos asuntos para
promover proyectos de ley, puede vetar las leyes y promulga las leyes.
Puede explicarse con un ejemplo, la tesis en favor de la legitimación activa del Poder
Ejecutivo para promover la declaración de inconstitucionalidad de las leyes: si por
ejemplo se vota una ley donde el Poder Ejecutivo es quien tiene iniciativa privativa para
promover el proyecto de ley, pero resulta que la iniciativa provino de los propios
legisladores. Supongamos, a su vez, que el PE vetó la ley, por considerar que era de su
iniciativa promover proyectos de ley de esa materia en particular. Ahora supongamos
que, a su vez, el Poder Legislativo levantó el veto y sancionó igualmente la ley. ¿Qué le
queda al Poder Ejecutivo? Lo único que le queda para defender sus competencias de
iniciativa privativa, es promover la declaración de inconstitucionalidad de esa ley.
Hay una razón de texto para defender esta tesis, y es que, el propio Art. 258 de la
Constitución, donde, en sentido amplio, establece que el legitimado puede ser “…todo
aquel que se considere lesionado en un interés directo, personal y legítimo”. Continuando
con el razonamiento, CORREA FREITAS indica que el Poder Ejecutivo es un órgano del
Estado, conforma el Estado en sentido estricto; es decir, conforma la persona jurídica
Estado. Entonces, por supuesto que va a tener un interés directo, personal y legítimo en
que se respete la Constitución y que se respeten sus competencias.
Expresamente ha señalado este autor, adhiriendo a la tesis afirmativa en el sentido de
que el Poder Ejecutivo sí tiene legitimación activa para promover la declaración de
inconstitucionalidad ante la SCJ, “… en base a una razón de texto, que no se puede
desconocer, y que es el Art. 258 de la Constitución”, y que legitima a “todo aquel que se
considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo.” El Poder Ejecutivo es un
órgano del Estado en sentido estricto, que es una persona jurídica (Art. 24 de la
Constitución), esto es la persona pública mayor, “…por lo que tiene interés directo,
personal y legítimo a que se respete el orden constitucional, a que no se sancionen leyes
que violen la Constitución de la República.”
Aún más; CORREA FREITAS agrega, que, “…el Poder Ejecutivo no sólo tiene la
facultad, sino que tiene el deber de promover la declaración de inconstitucionalidad de
una ley que viola la Constitución, por razones de forma o de contenido”, y el ejemplo
puede ser el visto ut supra, en la hipótesis donde se sanciona una ley sin el requisito de
la iniciativa privativa del PE, como exige en el caso la Constitución, según los Arts. 86 y
133, que haya sido vetada por el PE y que el PL levantó ese veto. Lo que le quedaría al
PE para defender sus competencias y para defender la Constitución, en definitiva, es
promover la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo.
Es interesante analizar los fundamentos en favor de la legitimación activa del PE para
plantear la inconstitucionalidad de una ley, la que proporciona CASSINELLI. En efecto,
dice este autor: “La circunstancia de que el Poder Ejecutivo tenga intervención en la
elaboración de las leyes no elimina, como se ha sostenido, la posibilidad de que la
persona pública Estado pueda estar legitimada para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad que aquel promulgó.” Agrega más adelante que “Ni siquiera cuando
hay consentimiento expreso (por ejemplo, promulgación expresa de un proyecto de ley
sin observaciones) puede entenderse que queda excluida la posibilidad de accionar
luego contra el acto consentido. En efecto, la acción de inconstitucionalidad es un
derecho indisponible e irrenunciable, que no puede extinguirse por una equivocación de
los integrantes del poder público, como tampoco podría renunciarse por ninguna persona
privada."
La jurisprudencia de la SCJ admite la legitimación activa del Poder Ejecutivo.
Los que pregonan la tesis contraria de que el Poder Ejecutivo no se encuentra legitimado
para promover la inconstitucionalidad de un acto legislativo, es porque no tendría un
interés personal, propio del sujeto. CAGNONI, entre otros, han sostenido, en contra de
la tesis que otorga legitimación al PE para solicitar la inconstitucionalidad de las leyes,
que: “la impugnación de inconstitucionalidad de un acto legislativo –salvo en el caso de
la vía de oficio- exige la existencia de un interés personal, propio del sujeto de derecho,
que atañe a él. En el caso del sujeto de derecho privado, el interés que le atañe es su
interés individual, trátese de una persona física o de una persona jurídica. En el caso del
Estado, no puede ser otro que el interés general; no hay un interés propio del Estado
ajeno, separado, distinto al interés general. No hay interés o intereses etáticos, o, dicho
de otra forma, el interés etático es el interés general.”
Por otra parte, como se vio, también tienen legitimación activa para promover la
declaración de inconstitucionalidad el Juez o el Tribunal que entendiere en cualquier
procedimiento, o el TCA, dado que pueden solicitar de oficio la declaración de
inconstitucionalidad de un acto legislativo, así como su inaplicabilidad, antes de dictar
resolución.
En cuanto a los titulares de la solicitud, dice el Art. 509 ord. 2 CGP, que: “De oficio, por
el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional. La SCJ, en los
asuntos que se tramiten ante ella, se pronunciará en la sentencia sobre la cuestión de
inconstitucionalidad.”
Por su parte, el Art. 511.2 CGP establece que “cuando la cuestión de inconstitucionalidad
se promoviese de oficio, podrá proponerse hasta que se pronuncie sentencia definitiva.”
No se admite en Uruguay la llamada “acción popular” para la declaración de
inconstitucionalidad.
Legitimación pasiva:
Era costumbre que toda vez que se planteaba la inconstitucionalidad de una ley se lo
citaba al Poder Legislativo como “demandado”. ¿Por qué? Porque quien aprobó la ley
fue el Poder Legislativo, por eso se decía que tenía legitimación pasiva.
Lo primero que hay que resaltar es, que, la Constitución nada dice sobre quién tiene la
legitimación pasiva o a quién hay que demandar.
Sin embargo, el Art. 517.1 del CGP dice: “Trámite del petitorio por vía de acción. - 517.1
Cuando la declaración de inconstitucionalidad fuere interpuesta por vía de acción, se
sustanciará con un traslado a las partes a quienes afectare la ley o la norma con fuerza
de ley y al Fiscal de Corte, quienes deberán expedirse en el término común de veinte
días. Si la persona fuera indeterminada, se procederá conforme a lo dispuesto por el
artículo 127.2 y 3.”
El tema es que tenemos esta norma del CGP, que antes no existía.
La SCJ en sentencia 643/018, redactada por el Dr. Chediak, reiterando jurisprudencia
anterior, ha rechazado la legitimación pasiva del Poder Legislativo, como era tradicional
que se promoviera, expresando lo siguiente: “Concretamente, en punto a la legitimación
del Poder Legislativo para ser enjuiciado en la presente acción impugnativa, no se
advierte en qué sentido su condición de mero órgano autor de la disposición resistida, lo
vuelve un sujeto, que, beneficiado por la norma, pudiera resultar afectado por su
declaración de inconstitucionalidad, circunstancia que, a la luz del Art. 517.1 del CGP
torna inadmisible su convocatoria en juicio.”
Quiere decir, entonces, que es muy claro el texto de éste Art. 517 del CGP, que no
menciona al órgano legislativo que dictó el acto, sea el Poder Legislativo o la Junta
Departamental, como sujeto pasivo, porque lo que dice, concretamente, es: hay que
demandar o dar traslado “a quienes afectare la ley o la norma con fuerza de ley”. O sea,
hay que darle traslado a quienes la eventual declaración de inconstitucionalidad los
afectare.
Ej.: una ley que afecte un tribuno, ¿a quién realmente le va a afectar? Al Ministerio de
Economía y Finanzas, no al Poder Legislativo; el Poder Legislativo ya aprobó la ley y
chau, se terminó, no le afecta en nada.
Solamente aquellos casos en que, concretamente, la declaración de inconstitucionalidad
pueda afectar al Poder Legislativo o a la Junta Departamental, en su caso, podrá ser
sujeto pasivo.
Vías para la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos:
-
Vía de acción;
Vía de excepción; y
Vía de oficio.
a) La vía de acción es un escrito directo, que se presenta ante la SCJ, por cualquier
persona, física o jurídica, pública o privada, que se considere lesionada en un
interés directo, personal y legítimo. En este caso, la acción se entabla
directamente ante la SCJ.
b) La vía de excepción se plantea, en cualquier juicio, ante el Poder Judicial. Abarca
tanto la jurisdicción contenciosa como la voluntaria que se tramita ante el PJ. Se
excluye, por lo tanto, los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al
Poder Judicial, como por ejemplo la Justicia Militar, la Justicia Electoral y los
órganos inferiores del TCA.
c) Vía de oficio: el Juez o un Tribunal que entiendan en un procedimiento judicial, o
el TCA, pueden de oficio, pedir la declaración de inconstitucionalidad antes de
dictar resolución. Quiere decir, que debe haber un examen previo por parte del
Juez, del Tribunal de Apelaciones que sea o del TCA, acerca del asunto sometido
a su jurisdicción y que lo lleve al convencimiento de la presunta violación, formal
o sustancial, de la Constitución por parte del acto legislativo que deba aplicar.
Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad:
Tenemos que distinguir entre los efectos de la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad, de los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad.
Son 2 temas distintos.
1.- Cuando hablamos de los efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad,
tenemos que decir, que, de acuerdo con la Constitución uruguaya se consagra el “efecto
suspensivo” exclusivamente para las vías de excepción y de oficio (Art. 258 inc. 3 Const.)
por parte de un juez o tribunal del PJ o el TCA.
Quiere decir que planteada la cuestión de inconstitucionalidad en un procedimiento
judicial por cualquiera de las 2 vías mencionadas (excepción u oficio), se suspenden los
procedimientos y se elevan las actuaciones a la SCJ.
En este sentido, el Art. 514 CGP establece, que: “Acogido por el tribunal el planteo de la
inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa o planteada de oficio, se
suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la SCJ.”
En la vía de acción no hay ninguna suspensión a raíz de la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad.
2.- Efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad:
De acuerdo con el Art. 259 de la Constitución, “El fallo de la SCJ se referirá
exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efectos en los procedimientos en los que
se haya pronunciado”.
Recordemos que el sistema uruguayo es un sistema mixto, concentrado y los efectos de
la sentencia recaen sobre el caso concreto.
El Art. 520 del CGP dispone que: “Sentencia. - La sentencia se limitará a declarar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas y solamente
tendrá efecto en el caso concreto en que fuere planteada. Contra ella no se admitirá
recurso alguno.”
En cuanto a los efectos del fallo, el Art. 521 del CGP nos dice, que: “Efectos del fallo.- La
declaración de inconstitucionalidad hace inaplicable la norma legal afectada por ella, en
los procedimientos en que se haya pronunciado. Si hubiere sido solicitada por vía de
acción o principal, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas
declaradas inconstitucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido
la sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento
jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.”
Este Art. 521 del CGP claramente establece cuáles son los efectos: si se pronuncia en
un procedimiento por vía de excepción o de oficio, en esa hipótesis tiene efectos en el
caso concreto. Si la declaración de inconstitucionalidad fue por vía de acción, la persona
que haya obtenido la declaración de inconstitucionalidad de ese acto legislativo podrá
hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional, inclusive el
anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Otro asunto importante a resaltar es, que, la ley declarada inconstitucional sigue siendo
una ley vigente. La ley no pierde validez ni eficacia, salvo para quien obtuvo la
declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto (por vía de excepción o bien si
fue promovida de oficio) o quien la obtuvo por vía de acción.
La ley declarada inconstitucional no “desaparece” del mundo jurídico, no se deroga, ni
se anula, sino que no se aplica al caso concreto en el que se solicitó. Sólo beneficia a
quien ha promovido por vía de acción o de excepción la declaración de
inconstitucionalidad del acto legislativo; en caso de haberse promovido por el Juez o
Tribunal, entonces beneficia a quien se encuentra en el caso concreto, es decir, a una
de las partes, actor o demandado en el juicio. Fuera de dicho caso concreto, la ley sigue
aplicando normalmente, hasta tanto no haya otro pronunciamiento concreto de la SCJ.
Y la ley seguirá vigente hasta tanto venga otra ley y la derogue expresamente.
De acuerdo con el Art. 522 CGP: “Toda sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una ley, será comunicada al Poder Legislativo o al Gobierno Departamental
correspondiente cuando se tratare de la inconstitucionalidad de un decreto que tenga
fuerza de ley en su jurisdicción.” Esta disposición legal permite que el órgano
competente, sea el PL o la JD correspondiente, tomen conocimiento de la declaración
de inconstitucionalidad del acto legislativo y si lo creen conveniente u oportuno, procedan
a derogar la norma cuestionada.
3.- Efectos en el tiempo, de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad:
Acá no tenemos ni una solución constitucional, ni legal ni reglamentaria, reguladora de
la materia de los efectos en el tiempo de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad.
En efecto, no se dispone si los efectos se deben retrotraer a la fecha de entrada en
vigencia del acto legislativo declarado inconstitucional, si deben ser a partir de la
interposición de la demanda o excepción de inconstitucionalidad, o si deben ser a partir
de la fecha de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad.
¿Qué son estos efectos en el tiempo? Refiere a si la sentencia tiene efectos ex nunc (de
la declaración hacia adelante) o ex tunc (de la declaración hacia atrás, retroactivamente
hasta le fecha de entrada en vigencia de la ley).
Existen posiciones encontradas a nivel doctrinal, pero la SCJ se ha pronunciado por la
tesis de que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, tiene efectos desde la fecha
de la demanda. Esa es la interpretación que ha dado la SCJ. ¿Qué significa esto? Que
la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos “ex – tunc”, hacia el pasado, sino
que la sentencia declarativa tiene efectos “ex – nunc”, hacia el futuro.
Ha dicho la Corte, siguiendo las posturas doctrinales de MORETTI, ARLAS y VESCOVI,
lo siguiente: “la decisión afirmativa no anula, ni deroga, ni se extiende al pasado, porque
todo lo actuado anteriormente, lo fue en cumplimiento de una ley perfectamente válida;
y lo sigue siendo, en el futuro, para todos aquellos sujetos de derecho ajenos a la
contienda. La ley fue actuada lícitamente antes de promoverse la cuestión de
inconstitucionalidad y hasta ese preciso momento (demanda); y continua vigente para
todos en el futuro, sin más excepción que de quien reclamó y obtuvo un pronunciamiento
positivo, que reviste la virtualidad jurídica de desaplicar la ley a su respecto. Todo lo
anterior contribuye a delinear el contenido del pronunciamiento de la Corte, con el
alcance preciso del tema específico, nacido con la pretensión deducida en el juicio.
Consecuentemente, conforme al contenido de la Litis y los principios enunciados, la
sentencia retrotrae sus efectos al tiempo de la demanda, en mérito a su contenido de
condena del contradictor legítimo (demandado), a quien obliga (condena), a no proseguir
aplicando la ley a la pretensión gananciosa.”
Sin embargo, no todos los ministros sostienen eso, ni tampoco siempre fue unánime la
postura de la Corte. Sin embargo, por el momento ésta es la tesis que prima en el órgano.
CORREA FREITAS, sin embargo, entiende que los efectos en el tiempo de la declaración
de inconstitucionalidad, debe retrotraerse hasta la entrada en vigencia de la ley, con el
fundamento de que la SCJ “declara” inconstitucional una ley.
Expresamente, ha dicho CORREA FREITAS, que “si una ley es inconstitucional, aún
cuando los efectos sólo se circunscriban al caso concreto, para quien beneficia la
declaración de inconstitucionalidad la ley es contraria a la Constitución desde la fecha en
que entró en vigencia, independientemente de que lo haya afectado o no. Lo mismo
sucede con la declaración de nulidad de los actos administrativos que realiza el TCA,
dado que el acto administrativo es nulo desde la fecha en que fue dictado por el órgano
administrativo correspondiente y no desde la fecha de interposición de la demanda de
nulidad.”
Por lo tanto, de acuerdo con CORREA FREITAS, la declaración de inconstitucionalidad
por parte la SCJ tiene efectos desde la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo
impugnado.
En otro orden de cosas, de acuerdo con el Art. 329 de la Const., en caso de una ley
contraria a una constitución posterior a su vigencia, por razones de contenido, operaría
la derogación de dicha ley y no sería necesaria la declaración de inconstitucionalidad,
razón por la cual cualquier órgano público, cualquier Juez o Tribunal, podrá desaplicar la
norma legal que colide con la Constitución posterior.
La SCJ ha sostenido que, conforme a la opinión doctrinal sobre el tema, la colisión entre
una ley ordinaria y la Constitución posterior configura una hipótesis de derogación tácita
de la ley –declarable por el juez de la causa- y no de inconstitucionalidad, por lo que la
Corte carece de jurisdicción en el caso, conforme a lo dispuesto por el Art. 329 Const.
Pero, si la ley es contaría por razones de forma, igualmente la SCJ sólo podría declarar
la inconstitucionalidad de la ley si ésta hubiera violado el procedimiento de sanción de
las leyes previsto por las normas constitucionales entonces vigentes.
Clase 15/11/2021:
Amparo:
El amparo es un instituto de protección de los DDHH que tiene su origen en México, a
partir de allí se difundió hacia el resto del mundo.
Especialmente, en el plano del derecho internacional de los DDHH, tuvo recepción este
instituto, en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, también llamado
Pacto de San José de Costa Rica.
El amparo se denomina de muy diversas maneras: así, por ejemplo, en México se lo
denomina “juicio de amparo”, en Argentina “recurso de amparo”, y en Uruguay se lo llama
“acción de amparo”.
Como enseña ZAMUDIO en México, el “juicio de amparo” fue el resultado de una lenta y
dolorosa evolución, en donde se combinaron elementos externos e internos, nacionales
de aquel país. En cuanto a la influencia externa, según este autor, hay básicamente 3
grandes corrientes que influyeron en el amparo mexicano:
La corriente que vino del derecho público norteamericano, como ocurrió en la mayor
parte de los países de América Latina. En este sentido, señala especialmente que esa
influencia se dio a través del llamado “juicio de revisión judicial”, que es el juicio de control
de constitucionalidad de las leyes en EEUU, que había sido creado en forma pretoriana
en aquel país con el famoso caso Marbury vs Madison.
En la forma, los creadores del amparo mexicano quisieron introducir en México a los
principios esenciales de la revisión constitucional de la constitucionalidad de las leyes,
pero, entendiéndolo en la forma en que lo divulgó el francés DE TOCQUEVILLE en su
obra “la democracia en América Latina”.
En este sentido, influyó también el instituto del habeas corpus anglosajón, que se
incorporó al juicio de amparo, pero sin el nombre tradicional de “habeas corpus”, sino
como parte del “juicio de amparo”, el cual, en México, comprende a varios institutos.
Una segunda corriente que influyó en el amparo mexicano fue la influencia española,
que, de manera menos evidente pero inevitable por los 3 siglos de dominación política y
cultural en América, tuvo influencia en el amparo. La propia denominación “amparo”
proviene de los antecedentes de los fueros castellanos y aragoneses.
En tercer lugar, señala el autor mexicano, la influencia del derecho francés, en función,
básicamente, de la Declaración del Hombre y el Ciudadano de 1789 que, en las
Constituciones mexicanas eran denominadas como “garantías individuales”, que se
consideraron como el “contenido de la protección del juicio de amparo” u objeto del juicio.
Respecto a los factores mexicanos, ZAMUDIO dijo, que, éstos se tradujeron en la
necesidad de crear un instrumento procesal eficaz para la tutela de los derechos
fundamentales de los gobernados o ciudadanos frente al poder público, incluyendo la
impugnación de las leyes inconstitucionales.
En la Constitución federal mexicana de 1824, se introdujeron 2 institutos para la tutela
de las normas constitucionales, una de las cuales atribuyó al Congreso Federal de
México, la facultad de dejar sin efecto las violaciones a la Constitución, norma o
disposición que tiene su antecedente en la Constitución española de Cádiz de 1812. Al
mismo tiempo, esta Constitución Federal mexicana de 1824, le confirió a la Suprema
Corte Federal la competencia para decidir sobre las infracciones de la Constitución y
leyes federales.
Según ZAMUDIO, en la práctica lo que sucedió, fue, que el Congreso Federal de México
anuló varias leyes sancionadas por los órganos legislativos de los Estados Federales,
por considerarlas que eran contrarias a la Constitución Federal.
Ahora, el amparo mexicano se creó en 3 etapas sucesivas desde el punto de vista
histórico:
-
-
-
Surgió con el nombre de “amparo” en la Constitución del Estado de Yucatán, en
1841
En el ámbito Federal de México, el amparo fue establecido en el acta de reformas
del año 1847, que introdujo modificaciones a la Constitución Federal de 1824. Fue
así como, en esta acta de reformas de 1847, se estableció que la sentencia que
otorgue la protección no debe contener declaraciones generales, de tal manera
que, cuando se declare la inconstitucionalidad de una ley, solamente beneficie a
la parte reclamante.
El tercer momento histórico se dio con la Constitución Federal de México de 1857,
donde se establecieron los lineamientos fundamentales del juicio de amparo, en
los Arts. 101 y 102 y, que, constituye el punto de partida en el desarrollo que se
produjo hasta hoy. A partir de esta Constitución se produjo un desarrollo del juicio
de amparo, sin perjuicio de haber nacido exclusivamente como un instrumento
procesal para la tutela de las garantías individuales.
Finalmente, la Constitución vigente de Querétaro de 1917, que incorporó la
evolución anterior y, que, en los Arts. 103 y 107 estableció los lineamientos
esenciales del juicio de amparo.
El amparo mexicano es un instituto de aplicación sumamente importante, bastante
habitual en cuanto a su aplicación práctica. Pero, ¿por qué es tan habitual? Porque el
amparo mexicano no es como el nuestro… en aquel país abarca una serie de institutos,
como el habeas corpus, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y la protección
de los derechos individuales.
Justamente, enseña ZAMUDIO, el juicio de amparo mexicano es un conjunto de
instrumentos procesales, cada uno de los cuales tiene una función tutelar específica.
Agrega, que, el amparo mexicano tiene 5 funciones diversas, dado que se puede utilizar:
-
Para la tutela de la libertad personal (habeas corpus);
Para impugnar las leyes inconstitucionales;
Como medio de impugnación de las sentencias judiciales;
Se puede utilizar para reclamar los actos y resoluciones de la Administración
Pública (lo que nosotros conocemos como el contencioso administrativo); y
Para proteger los derechos sociales de los campesinos sometidos al régimen de
la reforma agraria.
Es importante señalar que el amparo mexicano tiene, indudablemente, una función
mucho más amplia que lo que aquí en Uruguay conocemos por “amparo”.
En el resto de América Latina y Europa, el amparo fue incorporado como un instrumento
procesal, para garantizar en forma rápida y eficaz los derechos humanos o las garantías
individuales. Tanto en América Latina como en Europa, se distinguen los institutos del
habeas corpus para la protección de la libertad física de las personas y el amparo, por
otra parte.
Particularmente, Brasil incorporó en su Constitución de 1891 el habeas corpus, pero el
problema surgió cuando lo empezaron a utilizar para la protección de otros derechos,
más allá de la protección de la libertad física de las personas (lo utilizaban para todo).
Esto sucedió en Brasil hasta que la Constitución brasileña de 1934 incorporó un instituto
parecido al amparo mexicano, denominado “mandado de seguranza”. El “mandado de
seguranza” brasileño, desde 1934 hasta la fecha, tiene una función procesal parecida o
similar al amparo mexicano.
En Argentina tuvo su nacimiento y desarrollo a partir de 2 casos jurisprudenciales
emblemáticos, por los años 1957 y 1958. Quiere decir, que, en Argentina, el amparo fue
una creación pretoriana de la jurisprudencia en los años 50’.
En Uruguay, a pesar de toda la doctrina uruguaya, encabezada, entre otros, por Alberto
RAMÓN REAL, quienes entendían que, en base al Art. 72 de la Constitución la
jurisprudencia uruguaya podía reconocer y aplicar el recurso de amparo. Sin embargo,
esta postura no tuvo mayor recepción en nuestra jurisprudencia.
CASSINELLI sostenía que el amparo tiene su fundamento constitucional en el Art. 7 de
la Carta, porque éste prevé, entre otros derechos secundarios que protege, el “derecho
a la seguridad”. Este autor decía, que, el derecho a la protección de la seguridad equivale
al amparo. Seguridad es sinónimo de protección, de amparo. Entonces, en este Art. 7
era una de las bases en las cuales se podía afirmar el amparo.
COUTURE decía que el amparo tenía su base en el Art. 30 de la Constitución, en el
derecho de petición que tienen todos los habitantes de la República.
El hecho fue, que, a pesar de que la doctrina lo reclamaba y que la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) claramente lo
previó, la cual recién fue ratificada e incorporada al ordenamiento positivo uruguayo en
1985, fue incorporado por primera vez en nuestro derecho positivo -increíblemente- en
el último Acto Institucional N° 19 dictado por la Dictadura Militar, que es el que recogió el
“Pacto del Club Naval” (agosto de 1984).
A partir del momento en que se aprobó el Acto Institucional N° 19, la jurisprudencia, poco
a poco, comenzó a aceptar el amparo.
El Poder Ejecutivo, el 1 de marzo de 1985, remitió el proyecto de ley de amparo, el cual
había sido creado principalmente por el Dr. Luis Alberto Viera (fue una de las primeras
acciones del Poder Ejecutivo una vez restaurada la democracia en nuestro país).
Finalmente, la ley recién fue aprobada en 1988, la cual tuvo la numeración N° 16.011, la
cual consagró la “acción de amparo”.
En aquel momento, la preocupación que existía era el alcance que la jurisprudencia le
iba a dar al amparo. Lo que se quiso evitar, de alguna manera, fue que en Uruguay
sucediera lo que sucede en México, donde el amparo se utiliza “para todo”, según señala
el profesor; se quería que fuese un instrumento excepcional para la protección de los
derechos individuales.
Lo que procura el amparo es, que los habitantes tengan un instrumento rápido y eficaz
para la protección de los derechos humanos, debido a que, por acción u omisión, tanto
del Estado como de los particulares, puede producirse una lesión a un derecho o una
libertad, expresa o implícitamente reconocido por la Constitución de la República, y si
tomamos los carriles convencionales, como podría ser el agotamiento de la vía
administrativa si estamos ante un acto administrativo o el planteo de una acción
reparatoria ante la justicia ordinaria, podría pasar mucho tiempo y, mientras, el derecho
sigue encontrándose lesionado o vulnerado.
De esta manera, el amparo es un instrumento ágil, rápido, que permite que las personas
puedan tener una respuesta rápida.
Para que se aplique la ley de amparo:
-
Tenemos que estar ante un hecho, acto u omisión;
Tiene que haber una lesión, restricción, alteración u amenaza del derecho o
libertad;
Esa lesión, restricción, alteración u amenaza del derecho o libertad reconocida
por la Constitución, tiene que ser hecho con ilegitimidad manifiesta; y
El amparo debe utilizarse, de acuerdo con el Art. 2 de la ley N° 16.011, siempre
que no haya otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el
mismo resultado previsto en el Art. 9 de la ley N° 16.011; o si aun existiendo, por
las circunstancias del caso, fueren ineficaces para la protección del derecho.
Siguiendo al profesor VIERA, comentando el ejercicio de la acción de amparo en nuestro
país, él decía que, en este aspecto, el amparo tiene carácter de extraordinario,
excepcional, residual, que corresponde cuando, dadas las circunstancias, los medios
normales de protección resultan impotentes.
Clase 17/11/2021:
Habeas corpus:
Constituye una de los institutos jurídicos más importantes en la historia del derecho,
como garantía de la libertad física de las personas.
En algunos Estados, se le dio mayor alcance que el de la protección estricta o específica
de la libertad personal, de la libertad física de las personas, tal es el caso de Brasil en el
período comprendido entre 1891 y 1934. Como dijimos anteriormente, luego de 1934, en
Brasil se estableció el “mandato de seguranza”, y en razón de ello, el habeas corpus
pasó a ser una garantía específica de la libertad física de las personas.
Desde el punto de vista histórico, el habeas corpus tiene una antigüedad considerable.
Tenemos que remontarnos al año 1215 con la Carta Magna de Inglaterra, donde en el
párrafo 39 de esa carta, está reconocido de manera implícita (no expresa) el habeas
corpus.
Se interpretó en este párrafo 39 de la Carta Magna, que allí se establecía en qué casos
una persona podía ser arrestada, con lo que se consideró, que, todo arresto que se
hiciera en violación o en contra de esa disposición, se trataba de una irregularidad, de
una ilegitimidad, que podía ser demandada o protestada ante un juez o un tribunal.
Esta primera formulación o definición que se hizo en la Carta Magna de 1215, fue
modificada y precisada en la confirmación de la Carta Magna que hizo el Rey Enrique III,
en el año 1225. Por lo tanto, es importante señalar que, el habeas corpus nació y se
desarrolló en Inglaterra, a partir del S XIII.
Cronológicamente, éste nacimiento y desarrollo del habeas corpus en Inglaterra, se
relaciona con el nacimiento en España, en pleno comienzo de la Inquisición, del “recurso”
o “fuero de manifestación de Aragón”, o del derecho aragonés, que estableció el derecho
a solicitar ante un juez o tribunal que exigiera a la autoridad aprehensora, a efectos de
que se ponga de manifiesto a la persona detenida.
Este recurso aragonés tuvo un desarrollo en el derecho hispánico en los siglos XIII, XIV
y XV. Luego del siglo XV, comenzó un “declive” progresivo del habeas corpus, y
prácticamente desapareció del derecho español.
Otra formulación expresa del habeas corpus, como garantía procesal de la libertad física,
la encontramos en el Acta de habeas corpus de Inglaterra, del año 1640, y la reforma
realizada en el año 1679.
Posteriormente, todos los textos constitucionales repiten y reiteran esta garantía procesal
del habeas corpus, como garantía esencial de la libertad física de la persona. Un ejemplo
de ello: EEUU, donde, en la primera ley de organización judicial de los Estados Unidos
de Norteamérica, de 1789, reguló el recurso de habeas corpus, luego reglamentado por
ley del Congreso el 5 de febrero de 1867.
Incluso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU hubo una evolución en cuanto
a la naturaleza del habeas corpus, desde una concepción inicial que era restringida o
estricta en la época del Juez Marshall, que limitaba al habeas corpus a una garantía
procesal de la libertad física cuando el arresto o la detención había sido dispuesto por
una autoridad administrativa, militar, policial o por un Juez incompetente. Luego se
amplió esta concepción inicial del habeas corpus, y se admitió por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, la posibilidad de control de medidas que atentaran
contra la libertad física dispuesta por un juez competente.
En el derecho constitucional de América Latina, el habeas corpus fue recibido como parte
de la influencia anglosajona; diríamos que, es una de las expresiones de la incidencia
anglosajona en el derecho constitucional latinoamericano.
Como dijo CORREA, México fue una excepción, porque éste país no utilizó esta
expresión “habeas corpus”, sino que utilizó la expresión española de “amparo”, el cual
comprende, en México, entre otras garantías procesales, el habeas corpus (o sea, la
garantía de la libertad física de las personas).
En Uruguay, tenemos que decir, en primer lugar, que, la primera Constitución de 1830
no previó expresamente el recurso de habeas corpus, por lo que, los constituyentes de
1830 no recogieron la tradición anglosajona del habeas corpus; a pesar de que algunas
Constituciones anteriores latinoamericanas, anteriores a la nuestra, ya lo habían previsto.
El hecho de no haber previsto el habeas corpus a texto expreso en la Constitución de
1830, dio lugar a críticas al constituyente.
Recién una ley del año 1874 consagró el habeas corpus en nuestro país. Esta ley tuvo
una vigencia muy corta, porque fue derogada en el año 1877 por parte del gobierno de
facto del Coronel Lorenzo Latorre.
El instituto del habeas corpus fue incorporado por primera vez en la Constitución
uruguaya, en el año 1918. En la Constitución de 1918, en el Art. 156, se estableció que:
“en caso de prisión indebida, la persona aprehendida o cualquier ciudadano podrá
interponer, ante el juez competente, el recurso de habeas corpus, a fin de que la
autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la
aprehensión, estándose a lo que decida el juez competente.”
Esta fórmula introducida por la Constitución de 1918, entendida como garantía de la
libertad física frente a la prisión indebida, es que aparece, entonces, por primera vez
expresamente consagrada en nuestro derecho constitucional.
En la Constitución de 1934 se introdujeron algunas modificaciones al texto del habeas
corpus: “En caso de prisión indebida, el interesado o cualquier persona, podrá interponer
ante el Juez competente, el recurso de habeas corpus, a fin de que la autoridad
aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión,
estándose a lo que decida el juez indicado.”
La principal modificación que introdujo la Constitución de 1934 tiene que ver con el titular
o los titulares de la presentación del recurso de habeas corpus.
En el texto de la Constitución de 1918 se hablaba de “la persona aprehendida o cualquier
ciudadano”, mientras que, en el texto vigente, que proviene de 1934, se habla de “el
interesado o cualquier persona.” No es lo mismo “ciudadano” que “cualquier persona”;
es más amplio, por supuesto.
Fue una reforma importante, porque ya no limitaba la legitimación a los “ciudadanos”,
sino a cualquier persona, la posibilidad de plantear este recurso.
Además, no es lo mismo decir “la persona aprehendida” que “el interesado”, porque el
“interesado” es un concepto más amplio que el de “persona aprehendida”.
Este texto dado por la Constitución de 1934, se mantuvo inalterado en las subsiguientes
constituciones, hasta nuestros días, el cual se encuentra regulado en la Constitución de
1967 en el Art. 17.
Análisis del Art. 17 de la Constitución:
¿En qué casos corresponde la interposición del recurso de habeas corpus?
En primer lugar, del texto de la Constitución, surge que es un recurso que cabe frente a
la prisión indebida. El tema de la “prisión indebida” tiene una interpretación muy clara,
que surge de la propia Constitución, señala el profesor. La Constitución uruguaya
establece las hipótesis en las cuales una persona puede ser detenida en forma legítima
(Art. 15 de la Constitución).
Dice el Art. 15 de la Carta: “Nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo
semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente.”
Agrega el Art. 16 de la Constitución: “En cualquiera de los casos del artículo anterior, el
Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de las
24 horas, y dentro de 48, lo más, empezará el sumario. La declaración del acusado
deberá ser tomada en presencia de su defensor. Este tendrá también el derecho de
asistir a todas las diligencias sumariales.”
De los Arts. 15 y 16 de la Constitución surge, claramente, lo que se considera como
“prisión indebida”. Si una persona no ha sido detenido infraganti delito o por orden escrita
de un juez competente, si el juez no le tomó declaración dentro de las 24 horas ni el
sumario comenzó –es decir, si no se ha formalizado la investigación-, a lo más, dentro
de las 48 horas de la detención, indudablemente estamos frente a hipótesis de prisión
indebida.
¿Qué pasa con el arresto de las personas en un contexto donde rijan medidas prontas
de seguridad?
El Art. 168 núm. 17 de la Constitución otorga la facultad al Poder Ejecutivo, de arrestar
personas o trasladarlas de un punto a otro del país, siempre que no optasen por salir del
país, la que deberá comunicarle a la Asamblea General o a la Comisión Permanente.
Entonces, por supuesto, en esta hipótesis también corresponde el habeas corpus,
porque puede haber prisión indebida. Por ejemplo: si a la persona arrestada no se le dio
la opción de salir del país, o si el arresto no fue comunicado a la Asamblea General o a
la Comisión Permanente dentro de las 24 horas de la detención, o si la persona fuera
arrestada en un establecimiento penitenciario, que está prohibido. Hay una serie de
hipótesis donde puede darse la “prisión indebida.”
En suma, ¿en qué casos corresponde el recurso de habeas corpus?:
-
En casos de prisión indebida.
¿Qué establece el Art. 351 del NCPP?
Esta es una ley que vino a reglamentar el recurso constitucional de habeas corpus, el
cual establece en su Art. 351, que: “(Concepto). La de habeas corpus es una acción del
amparo de la libertad personal ambulatoria contra todo acto arbitrario de cualquier
autoridad administrativa que la prive, restrinja, limite o amenace, así como para la
protección de la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos crueles
o condiciones de reclusión violatorias de la dignidad de la persona humana.”
La frase “cualquier autoridad administrativa” utilizada por el NCPP es más restrictiva que
lo dispuesto por el Art. 17 de la Constitución, la cual, en sentido amplio, habla de
cualquier “autoridad aprehensora”.
A su vez, es más feliz, de acuerdo con la concepción de CORREA FREITAS, el texto del
Art. 17 de la Constitución, en cuanto a que, en el Art. 351 del NCPP se establece que
procederá contra todo acto arbitrario de cualquier autoridad administrativa “que prive,
restrinja, limite o amenace” la libertad física de la persona. En realidad, es mejor, más
amplio y menos confuso, hablar lisa y llanamente de que proceda en caso de “prisión
indebida”, tal cual lo regula el texto del Art. 17 de la Carta.
Sí es importante destacar, y eso es muy positivo, que por el NCPP se agregó el llamado
“habeas corpus correctivo”, estableciéndose que, también aplicará “para la protección de
la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos crueles o condiciones
de reclusión violatorias de la dignidad de la persona humana”. Por ejemplo, en casos de
hacinamiento carcelario o en casos de prisión sin derecho de recreación y esparcimiento,
en casos donde no se les permite salir al patio o cuestiones similares.
El Art. 352 del NCPP prevé el caso de suspensión de garantías, y esto es muy importante
porque recoge las disposiciones de la Convención Americana de DDHH. Dice: “Casos
de suspensión de garantías). Cuando las situaciones previstas en el artículo anterior se
hubieren producido por efecto de la adopción de medidas prontas de seguridad, de
acuerdo con lo establecido en el numeral 17 del artículo 168 de la Constitución de la
República, procederá también la acción de habeas corpus. En este caso, ella estará
restringida a la comprobación del cumplimiento estricto de los requisitos constitucionales
formales, anuencia o comunicación a la Asamblea General o Comisión Permanente en
su caso, control del trato, lugar y condiciones de la reclusión o traslado y de la efectividad
de la opción por salir del país, cuando proceda.”
El NCPP vino a solucionar este tema, que ya había doctrina en nuestro país sobre este
tema desde 1969 – 1970, y que ahora esto se recoge a texto expreso, disposición que
ya estaba consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica.
En cuanto a la legitimación, el NCPP dice en su Art. 353 dice: “(Legitimación). 353.1 Esta
acción puede ser deducida por el propio interesado, por el Ministerio Público, por
cualquier persona y aun promoverse de oficio. 353.2 La autoridad señalada como
responsable tiene legitimación para actuar en estos procedimientos, sin perjuicio de su
deber de dar cuenta inmediata a sus superiores y su derecho de patrocinio letrado.”
La acción puede ser deducida por el propio interesado, por el Ministerio Público, por
cualquier persona, y aún promoverse de oficio. El NCPP agrega: al MP y de oficio por
parte del propio Juez.
En la Constitución se prevé: el interesado o cualquier persona. El NCPP le agrega al MP
y de oficio al Juez competente.
Aquí habla de “acción” de habeas corpus, no ya como un “recurso” como lo establece el
Art. 17 de la Constitución.
Dice el NCPP que el habeas corpus es una “acción de amparo”, ampliándolo. Ya no es
únicamente una garantía de la libertad física, sino que lo amplía al caso de personas que
ya están privadas de libertad o recluidas, contra torturas u otros tratamientos crueles o
violatorios de la dignidad humana.
El objeto del recurso de habeas corpus o acción de amparo de habeas corpus:
El objeto es que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo de
la aprehensión, estándose a lo que decida el juez competente.
El significado etimológico del habeas corpus refiere a “traer el cuerpo” o “traer a la
persona” ante el juez competente.
Muchas veces se ha criticado en la doctrina latinoamericana, que, lamentablemente la
jurisprudencia latinoamericana le ha quitado eficacia al recurso de habeas corpus,
porque muchas veces los jueces libran un oficio pidiendo que la autoridad aprehensora
explique y justifique los motivos de la detención, cuando en realidad el recurso de habeas
corpus para ser efectivo, significa que el Juez tiene que obligar a la autoridad
aprehensora para que traiga a la persona ante él para poder examinarlo e interrogarlo
personalmente.
Justamente, la historia del habeas corpus refiere a “traer el cuerpo” ante el Juez, lo cual,
la práctica a nivel jurisprudencial en Latinoamérica desvirtúa la noción y la eficacia misma
del recurso.
De acuerdo con el NCPP, al establecerse como una “acción de amparo” el recurso de
habeas corpus, nos acercamos al sistema mexicano.
En cuanto a la competencia para entender en este recurso, el Art. 354 del NCPP
establece, que:
“(Competencia).
354.1 Conocerá de esta acción el juez letrado con competencia en materia penal de
turno del lugar de los hechos aducidos y si ello no fuere fácilmente determinable,
cualquier juez letrado con competencia en materia penal.
354.2 En este proceso están vedadas la excepción y la declinatoria de competencia y
el tribunal actuante solo cederá ante el que esté conociendo en procedimientos relativos
al sujeto involucrado que sea competente según las reglas generales.
354.3 La actuación del juez en este proceso no produce prevención.
354.4 Cuando se trate de denuncia de torturas o malos tratos a personas privadas de
libertad que estén a disposición de algún juez, este será el único competente.
354.5 Si el sujeto involucrado es menor de dieciocho años, conocerá la Justicia de
Adolescentes.”
Procedimiento del recurso de habeas corpus:
Establece el Art. 355 del NCPP, que:
“(Demanda).
355.1 La demanda de habeas corpus podrá formularse sin necesidad de patrocinio
letrado, por escrito o verbalmente, labrándose acta en este último caso y deberá en lo
posible, individualizar a la persona en cuyo favor se actúa, establecer una relación
sucinta de los hechos relevantes, indicar lugar de detención y funcionario responsable si
se supiere su identidad y proponer los medios de prueba de que se disponga. Será
asimismo necesario que el compareciente declare que no tiene conocimiento de
procedimientos actuales ante otro juez en proceso de habeas corpus o penal, con
relación al mismo sujeto.
355.2 La Suprema Corte de Justicia, determinará el lugar de presentación de la
demanda en los días y horas inhábiles.
Se la da la máxima amplitud a este recurso de habeas corpus, puesto que incluso se
permite que la demanda de habeas corpus pueda ser interpuesta de forma oral, sin
mucha formalidad, lo cual es atinado, acorde con la finalidad misma del recurso y en las
condiciones en que éste se interpone.
En cuanto a la sentencia:
Establece el Art. 357 del NCPP, que:
“(Sentencia). Concluido el procedimiento el juez dictará sentencia que deberá
pronunciarse en audiencia si la hubiera, o dentro de las veinticuatro horas de
completados los informes y eventuales probanzas.”
Trámite del habeas corpus:
La clave es que el juez obligue a la autoridad aprehensora a traer a la persona detenida.
Ahora, fijémonos que el Art. 356 del NCPP establece que:
“(Trámite).
356.1 Recibida la demanda, el tribunal ordenará sin dilación que la autoridad
aprehensora o a la que son atribuidos otros actos denunciados, informe sobre los hechos
y explique y justifique de inmediato el fundamento legal de su actuación, con remisión de
testimonio de todas las actuaciones.
356.2 Según los casos, el tribunal podrá constituirse para inspeccionar las
dependencias administrativas referidas, ordenar que la autoridad requerida presente
ante él al detenido e interrogar directamente a la persona en cuyo amparo personal se
actúa. Asimismo, podrá disponer las diligencias probatorias que estime necesarias, las
que podrá asumir en audiencia con citación del Ministerio Público, de la autoridad
requerida y del promotor del procedimiento.
356.3 Toda la actuación del tribunal será cumplida en los lapsos más breves que sea
posible, con habilitación implícita de todos los días y horas inhábiles que se requieran,
hasta la sentencia.
356.4 Si las alternativas del procedimiento lo requieren, el tribunal proveerá de
defensor público a la persona en cuyo favor se actúa.”
CORREA FREITAS critica esta disposición, indicando que lo que tiene que hacer el Juez
es, además de solicitar el informe, obligar a la autoridad aprehensora que traiga a la
persona detenida; porque lo que importa es que el juez pueda conocer a la persona y
que la autoridad explique por qué tiene detenida a la persona.
La crítica es a esa facultad o potestad que la norma legal le otorga al Juez, “según los
casos” de constituirse en la dependencia administrativa para inspeccionarla, u ordenar
que la autoridad requerida presente ante él al detenido e interrogar directamente a la
persona detenida. La razón de ser del recurso de habeas corpus y como debe de
aplicarse es, justamente, es que se le traiga la persona ante el Juez para que éste lo
“examine”, lo conozca y para que la autoridad aprehensora explique por qué tiene
detenido a la persona. Aquí la norma pareciera que eso, que es la razón de ser del
recurso de amparo, lo regulo como una mera potestad o facultad que tiene el Juez,
cuando debe ser la regla en todos los casos, sin excepción. Ese es el verdadero sentido
del recurso de habeas corpus, según dice el profesor CORREA FREITAS.