la accion de amparo (1)

P
La presente obra del profesor Rodrigo Ríos Álvarez viene a llenar un vacío en
nuestra literatura jurídica.
En efecto, después de la reforma procesal penal, en pleno siglo XXI, existen
escasos trabajos académicos que analicen de manera sistemática, tanto desde el
punto de vista dogmático como jurisprudencial, la acción de amparo o habeas corpus,
establecida en el artículo 21 de la Constitución Política de la República y que tiene
una larga data en nuestra historia constitucional, tanto en las Cartas de 1833 como en
la de 1925. De hecho, se trataba de la única acción cautelar protectora de derechos
fundamentales en dichos textos. En el derecho hispanoamericano, el amparo, especialmente en México-, ya tenía un alcance más amplio y tutelar.
Tal como lo señala el autor, este libro tiene por finalidad precisamente hacerse cargo
de lo anterior, de manera de efectuar una revisión de las características que presenta
esta acción constitucional, resolver los principales problemas interpretativos surgidos
con ocasión de la reforma procesal penal y, en definitiva, realizar un análisis
jurisprudencial de las principales decisiones pronunciadas por nuestros tribunales
superiores (Cortes de Apelaciones y Sala Penal de la Corte Suprema).
En el primer capítulo se realiza un análisis exhaustivo de la referida acción
constitucional.
Así, se revisa el conjunto de normas que regulan este amparo constitucional. Desde
ya, resulta notable que aún persista la aplicación del Auto Acordado de 1932, dictado
por la Corte Suprema para regular esta vía, frente a los incumplimientos reiterados de
la autoridad administrativa.
Del mismo modo, se recuerdan sus modalidades (preventivo y correctivo) y
características y principios formativos. Especialmente, su naturaleza de acción
cautelar, emanación de facultades conservadoras de los tribunales, cuya tramitación
es informal y no sujeta a plazo, en el marco de un procedimiento breve y cuya
sentencia produce cosa juzgada formal.
El bien jurídico tutelado con esta acción es la protección de la libertad personal y
seguridad individual que reconoce el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política de la
República.
Debe señalarse que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la
afectación a la libertad de movimiento sólo puede regularse por ley (Roles Nºs. 388 y
1689, 2273), los apremios deben respetar el principio de proporcionalidad (Rol 1518)
y no está autorizada la prisión por deudas (Roles Nºs. 1519, 576, 807, 1145 y 1971).
Del mismo modo, se analiza la titularidad de la acción, el sujeto pasivo, su
procedencia contra resoluciones judiciales y frente a procesos de extradición.
En el capítulo segundo, se estudia esta acción en relación con el amparo frente al
juez de garantía, previsto en el artículo 95 del Código Procesal Penal.
El autor, respecto del aludido amparo ante el Juez de Garantía, da cuenta de su
regulación normativa, alcance, tribunal competente, legitimado activo, plazo,
procedencia contra resoluciones, mecanismos impugnatorios, entre otros.
Como se sabe, el nuevo Código no regula el habeas corpus.
Sin embargo, de acuerdo a la historia fidedigna de la ley (que se transcribe) puede
concluirse su plena vigencia, entre otras, por las siguientes razones: a) el habeas
corpus es más amplio que lo exclusivamente penal, dado que es aplicable a cualquier
proceso; y b) se dejó constancia de que la acción de amparo debía ser objeto de
regulación legal, dado su alcance amplio. Esta omisión legislativa se encuentra aún
pendiente en nuestro ordenamiento jurídico, siendo lamentable que un derecho tan
fundamental como este no tenga un procedimiento cautelar regulado en sus aspectos
esenciales por una norma de carácter legal, como lo exige la Carta Fundamental.
Por lo demás, obviamente existen diferencias entre ambas acciones: a) El habeas
corpus es preventivo y correctivo, mientras que el amparo sólo participa de esta
última característica; b) El habeas corpus protege la libertad personal y seguridad
individual, en cambio, el amparo ante el juez de garantía sólo la libertad ambulatoria y
la observancia de normas que regulan privación de libertad; c) El amparo no procede
contra actos de órganos jurisdiccionales, frente al habeas corpus que es más amplio;
d) El habeas corpus está reglamentado en el artículo 21 de la Constitución Política y
en un Auto Acordado dictado en 1932, mientras que el amparo tiene su fuente
exclusivamente en el artículo 95 del Código de Procedimiento Penal; y e) Finalmente,
el amparo se resuelve por el juez de garantía en única instancia, a su turno el habeas
corpus es resuelto en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en segunda
instancia por la Corte Suprema. Se trata de acciones que no pueden interponerse de
manera simultánea, según se resalta.
Otro de los aspectos que también se aborda es la aplicación del antiguo Código de
Procedimiento Penal (artículos 306 y ss.) que cierta jurisprudencia ha reconocido.
Como se ha señalado, el nuevo Código no reguló expresamente esta acción cautelar,
lo que ha generado una serie de interpretaciones respecto de la sobrevivencia de esta
normativa derogada, que el autor desecha, en atención a que el habeas corpus es
una acción de rango constitucional, con aplicación directa e inmediata por parte de las
Cortes de Apelaciones.
En el capítulo tercero se efectúa un notable y detallado análisis de la jurisprudencia
respecto de una serie de temáticas, entre otras: entrada y registro de lugares
cerrados, ampliación de plazo de detención, apercibimientos, ilegalidad de la
detención, órdenes de detención, prisión preventiva, sentencias condenatorias,
resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y formalización de la
investigación. En relación con este último caso se incluyen pronunciamientos
judiciales, ya sea por ser aquella insuficiente e indeterminada, por infringir su rol
garantista, por cierres de investigación, frente a la ausencia de defensor o de la
víctima en audiencia o por la aplicación de medidas sin formalización previa e incluso
frente a la misma audiencia.
En el capítulo cuarto se profundiza la acción de amparo constitucional frente a
materias migratorias, de tanto interés y aplicación en los últimos años en nuestro país.
En especial, el análisis se efectúa con relación a situaciones vinculadas a ingreso
clandestino, ejercicio de facultades en el control migratorio por la autoridad
administrativa, faltas de fundamentación, arraigo del migrante, otorgamiento de visas,
expulsiones por comisión de delitos diversos al ingreso clandestino, impedimento de
ingreso al territorio nacional de extranjeros que registran órdenes de expulsión por
condenas previas, imputación o condena por delitos cometidos en el extranjero y
otros criterios. Entre estos últimos, se citan, la improcedencia de expulsión basadas
en: delitos cometidos por otra persona, fundadas solo en parte policial o en delitos
respecto de los cuales se ha aplicado una medida alternativa.
Como se sabe, el tema migratorio ha generado una amplia jurisprudencia no solo en
la Corte Suprema (a través del amparo y otros mecanismos) sino que también en el
Tribunal Constitucional, que ha señalado que el derecho de residencia y la libertad de
movimiento de los extranjeros están construidos constitucionalmente sobre la base de
un amplio margen de discernimiento legislativo, haciendo presente el establecimiento
de requisitos de entrada diferentes a las condiciones de permanencia y el ejercicio
razonable de las facultades de la autoridad administrativa en dicha materia migratoria
(Rol Nº 2373).
Como puede apreciarse, se trata de una obra que aborda, de manera exhaustiva y
profunda, las características esenciales que presenta la acción de amparo
constitucional o habeas corpus, enfatizando la principal jurisprudencia emanada de la
Sala Penal de la Corte Suprema en los quince últimos años, después de la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal, materia en la que existía escasa doctrina y
análisis, razón por la cual resultará de especial interés y utilidad para estudiantes,
abogados y jueces de nuestra República.
E
N
I
El presente trabajo busca adentrarse en el análisis de la acción de amparo en
materia penal, de acuerdo al marco legal imperante hoy en día en nuestro país.
Importante resulta esta última afirmación, por cuanto, previo a la entrada en vigencia
de la reforma procesal penal (de manera progresiva desde el año 2000 en adelante),
el estatuto que regulaba el hábeas corpus estaba dado por el reconocimiento
constitucional del artículo 21 de la Constitución Política de la República y la
reglamentación a nivel legal contenida en el Código de Procedimiento Penal, en los
artículos 306 y siguientes. Este escenario cambió de manera importante con la
entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, por cuanto dicho cuerpo legal
contiene una norma novedosa: el artículo 95, que consagra la acción de amparo ante
el juez de garantía.
Este artículo 95 es la única norma dentro del Código Procesal Penal que se refiere a
la acción de amparo en materia penal, no conteniendo ningún otro artículo que haga
alusión al procedimiento que deba seguir la acción constitucional del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, como sí lo hacía el antiguo código de
procedimiento.
Este vacío legal ha implicado un problema interpretativo en la práctica judicial en
torno a determinar cuáles serían las normas legales que deben regular hoy en día el
procedimiento de la acción constitucional de amparo, por cuanto tenemos, por una
parte, la regulación expresa del Código de Procedimiento Penal, y, por otra parte, el
Código Procesal Penal, que sólo hace referencia al amparo, en una faz especial con
tramitación ante el juez de garantía, en los términos indicados del artículo 95.
Este problema de determinar el procedimiento aplicable a la acción de amparo
constitucional no es menor en cuanto a la respuesta que se asuma, dado que ha
habido algunos autores nacionales que han abogado por la vigencia de las normas
del antiguo Código de Procedimiento Penal, lo que conlleva de plano a asumir que se
mantienen vigentes normas que están asociadas a un contexto normativo vinculado a
un sistema de enjuiciamiento procesal de corte netamente inquisitivo, pretendiendo
aplicarlas hoy en día a hechos que deben regirse de acuerdo a parámetros de corte
preferentemente acusatorio, bajo los principios del nuevo Código Procesal Penal.
Esta problemática surge esencialmente del hecho de que en la actualidad tenemos
una dualidad de sistemas penales operando en nuestro país, teniendo cada uno de
ellos su respectivo texto legal. A partir de esta constatación podemos sostener, sin
asumir todavía una respuesta de fondo sobre la regulación antigua, que las normas
vigentes hoy en día respecto del amparo en materia penal serían el artículo 95 del
Código Procesal Penal; aquellas contenidas en el Código de Procedimiento Penal en
los artículos 306 y siguientes; el reconocimiento constitucional de la acción de amparo
en el artículo 21 de la Carta Fundamental; las normas de tramitación y competencia
contenidas en los códigos de Procedimiento Civil y Orgánico de Tribunales,
respectivamente, y finalmente el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1932, sobre
tramitación y fallo del recurso de amparo.
Entonces, tal como venimos planteando, en el actual escenario surgen una serie de
interrogantes que hasta el momento no han tenido una respuesta clara de parte de
nuestra doctrina ni jurisprudencia, pudiendo encontrar pronunciamientos diversos en
uno y otro sentido. Preguntas en torno a la vigencia o no de las normas del Código de
Procedimiento Penal; la procedencia o no de la acción constitucional de amparo en
contra de resoluciones judiciales, cuando existan otros medios procesales que
puedan interponerse respecto de las mismas1. A su vez, dentro de esta última
interrogante, debe tenerse presente lo establecido en el inciso final del artículo 95
Código Procesal Penal, que pareciera zanjar esta situación, aunque son conocidos
también ciertos criterios jurisprudenciales que han intentado apuntar en sentido
contrario. Luego, ¿qué pasa con las privaciones de libertad que emanen de jueces
que no tienen competencia en lo criminal, como por ejemplo jueces civiles o
laborales? ¿Están cubiertas dichas hipótesis por el procedimiento de amparo del
inciso 2º del artículo 95 del Código Procesal Penal? ¿Es competente el juez de
garantía para conocer de estos supuestos no penales? En caso de que lo sea,
¿cuáles son los puntos sobre los cuales es competente?
Otro ámbito en el cual surgen dudas dice relación con los alcances de la acción de
amparo legal y su vinculación con otras instituciones procesales penales, por ejemplo:
¿qué pasa con la superposición entre el amparo ante el juez de garantía y el
contenido del artículo 132 del Código Procesal Penal, que regula la audiencia de
control de la detención?
Preguntas y temas como éstos serán la manera de encarar los diversos aspectos
que surgen del contexto que hoy nos rige en materia de amparo a nivel penal,
buscando entregar una visión integral del problema, así como también las soluciones
argumentativas que puedan extraerse de la práctica judicial.
Luego, en un segundo plano, dada la novedad normativa del artículo 95 del Código
Procesal Penal, también será objeto fundamental de este estudio la determinación de
los alcances de la acción de amparo ante el juez de garantía, buscando establecer
cuál es el lugar que ocupa esta acción con relación al hábeas corpus constitucional
del artículo 21 de la Constitución Política de la República, y que, a diferencia de lo
que ha ocurrido con la acción de amparo legal, ha tenido históricamente una larga
aplicación y un desarrollo y análisis prolífero de parte de nuestra doctrina y
jurisprudencia.
Así, y vinculado con la última parte de este trabajo, hemos podido constatar una
falta de sistematización de la jurisprudencia producida en el contexto de la reforma
procesal penal vinculada al hábeas corpus, por cuanto los principales estudios de la
acción constitucional se han enmarcado en la situación previa a la entrada en vigor de
la reforma procesal penal.
En este contexto, podemos sintetizar en tres grandes puntos los objetivos del
presente trabajo:
1. Realizar una revisión de las principales características y alcances de la acción de
amparo constitucional, a propósito del proceso penal.
2. Hacernos cargo de los principales problemas interpretativos que han surgido con
la entrada en vigor de la reforma procesal penal, determinando además el alcance
que deba darse a la acción de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del
Código Procesal Penal.
3. Realizar un análisis jurisprudencial del comportamiento de nuestros tribunales
respecto de la acción de amparo constitucional del artículo 21 de la Constitución,
ordenando los principales criterios sostenidos tanto por la Corte Suprema como por
las Cortes de Apelaciones del país. Para ello se sistematizarán fallos de acuerdo a
materias recurrentes, con indicación de datos de relevancia para los operadores del
sistema.
Con esto, se pretende entregar una visión integral del estado actual de la acción de
amparo en Chile, con especial énfasis de su rendimiento en materia penal, asumiendo
las respuestas a los principales problemas que se han planteado en el contexto de la
reforma procesal penal, para que, en definitiva, el presente trabajo constituya una
herramienta útil para todos los operadores del sistema.
1Aspecto constatable en el contexto del antiguo proceso penal, a propósito de amparos interpuestos
en contra de la resolución de auto de procesamiento que es dictada por los jueces del crimen.
C
P
H
21
C
P
.A
R
1. Á
En lo que dice relación con la acción constitucional de amparo, la misma se
presenta como un mecanismo destinado a proteger la libertad personal y seguridad
individual, garantía reconocida en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la
República, en la medida en que exista una infracción a la Constitución y a las leyes.
Dentro de las fuentes positivas que regulan esta acción —sin adentrarnos aún en la
determinación de cuáles de ellas se mantienen vigentes en el contexto de la reforma
procesal penal— podemos mencionar:
— Artículo 21 de la Constitución Política de la República.
— Artículos 63 y 98 del Código Orgánico de Tribunales.
— Artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.
— Auto Acordado de la Corte Suprema de 1932, sobre tramitación y fallo del
recurso de amparo.
— Artículo 95 del Código Procesal Penal.
— Artículos 306 a 317 del Código de Procedimiento Penal2.
En primer término, el artículo 21 de la Constitución Política de la República dispone
que "todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución Política de la República o en las leyes, podrá ocurrir por
sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención.
Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen
los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o
dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos
anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado".
Luego tenemos la regulación contenida en el Código Orgánico de Tribunales, en sus
artículos 63 y 98, en los que se detallan los ámbitos de competencia material de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, respectivamente. Así, el artículo 63 en
comento dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en primera instancia de
los recursos de amparo, mientras que el artículo 98 establece que las salas de la
Corte Suprema conocerán de las apelaciones deducidas contra las sentencias
dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos de amparo.
A su turno, el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil regula un aspecto
puntual de la tramitación del amparo constitucional, relativo a la suspensión de la vista
de la causa, el disponer que el derecho que cada parte tiene, como regla general, de
solicitar la suspensión de la vista de la causa, no procederá en la tramitación de un
recurso de amparo. "Sólo podrá suspenderse la vista de una causa, o retardarse
dentro del mismo día: 5º Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común
acuerdo los procuradores o los abogados de ellas. Cada parte podrá hacer uso de
este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este derecho
hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no
por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá por una sola vez
[...]. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo". Así, puede
rescatarse para efectos de la tramitación de la acción constitucional de amparo, el
hecho de que las partes tienen vedada la posibilidad de solicitar la suspensión de la
vista de la causa, lo cual es plenamente concordante con la naturaleza del
procedimiento de amparo constitucional, por cuanto abrir esta posibilidad significaría
admitir en esta tramitación un mecanismo dilatorio que atentaría contra la celeridad y
pronta respuesta que se requiere de parte de la judicatura, cuando la libertad personal
y seguridad individual están en entredicho.
Dentro de los textos que históricamente han regulado aspectos procedimentales del
hábeas corpus, y que actualmente mantiene total vigencia, podemos citar el "Auto
Acordado de la Corte Suprema" de 19 de diciembre de 1932, que regula la
tramitación y fallo del recurso de amparo. Dicho auto acordado surge como
consecuencia de los entorpecimientos y dilaciones que fueron detectados por la Corte
Suprema en la tramitación de los amparos que llegaban a su conocimiento por la vía
del recurso de apelación, por lo que su concreción se presenta como una serie de
recomendaciones para las diversas Cortes de Apelaciones del país que conozcan de
dichos amparos. Veamos a grandes rasgos qué contiene esta norma jurídica3:
Primero, la Corte Suprema realiza una manifestación de lo que entiende son las
finalidades del amparo, señalando que "tiende no tan sólo a garantir la libertad de los
ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno
a otro o salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino
también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose facultades
que no tienen, priven a las personas de uno de los más importantes derechos dentro
de un país regularmente constituido. Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso
ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza
ejercitarlo no solamente al interesado, sino también a cualquiera persona capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas
sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que sea
resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya
tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad".
Luego, destaca dos aspectos problemáticos detectados en la tramitación del recurso
de amparo:
a) Dictación de sentencias después de varios días y aun semanas después de estar
iniciados, y
b) Retardo con que las autoridades requeridas informan sobre la efectividad del
amparo.
Acto seguido formula las recomendaciones para las Cortes de Apelaciones y la
tramitación que deba seguirse ante ellas, indicando que, recibido por el secretario de
la corte respectiva el amparo, lo pondrá en manos del relator, quien deberá dar cuenta
inmediata al tribunal, para que se provea lo que corresponda.
En caso de solicitud de informes a subalternos, deberá comunicarse esa situación a
su superior, y, en caso de demora injustificada, la Corte deberá adoptar medidas,
pudiendo incluso prescindir de él, por cuanto, estima la Corte Suprema, "no sería
posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o
maliciosamente culpable en el cumplimiento de una obligación".
En estado de fallo, el recurso deberá agregarse extraordinariamente a la tabla del
mismo día y ser resuelto con preferencia.
Una vez que sea acogido un amparo y ordenada la libertad del detenido o preso,
indica la Corte Suprema que la respectiva Corte de Apelaciones requerirá, en los
casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle
aplicación a la sentencia por ella dictada o del jefe del establecimiento donde se
encontraba el amparado, todo con la finalidad de que cada tribunal "cuide que su
sentencia sea debidamente cumplida".
2. C
Éste es un tema que ha dividido tanto a la doctrina como a la jurisprudencia
nacional. Así, es de lato conocimiento la afirmación que sostiene que el amparo no
puede calificarse de recurso, ya que no siempre existe una resolución judicial que sea
objeto de impugnación. En este sentido, se ha enfrentado el tema de la naturaleza
jurídica del amparo teniendo a la vista la pareja dicotómica compuesta por los
conceptos de acción y recurso. Así, se ha sostenido que el amparo será una acción si
se interpone contra una autoridad administrativa o contra una persona cualquiera, en
cambio, será un recurso si se interpone en contra de una resolución judicial que ha
privado, perturbado o amenazado la libertad personal y la seguridad individual4.
Interesante en este punto resulta la constatación que realiza Aldunate, en el sentido
de que, "en el uso del lenguaje corriente en Chile, se suele reducir la idea de acción
de amparo a la específica de hábeas corpus, o garantía judicial extraordinaria de la
libertad y seguridad individual. Esto no significa que en Chile el inventario de acciones
o recursos que son incluidos dentro de una noción más comprensiva de amparo en la
terminología hispanoamericana se reduzca exclusivamente a esta acción. En un
sentido amplio, como acción de tutela de origen constitucional para la protección de
derechos garantizados en la Constitución, encontramos una pluralidad de remedios:
la acción de reclamación de nacionalidad del artículo 13, la acción de protección del
art. 20, el propio hábeas corpus en sus distintas modalidades, en el art. 21, y, tras la
reforma del año 2005, la acción de reclamación contra autos acordados de la Corte
Suprema, de las cortes de apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que
afecten el ejercicio de los derechos fundamentales. Si se amplía el inventario a
medios de tutela de origen de derechos fundamentales de rango legal, se encuentran
las acciones del denominado 'amparo económico', la acción de 'hábeas data' y el
hábeas corpus regulado por el artículo 95 del Código Procesal Penal"5. En este
contexto, lo que nosotros analizamos dice relación con el hábeas corpus reconocido y
consagrado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República (primer
capítulo), para luego analizar la novedosa acción de amparo legal del artículo 95 del
Código Procesal Penal (capítulo segundo).
Continuando con la revisión de definiciones que nuestra doctrina ha desarrollado
con relación al hábeas corpus, podemos mencionar a Verdugo, Pfeffer y Nogueira,
quienes lo han definido, tomando como referencia el texto del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, "como la acción que la Constitución Política de
la República establece para tutelar la libertad personal frente a todo acto ilegal o
arbitrario que represente una amenaza, perturbación o privación para el legítimo
ejercicio de la misma", para luego realizar una advertencia sobre esta dicotomía
acción/recurso a la que hemos aludido, indicando que "doctrinariamente el amparo no
puede calificarse de recurso, ya que no siempre existe una resolución judicial que sea
objeto de impugnación —supuesto necesario de todo recurso— [...] estamos ante una
'acción' de rango constitucional, que permite poner en movimiento el órgano
jurisdiccional a fin de que en virtud de sus facultades conservadoras otorgue tutela a
un derecho fundamental, cual es la libertad personal. Con todo, tanto el texto
constitucional como el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado aludido
utilizan la voz 'recurso' para referirse al amparo. La jurisprudencia, salvo raras
excepciones, emplea igual expresión"6. En un sentido similar, Quinzio Figueiredo nos
dice que el recurso de amparo no es propiamente un recurso, citando al efecto un
pronunciamiento jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1981,
donde se sostiene que el hábeas corpus "es una acción, si se entiende por tal el
poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es
menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado,
resistido o en estado de incertidumbre. Mediante el ejercicio de esta acción se
estimula la jurisdicción, que es la facultad de ciertos órganos del Estado, los
tribunales de justicia, de dirimir los litigios entre los particulares y sancionar los
delitos"7.
En la misma línea, López señala que "el amparo no es un recurso procesal,
propiamente tal, sino toda una acción, sometida a procedimiento especial [...]. Es una
acción de libertad"8.
A su vez, Nogueira, tomando como base la regulación constitucional y la de la
Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25, interpretando las
mismas en forma sistemática, armónica y finalista, ha definido el hábeas corpus
señalando que "es simultáneamente un derecho esencial que tienen las personas
para hacer efectiva la tutela judicial efectiva contra toda privación, perturbación o
amenaza ilegítima de su libertad personal y su seguridad individual, como asimismo
un procedimiento especial de carácter constitucional, breve y sumario, mediante el
cual las autoridades judiciales respectivas garantizan la libertad personal y la
seguridad individual"9.
Por su parte, Correa Selamé conceptualiza al hábeas corpus como una "acción" que
constituye "un medio extraordinario que tiene por objeto restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando éste ha sido arraigado,
detenido o privado de libertad con infracción a la Constitución Política de la República
o a las leyes o sufra ilegalmente cualquier otra perturbación, privación o amenaza en
su libertad personal o seguridad individual"10.
Caffarena de Jiles lo define de manera sintética como "la acción que nuestra Carta
Fundamental establece para garantizar la libertad personal lesionada o amenazada
ilegalmente"11.
Por su parte, Mosquera y Maturana definen el amparo como "la acción
constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores,
a fin de solicitar que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o
ilegal que importe una privación o amenaza a la libertad personal y seguridad
individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados"12.
Núñez Vásquez define el amparo, "en amplio sentido, como la acción que garantiza
y protege el derecho a la libertad inherente a la personalidad humana, es decir, el libre
albedrío de cuerpo físico o hábeas corpus del individuo, que le permite permanecer o
transitar en donde le plazca, sujeto sólo al respeto de los derechos de los demás y a
las normas que rigen la convivencia social"13.
En derecho comparado podemos citar al autor uruguayo Rubén Flores Dapkevicius,
quien señala que el "hábeas corpus es una expresión de origen latino, adoptada por
el inglés, con la que se hace referencia al derecho de todo detenido a comparecer
inmediata y públicamente ante un juez para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue
o no legal y si debe mantenerse. Es decir que el hábeas corpus protege la libertad
física del individuo". Agrega, con relación a la discusión de la naturaleza jurídica del
hábeas corpus, que "la solución de la controversia dependerá de qué se entienda por
acción, recurso, etc., de la forma en que el derecho positivo regule el instituto, más
allá inclusive, del nombre que utilicen las normas respectivas y de la casuística. En mi
país, el art. 17 de la Constitución de la Nación califica el instituto como un recurso,
aunque el tema es, francamente, muy opinable, sin perjuicio de alguna hipótesis que
podría encontrarse próxima a un medio impugnativo. Entonces, para nosotros el
hábeas corpus es el Derecho de todos los individuos para reclamar contra la
amenaza o consumación de prisiones arbitrarias, infundadas, agravamientos en el
cumplimiento de las mismas, etc., exigiendo que el Poder Judicial interpele a la
autoridad aprehensora para que ésta explique y justifique los motivos de la
aprehensión y, en conocimiento de ellos, decidir en consecuencia manteniendo la
medida de privación de libertad en el caso de que ella corresponda con arreglo a
derecho u ordenando la inmediata liberación para el supuesto de que no aparezca
justificada la detención o las condiciones de reclusión"14.
En Argentina, Néstor Pedro Sagüés también aborda la problemática en torno a
clasificar de una u otra forma al hábeas corpus. Dicha discusión, destaca, "también ha
tenido lato desarrollo en Argentina, donde pueden constatarse la existencia de tesis
que lo definen como acción, juicio, recurso, proceso, procedimiento, interdicto, juicio
especial, auto, denuncia, etc.". Agrega que la rotulación del hábeas corpus dependerá
del "radio de acción que tenga el instituto. En cuanto a esto último, nos hemos
adherido a quienes lo prevén tanto para impugnar detenciones inconstitucionales
dispuestas por autoridad pública, como a las realizadas por particulares. Por lo tanto,
el calificativo de 'recurso' le será insuficiente, puesto que esta voz se emplea
regularmente, como medio para impugnar solamente actos u omisiones estatales [...]
a) es factible hablar de la acción de hábeas corpus, entendida como una facultad para
requerir la actividad judicial y promover una decisión tribunalicia, en materia de
libertad ambulatoria. b) Para instrumentalizar aquella acción, existen actos de
procedimiento (encabezados por la llamada "denuncia" [...] donde se plantea la
pretensión de libertad o de corrección de una forma o condición ilegítima de
detención; seguidos por el 'auto' de hábeas corpus, o requerimiento de informe a la
autoridad pública y presentación del detenido [...]. Estos actos de procedimiento,
concatenados y ordenados, configuran una unidad: un proceso constitucional
específico, el de hábeas corpus, pieza vital del derecho procesal constitucional"15.
Volviendo a Mosquera y Maturana, señalan que el hábeas corpus es una acción
constitucional y no un recurso. "El llamado 'recurso de amparo' no tiene por objeto
impugnar una resolución judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino
requerir que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u
omisión ilegal o arbitraria, que importa amenaza, perturbación o privación a la libertad
ambulatoria o seguridad individual, para brindar la debida protección al afectado [...]
de acuerdo con ello, no cabe duda que el amparo tiene el carácter de una acción y no
de un recurso, en todos aquellos casos en que este es deducido con motivo de
acciones u omisiones ilegales de cualquier autoridad administrativa, legislativa o de
particulares que importen una amenaza, perturbación o privación de la libertad
personal o seguridad individual.
En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no emanan de un proceso
jurisdiccional y en consecuencia, a través del ejercicio del amparo jamás se estará
impugnando una resolución judicial dictada dentro de un proceso, sino que se estará
generando un proceso para que se brinde la protección constitucional frente a un
atentado en contra de la libertad personal y seguridad individual.
Sin embargo, es menester señalar que la jurisprudencia ha sostenido —
reiteradamente— que el amparo es también procedente en contra de las resoluciones
judiciales dictadas dentro de un proceso que importen una privación o una amenaza
de privación o perturbación a la libertad personal, como ocurre con las órdenes de
detención y prisión preventiva. En tal caso, el amparo tiene el carácter de recurso en
sentido técnico de la voz, puesto que a través de él se está impugnando una
resolución judicial dictada con ocasión de un proceso y constituye, en caso de
deducirse, el único medio impugnatorio de dichas resoluciones judiciales, puesto que
el amparo es incompatible con la interposición de otros recursos de acuerdo con lo
establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal"16.
En relación con la determinación de la naturaleza jurídica del hábeas corpus,
Tavolari Oliveros destaca que "la cuestión dista de ser meramente académica, toda
vez que de la respuesta a que se arribe dependerá la normativa supletoria a aplicar,
esto es, las reglas que habrán de imperar en aquellas materias para las que la
reglamentación del hábeas corpus resulte insuficiente. Así, pues, aplicaremos las
normas de los recursos, si se trata de uno de éstos, de las acciones, en caso
contrario, etc. En Chile, sin embargo, la controversia tuvo una acuciante realidad: bajo
el imperio de la disposición vigésima cuarta transitoria de la Constitución Política de
1980, dictada por el gobierno militar y que rigió en tanto dicho gobierno ejerció el
poder, las medidas que la autoridad adoptaba, invocándola —relegaciones,
expulsiones del país y otras—, no eran susceptibles de recurso alguno, como no fuera
el de reconsideración ante la propia autoridad.
Determinar, entonces, si el hábeas corpus era o no un recurso, terminó siendo
cuestión de la existencia misma del hábeas corpus en el ordenamiento nacional. Con
todo, cabe ya consignar que, de antiguo, la Corte Suprema había sostenido, con gran
acierto, que en aquellas hipótesis en que las leyes dispusieran que no cabía recurso
alguno, tal precepto no resultaba aplicable al recurso de amparo [...]. De esta manera,
se puede conceptualizar al hábeas corpus como una acción calificada por la
pretensión, o simplemente como un derecho público subjetivo y concreto que tiene
todo sujeto, para impetrar la intervención jurisdiccional, a fin de resguardar su libertad,
seguridad o integridad personal"17.
En ese camino, podemos citar el pronunciamiento realizado por la Corte de
Apelaciones de Santiago con fecha 2 de julio de 1981, resolución confirmada por la
Corte Suprema, en la cual se señala que el amparo es un "proceso de contenido
constitucional, instaura una acción procesal destinada a proteger los valores y
derechos constitucionales que señala el artículo 21 de la Constitución Política de la
República. Constituye el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción, la
prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el
goce de su estado de derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre"18.
Ahondando en la naturaleza jurídica del amparo, se ha sostenido también que
posee la aptitud de un derecho esencial, en el sentido de que permite a cualquier
persona hacer efectiva la tutela judicial contra las privaciones, perturbaciones o
amenazas ilegítimas de su libertad personal y seguridad individual. En ese
reconocimiento, tal como lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, el ejercicio
de dicho derecho se entronca en un procedimiento constitucional de características
especiales, por su brevedad y la sumariedad en su tramitación.
El hábeas corpus tendrá los caracteres de un recurso en atención a que el objeto
impugnado sea una resolución judicial, pero ello no implica concluir que todo amparo
es un recurso. Por cuanto, como medio de impugnación, un recurso se entronca en el
marco del proceso, debemos tener presente la aptitud de la acción constitucional de
amparo en cuanto a que puede dirigirse en contra de actuaciones emanadas de
autoridades que no ejercen jurisdicción, o bien respecto de actos de particulares. No
obstante ello, sin duda que el uso del vocablo "recurso" ha calado profundamente en
la nomenclatura jurídica nacional, tanto es así que es la forma en que en muchos
textos legales se hace referencia al mismo, y qué decir de la abundante jurisprudencia
y textos doctrinarios que hacen referencia en ese sentido, v. gr., el propio título del
Auto Acordado de 1932 da cuenta de esta tendencia. No obstante esta constatación,
compartimos lo señalado por Fernández González, en el sentido de que "más que
discutir en torno de si el amparo es acción o recurso, no parece posible situar a las
garantías constitucionales en aquella clasificación, estrecha y surgida al alero de una
visión meramente legalista del Derecho, sino que ella tiene que ser calificada por su
finalidad —protectora de derechos fundamentales— antes que sobre la base de
categorías construidas para designios diversos"19. Junto con lo anterior, debemos
tener presente el carácter intangible del hábeas corpus, más allá de la nomenclatura
que se adopte a su respecto20, que, por lo demás, ha sido el carácter que han
ratificado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que lo
consagran, tal como destacaremos más adelante.
Todo lo anterior nos lleva a colegir, siguiendo lo ya aportado por Tavolari y Nogueira,
que a estas alturas es ya nítida la conclusión en términos de no asociar al hábeas
corpus con un recurso, por cuanto estamos en presencia de un derecho esencial
propiamente tal, que en nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un reconocimiento
expreso a nivel constitucional y legal, además del contenido de los tratados
internacionales que Chile ha suscrito y que se encuentran vigentes en materia de
derechos humanos, y que hacen también una regulación expresa de este medio
idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la
persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así
como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
3. T
La doctrina, tomando como base la regulación constitucional del amparo, ha
clasificado el hábeas corpus en correctivo y preventivo. Ésta es la principal
clasificación de este instituto y apunta a la oportunidad en que se interpone. Así, el
amparo será correctivo cada vez que a través de él se intente poner fin o modificar
una conducta que importe una privación al derecho de libertad personal y seguridad
individual. Mientras que será preventivo en la medida en que se busque terminar o
modificar una conducta arbitraria o ilegal que por ese solo hecho conlleve una
perturbación o una amenaza a la libertad personal y seguridad individual.
En cuanto al derecho que se persigue proteger, Mosquera y Maturana clasifican a
su vez el hábeas corpus en "recurso de amparo destinado a la protección de la
libertad personal y un recurso de amparo destinado a la protección de la seguridad
individual"21.
Por su parte, Nogueira señala que "de acuerdo a la nomenclatura internacional
pueden distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus: reparador, preventivo, correctivo y
restringido. Reparador: constituye la modalidad clásica, cuando se producen
detenciones ilegales o procesamientos arbitrarios, sin los requisitos exigidos por la
Constitución Política de la República y las leyes. Preventivo: tiene por objeto proteger
a las personas respecto de amenazas a su libertad personal, seguridad individual o
algún procedimiento inconstitucional, ilegal o arbitrario tendiente a amenazar o
restringir tales derechos, a fin de evitar que se materialice tal amenaza, perturbación o
privación de la libertad personal o la seguridad individual. Correctivo: tiene por
finalidad cambiar el lugar de detención o arresto, cuando no sea adecuado a la índole
o causa de la detención o arresto, para poner fin al tratamiento irregular, ilegal o
arbitrario del detenido, arrestado o procesado; o incluso, cuando los antes señalados
fueren objeto de un tratamiento cruel, degradante o inhumano. Así, este tipo de
hábeas corpus corrige las irregularidades que puedan ocurrir durante la detención,
arresto o procesamiento. Restringido: se utiliza para que se ordene a ciertas
autoridades o personas particulares, abstenerse de realizar una vigilancia abusiva,
impedirle a la persona a ciertos lugares públicos o privados de uso público, realizar
interpelaciones intimidatorias o acosarlo con preguntas molestas o llamados
telefónicos para producir amenazas y temores en el recurrente. Este tipo de hábeas
corpus tiene un gran desarrollo en el mundo anglosajón"22.
En derecho comparado, Flores Dapkevicius clasifica al hábeas corpus como
principal, accesorio, correctivo, de impulsión y de traslado. "El hábeas corpus principal
o clásico es aquel que tiene por objeto devolver la libertad de una persona si existe un
arresto o una aprehensión indebidos. El hábeas corpus es accesorio si su objeto es
evitar atentados a la libertad física que no signifiquen, necesariamente, prevención o
reparación de una prisión indebida. Correctivo es aquel hábeas corpus cuya finalidad
es impedir la ilegalidad en las condiciones de detención legítima, por ejemplo, por
tortura, prisión con delincuentes comunes (art. 168, núm. 17 de la Constitución
uruguaya), traslados indebidos, entre otros. De impulsión es el que tiene como fin
impulsar el traslado del detenido a los efectos de que se procese, de acuerdo a
derecho, su situación personal. Aquí se entenderán los términos arresto, detención y
aprehensión en forma indistinta, sin perjuicio de su posible distinción expresa y
oportuna"23.
Por su parte, el autor argentino Néstor Pedro Sagüés señala en este punto que, "en
su origen histórico y acepción tradicional, el hábeas corpus surge como remedio
contra una detención. Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser,
ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural,
por lo demás, estriba en disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior
del instituto del hábeas corpus lo ha hecho proyectar hacia situaciones y
circunstancias que, si bien son próximas a un arresto, no se identifican
necesariamente con él [...] en definitiva, pueden detectarse diferentes clases de
hábeas corpus: a) Desde el punto de vista cronológico, y con relación a sus efectos
sobre el acto lesivo, el hábeas corpus puede ser reparador, si ataca a una lesión ya
consumada, o preventivo, si pretende impedir una lesión a producirse. b) En cuanto al
radio de cobertura del hábeas corpus, éste asume, en nuestra experiencia local,
distintas alternativas [...]
1. Hábeas corpus principal, cuando tiene por objeto cuestionar una detención o
prisión ilegítima, producida (hábeas corpus tradicional o clásico) o por producirse
(amenaza de arresto).
2. Hábeas corpus restringido, también llamado accesorio o limitado. En tal caso,
tiene por fin (por vía de prevención o de reparación) evitar perturbaciones o molestias
menores a la libertad individual, que no configuren una detención o prisión.
3. Hábeas corpus correctivo, que procura —preventiva o reparadoramente—
impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas ilegalmente.
4. Hábeas corpus de pronto despacho, instrumentado para impulsar trámites
administrativos necesarios para disponer la libertad de un detenido. Es de carácter
reparador.
5. Hábeas corpus por mora en la traslación de detenido, que es de naturaleza
reparadora; su objetivo es procurar la libertad de una persona requerida por una
autoridad distinta de la del lugar de detención, y que no ratifica su interés el arresto, o
no dispone de los medios necesarios para el traslado del preso.
6. Hábeas corpus colectivo, cuando se ocupa de un grupo de personas afectadas
por un acto o amenaza hacia un derecho que les es común u homogéneo"24.
4. C
Haremos una síntesis de las principales características que nuestra doctrina ha
destacado respecto de la acción de amparo25:
— Se señala que a través del recurso de amparo se ejerce una acción cautelar
constitucional, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado,
otorgando la debida protección al afectado.
— Dicho requerimiento no se efectúa para la resolución definitiva del conflicto,
puesto que el recurso de amparo siempre deja a salvo, en caso de ser acogido, para
que durante el curso del proceso penal que se instruya por los hechos que hubieren
motivado la dictación de la detención o prisión preventiva que se deja sin efecto,
puedan volver a dictarse dichas resoluciones, una vez reunidos los antecedentes que
permitan cumplir con los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y
ejecución.
— El recurso de amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de
sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las
medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos constitucionales de la
libertad personal y seguridad individual, establecidos en nuestra Carta Fundamental
(artículo 19 Nº 7), que le hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados,
perturbados o desconocidos al afectado, sin perjuicio de tener presente que dicha
acción cabe también ser reconocida por su consagración en los tratados
internacionales de derechos humanos, conforme a lo previsto en el artículo 5º de
nuestra Constitución.
— Es una acción de derecho público y, por lo tanto, irrenunciable, sin perjuicio de la
facultad de desistirse de la misma una vez interpuesta.
— Es una acción cautelar, tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto que
puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumplimiento de una
orden de arresto, detención, prisión o arraigo ilegales. En este punto, recordemos lo
señalado por Nogueira, quien indica que, de acuerdo a la nomenclatura internacional,
pueden distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus: reparador, preventivo, correctivo y
restringido.
— Es una acción que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo deducirse en
cualquier tiempo, mientras subsista la privación, perturbación o amenaza a la libertad
personal o seguridad individual, y siempre que no se hayan interpuesto otros recursos
en contra de la resolución que hubiere dispuesto la detención, prisión o arraigo
ilegales.
— Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva
y en segunda instancia por la Corte Suprema.
— Es un recurso informal, por cuanto no requiere grandes solemnidades para su
interposición. Basta la presentación por cualquier medio idóneo, que permita poner en
conocimiento del tribunal competente la situación que estaría afectando las garantías
salvaguardadas en el artículo 21 de la Carta Fundamental. En este contexto,
cualquier medio tecnológico moderno puede ser apto para cumplir esta finalidad. Lo
importante es la transmisión del contenido mínimo requerido (identificación del
afectado, situación que lo aqueja y presunto responsable) para que la Corte de
Apelaciones respectiva pueda dar curso a la tramitación de dicha acción. En este
mismo orden de ideas, se posibilita su interposición no sólo por el afectado, sino que
por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio26.
— El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que
se adopten en el recurso de amparo no impiden que, con posterioridad, se vuelvan a
dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, una vez
reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos que se
contemplan para su dictación.
— Su tramitación se caracteriza por la sumariedad y la celeridad de sus
actuaciones. Ello implica que la acción debe resolverse lo más rápidamente posible.
Por ello, todos los plazos y las resoluciones que se dicten deben tener plazos breves
y, generalmente, improrrogables. A su vez, las resoluciones que se dicten por tribunal
competente deben ser inmediatamente acatadas y ampliadas, por ejemplo, la
sentencia que establezca la inmediata puesta en libertad del detenido o arrestado, o
la presentación del detenido o arrestado ante el tribunal, etc.
— En cuanto al rol del tribunal competente, éste se caracteriza por tener ribetes
inquisitivos, al estar facultado para decretar de oficio todas las medidas y diligencias
que estime pertinentes para cumplir con la finalidad última del amparo. Aspecto que
también denota al carácter unilateral de las decisiones que va adoptando la corte
respectiva, por cuanto, en lo que dice relación con el funcionario, autoridad o persona
que tiene a su cargo el detenido, arrestado o preso, no tendrá mayor intervención en
el procedimiento, salvo para el envío del informe respectivo que le sea solicitado por
el tribunal. Tan unilateral es esta faceta que incluso el tribunal competente puede
resolver la acción de amparo, dictando la correspondiente resolución, prescindiendo
absolutamente de este informe, en la medida en que no haya sido evacuado dentro
del plazo fijado para ello.
5. D
El artículo 21 de la CPR establece un mecanismo de protección de los derechos a la
libertad personal y a la seguridad individual, consagrados en el artículo 19, Nº 7, de la
misma27. Señala Henríquez que "el derecho a la libertad personal es la facultad que
tiene toda persona humana a que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad
física o de locomoción. La libertad física alcanza a las facultades de residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, a trasladarse de un punto a otro
dentro del territorio nacional y a salir o entrar de ese territorio"28. Por su parte,
Mosquera y Maturana, refiriéndose al derecho a la libertad personal, señalan que es
"el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y
salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales
vigentes"29. Ahora bien, respecto del derecho a la seguridad individual, agregan que
"es un concepto complementario del anterior, que tiene por objeto rodear la libertad
personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación, como
consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad"30, es la "protección contra
toda interferencia ilegal o arbitraria a la libertad física"31. En síntesis, la "seguridad
individual, hace referencia a un conjunto de garantías constitucionales que tienen la
finalidad de impedir privaciones o restricciones de la libertad física que sean
antijurídicas, es decir, contrarias a la ley o a la Constitución"32.
Luego, compartiendo lo destacado por Henríquez, "el amparo no se extiende a todo
lo garantido en el numeral 7 del artículo 19, sino sólo a lo previsto en su letra a),
referida a la libertad personal, y letras b) a e) que constituyen las garantías de la
seguridad individual"33, quedando fuera de su ámbito de competencia aquellas
garantías que se encuentran descritas en los siguientes literales del artículo en
comento y que apuntan a aspectos (sancionatorios y procedimentales) diversos al
contenido inherente de los derechos a la libertad personal y seguridad individual. "En
síntesis, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir y permanecer
libre, pero no protege otras libertades, también garantizadas por la Carta
Fundamental, tales como las de conciencia, de opinión, de enseñanza, o de trabajo;
ni de otros derechos, como la vida, a la salud, de reunión, de asociación, de
propiedad, etc., pues aquéllas y éstos están amparados por el recurso de
protección"34.
A su turno, la Corte Suprema ha resuelto a propósito de la libertad personal y
seguridad individual, definiéndolas en el siguiente tenor:
"[...] Que, la libertad personal es entendida como la libertad física de la persona y como la
libertad de movilización, desplazamiento o de circulación, inherentes a ella. Por su parte, la
seguridad individual es asumida como un derecho complementario de los anteriores, que
se traduce en la implementación de ciertos mecanismos cautelares, expresados en
exigencias, requisitos o formalidades, tanto de orden constitucional como legal, cuyo
propósito es proteger ese derecho, a la libertad personal, de los abusos de poder y de las
arbitrariedades. Esta garantía se expresa en el artículo 19 Nº 7, letra b), de la Carta
Fundamental, al declararse que nadie puede ser privado de su libertad individual ni ésta
restringida 'sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes'
[...]"35, en esa misma línea, en un fallo posterior, nuestro máximo tribunal, especificando los
atributos de la libertad personal, señaló que estamos en presencia de "[...] un derecho con
reconocimiento constitucional que obedece a la situación normal o general de todo
ciudadano, quien sólo podrá verse privado o restringido del mismo, excepcionalmente, en
los casos y siguiendo las formas que definan la misma Constitución y las leyes, de manera
que de no presentarse alguna de tales situaciones o no respetarse dichas formas, tal
privación o restricción deviene en contraria a la Constitución y las leyes"36.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos fallos, se
ha pronunciado acerca de los alcances de la libertad personal y seguridad individual.
A modo de ejemplo, en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, señaló:
"[...] En sentido amplio, la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social, conforme a sus propias opciones
y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que
restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, e un
derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana [...]"37.
6. P
De acuerdo al contenido del artículo 21 de la Constitución Política de la República,
el presupuesto para que pueda iniciarse el procedimiento de amparo allí contemplado
es que un individuo se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, o bien que una persona ilegalmente sufra
cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal
y seguridad individual. Como señala Gandulfo, "la procedencia de la acción de
amparo constitucional, jamás se ha contentado con una interpretación restrictiva de
sus supuestos que acompañan a la causa básica de vulneración o amenaza de la
libertad"38. En este contexto, y teniendo presente esta extensión de sus alcances, se
puede constatar cómo la regulación constitucional es mucho más amplia que la
regulación contenida en la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal (norma que estudiaremos en detalle más adelante), por cuanto el artículo 21 de
la Constitución, junto con regular las efectivas privaciones de libertad que pueda sufrir
determinada persona, también hace suyas, dentro de su ámbito de competencia, las
perturbaciones y las amenazas ilegales que puedan afectar a la libertad personal o
seguridad individual. Estas hipótesis son de bastante ocurrencia práctica, pudiendo
destacar aquellas que se producen actualmente con la dictación, por parte de un
tribunal con competencia en materia penal, de medidas cautelares personales,
diversas a la prisión preventiva, con las cuales, si bien no se ha afectado en su
totalidad la libertad personal o seguridad individual del imputado, sí se ha perturbado
o amenazado el ejercicio de tales garantías.
Dentro de estas medidas cautelares personales podemos mencionar, a modo
ejemplar, las contempladas en el artículo 155 del Código Procesal Penal y la
detención, en la medida en que ésta no se haya aún ejecutado. En este contexto
puede decretarse por un tribunal la prohibición de salir de una determinada región del
país, o bien derechamente el arraigo nacional, de acuerdo al tenor de la letra d) del
artículo 155 en comento, constatando que con ello no se ha privado de libertad al
imputado objeto de la misma, pero sí dicha medida, al menos, amenaza su libertad
personal en el evento en que, si pretende salir de la región o del país, no podrá
hacerlo. Evidentemente, en el escenario en que el afectado por dicha medida estime
que la misma se ha establecido de manera ilegal o de forma arbitraria, con la
consecuencial afectación a las garantías protegidas a través del amparo
constitucional (artículo 19, Nº 7, de la Constitución), estará legitimado para accionar
de amparo por la vía constitucional.
Misma situación puede verse en los casos en que un tribunal con competencia en
materia penal despacha una orden de detención respecto de un imputado, de acuerdo
a los alcances del artículo 127 del Código Procesal Penal, estando aún pendiente de
ejecución por parte de las policías, por cuanto en ese intertanto existe una
perturbación o amenaza a la libertad personal del imputado, que potencialmente lo
podría legitimar para accionar de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva,
cuando estimare que dicha orden de detención ha sido dictada de manera ilegal39.
Incluso se han dado casos en los cuales se ha interpuesto amparo constitucional en
contra de una citación despachada por el Ministerio Público a un testigo, cuando
dicha citación ha sido acompañada de un apercibimiento de conducir a dicha persona
por la fuerza pública en caso de incomparecencia40.
Como puede apreciarse, el espectro de posibilidades para recurrir de amparo es
bastante extenso, y en la práctica jurisprudencial se pueden constatar estos amplios
márgenes. Lo importante es tener clara esta diferenciación con el ámbito de
aplicación de la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal, que sólo
se superpone con la acción constitucional en lo que dice relación con las privaciones
de libertad, mas no así en las hipótesis de perturbación o amenazas a la libertad
personal o seguridad individual, tal como veremos al momento de analizar este
amparo de rango legal.
Tal como señala Tavolari, "podría argüirse que la causal del recurso constituye su
causa, su motivación. En relación al amparo, sin embargo, la cuestión se simplifica:
convenido en que no se trata de un recurso, tiene, como toda pretensión promovida
en sede jurisdiccional, su propio fundamento, que en el caso particular consiste en la
pérdida de la libertad ambulatoria, la amenaza de dicha pérdida y, en general, toda
privación, perturbación o amenaza en el derecho a la libertad personal o a la
seguridad individual, a condición que cualquiera de tales sucesos sea contrario al
ordenamiento jurídico. El amparo procederá cada vez que, contrariándose la legalidad
del Estado, se atente contra la libertad o la seguridad del individuo, con prescindencia
de si el atentado llega o no a consumarse. Así planteado el tema, parece inoficioso
detenerse a establecer si existen, si pueden existir o, incluso, si es necesario
consignar causales específicas de procedencia del amparo: es que, en rigor, el
universo de procedencia quedó precisado en la amplísima fórmula del enunciado
constitucional que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica y a la libertad personal y a la seguridad individual"41.
En este punto, sostiene Núñez Vásquez que la infracción a la Constitución, o a las
leyes a que hace referencia explícita el artículo 21 de la Constitución, "es posible
desglosarla en las siguientes causales específicas: a) ilegalidad por incompetencia
del órgano o agente; b) ilegalidad por la errónea aplicación de la ley, y c) ilegalidad
por vicios formales en la expedición o cumplimiento de las órdenes de arresto,
detención o prisión"42, donde la "la ilegalidad por la incompetencia del órgano o
agente existirá siempre que la orden intimidatoria o privatoria de la libertad sea
emitida por la autoridad administrativa o judicial fuera de la órbita de las atribuciones
que les confiera la ley [...]. La ilegalidad en la aplicación de la ley puede provenir de la
infracción formal o sustantiva o de fondo del precepto del artículo 5º del Código
Procesal Penal, el cual, de manera excepcional y restrictiva, autoriza la privación de la
libertad personal, por constituir ésta un derecho subjetivo público, irrenunciable e
inalienable, garantizado por el Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política. La
infracción será formal cuando el agente administrativo o el tribunal imponga el arresto,
detención o prisión fuera de los casos o sin que se cumplan los requisitos
establecidos clara y precisamente por el tenor literal de la ley, como si, por ejemplo, el
juez emitiere un mandato de aprehensión en contra de un diplomático que goza de
inmunidad, o de un diputado, senador, intendente o gobernador, sin su previo
desafuero [...]. De ahí que si la autoridad dotada de facultades discrecionales
interpreta o aplica la ley a su arbitrio, y, en base a ello, emite órdenes de detención o
prisión fundadas en motivaciones erróneas o falsas, al apartarse de la verdad jurídica
y fáctica, viola la ley en su intención o espíritu, y, por ende, hace procedente la acción
de amparo por lo que la doctrina denomina desviación o abuso de poder. Por último,
la ilegalidad por vicios de forma en la expedición o cumplimiento de las órdenes de
arresto, detención o prisión existe cuando no se respetan los requisitos que, para la
práctica de la privación de la libertad personal, señala en cada caso la ley [...]"43.
a) Hipótesis del artículo 306
del Código de Procedimiento Penal
Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 306, dispone que:
"Todo individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión emanada
de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos
previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas
en este Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que
dicha orden se haya ejecutado o no, podrá, si no hubiere deducido los otros recursos
legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados".
Conforme a la disposición legal citada, procede el amparo a favor de todo individuo
contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión:
a) Emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla.
b) Expedida fuera de los casos previstos por la ley.
c) Con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el Código.
d) Expedida sin que haya mérito o antecedentes que la justifiquen.
e) Finalmente, también procederá el amparo si al detenido no le interrogara el juez
dentro de las 24 horas de haber sido puesto a su disposición, situación que la ley
considera "prisión arbitraria" (art. 314, C. de P. Penal)44.
Las hipótesis del artículo 306 recién transcrito en ningún caso constituyen un listado
taxativo de las posibilidades de procedencia del hábeas corpus, lo cual es
concordante con la regulación constitucional del artículo 21, que, lejos de ser taxativa,
es de carácter general y amplia procedencia. Además, esta regulación del Código de
Procedimiento Penal tendrá relevancia, o no, en la medida en que se acepte su
vigencia hoy en día en los parámetros de la reforma procesal penal.
En este sentido, ilustrativo resulta lo destacado por Nogueira en este punto:
"Algunas hipótesis en que procede el amparo o hábeas corpus. Sin un carácter
taxativo y a solo objeto de ejemplificar situaciones en que es procedente el amparo o
hábeas corpus señalamos las siguientes:
a) Privación, perturbación o amenaza de tales derechos sin orden escrita de
funcionario competente, salvo excepciones conforme al orden jurídico vigente.
b) Vulneración del derecho de los nacionales o extranjeros de residir y transitar por
el territorio nacional conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir
del mismo, salvo resolución judicial o acto gubernativo dictado conforme al
ordenamiento jurídico vigente.
c) El derecho a no ser separado de lugar de residencia sino por mandato judicial del
tribunal competente, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.
d) El derecho a no ser objeto de exilio, destierro o confinación sino por sentencia
firme de un tribunal competente.
e) El derecho del extranjero de no ser expulsado a un país cuyo gobierno lo
persigue, si se encuentra en riesgo su vida o existe peligro de ser sometido a tortura o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
f) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado de la autoridad
competente, o en el caso de delito flagrante, el de ser puesto a disposición del tribunal
competente dentro del plazo determinado por el Código Procesal Penal.
g) El derecho a no ser detenido por deudas.
h) El derecho a no ser incomunicado, con excepción de los casos autorizados por el
ordenamiento jurídico vigente.
i) El exceso del plazo legal de detención policial sin haber sido puesto a disposición
al juez de garantía competente con los antecedentes que motivaron el arresto o
detención.
j) La privación arbitraria de la libertad más allá del plazo de condena.
k) La ilegitimidad o exceso en la incomunicación del detenido, sujeto a prisión
preventiva o condenado.
l) La desaparición forzada de personas.
m) El derecho del detenido, sometido a prisión preventiva o condenado a no ser
objeto de tratamiento carente de razonabilidad o proporcionalidad, respecto de la
forma y condiciones en que se cumple la detención, prisión preventiva o la pena.
n) El derecho de no ser privado de la cédula nacional de identidad ni del derecho a
obtener pasaporte u obtener la renovación de dichos documentos, tanto dentro como
fuera del territorio nacional.
o) El derecho a retirar la vigilancia domiciliaria o suspender el seguimiento de las
fuerzas de orden y seguridad, cuando ellos sean contrarios a la Constitución, ilegales
o arbitrarios.
p) El derecho a no ser afectado en cualquier ámbito de otro derecho conexo con la
libertad personal y la seguridad individual"45.
Concurriendo alguna de estas causales (establecidas o no en la ley), "será
procedente deducir el recurso de amparo, pero ello no implicará siempre que en caso
de acogerse se le otorgue la libertad al sujeto, puesto que a través del recurso de
amparo puede solamente ordenarse que se subsanen anomalías que podrían
haberse cometido"46.
7. T
Puede interponer la acción de amparo constitucional el propio afectado por la
conducta ilegal que afecta su libertad personal o seguridad individual (prive, perturbe
o amenace), o bien cualquier persona a su nombre47. En este aspecto, cuando la
actuación es por tercera persona, puede plasmarse por una persona natural, o bien
por una persona jurídica48.
La legitimación activa es universal. Esto significa que puede presentarse no
solamente el detenido, sino también toda persona que tenga conocimiento de la
detención presuntamente ilegal49. No existe requisito material especial de
presentación, pudiéndose hacer, aun, en forma verbal50. Tampoco se requiere
representación o poder para actuar en nombre del detenido; en todo caso, deben
establecerse sucintamente los motivos del petitorio, tal como destaca Flores
Dapkevicius51. El propio artículo 21 de la Constitución establece de manera
amplísima que el individuo que se hallare arrestado, detenido o preso "podrá ocurrir
por sí, o por cualquiera a su nombre", lo cual es indicador de que "el constituyente no
quiso establecer restricción de ninguna especie"52.
En la regulación que contemplaba el Código de Procedimiento Penal a propósito del
procedimiento del recurso de amparo, el artículo 307 disponía una norma del todo
conflictiva, que señalaba que "este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones
respectiva por el interesado o, en su nombre, por cualquiera persona capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial [...]". Con ello, se podía
vislumbrar una exigencia y limitante que el constituyente no había contemplado y que
a nivel legal sí se establecía, a saber, la capacidad de parecer en juicio, lo que sin
duda constituía una restricción inaceptable al ejercicio de esta acción constitucional.
Jurisprudencialmente no tuvo mayor recepción esta limitante, tal como destacaba
Caffarena de Jiles, por cuanto "nuestros tribunales se han atenido a la norma
constitucional y no han hecho cuestión respecto de la capacidad del recurrente"53,
porque, de haberle dado preeminencia al texto legal por sobre la regulación
constitucional, se habrían producido inconvenientes en la admisión a tramitación de
todos aquellos hábeas corpus que se interpusieran de manera no presencial,
utilizando medios tecnológicos de comunicación, que impiden un contacto directo con
quien recurre, haciendo imposible el chequeo del cumplimiento, por parte de él, del
requisito relativo a su capacidad de parecer en juicio. Lo cual, sin dudas, sería
impensado a la luz del propio desarrollo histórico del hábeas corpus y de la regulación
constitucional54.
Con todo, tal como abordaremos más adelante en este trabajo, en el contexto actual
las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal se tornan inaplicables
desde el momento en que entró en vigencia en nuestro país la reforma procesal
penal, con lo cual se resuelve este problema entre la normativa legal y el tenor de la
regulación constitucional del hábeas corpus. En caso de que se sostuviese que
dichas reglas de procedimiento mantienen vigencia hasta el día de hoy, debe
asumirse, tal como señala Tavolari, que "el precepto legal —limitativo— quedó
derogado por el texto de mayor jerarquía que, a mayor abundamiento, es
posterior"55. Sea cual sea la tesis que se sustente, la limitante del artículo 307 del
Código de Procedimiento Penal es insostenible en la estructura y dinámica del
hábeas corpus. Cualquier norma legal que pretenda regular restringiendo este amplio
campo de legitimación activa que contempla la Constitución, indefectiblemente se
tornará contradictoria con la Carta Fundamental, careciendo de valor y aplicación en
lo sucesivo.
En lo referido a la necesidad de individualización de quien recurre de amparo, se ha
sostenido que a este respecto debe darse aplicación al artículo 254, Nº 2, del Código
de Procedimiento Civil, en cuanto exige que toda demanda debe contener el nombre,
domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y
la naturaleza de la representación56. Sin duda que abrir paso a una exigencia como
esta también apuntaría en la dirección opuesta a los fines y naturaleza del hábeas
corpus, por cuanto hace olvidar el rol activo y dinámico que debe asumir el tribunal en
la medida en que tome conocimiento de que una persona se encuentra en alguna de
las hipótesis que configuran el amparo constitucional. El tribunal no puede en ningún
caso justificar que no dará lugar a la tramitación de un amparo por el hecho de faltar
la individualización del recurrente. Puesto en conocimiento de determinada situación
que esté actualmente afectando a una persona en su libertad personal o seguridad
individual, estará obligado el tribunal a desplegar su actividad para efectos de
confirmar la veracidad de lo denunciado por la vía del amparo constitucional. El
Estado, en este sentido, cuenta, a través de sus tribunales, con los medios materiales
y humanos para hacer frente a exigencias como éstas, no siendo plausible la excusa
formal de falta de identificación para sustentar una inactividad judicial57.
En derecho comparado, podemos destacar el caso argentino, donde, siguiendo esta
misma línea, Sagüés señala que "el art. 9º in fine exige la comprobación de la
identidad del denunciante, pero ese requisito no parece ser fundamental, ya que la
misma norma dispone que, si tal constatación no es factible, el trámite prosiga lo
mismo, aunque el tribunal deba arbitrar los medios para obtener aquella
comprobación [...] el juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales,
proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanación [...]. Es visible
que la ley ha tratado de flexibilizar al máximo la viabilidad de la acción y es de esperar
que esa indulgencia sea correspondida con seriedad y responsabilidad por los
promotores del hábeas corpus. Como principio general, puede advertirse que la
denuncia del hábeas corpus mantiene ahora un gran paralelismo con la denuncia que
inicia un proceso penal de acción pública, existiendo en ambos casos el mismo
interés público en enfrentar una situación ajurídica (en este caso, un atentado a la
libertad física)"58.
No debemos olvidar que Chile ha suscrito la Convención Americana de Derechos
Humanos, en la cual se establece, en su artículo 7.6, que el hábeas corpus en ningún
caso podrá ser restringido o abolido por los Estados partes. Luego, teniendo presente
la fuerza vinculante, en nuestro ordenamiento jurídico, de este tratado internacional
sobre derechos humanos, no podemos menos que rechazar todo intento interpretativo
o manifestación de rango legal que atente en contra de esta acción constitucional.
En otro aspecto de interés, han existido casos en la práctica jurisprudencial en que
el propio Ministerio Público ha actuado como sujeto activo del recurso de amparo,
basando su actuar en el principio de objetividad que rige sus actuaciones, según se
establece en el artículo 3º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público, además, por el mandato constitucional de brindar protección a víctimas y
testigos, tal como destaca Gandulfo a propósito de la sentencia de la Corte Suprema
de 25 de marzo de 2004, rol Nº 1.024-200459. En este caso en concreto, se recurrió
en contra de un juez de garantía, el cual había apercibido con arresto a víctimas y
testigos, entendiendo que, con dicho actuar, el tribunal —plasmado en su resolución
— amenazó la garantía constitucional que resguarda el derecho a la libertad personal.
En lo atingente, la sentencia de la Corte Suprema señaló lo siguiente:
"[...] Se les ha exigido a los recurrentes, terceros ajenos al juicio, someterse a prácticas
probatorias diversas bajo apercibimiento de los artículos 238 y 240 del Código de
Procedimiento Civil, vale decir, a ser objeto de imposición de multas que no exceden de
una unidad tributaria mensual o arresto hasta por dos meses determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio, y, además, ser
sancionados con reclusión menor en sus grados medio a máximo, en caso de no
cumplirlas. Es decir, es muy claro que en razón del apercibimiento el tribunal les ha hecho
saber a esas personas las consecuencias que pueden seguirles de persistir en sus
omisiones, que pueden llegar hasta a ser privadas de libertad mediante arresto o condenas
penales, lo cual, obviamente, importa anuncio claro de la ocurrencia eventual de alguna
cosa mala o desagradable en tal caso, lo que constituye una real amenaza, sin sustento
legal por haber sido dispuesta en un procedimiento al margen de la ley.
Cuarto. Que los órganos del Estado, entre ellos los jueces, actúan válidamente cuando lo
hacen en la forma prescrita por las leyes, bajo sanción de la nulidad del acto dispuesto en
contravención, amén de sanciones y responsabilidades legales. Por lo demás, las garantías
de un debido proceso imponen que toda resolución del tribunal debe en fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado, y ello no puede ocurrir cuando, como en el caso de
autos, ha servido de medio para amenazar la libertad de los recurrentes una decisión
adoptada en un procedimiento incidental espurio [...].
Sexto. Que encontrándose en la especie comprometidas actuaciones atinentes a terceros
no recurrentes, pero sí t [sic] ambién afectados por los defectos procesales antes
expresados, deberán ser incluidos en las decisiones finales que se adoptarán.
Con lo relacionado y visto, además, lo dispuesto en los artículos 7º y 19 Nº 3 inciso 5º de la
Constitución Política de la República, se revoca la resolución apelada, de dieciséis de
marzo en curso [...] y se declara que se acoge el recurso de amparo deducido por la Fiscal
Adjunto del Ministerio Público [...]"60.
8. S
El hábeas corpus, "al igual que el recurso de protección, es una acción autónoma,
abstracta, pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que
como consecuencia de la prohibición de autotutela impuesta en una sociedad
jurídicamente organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano jurisdiccional,
para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción de las
providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida
protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción de amparo, al igual
que la de protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No
es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio
cual acontece ordinariamente. En el amparo de las garantías constitucionales sólo
participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado"61.
Corolario de ello es que quien recurre de amparo no está en la obligación de
individualizar al sujeto que haya realizado la conducta que afecta las garantías
protegidas por esta acción constitucional. Sujeto pasivo, que, como sabemos, puede
ser un funcionario del Estado en cualquiera de sus facetas, o bien directamente un
particular62. "Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus
procede contra todo tipo de actos, ya provengan de la autoridad del Estado como
respecto de particulares. Entre los primeros, destacan cuantitativamente las acciones
intentadas contra las resoluciones judiciales y los actos de autoridad
administrativa"63.
Lo que interesa, de acuerdo a la naturaleza de la acción de amparo, es la
facilitación en el acceso a la justicia de quien se sienta en posición de reclamar este
auxilio, por lo que mal pueden existir filtros formales que rechacen de plano el
conocimiento de este tipo de acciones por carecer de datos de individualización del
agresor de la libertad personal o de la seguridad individual64. Como bien señala
Tavolari, "basta afirmar al Tribunal que la persona a favor de quien se recurre se
encuentra privada ilegalmente de la libertad, proporcionando los elementos con que
se cuente en abono a esa afirmación, para que la actividad jurisdiccional del Estado
dilucide si efectivamente se ha vulnerado respecto del afectado la garantía
constitucional"65. En este sentido, debe recalcarse el rol activo y dinámico que debe
asumir el tribunal en conocimiento de una acción de amparo: "está obligado a actuar
de propia iniciativa, tanto para darle curso a los autos, como para establecer los
hechos y la verdad de la lesión a la libertad personal que se ha denunciado"66.
9. P
C
A
Junto con la aceptación pacífica de que el autor de la conducta que implique una
afectación en términos de privación, amenaza o perturbación a las garantías
resguardadas por el hábeas corpus, sea un particular o un funcionario estatal,
también ha sido aceptado que el objeto de la acción constitucional sean las
resoluciones que dictan los tribunales de justicia, disponiendo la detención, la prisión,
o bien cualquier otra medida que implique una amenaza o perturbación a la libertad
personal y seguridad individual, en la medida en que dichas resoluciones hayan sido
dictadas pasando por alto los requisitos legales que las justifiquen.
Este punto ha quedado ratificado en gran parte con el tenor del artículo 95 del
Código Procesal Penal, norma que en su inciso final dispone que: "con todo, si la
privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo
podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República". Tal como veremos al momento de analizar este amparo
legal, el legislador ha determinado, con esta decisión, el establecimiento de una doble
vía para atacar la legalidad de resoluciones judiciales, a saber, el hábeas corpus
constitucional y los medios de impugnación que correspondan ante el tribunal que
hubiera dictado la resolución67. Claramente, en materia penal esta última alternativa
estará dada por la interposición del recurso de apelación, como medio de
impugnación por excelencia de las resoluciones que potencialmente podrían
determinar la privación de libertad de una persona, y particularmente con las
incidencias que se puedan plantear por la defensa respecto de detenciones que no se
hayan ajustado a derecho en la audiencia de control de la detención respectiva. Esto
nos lleva a constatar que siempre quedará a salvo la vía constitucional para accionar
a través del hábeas corpus en contra de aquellas resoluciones judiciales que priven
de libertad a alguna persona, en la medida en que se satisfagan los requisitos que
dicha acción constitucional establece para hacerla competente en el caso concreto68.
Entonces, siendo viable la interposición de amparo constitucional respecto de una
resolución judicial, surge la interrogante respecto a la posibilidad de deducir dicha
acción ante una Corte de Apelaciones por una resolución dictada por una de sus
salas. La discusión nace con base en el tenor del artículo 66, inciso 2º, del Código
Orgánico de Tribunales, en el cual se sostiene que cada sala representa a la corte en
los asuntos de que conoce.
Doctrinariamente, Nogueira ha señalado al respecto que "las Cortes de Apelaciones
han acogido amparos o hábeas corpus en contra de resoluciones de Tribunales de
primera instancia, aun cuando no puede una Sala de la Corte de Apelaciones conocer
del hábeas corpus de otras salas que forman parte del mismo tribunal, ya que la
resolución impugnada es de la propia Corte, todo ello de acuerdo al artículo 66 inciso
2º del Código Orgánico de Tribunales"69. En el mismo sentido se pronuncian
Mosquera y Maturana, quienes sostienen que, "excepcionalmente, de acuerdo con los
antecedentes de la historia legislativa, no es procedente el recurso de amparo en
contra de las órdenes que provengan de las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene
en cuenta que en sesión Nº 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisión Revisora del
Proyecto de Código de Procedimiento Penal sostuvo que podía ocurrir que el juez de
la causa hubiera negado lugar a la detención o prisión de una persona, y que,
reclamada esta resolución fuera revocada por la Corte de Apelaciones respectiva. En
tales casos —se lee en las cartas— es indudable, a juicio de la Comisión, que no
podrá interponerse el recurso extraordinario, ya que es la misma Corte de
Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo [...]. Al efecto, el art. 315 establece que el
recurso a que se refiere este Título no podrá deducirse cuando la privación de libertad
se hubiese impuesto como pena por la autoridad competente, ni contra la orden de
detención o prisión preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una
causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el Tribunal
correspondiente"70.
Compartiendo también esta interpretación, Tavolari reconoce que ésta sería la única
excepción que haría improcedente un hábeas corpus en contra de una resolución de
un tribunal superior, por cuanto el amparo es "procedente, cualquiera sea el origen del
atentado que se denuncia, sin que pueda presumirse de derecho que la detención
decretada por un Tribunal Superior no pueda revisarse a la luz de las garantías
constitucionales vigentes [...]. Situaciones como las comentadas destacan la
necesidad de incorporar un sistema de justicia constitucional diferente a la jurisdicción
ordinaria [...]"71.
Jurisprudencialmente, existen pronunciamientos a favor de esta tendencia
interpretativa por parte de la Corte Suprema, constituyéndose en la actualidad como
la postura mayoritaria de nuestro máximo tribunal, pudiendo destacar la SCS rol
Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011, en la cual se declaró inadmisible un recurso
de amparo interpuesto bajo estas circunstancias y a partir de la cual se pueden
constatar una serie de decisiones de la Sala Penal en esta misma línea72. En
síntesis, los argumentos que se repiten en cada uno de estos fallos apuntan a que no
puede la Corte de Apelaciones constituirse en tribunal revisor de una decisión
adoptada por ella misma, y, por ende, es improcedente el recurso de amparo en ese
contexto. Darle competencia impropia como tribunal superior a una sala de la Corte
de Apelaciones respecto de otra afecta seriamente las reglas sobre competencia de
orden público contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, entre ellas la del
grado y jerarquía, y puede constituir una vulneración grave del artículo 7º de la CPR.
Nosotros instamos por la interpretación opuesta a la recién señalada y tomamos
para ello argumentos que ha sostenido la Corte Suprema al respecto. Así, en relación
al artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, "se ha hecho una errónea
interpretación de la ficción legal"73 allí contenida, relativa a que cada sala
representaría a la corte en su totalidad. Luego, el hecho de que una sala determinada
de la Corte de Apelaciones se haya pronunciado en relación a una materia en
concreto, no puede significar en caso alguno imposibilitar, a quien entienda que está
en posición de recurrir de amparo, que ejerza la acción constitucional del artículo 21.
Sostener lo contrario implica de plano pasar por alto el carácter cautelar de esta
acción y su rango constitucional. Ha sostenido también la Corte Suprema que
tampoco esta secuencia puede entenderse como una causal de inhabilidad respecto
de los demás integrantes de la Corte de Apelaciones, que no han participado de la
decisión que ha motivado la interposición del amparo. Estas causales son personales,
alcanzando las mismas sólo a quienes las hayan sostenido.
En concreto, la Sala Penal ha resuelto recientemente sobre este punto en discusión
que "no se advierte ninguna cuestión formal que impida su tramitación, toda vez que
se denuncia una amenaza a la libertad personal de aquel a cuyo favor se recurre,
situación que se ajusta a las prescripciones que conforme al artículo 21 de la
Constitución Política de la República, hacen procedente el recurso deducido. Además
de lo anterior, la acción de amparo es autónoma en relación a la resolución que le
sirve de fundamento, no alterando el sistema recursivo procesal penal, razones por
las que no resulta aplicable a su respecto la ficción del artículo 66 del Código
Orgánico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una acción
constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones
respectiva"74.
Variados han sido los pronunciamientos de nuestros tribunales superiores en el
sentido de que el amparo es una acción autónoma respecto de la resolución que le
sirve de fundamento75. No debiendo olvidarse que, respecto de la determinación de
la competencia del tribunal que debe conocer en primera instancia del amparo
deducido, está la regla del artículo 63, Nº 2, del Código Orgánico de Tribunales, que
establece que en primera instancia las Cortes de Apelaciones deberán conocer de los
recursos de amparo y protección. La primera tesis hace derechamente inaplicable
esta regla de competencia y deja en indefensión a quienes pretendan acudir a la
judicatura en busca de protección de los derechos resguardados por el hábeas
corpus, pasando también por alto el tenor del artículo 7.6 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que dispone que el hábeas corpus no puede ser
restringido ni abolido por los Estados partes.
10. T
El artículo 21 de la Constitución Política de la República dispone que "todo individuo
que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución Política de la República o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene
se guarden las formalidades legales [...]". Esto es, que, en relación al tribunal
competente para conocer del hábeas corpus del artículo en comento, el constituyente
ha establecido que se tratará de "la magistratura que señale la ley". ¿Cuál es esta
magistratura? La respuesta debemos encontrarla, entonces, en alguna norma de
rango legal que haya plasmado este mandato del constituyente, y, en el caso en
comento, viene dada por la regulación contenida en el Código Orgánico de
Tribunales, que, en sus artículos 63 Nº 2 letra b)76, 66 inciso 1º77 y 98 Nº 478,
establece que en primera instancia conocerán de los recursos de amparo las Cortes
de Apelaciones y, en segunda instancia, la Corte Suprema, conociendo de las
apelaciones que se deduzcan contra las sentencias dictadas por las respetivas Cortes
de Apelaciones.
En este punto vale mencionar que el artículo 307 del Código de Procedimiento
Penal disponía que "este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva
por el interesado o, en su nombre, por cualquier persona capaz de parecer en juicio
[...]". Manteniendo la misma determinación que el Código Orgánico de Tribunales, en
orden a establecer como la magistratura correspondiente a la Corte de
Apelaciones79.
Se ha criticado este modo de abordar el tema por parte del constituyente, por
cuanto la forma del artículo 21 de la Constitución, al referirse a la "magistratura que
señale la ley", dejaría "librada a la decisión del legislador rebajar la jerarquía del
tribunal que se aboca al conocimiento de esta cuestión de tanta significación"80. "Lo
ideal [...] es que se hubiera contemplado también respecto del recurso de amparo a la
Corte de Apelaciones como el Tribunal competente en la propia Constitución"81, pero,
como hemos visto, esta situación no fue abordada de manera directa por el
constituyente, y en la determinación legal tampoco se entregan parámetros
concluyentes a la hora de establecer, a nivel de competencia relativa o territorial, cuál
de las Cortes de Apelaciones será la competente para conocer del hábeas corpus en
cada caso en concreto. Esto, sumado al hecho de que el Código Procesal Penal dejó
atrás la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, no contenplando
norma alguna en esta materia.
Así las cosas, debe abordarse la respuesta a esta segunda interrogante tomando en
cuenta el actual escenario legal y teniendo siempre presente la amplitud del mandato
constitucional plasmado en el artículo 21. Por ello, creemos, siguiendo a la doctrina
mayoritaria, que no pueden existir limitantes a la hora de asumir esta respuesta, que
lleven a concluir de antemano que alguna o algunas Cortes de Apelaciones serán
incompetentes por determinados criterios que adicionen requisitos inexistentes a nivel
constitucional, los que de facto se constituyan en verdaderos obstáculos al ejercicio
expedito de esta acción constitucional, y a su consecuencial resolución breve y
sumaria, de acuerdo a la propia naturaleza de lo pretendido por el amparado.
En esta línea podemos destacar lo señalado por Caffarena de Jiles, quien, luego de
hacer una revisión de algunos criterios jurisprudenciales, recurre al tenor literal del
artículo 307 del Código de Procedimiento Penal como llave interpretativa para asumir
una solución al problema del tribunal territorialmente competente. Así, "respectivo,
según el diccionario, significa lo que atañe o se contrae a determinada persona o
cosa. Por lo tanto, al decir el artículo 307: este recurso se deducirá ante la Corte de
Apelaciones respectiva, se está refiriendo a la Corte de Apelaciones que atañe o se
contrae a la persona del amparado, o sea, la Corte en el cual éste tiene su
domicilio"82.
También entre nosotros, Correa Selamé sostiene —sin ahondar por qué sería así—
que el tribunal competente para conocer del hábeas corpus será "la Corte de
Apelaciones correspondiente, es decir, aquella en cuyo territorio jurisdiccional se
expidió una orden determinada o bien se ha producido el hecho que motiva la
acción"83.
Por su parte, López sostiene que "el recurso de amparo se deduce directamente
ante la Corte de Apelaciones respectiva, entendiendo por tal aquella dentro de cuyo
radio jurisdiccional se ha dictado la orden arbitraria o se encuentra el detenido o preso
si no hay tal orden"84.
Estas respuestas, que nacen desde nuestra doctrina, sin duda alguna limitan en
demasía las posibilidades de cualquier potencial recurrente de amparo, en la medida
en que asumen, a contrario sensu, la incompetencia de las restantes Cortes de
Apelaciones, que no se encuentren en alguno de dichos supuestos, atropellando con
ello el espíritu del hábeas corpus como mecanismo eficaz de protección de garantías,
caracterizado por un fácil y expedito acceso a la judicatura.
a) Rol del artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales
Se suele citar, a propósito de la discusión de cuál es el tribunal competente en
materia de hábeas corpus, el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
dispone que, "una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior
para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada
la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia". La
cita a esta regla del grado o jerarquía se utiliza para efectos de intentar zanjar la
competencia relativa y determinar certeramente cuál será la respectiva Corte de
Apelaciones que deberá pronunciarse respecto del hábeas corpus interpuesto. En
este sentido, Tavolari distingue cuando el atentado constitucional se atribuye a un
órgano de la jurisdicción y cuando el atentado tiene otro origen. En el primer
supuesto, señala que "me parece que la respuesta hay que encontrarla en la regla
general de competencia prevista en el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales
[...]. En consecuencia, será siempre la Corte de Apelaciones de la que,
jerárquicamente, dependa el Tribunal que decretó la detención o prisión o resolución
atentatoria, la que debe conocer del recurso. Razones de organización y control
jurisdiccional y de eficacia del resultado así lo aconsejan". En la segunda hipótesis —
constata— se presentan las dificultades y surgen las interrogantes en torno a cuál
será la Corte de Apelaciones competente, y destaca que nos encontramos ante un
silencio legal, habiendo surgido diversas opciones para responder a la interrogante en
comento85.
Ante la diferenciación realizada por Tavolari, en torno a distinguir si el atentado
emana o no de un órgano que pertenezca a la jurisdicción, Mosquera y Maturana se
muestran contrarios a la misma, manifestando que "del texto de la ley no se
desprende que el legislador haya efectuado la distinción entre los recursos de amparo
deducidos con motivo de la dictación de resoluciones judiciales, y de otros actos u
omisiones que provengan de particulares o autoridades administrativas para
determinar el Tribunal competente. En consecuencia, pensamos que en la especie no
cabe dar esta aplicación preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podría
limitar la Corte de Apelaciones ante la cual se puede recurrir, no siendo ese el espíritu
del constituyente, cuyo propósito es poner término de inmediato al mal proveniente de
una prisión injusta, antes que haya tomado grandes proporciones o haya sido
soportada en su totalidad"86.
En el mismo sentido que Tavolari está la posición de Nogueira, quien indica que "no
hay norma legal alguna que determine cuándo un caso corresponde que sea
conocido por alguna de las Cortes de Apelaciones del país. Por ello, deben aplicarse
las reglas generales y criterios de interpretación jurídica. Cuando el atentado tiene su
origen en un órgano jurisdiccional, debe aplicarse el artículo 110 del Código Orgánico
de Tribunales que determina que una vez fijada con arreglo a la ley, la competencia
de un juez inferior queda igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer
del mismo asunto en segunda instancia. Así el tribunal que debe conocer del asunto
es la Corte de Apelaciones, de la cual dependa jerárquicamente el tribunal que dictó
la resolución ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual"87.
Para nosotros, la cita al artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, empleada
por parte de nuestra doctrina, pasa por alto el tenor de la propia norma en comento,
por cuanto allí se establece la competencia del tribunal superior que deba conocer el
asunto "en segunda instancia". Como destacan Maturana y Montero, con esta regla
del grado o jerarquía "se persigue la determinación, desde el inicio del procedimiento,
de un tribunal de segunda instancia que conozca del asunto en caso de impetrarse
algún recurso de apelación o el trámite de la consulta, cuando ella sea procedente.
Una vez determinado el tribunal de alzada, esta designación nunca podrá verse
alterada"88.
Luego, no puede pretenderse utilizar dicha regla del grado en el ámbito del hábeas
corpus, porque ello implicaría asumir que el conocimiento de dicha acción
constitucional por parte de la Corte de Apelaciones respectiva estaría dado por un
conocimiento de "segunda instancia", y no en los términos que el propio Código
Orgánico de Tribunales lo ha definido en los artículos 63 y 98 ya citados, en los
cuales se establece que la competencia de la Corte de Apelaciones será siempre en
primera instancia. Entenderlo de otra manera conlleva asumir que las actuaciones
realizadas ante un tribunal inferior, por ejemplo un juzgado de garantía o un tribunal
de juicio oral en lo penal que ha despachado una orden de detención de manera
arbitraria, constituirían la primera instancia del hábeas corpus, y que fijaría, por
mandato del artículo 110 citado, la competencia automática del superior jerárquico
para conocer en segunda instancia, a saber, la Corte de Apelaciones respectiva. Con
ello, quedaría fuera de esta lógica la explicación del escenario en el cual es posible
impugnar, por la vía del recurso de apelación, las resoluciones dictadas por las Cortes
de Apelaciones en conocimiento de los recursos de amparo y que detonan la
competencia de la Corte Suprema, de acuerdo a lo mandatado por el propio Código
Orgánico de Tribunales, en particular en su artículo 98, para conocer de tales
apelaciones en segunda instancia.
Creemos que el artículo 110, en comento, es una regla del grado o jerarquía
aplicable a las hipótesis que dicen relación con el concepto de "instancia", es decir,
con aquellos casos en que se puede establecer la competencia del superior jerárquico
en vista de la doble instancia, interpretación, ésta, que permite dar sentido a la
expresión "segunda instancia", empleada por el legislador en el artículo 11089. Si
hubiese que aplicar la regla del grado del artículo citado, tendríamos que hacerla
coincidir con lo establecido en los artículos 63 y 98 del Código Orgánico de
Tribunales.
Luego, a mayor abundamiento, esta solución basada en la regla del grado o
jerarquía del artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales no permite dar cuenta de
todas las hipótesis que pueden surgir a propósito del hábeas corpus. En estricto rigor,
es insuficiente para explicar de manera satisfactoria aquellos casos en los cuales se
recurre de amparo en contra de una resolución adoptada por un ministro de la Corte
Suprema, actuando como tribunal unipersonal, en el contexto de un procedimiento de
extradición pasiva (actualmente regulado en los artículos 440 y siguientes del Código
Procesal Penal), cuando dicho tribunal resuelva, por ejemplo, decretando la detención
previa con fines de extradición del sujeto extraditable, o bien derechamente una
detención en los términos del artículo 127 del Código Procesal Penal.
Es insuficiente, por cuanto, si diéramos aplicación a la regla del grado o jerarquía,
quien debería conocer del hábeas corpus a que pudiere dar origen una resolución de
dicho tribunal unipersonal debería ser su superior jerárquico, esto es, la Corte
Suprema. Esa conclusión es insostenible, por cuanto, de acuerdo a lo establecido en
los artículos 63 y 98 del Código Orgánico de Tribunales, la Corte Suprema conocerá
de las apelaciones que se deduzcan en contra de la resolución que dicte la Corte de
Apelaciones respectiva en conocimiento del recurso de amparo. En este último
esquema, sí que recibe aplicación la regla del grado o jerarquía, dado que lo que
gatilla la misma es el concepto de instancia (primera y segunda) asociado al recurso
de apelación como medio de impugnación.
En síntesis, sostenemos que la regla del artículo 110 del Código Orgánico de
Tribunales no es aplicable en materia de competencia del hábeas corpus, ya que la
misma resulta ajena a dicho procedimiento por estar vinculada al concepto de
instancia, y en esa línea, ,directamente asociada con el recurso de apelación como
posibilitador de la competencia de un tribunal superior jerárquico en segunda
instancia90. Incluso hoy en día, en el contexto de la reforma procesal penal, la doble
instancia y el recurso de apelación dejaron de constituir la regla, dando paso al
recurso de nulidad, que es conocido en única instancia por los tribunales superiores
de justicia, dependiendo de la causal que se invoque.
Tal como destaca Sagüés, "la determinación del juez territorialmente competente
para entender en la acción de hábeas corpus constituye un problema bastante
complejo [...]. En concreto, pueden detectarse diversas tendencias, a saber: a) el juez
del lugar inicial de la detención reputada inconstitucional; b) juez del lugar actual de
esa detención; c) juez del lugar inicial, actual o transitorio del mencionado arresto, y d)
juez del lugar sede de la autoridad que dispuso la privación de libertad"91. Lo anterior,
si bien referido a la realidad argentina, no dista mucho de la problemática que se ha
dado en nuestro país en materia de determinación del tribunal competente en
términos relativos o territoriales. Luego, ante la constatación de variadas soluciones,
Sagüés destaca que "dicha situación exige encontrar alguna respuesta jurídica que
unifique un estado de cosas evidentemente dispar. En tal quehacer conviene recordar
qué principios operan en este tema. El valor libertad impone concluir con detenciones
ilegales o ilegítimas, operadas en contra de la Constitución [...]. El valor celeridad
aconseja tutelar esa libertad con premura y expeditividad, obviando en los hábeas
corpus trámites superfluos [...]. El valor seguridad, a su vez, trata de evitar
desconciertos jurídicos en torno a quién es el magistrado competente [...], procura
impedir que haya una inorgánica multiplicidad de hábeas corpus a favor de una
misma persona [...]. El valor eficacia, que también rige en el mundo del derecho,
insinúa —a su vez— que se aglutinen los esfuerzos jurisdiccionales en pro de una
positiva economía procesal, y que se asigne competencia en el hábeas corpus a
aquel magistrado que realmente pueda desempeñar mejor el cometido que esta
acción persigue [...]. El valor bien común como valor síntesis, intenta afirmar la
libertad mediante un procedimiento que sea eficaz, rápido y seguro, para construir así
un Estado de derecho en el que los arrestos o traslaciones ilegales, subrepticios o
clandestinos sean definitivamente resueltos y sancionados, a fin de evitar su
repetición. Es tarea del jurista y del politólogo encontrar una fórmula que compatibilice
los valores descriptos, aun reconociendo que esa armonización no siempre es
sencilla ni tampoco perfecta"92.
Entonces, será una cuestión interpretativa la que vendrá a dar cuenta de esta
segunda interrogante en términos de competencia relativa o territorial, y la respuesta
que se asuma deberá necesariamente ser respetuosa de los principios que rigen el
hábeas corpus, como un instituto inserto dentro de un marco constitucional y de
respeto por los derechos y garantías fundamentales.
En definitiva, ante la interrogante de cuál será la Corte de Apelaciones respectiva,
compartimos totalmente lo señalado por Mosquera y Maturana, en el sentido de que
el
"fin del recurso de amparo es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado
o amenazado de su libertad o seguridad individual [...] la Corte respectiva será:
a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó la orden de
detención, prisión o arraigo arbitrario;
b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cumplió la orden de
detención, prisión o arraigo arbitrario;
c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;
d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna
orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o
amenacen su libertad personal o seguridad individual.
[...] En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de amparo la protección de la
libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexión vinculado con ella para que se
otorgue competencia a una Corte de Apelaciones, sin importar la dependencia jerárquica
que pudiera existir, sobre todo si en definitiva la materia debe ser resuelta por la Corte
Suprema en virtud del recurso de apelación que se pudiere interponer, como máximo
detentador de las facultades conservadoras"93.
Por ende, al asumir esta solución, se deja en evidencia que estamos en presencia
de un fenómeno de competencia acumulativa, "que impone a todo órgano
jurisdiccional requerido el deber de desplegar su actividad sin la posibilidad de la
negativa"94; no cabe, en consecuencia, la excusa de incompetencia basada en
ámbitos geográficos para desatender la pretensión incoada por el amparado o por
quien actúe en su nombre. Resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo
112 del Código Orgánico de Tribunales, que establece que "siempre que según la ley
fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno
de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales
que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el
conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser
competentes". La aplicación de esta regla soluciona el problema que puede surgir en
caso de que existan varios hábeas corpus interpuestos en favor de una misma
persona (por ejemplo, Corte de Apelaciones del lugar de la detención, Corte de
Apelaciones del lugar donde tiene su sede la autoridad que ordenó la detención, etc.).
Entonces, cuando haya que determinar cuál es la Corte de Apelaciones respectiva,
ante el silencio legal, estimamos que en todas las hipótesis susceptibles de amparo,
esto es, aquellas que puedan emanar tanto de órganos jurisdiccionales como de
autoridades o particulares que no ejerzan jurisdicción, estaremos en presencia de una
competencia acumulativa o preventiva entre las diversas Cortes de Apelaciones del
país, adquiriendo relevancia la regla de la competencia de la prevención o
exclusividad del artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, para enfrentar casos
como éstos.
En la determinación del tribunal en relación con el hábeas corpus, deben tratar de
reducirse al mínimo los "planteamientos de cuestiones de competencia que puedan
obstaculizar su trámite expeditivo. Esto quiere decir que, de haber dudas, el juez del
caso no excluya su intervención en tales acciones. Las reglas de competencia no
tienen aquí valor apodíctico"95.
11. C
C
A
Acogido el amparo interpuesto por el afectado o por cualquier persona en su
nombre, la respectiva Corte de Apelaciones podrá, en ejercicio de las facultades que
le concede la Constitución Política de la República, disponer la inmediata libertad de
la persona privada de libertad (arrestada, detenida o presa preventivamente); podrá
dejar sin efecto la resolución impugnada por estimar que la misma no se ha ajustado
a derecho (por ejemplo, la que decretó alguna medida cautelar del artículo 155 del
Código Procesal Penal, o bien despachó una orden de detención al tenor del artículo
127 del Código Procesal Penal, etcétera); podrá también ordenar corregir los defectos
o irregularidades que vislumbre, y que perturben o amenacen la libertad personal y/o
seguridad individual del afectado (por ejemplo, poner a disposición del juez
competente al detenido, ordenar el traslado del detenido a un centro de detención,
sanear los defectos que puede presentar la orden, etcétera); podrá, además, adoptar
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Tal como se destaca en el apartado de análisis jurisprudencial, existen casos en que
las Cortes de Apelaciones, acogiendo amparos, han determinado que el tribunal que
dictó la resolución recurrida fije en fecha próxima una audiencia determinada para
discutir algún asunto que haya sido soslayado y que haya decantado en la
presentación del hábeas corpus. En otros casos, cuando el conocimiento del amparo
por parte de la corte respectiva ha sido tardío y ya no se puede subsanar o enmendar
la infracción que atentaba contra las garantías protegidas, han optado las cortes por
rechazar el recurso, por la imposibilidad temporal de realizar algo al respecto, pero
oficiando de todos modos a los organismos involucrados en la afectación que se
cometió, para efectos de tenerlo presente y tomar las medidas internas
correspondientes. Secuencia esta última que deja muchas veces en evidencia la falta
de celeridad en la tramitación del procedimiento, haciendo estéril cualquier tipo de
respuesta que pudiese adoptarse por lo extemporáneo de la misma.
12. I
C
A
La resolución que dicta la Corte de Apelaciones respectiva en conocimiento de un
hábeas corpus es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de apelación.
Dicho recurso, de acuerdo a lo establecido por el artículo 98 del Código Orgánico de
Tribunales, será conocido por una sala de la Corte Suprema. La duda surge en torno
al plazo de interposición de este recurso, por cuanto la única regulación expresa
estaba dada por el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal. Dicha norma
disponía:
"la resolución que libre la Corte de Apelaciones en este recurso será apelable para ante la
Corte Suprema, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de
amparo. La apelación deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas".
La respuesta, así como todas aquellas que surjan en torno a la regulación del
procedimiento del hábeas corpus, estará determinada por la posición que se asuma
con relación a la vigencia o no del Código de Procedimiento Penal, una vez que entró
a regir en nuestro país la reforma procesal penal. En caso afirmativo, la respuesta en
torno al plazo de interposición será dentro del plazo perentorio de veinticuatro horas.
En caso negativo, y es la posición a la cual adherimos, el plazo de interposición del
recurso de apelación será aquel que se desprende de las reglas generales
consagradas en el Código Procesal Penal, esto es, dentro del plazo de cinco días,
interpuesto por escrito y concedido en el solo efecto devolutivo96, lo que conlleva
asumir que una resolución favorable de la Corte de Apelaciones respectiva, en torno a
la petición formulada por el recurrente, producirá sus efectos de inmediato, por
ejemplo, disponiéndose la libertad inmediata del afectado, o bien adoptándose las
medidas que la Corte haya determinado97.
Sobre esta interrogante, la Corte Suprema se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
"6º Que ahora bien, en lo concerniente al plazo para deducir el recurso de apelación contra
la sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncia sobre la acción de amparo
constitucional, a diferencia de la materia comentada en el basamento anterior, este asunto
sí está previsto en el Código Procesal Penal de manera general. En efecto, el artículo 366
dispone que 'El recurso de apelación deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes
a la notificación de la resolución impugnada', sin restringir tal determinación temporal a
algún tipo de resolución, procedimiento o tribunal, siendo por tanto aplicable al recurso en
comento.
7º Que así las cosas, del engarce de todo lo dicho se concluye que el plazo para apelar de
la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones al resolver la acción de amparo del artículo
21 de la Constitución Política de la República, es de 5 días computados de conformidad a
los artículos 14 y 366 del Código Procesal Penal"98.
Ingresada a la Corte Suprema la apelación del amparo, se ordenará agregar
extraordinariamente a la tabla del mismo día o del día siguiente a más tardar para su
vista y fallo por la Segunda Sala (Sala Penal), de acuerdo a lo dispuesto en el Auto
Acordado de fecha 28 de julio de 201799.
Terminada la vista de la causa, se fallará la apelación confirmando o revocando la
resolución que resolvió el amparo y se devolverán los antecedentes al tribunal a quo
para su cumplimiento.
13. R
.C
D
A
H
Hoy en día la acción de amparo ha tenido un reconocimiento expreso en cada una
de las Cartas Fundamentales de los estados americanos, asignándole el rol esencial
que cumple como salvaguarda de la libertad personal y seguridad individual frente a
detenciones arbitrarias e ilegales. "El hábeas corpus, denominado también 'auto de
exhibición personal', o 'amparo de la libertad personal', es actualmente en los países
americanos, independientemente de su tradición jurídica, el principal instrumento
judicial, rápido y expedito, para proteger la libertad de las personas y su locomoción
contra las detenciones ilegales o arbitrarias"100.
A nivel europeo, podemos mencionar el rol clave de la Convención Europea de
Derechos Humanos101, que constituye "el primer tratado internacional de derechos
humanos que dispuso el recurso ante un tribunal, a fin de que éste decida sin demora
sobre la legalidad de su detención y se ordene su libertad si la detención fuere ilegal,
es decir, sin utilizar la expresión hábeas corpus, para respetar la autonomía de los
sistemas legales de los Estados miembros del Consejo de Europa"102. Y,
previamente, a nivel de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, de 1966103, reconoce esta acción cautelar en su
artículo 9104.
A su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, tratado que ha sido ratificado por Chile y que se encuentra
actualmente vigente, en su artículo 25 dispone, en materia de protección judicial, que:
"1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso".
En lo tocante al hábeas corpus, el artículo 7 de la Convención, que regula el
derecho a la libertad personal, dispone en su numeral 6 lo siguiente:
"Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona".
Es clara la Convención en el sentido de que este recurso no puede ser restringido ni
abolido, con lo cual da abono a las interpretaciones que hemos destacado y
defendido previamente en relación con determinados aspectos procedimentales que
vendrían a presentarse como verdaderas restricciones del hábeas corpus, en la
medida en que dicha regulación internacional es plenamente vinculante para nuestro
ordenamiento jurídico.
Interesante resulta constatar cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha interpretado el hábeas corpus en el contexto de casos que se han ventilado ante
dicho tribunal. Así, por ejemplo, en el Caso Castillo Páez, sentencia de 3 de
noviembre de 1997, la corte sostuvo que "el hábeas corpus tiene como finalidad, no
solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino también prevenir la
desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia, asegurar
el derecho a la vida"105. Recalcando que "un recurso como el presente debe ser
decidido por un juez o tribunal competente sin demora"106.
En el mismo sentido, ahondando aún más en los alcances de esta acción, en el
Caso Neira Alegría y otros, la Corte sostuvo que "el hábeas corpus, para cumplir con
su objeto de verificación judicial de la legalidad de la privación de la libertad, exige la
presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición
queda la persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el
hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la
persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención,
así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes"107.
Con relación a las formalidades que pueden surgir como requisitos que entorpezcan
la eficacia de esta acción, la corte ha sido categórica en señalar que "el análisis por la
autoridad competente de un recurso judicial que controvierte la legalidad de la
privación de libertad no puede reducirse a una mera formalidad, sino debe examinar
las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas,
de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana"108.
Dentro de esta esfera, se ha plasmado a nivel judicial lo relativo al ejercicio del
control de convencionalidad. Al respecto, la CIDH ha señalado que "cuando un
Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos
sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga
a velar porque l[sic] os efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de las normas contrarias a su objeto y fin y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial, en tal sentido, está
internacionalmente obligado a ejercer un 'control de convencionalidad' ex officio entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes"109.
Como señala Núñez Donald, en sede de amparo el control de convencionalidad ha
revestido en nuestro país dos modalidades, a saber, correctiva y exhortativa. La
primera se refiere a "la constatación que hacen las Cortes de Apelaciones de que se
han vulnerado obligaciones internacionales y, por ende, obligan al Estado a adecuar
su actuación conforme al DIDH. La aplicación exhortativa, por su parte, se caracteriza
porque las Cortes de Apelaciones —si bien no constatan incumplimiento de
obligaciones internacionales— sí ordenan a las autoridades públicas a realizar un
control de convencionalidad en el ámbito de sus competencias"110.
En efecto, el reconocimiento jurisprudencial ha sido patente en esta materia.
Podemos citar la resolución de la Corte de Apelaciones de Talca111, acogiendo un
recurso de amparo en contra de un juez de garantía al dejar sin efecto un beneficio de
cumplimiento alternativo a la pena impuesta al amparado. En lo relativo al control de
convencionalidad, la Corte señaló:
"[...] Sexto Que por su parte el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental nos
obliga a realizar el control de convencionalidad, en efecto esa disposición señala: 'El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes'.
En ese escenario debemos recurrir a la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José, que en el número 6 de su artículo 7º dice: 'En los Estados Partes cuyas
leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona'.
Séptimo: Que como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia de la Excma. Corte
suprema, el control de convencionalidad tiene bases normativas que habilitan dicho control,
fundamentalmente en normas de derecho internacional público, la Convención Americana
y, también en nuestro derecho interno, como los artículos 1º, 5º, 6º, 7º y 19 de la
Constitución Política de la República [...] reafirman el deber del Estado de garantizar los
derechos humanos consagrados en la Constitución como en los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Chile (lo que es deber de toda autoridad pública en virtud del
artículo 6). Por su parte, la alusión al artículo 7º tiene sentido en cuanto permite reafirmar el
argumento de la Corte Suprema respecto de que el control de convencionalidad debe
realizarse en el marco de las competencias del juzgador; mientras que la referencia al
artículo 19 manifiesta la consideración de este como parte del bloque de derechos
fundamentales que debe tener en consideración el juzgador al momento de realizar el
control de convencionalidad (la normativa nacional e internacional, como indica la Corte,
forman un todo unificado de protección)".
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco se ha pronunciado a favor
de la aplicación del control de convencionalidad.
"[...] Que el sometimiento de los Estados parte y en específico del Estado chileno a las
normas de la Convención Americana se ha vuelto más intenso desde que la Corte
Interamericana ha comenzado a exigir la aplicación del control de convencionalidad. Para
este efecto es necesario recordar que el artículo 1 de dicho instrumento internacional
textualmente prescribe: 'Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna'.
La Corte Interamericana ha explicado el significado de esta norma al declarar que, de
acuerdo con la disposición recién transcrita, 'todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho
internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la
misma Convención' (sentencia recaída en el caso V.R. c. Honduras, fondo, pronunciada el
29 de julio de 1988, párrafos 164 y siguientes).
[...] En efecto, fue precisamente en el caso A.A. y otros contra Chile que el máximo órgano
jurisdiccional del continente declaró estar 'consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, [...] obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico'. No obstante, agregó que 'cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos'
(sentencia recaída en el caso Almonacid y otros c. Chile, Excepciones, fondo, reparaciones
y costas, de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123).
De acuerdo con lo que se ha expresado, los tribunales del respectivo Estado, los chilenos
en el presente caso, están obligados a asegurar el efectivo disfrute de los derechos
establecidos en la Convención Americana. En otras palabras, en cuanto órganos del
Estado chileno se encuentran sometidos a las obligaciones asumidas por el mismo Estado
en el plano internacional. Lo anterior se traduce en el deber de realizar un control de
convencionalidad, esto es, contrastar las disposiciones del Derecho interno con las normas
establecidas en la Convención Americana.
De este modo, la interpretación que haga el Poder Judicial del artículo 387 tantas veces
citado se debe hacer a la luz del derecho al recurso que se confiere a toda persona en la
Convención Americana, pues de este modo se materializa el control de convencionalidad
exigido por la Corte Interamericana"112-113.
14. H
Un punto de relevancia dentro del análisis del hábeas corpus dice relación con la
procedencia de esta acción constitucional en el contexto de un procedimiento de
extradición, entendiendo por tal el acto por el cual un Estado entrega a otro a una
persona para fines de juzgamiento o cumplimiento de condena114.
En nuestro ordenamiento procesal penal, la extradición se encuentra regulada en
los artículos 431 a 454 del Código Procesal Penal, ambas normas inclusive. Así,
normativamente, nos encontramos con dos tipos de extradiciones, a saber, la
extradición activa, mirada desde el Estado que realiza el pedido de extradición115, y
la extradición pasiva, desde la perspectiva del Estado que recibe la solicitud de
extradición116.
Ahora bien, de lógica consecuencia es el hecho de que la extradición pasiva será
aquella que estará potencialmente vinculada con el hábeas corpus, en lo que dice
relación con nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto dicha hipótesis supone la
presencia del extraditurus en nuestro territorio, a diferencia de la extradición activa,
caso en el cual el sujeto a extraditar se halla en un Estado extranjero. Así, dentro de
la regulación de la extradición pasiva, nos encontramos con diversas normas que
dicen relación con decisiones que pueden ser adoptadas por el tribunal competente
(en primera instancia por un ministro de la Corte Suprema, actuando como tribunal
unipersonal, y, en segunda instancia, por la Corte Suprema), y con la libertad de la
persona cuya extradición está siendo requerida por un Estado extranjero. Dentro de
estas normas están:
Artículo 442 del Código Procesal Penal, el cual regula la "detención previa con fines
de extradición". Dicha norma dispone que "antes de recibirse la solicitud formal de
extradición, el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado,
si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado
extranjero mediante una solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas:
a) La identificación del imputado;
b) La existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o
privativa de la libertad personal del imputado;
c) La calificación del delito que motivare la solicitud, el lugar y la fecha de comisión
de aquél, y
d) La declaración de que se solicitará formalmente la extradición.
La detención previa se decretará por el plazo que determinare el tratado aplicable o,
en su defecto, por un máximo de dos meses a contar de la fecha en que el Estado
requirente fuere notificado del hecho de haberse producido la detención previa del
imputado".
A su turno, el artículo 446 del Código Procesal Penal trata acerca de la procedencia
de la prisión preventiva y de otras medidas cautelares personales, disponiendo que,
"una vez presentada la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la
prisión preventiva del individuo cuya extradición se requiriere, u otras medidas
cautelares personales, que se decretarán si se cumplieren los requisitos que disponga
el tratado respectivo o, en su defecto, los previstos en el Título V del Libro I".
Finalmente, el artículo 447 del Código Procesal Penal dispone que "en cualquier
estado del procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas
cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales,
pero el Ministro de la Corte Suprema tomará las medidas que estimare necesarias
para evitar la fuga del imputado".
Como puede apreciarse, a lo largo de un procedimiento de extradición pasiva
pueden presentarse una serie de situaciones que podrían motivar la interposición de
la acción de amparo constitucional del artículo 21 de la CPR. Lo llamativo estará dado
por el hecho de que cada una de las decisiones que podrían ser objeto de esta acción
constitucional van a ser dictadas por un ministro de la Corte Suprema, actuando como
tribunal de primera instancia, en su carácter unipersonal. Tal como hemos destacado,
la competencia para conocer de la acción de amparo, en primera instancia,
corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que será un tribunal inferior
en jerarquía el que deberá pronunciarse, en conocimiento del hábeas corpus, acerca
de una resolución judicial dictada por un ministro de la Corte Suprema.
Analizaremos a continuación dos casos en los cuales se han presentado recursos
de amparo en contra de resoluciones dictadas por ministros de la Corte Suprema en
procedimientos de extradición pasiva, que han sido conocidos por la Corte de
Apelaciones de Santiago, como tribunal competente.
a) Análisis caso Nº 1
En el primer caso, la Defensoría Penal Pública interpuso acción constitucional de
amparo a favor de un ciudadano ruso, en el contexto de un procedimiento de
extradición pasiva, donde dicha persona era requerida formalmente de extradición por
parte de la Federación Rusa117.
Los hechos destacados por la Defensoría Penal Pública, en su escrito de acción de
amparo constitucional, los podemos sintetizar de la siguiente manera:
1.- El día 10 de diciembre de 2009 se realizó ante el ministro de la Excma. Corte
Suprema Sr. Adalis Oyarzún Miranda audiencia de extradición pasiva simplificada,
conforme lo dispuesto en el artículo 454 del Código Procesal Penal118, audiencia en
la que el requerido expresó su conformidad a ser entregado al Estado requirente.
2.- En la misma oportunidad, el ministro referido dictó sentencia por la cual se
accedió a la extradición pasiva solicitada por la Embajada de la Federación Rusa,
dejando sin efecto las medidas cautelares personales decretadas, postergando la
entrega del requerido hasta que se resolviera su situación en una causa que
mantenía aún pendiente ante el 8º Juzgado de Garantía de Santiago.
3.- El día 5 de julio de 2011 se solicitó, por parte de la Defensoría Penal Pública, la
nulidad del acto mediante el cual su representado había aceptado ser extraditado, por
existir antecedentes que justificaban que padecía de esquizofrenia paranoide,
rechazándose dicha petición, con fecha 6 de julio de 2011, por estar la causa
ejecutoriada119.
4.- Paralelamente, en el mérito de la causa incoada ante el 8º Juzgado de Garantía
de Santiago, el día 20 de julio de 2011, por resolución de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, se revocó la resolución del día 12 de julio de 2011, en la
que dicho tribunal mantuvo la prisión preventiva en contra del imputado, disponiendo
"su libertad en esta causa procesal penal, sin perjuicio de lo que de cara a impedir
una fuga estime necesario y conveniente el ministro competente en la extradición",
disponiéndose, ese mismo día, por parte del 8º Juzgado de Garantía la inmediata
libertad del imputado, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte de Apelaciones.
5.- Los familiares del imputado informaron a la Defensoría Penal Pública, el mismo
día 20 de julio de 2011, que Gendarmería de Chile no otorgó la libertad en los
términos que se había resuelto, por existir un llamado telefónico de una persona que
se identificó como el ministro Sr. Adalis Oyarzún Miranda, que disponía la detención
del imputado y su traslado a su despacho a primera hora el día 21 de julio de 2011.
6.- Agrega la defensa que, en este contexto, no recibió notificación alguna de parte
de la Corte Suprema respecto a una resolución que ordenara la detención de su
representado.
7.- Luego, habían transcurrido 24 horas desde que la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago dispusiera la libertad de su representado y dicha libertad aún no se
concretaba, sin existir una resolución que lo privara de libertad, emitida y notificada a
la defensa por parte del ministro Sr. Oyarzún Miranda, en causa de extradición pasiva.
8.- A raíz de lo anterior, con fecha 21 de julio de 2011 se interpuso acción de
amparo constitucional por parte de la Defensoría Penal Pública, por estimar que se
había mantenido privado de libertad a su representado por al menos 24 horas desde
que se le revocó la prisión preventiva, y tal privación de libertad de facto, implicaba
una vulneración al artículo 19, Nº 7, de la CPR, el que asegura a todas las personas
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, solicitando en
consecuencia a la Corte de Apelaciones de Santiago que en uso de sus facultades
requiera de los informes respectivos y, sobre la base de ello, acoja la acción y declare
que la mantención de la privación de libertad de facto que afecta a su representado
ha sido con infracción al artículo 21 de la CPR, dejándola desde ya sin efecto,
adoptando de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
9.- Una vez presentado este recurso (recordemos, con fecha 21 de julio de 2011), la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago proveyó dicho escrito con fecha 22 de julio
de 2011, resolviendo: "A lo principal, pídase informe, por la vía más rápida, a la
recurrida, quien deberá evacuarlo en el término de cuarenta y ocho horas remitiendo
a esta Corte, conjuntamente con su informe, todos los antecedentes que existan en
su poder sobre el asunto que ha motivado el recurso. Sin perjuicio, ofíciese".
10.- Con fecha 26 de julio de 2011, se tuvo por evacuado el informe del ministro Sr.
Oyarzún, quien ratificó el hecho de que con fecha 20 de julio de 2011 se dispuso por
parte de la Corte de Apelaciones de Santiago la libertad del imputado de nacionalidad
rusa. Agregando que, ese mismo día, cerca de las 14:05 horas, el Ministerio Público
solicitó orden de detención judicial del imputado, proveyendo la misma el día 21 de
julio de 2011, dando lugar a lo solicitado, siendo puesto a su disposición el imputado,
ese mismo día en horas de la mañana, a través de Gendarmería de Chile.
11.- Luego, con fecha 27 de julio de 2011, la Sexta Sala de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago conoció, previa vista de la causa, del amparo interpuesto,
quedando la resolución en acuerdo, para recién el 28 de julio de 2011 dar a conocer
lo resuelto por parte de dicho tribunal . La resolución de la Sexta Sala es del siguiente
tenor:
"2º.- [...] en favor del imputado [...] la Sexta Sala de esta Corte le reconoció su derecho a
gozar de libertad, de la que estaba privado bajo el régimen de prisión, por orden del Octavo
Juzgado de Garantía. Dicho tribunal dictó con esa misma fecha la resolución [...] en la que
ordena la inmediata libertad del concernido;
3º.- La resolución que el 20 del actual decretó la libertad de [...] se preocupó de especificar
que ello procedía 'sin perjuicio de lo que de cara a impedir una fuga estime necesario y
conveniente el ministro competente en la extradición'. Lo anterior, sobre la base de lo que
preceptúa el artículo 447 del Código Procesal Penal, según el cual en el procedimiento de
extradición pasiva el ministro instructor puede en cualquier momento disponer el cese de la
prisión y cualquier otra cautela personal, evento en el que deberá adoptar las medidas que
estime necesarias para evitar la fuga del favorecido;
4º.- Consta en autos de manera indiscutida, y —por lo demás, expresamente confirmada
por el ministro instructor señor Adalis Oyarzún Miranda, [...] que ordenó la detención de la
persona en cuyo favor se recurre, el 21 de este mes, lo que hace que éste se encuentre
afecto a una orden que emana de autoridad con facultad para expedirla, en un caso que la
ley prevé y existiendo antecedentes que la justifican, lo que moverá a estos jueces a
desestimar el amparo;
5º.- No obstante lo dicho y concluido, no deben estos juzgadores hacer abstracción de una
realidad que fluye palmaria en el presente caso. El Octavo Juzgado de Garantía de
Santiago ordenó cumplir la decisión de esta alzada, disponiendo la inmediata excarcelación
de [...] el 20 de julio.
En lugar de cumplir de inmediato esa orden de libertad, Gendarmería de Chile retuvo a [...]
pues un funcionario de estadísticas del Centro de Detención Preventiva Santiago I [...]
manifestó telefónicamente que el amparado seria [sic] mantenido en calidad de detenido
por orden del ministro señor Oyarzún, para ser puesto a su disposición al día siguiente.
El señor ministro narra que el Ministerio Público solicitó la detención, mediante escrito
presentado a las 14:05 horas de aquel 20 de julio, del que tomó conocimiento al día
siguiente, ocasión en la que despachó la orden de aprehensión, convocando a audiencia de
determinación de cautelares para el día siguiente, oportunidad en la que sentenció la
prisión.
Como es fácil advertir, al momento en que Gendarmería de Chile rehusó dar cumplimiento
al decreto de libertad proveniente del Octavo Juzgado de Garantía, y consecuentemente
liberar a [...], el ministro señor Oyarzún ni siquiera se había impuesto de la solicitud de
detención ingresada a las 14:05 horas del mismo día, lo que comprueba que el afectado
permaneció detenido, de hecho, durante algunas horas, sin mediar orden judicial.
Al constituir la jurisdicción conservadora una potestad inherente a la judicatura,
primordialmente a través del ejercicio del habeas corpus, estos jueces han considerado su
deber explicitar estas anómalas circunstancias, a fin de ser puestas en conocimiento de la
superioridad de Gendarmería de Chile y el Ministerio de Justicia.
En atención, también, a lo que prevé el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se rechaza el recurso de amparo intentado [...]"120.
i. Comentarios
El presente caso resulta interesante de analizar por cuanto es un muy buen ejemplo
de la procedencia de la acción de amparo constitucional en el contexto de un
procedimiento de extradición pasiva.
El punto relevante viene dado por el no cumplimiento inmediato de parte de
Gendarmería de Chile para efectos de disponer la libertad de un imputado respecto
del cual la Corte de Apelaciones de Santiago había revocado la resolución del 8º
Juzgado de Garantía que mantenía la medida cautelar personal de prisión preventiva.
En este escenario, la primera destinataria del amparo hubiera sido dicha institución,
pero, de acuerdo a una certificación que se realizó en el procedimiento, se estableció
que el encargado de Gendarmería no dispuso la ejecución material de la orden de
libertad del imputado por haber recibido un llamado telefónico del ministro instructor
de la Corte Suprema a cargo del procedimiento de extradición. Así, el informe es
requerido a dicho ministro, para efectos de que la sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago pueda pronunciarse acerca del amparo deducido a favor del imputado.
Lo relevante en este punto viene dado por la duración de la tramitación del amparo.
La libertad del imputado fue decretada por la Corte de Apelaciones de Santiago con
fecha 20 de julio de 2011; luego, el día 21 de julio, la Defensoría Penal Pública
interpuso la acción de amparo, por cuanto habían transcurrido 24 horas sin que el
imputado hubiera obtenido su libertad, no obstante haberlo dispuesto así la Corte de
Apelaciones respectiva, y no existiendo a esa época resolución alguna que dispusiese
lo contrario. El 22 de julio se proveyó el amparo interpuesto, disponiendo la corte un
plazo de 48 horas para que el ministro instructor informara. Recién con fecha 26 de
julio se tuvo por evacuado dicho informe, fijándose la vista del recurso para el día
siguiente, esto es, el 27 de julio de 2012. En dicha oportunidad, la resolución de la
Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago quedó en acuerdo,
posponiéndose para el día 28 de julio la comunicación de lo resuelto. Así, tenemos
que desde la interposición del recurso de amparo hasta su resolución en primera
instancia por parte de la Corte de Apelaciones transcurrieron siete días.
Más interesante de destacar es el propio reconocimiento que realiza la Sexta Sala
de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el sentido de que la orden de detención
solicitada por el Ministerio Público se presentó a las 14:05 horas del día 20 de julio,
tomando el ministro instructor recién conocimiento de la misma al día siguiente,
despachando la orden de detención, además de fijar una audiencia para discutir
medidas cautelares personales, destacando enseguida que, cuando Gendarmería de
Chile se negó a dejar en libertad al imputado, esto es, el día 20 de julio, el ministro
Oyarzún "ni siquiera se había impuesto de la solicitud de detención", por cuanto ésta
recién fue proveída al día siguiente. Ante lo cual la Sexta Sala es categórica al
señalar que "el afectado permaneció detenido, de hecho, durante algunas horas, sin
mediar orden judicial".
Entonces, ¿se justificaba la interposición de la acción de amparo? Visto ex post, no
cabe duda alguna de que la acción tenía mérito suficiente para ser interpuesta, por
cuanto la propia Corte de Apelaciones constató que el imputado estuvo privado de su
libertad, durante algunas horas, sin que mediara orden judicial a su respecto, razón
suficiente para el accionar fundado en el artículo 21 de la CPR.
Hemos destacado que para que el amparo, en cuanto acción cautelar de los
derechos fundamentales que protege, tenga real eficacia, debe ser tramitado en el
contexto de un procedimiento breve y sumario, donde la celeridad sea la regla,
incluso teniendo presente lo ya advertido por el propio Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 1932, en el sentido de que no pueden haber excusas para retrasar
la resolución de asuntos de relevancia (por ejemplo, el retardo en el envío de los
informes de las autoridades), como lo es todo aquello que motiva la acción
constitucional en comento.
Entonces, cada vez que no se cumple con este esencial aspecto de celeridad, nos
encontramos con situaciones como las ocurridas en este caso, donde los propios
tribunales constatan que una persona ha estado privada ilegalmente de libertad (por
cuanto no existía orden judicial alguna que así lo estableciese), pero, dado el retardo
y lo extemporáneo de la resolución por parte de la Corte de Apelaciones (siete días),
se torna inoficiosa su actuación en cuanto tribunal llamado a tutelar la libertad
personal y la seguridad individual afectadas en el caso en concreto. Así, se rechaza el
amparo, por cuanto del retardo mencionado no deja otra alternativa a la corte, ya que
una actuación posterior a los hechos denunciados en el amparo soslaya en cierto
sentido la situación irregular acaecida.
Históricamente, de acuerdo a los requisitos que estaban establecidos en el Código
de Procedimiento Penal, el plazo para resolver un recurso de amparo era de 24
horas. Hemos visto que transcurrieron siete días desde su interposición hasta que
fuera comunicada su resolución, lo cual excede con creces cualquier racionalidad que
pueda esperarse de un tribunal llamado a dar celeridad a la resolución de un asunto
en el cual se está denunciando una situación de facto del todo grave, y que dice
relación con que no se ha otorgado la libertad a una persona, no obstante haberse
decretado así por un tribunal de la República.
Sin duda que podría sostenerse que, si se hubiese resuelto el recurso dentro del
plazo de 24 horas, respetando con ello la celeridad aludida, igualmente se hubiese
rechazado el recurso por cuanto el día 21 de julio el propio ministro instructor
despachó la orden de detención respecto del requerido. Creemos que ello no soslaya
lo irregular e ilegal de lo acontecido con la persona del imputado de nacionalidad
rusa. Criticable en esta misma línea es el hecho de que el recurso sea proveído al día
siguiente de su interposición. Criticable es el hecho de que se dé un plazo de 48
horas para informar al ministro instructor. Cuestionable también es el hecho de que el
informe en comento se tenga por evacuado al cuarto día de solicitado, y que recién al
día siguiente la sala respectiva conozca del amparo interpuesto. Y, para mayor
dilación, la resolución quedó en acuerdo, sumando un día más en esta extensa
tramitación.
Abogamos por que situaciones como estas sean dejadas de lado, por cuanto con
ello se deslegitima absolutamente la esencia del hábeas corpus en cuanto acción
tutelar de derechos fundamentales, dejando en la más absoluta indefensión a quienes
se encuentran en situaciones como las descritas, obteniendo una manifestación a
posteriori por parte de los tribunales, donde se reconoce la irregularidad, pero donde
ya resulta inoficiosa cualquier actuación, por resultar totalmente extemporáneo dicho
pronunciamiento.
b) Análisis caso Nº 2
El segundo caso que analizaremos dice relación con un procedimiento de
extradición pasiva en contra de un ciudadano de nacionalidad boliviana, requerido de
extradición por la República Argentina. Los hechos que dan cuenta cronológica de
este caso, y que dieron lugar a la interposición de una acción de amparo121, son los
siguientes:
1.- Con fecha 5 de enero de 2012 ingresó a la Excma. Corte Suprema el pedido de
detención previa formulado por el Estado argentino en contra de un ciudadano
boliviano, acusado en dicho país por el delito de tráfico de estupefacientes122.
2.- Con fecha 7 de junio de 2012, el ministro subrogante Sr. Sergio Muñoz Carrasco
decretó la detención previa del requerido.
3.- Con fecha 26 de junio de 2012, Interpol informó que el requerido no se
encontraba en Chile, procediendo el tribunal a poner dicho informe en conocimiento
del Ministerio Público.
4.- El Ministerio Público, como representante del Estado argentino, solicitó, con
fecha 28 de junio de 2012, que se declarara la improcedencia de tramitar la
extradición y el archivo de los antecedentes, en atención a que el requerido no se
encontraba en Chile, siendo tal exigencia indispensable en esta clase de
procedimientos.
5.- Con fecha 4 de julio de 2012, el ministro subrogante Sr. Juan Araya Elizalde
resolvió:
"[...] rola informe policial que da cuenta que el último registro migratorio del requerido es
una salida por el paso fronterizo Chungará con destino a Bolivia, sin constar su reingreso al
territorio chileno.
Que el Ministerio Público [...] solicita declarar improcedente la tramitación del pedido de
autos, en atención a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Procesal Penal, ya que el
requerido no se encuentra en Chile.
Que conforme lo indica la Policía de Investigaciones de Chile, se puede establecer que el
individuo requerido abandonó territorio chileno con fecha 24 de marzo último, sin constar
ingreso a nuestro país hasta la fecha.
Que según lo prescrito en el artículo 440 del Código Procesal Penal, se exige como
requisito básico para iniciar un procedimiento de extradición que el individuo requerido se
encuentre en el territorio nacional; y en conformidad, además, con lo previsto en el artículo I
de la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, se
declara improcedente, en las condiciones antes señaladas, proseguir con la tramitación de
la solicitud de detención preventiva con fines de extradición de [...], formulada por la
Embajada de la República Argentina".
6.- El día 27 de julio de 2012, el imputado boliviano fue detenido en el Paso
Internacional de Chungará, cuando ingresaba a nuestro país proveniente de Bolivia, a
bordo de un bus, por cuanto formalmente la orden de detención no había sido dejada
sin efecto y la misma aparecía vigente en el sistema utilizado por la policía en el paso
fronterizo en comento.
7.- Una vez detenido, el ministro instructor, con fecha 30 de julio de 2012, resolvió:
"Dispóngase el ingreso del requerido a disposición de este Tribunal en detención previa
prevista en el artículo 442 del Código Procesal Penal. Al efecto, ofíciese al Centro de
Detención Preventiva Santiago 1".
8.- La Defensoría Penal Pública, el mismo día 30 de julio, a las 15:23 horas, solicitó
al ministro instructor que se dejará sin efecto la orden de detención por haberse
declarado improcedente el pedido formulado por la República Argentina en tal
sentido. Esta petición fue rechazada al día siguiente.
9.- Con fecha 1 de agosto de 2012, la Defensoría Penal Pública interpuso acción de
amparo constitucional a favor del ciudadano boliviano, solicitando se declarase que la
mantención de privación de libertad que afectaba a su representado había sido con
infracción al artículo 21 de la CPR, dejándola sin efecto, adoptando de inmediato las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, ya que se revivió y dio pleno mérito a una orden de detención
que había perdido valor al momento que se puso término a la solicitud de detención
previa por improcedente y se modificó una resolución judicial sin petición de parte
(aquella que ordenaba la improcedencia de proseguir con la solicitud de detención
previa), disponiendo además el ingreso en calidad de detenido del requerido.
10.- Con fecha 1 de agosto de 2012, la Corte de Apelaciones de Santiago proveyó
el recurso de amparo interpuesto por la Defensoría Penal Pública, pidiendo informe,
por la vía más rápida, al ministro recurrido.
11.- El día 2 de agosto de 2012, la Corte de Apelaciones de Santiago recibió el
informe evacuado por el ministro instructor. En dicho informe se realiza un resumen
cronológico de los pasos seguidos en la tramitación de la extradición. Agrega que, en
torno a su decisión de decretar el ingreso del requerido en calidad de detenido al
Centro de Detención Preventiva Santiago 1,
"se ha actuado conforme al mérito de los antecedentes que obran en la causa y de acuerdo
al ordenamiento legal vigente, puesto que en la resolución que ordenó no proseguir con la
tramitación de la solicitud de detención preventiva con fines de extradición, en modo alguno
se deja sin efecto la orden de detención librada en su oportunidad, limitándose a señalar la
improcedencia de continuar con la tramitación atendida la circunstancia de no encontrarse
el requerido dentro del territorio nacional, sin que a este respecto se haya declarado
improcedente la petición del Estado requirente de detención previa del ciudadano boliviano.
De otra parte, para mantener la detención se tuvo en consideración que en el proceso en
referencia no consta desistimiento por parte del Estado argentino en cuanto a su petición
de detención previa".
12.- Con fecha 3 de agosto de 2012, correspondió a la Segunda Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago conocer del recurso de amparo en cuestión, resolviendo, en
lo medular, lo siguiente:
"Tercero: Que, tratándose de un sistema de colaboración internacional, la petición de
extradición termina sea porque el Estado requirente no persevera en la solicitud,
desistiéndose de la misma, o bien, por haberse cumplido su objetivo; situaciones que no se
presentan en el caso de autos.
Ahora bien, el artículo 440 del texto procesal penal, relativo a la procedencia de la
extradición, sólo contiene requisitos formales, para su presentación, pero en caso alguno,
constituye un acto de clausura de la misma, por la sola circunstancia de que el extraditado
no es habido.
La declaración de improcedencia solo puede tener el alcance de archivo de los
antecedentes, hasta mientras no sea habido.
Apareciendo de los antecedentes que la orden de detención y posterior prisión han sido
dictadas por autoridad con competencia para ello, la acción de amparo debe ser
rechazada"123.
13.- Con fecha 8 de agosto de 2012, se tiene por interpuesto recurso de apelación,
presentado por la Defensoría Penal Pública, en contra de la resolución dictada por la
Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando la acción de
amparo interpuesta.
14.- El 13 de agosto de 2012, la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada,
determinando que el "Tribunal procederá a llamar a una audiencia para verificar la
concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 442 del Código Procesal Penal
y, específicamente, la vigencia de la solicitud de detención formulada por el gobierno
argentino"124.
i. Comentarios
A diferencia del caso analizado previamente, es clara la constatación en torno a los
plazos empleados por el tribunal para resolver el amparo constitucional. Aquí tenemos
una acción interpuesta el día 1 de agosto de 2012, proveída el mismo día, solicitando
el informe al ministro instructor por la vía más expedita, el cual fue recibido por la
Corte de Apelaciones de Santiago al día siguiente, pronunciándose en definitiva
respecto del hábeas corpus el día 3 de agosto de 2012. Tenemos, así, que la Corte de
Apelaciones resolvió este recurso de amparo al segundo día de interpuesto el mismo
por la Defensoría Penal Pública, a diferencia de los siete días que tomó la resolución
del caso del ciudadano ruso requerido de extradición.
Respecto del fondo de la argumentación, este caso se entronca con un tema, a
nuestro criterio, no tan nítido como el anteriormente expuesto, por cuanto dice
relación con la interpretación que deba dársele a la decisión que adopta el tribunal en
términos de no continuar con la tramitación del procedimiento, por el hecho de no
encontrarse en Chile el ciudadano boliviano requerido de extradición. Recordemos
que esta resolución del tribunal nace a consecuencia de una petición formulada por el
propio Ministerio Público al efecto (dictada con fecha 4 de julio de 2012).
En concreto, lo que el Ministerio Público solicitó, y que el ministro instructor acogió,
es el hecho de estimar improcedente continuar con la tramitación del pedido del
Estado argentino respecto de la detención previa del ciudadano boliviano, en atención
a los artículos 440 y 442 del CPP.
Aquí debemos aclarar que no ha habido un pedido formal de extradición, sino que
nos encontramos en un estadio previo, que es aquel regulado en el artículo 442 del
CPP, a saber, la solicitud de detención previa formulada por un Estado extranjero,
respecto de un imputado que se encontrare en territorio nacional. Es en este contexto
que se decretó la orden de detención del ciudadano boliviano, esto es, en el marco de
una solicitud de detención previa con fines de extradición, formulada por la República
Argentina.
Resulta, entonces, que, una vez que se intenta ejecutar la orden judicial de
detención —en el contexto antes descrito—, la Policía de Investigaciones informó que
el imputado habría salido del país, no habiendo constancia de que el mismo se
encontrase en territorio chileno, por no registrar ingresos formales al mismo. Ello
motivó la presentación del Ministerio Público como representante de Estado
argentino, para solicitar se declarara improcedente proseguir con la tramitación de la
solicitud de detención previa con fines de extradición, y así fue resuelto por el ministro
instructor.
Entonces, tenemos una petición del Estado argentino que motivó el despacho de
una orden judicial de detención del imputado. Luego, al no ser habido, se resolvió por
el mismo tribunal que era improcedente continuar con la tramitación de esta solicitud
(la de detención previa). Aquí surge el problema que da origen a la presentación del
amparo por parte de la Defensoría: esta resolución, que dicta el tribunal, ¿deja sin
efecto la orden judicial de detención despachada en contra del imputado?
Evidentemente que para la defensa la respuesta es afirmativa, por cuanto entiende
que, al declararse la improcedencia de continuar con la tramitación de la solicitud de
detención previa, queda sin efecto, consecuencialmente, la orden de detención
librada; por ende, la detención que se produce a posteriori constituiría una infracción
que atenta contra las garantías protegidas por la acción de amparo.
Por su parte, para el ministro instructor, y para la Corte de Apelaciones que conoció
de la acción de amparo, la respuesta es negativa, basados, el primero de ellos al
momento de informar a la Corte de Apelaciones, en que de "modo alguno se deja sin
efecto la orden de detención librada en su oportunidad, limitándose a señalar la
improcedencia de continuar con la tramitación atendida la circunstancia de no
encontrarse el requerido dentro del territorio nacional, sin que a este respecto se haya
declarado improcedente la petición del Estado requirente de detención previa", y, por
parte de la segunda, al momento de pronunciarse sobre la acción de amparo,
argumentando que la petición de extradición termina "sea porque el Estado requirente
no persevera en la solicitud, desistiéndose de la misma, o bien, por haberse cumplido
su objetivo; situaciones que no se presentan en el caso de autos [...]. La declaración
de improcedencia solo puede tener el alcance de archivo de los antecedentes, hasta
mientras no sea habido", motivos que fueron suficientes para que la Corte de
Apelaciones de Santiago rechazara la acción de amparo.
Respecto a los argumentos sostenidos por la Corte de Apelaciones para rechazar el
amparo, creemos que ellos van más allá de lo sostenido por el propio ministro
instructor en su informe, por cuanto incorporan el hecho de establecer desde cuándo
hay que entender que una petición de extradición se tiene por terminada, olvidando
que en el caso concreto nunca ha existido un pedido formal de extradición de parte de
la República Argentina, sino que nos encontramos —por de pronto, tal como lo
entiende el ministro instructor en su informe— ante un pedido de detención previa con
fines de extradición. Recordemos que el artículo 442 del CPP, al regular esta medida
cautelar personal, establece que "antes de recibirse la solicitud formal de extradición,
el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se
hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero
mediante una solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas [...]". Así, es
claro que, para el legislador, la petición de detención previa, tal como lo dice su
nombre, es anterior a la recepción del pedido formal de extradición de parte del
Estado extranjero, por lo que mal la Corte podía atribuir los efectos del término de la
petición de extradición a una petición de medida cautelar personal que se ventila con
anterioridad a aquella. En otras palabras, en el caso en comento, aún no existía
proceso de extradición alguno en términos formales, por cuanto Argentina no había
enviado a Chile la petición para extraditar al ciudadano boliviano.
Por lo anterior, no compartimos en lo absoluto el raciocinio utilizado por la Corte de
Apelaciones de Santiago para efectos de justificar el rechazo del amparo interpuesto.
Por su parte, el argumento del ministro instructor se basó en distinguir, dentro de la
petición de detención previa, la tramitación de la misma y la orden de detención que
ha emanado en este contexto, señalando que no se prosigue con la primera (por no
encontrarse dentro del territorio nacional el requerido), pero que la segunda se
mantiene vigente para todos los efectos, argumentando, a mayor abundamiento, que
en ningún momento se ha declarado improcedente la petición de Argentina respecto
de la detención previa. El ministro instructor en ningún caso hace alusión a un pedido
de extradición, como erróneamente lo hace la Corte de Apelaciones, sino que
escinde, dentro de la solicitud de detención previa, la orden de detención que ha sido
dictada a propósito de la misma, entendiendo que es posible paralizar la tramitación
de dicha petición, hasta mientras no sea habido el imputado, mediante la ejecución en
el porvenir de la orden detención que se mantiene vigente. Cosa que, además, ocurrió
en la práctica, por cuanto el ciudadano boliviano fue detenido al momento en que
hacía ingreso a nuestro país por un paso fronterizo.
Una cosa es evidente que el actuar de la Policía de Investigaciones al momento de
realizar la detención está totalmente apegado a la legalidad, por cuanto hasta ese
entonces no se había despachado ninguna contraorden de detención, por lo que, en
estricto rigor, y como lo hemos venido destacando, la orden judicial de detención se
encontraba vigente, no pudiendo los agentes policiales actuar de otra manera. Luego,
el énfasis para determinar si hubo o no una afectación a las garantías fundamentales
de libertad personal y seguridad individual está en la resolución adoptada por el
ministro instructor al declarar improcedente dejar sin efecto la orden de detención, no
obstante haber decretado la improcedencia de seguir tramitando la petición de
detención previa del imputado. En este punto es importante destacar que esta
decisión nace a impulso del propio Ministerio Público como representante del Estado
argentino, entendiendo que mal podría continuarse con la misma si el imputado no se
encontraba en territorio nacional.
Luego, si seguimos con esta lógica, que además es la contenida en el
procedimiento de extradición en el artículo 440 del CPP, tenemos que es evidente
que, para que se concrete y tenga resultados una petición de detención previa con
fines de extradición, el sujeto objeto de la misma ha de encontrarse en el territorio del
Estado requerido. Aceptar lo contrario, esto es, que es posible tramitar este tipo de
peticiones, no obstante la certeza de que el imputado se encuentra en el extranjero,
es desperfilar totalmente la institución en comento y la tramitación consecuencial de la
extradición formalmente planteada por el Estado requirente, ya que se estaría yendo
más allá de estas instituciones, permitiendo, de facto, que se puedan despachar
órdenes de detención (como antesala de un procedimiento de extradición pasiva)
respecto de sujetos que no se encuentran físicamente en Chile, e incluso, habiéndose
declarado judicialmente que no existía mérito para continuar con la tramitación de la
detención previa, a petición del propio representante del Estado argentino.
Por lo anterior, creemos que la acción de amparo interpuesta por la Defensoría
Penal Pública debió ser acogida, desde que la propia resolución del ministro instructor
acogió el planteamiento del representante del Estado extranjero, en torno a
determinar la improcedencia de la tramitación de la petición de detención previa con
fines de extradición. "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal", reza un aforismo
jurídico; entonces, no habiendo mérito para continuar con el procedimiento principal,
debe indefectiblemente quedar sin efecto, carente de mérito, la orden de detención
que se despachó en ese contexto, por lo que debió en ese momento dictarse la
correspondiente contraorden de detención, todo basado en sendas certificaciones de
la Policía de Investigaciones de Chile, en cuanto a que el imputado no se encontraba
en territorio chileno. Al no actuarse de esta manera, entendemos que la detención del
ciudadano boliviano sí constituyó un atentado contra su libertad personal, que
motivaba plausiblemente la interposición de una acción de amparo en su favor,
debiendo haber sido acogida, por las razones ya expuestas.
2Sobre este punto, y adelantando el debate que asumiremos más adelante, Mosquera y Maturana,
entre otros, entienden plenamente aplicable a la tramitación del recurso de amparo la regulación
contenida en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que "el recurso de amparo se encuentra
regulado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, en el Título V de la Primera Parte
del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de
1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo". M
, Mario,
yM
, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 435.
3"El auto acordado es un tipo de norma juri´dica, que emana de los ma´s altos tribunales de justicia;
se trata de normas de cara´cter general y, ba´sicamente, buscan lograr una buena administracio´n de
justicia, o sirven para el mejor régimen de servicio judicial". M
K
, Claudio, Auto acordados
como fuentes del Derecho Público (¿Es la CPR nuestra única y verdadera Constitución?), p. 1,
disponible
en:http://studylib.es/doc/5475477/1-auto-acordados-como-fuente-del-derechop%C3%B3blico(consulta: 25 de junio de 2018). Con una visión crítica de esta regulación, véase
P
P
, Felipe, La garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales, Thomson
Reuters, Santiago, 2014, pp. 113 y 114.
4Sobre este punto véase G
, Eduardo, Sentencia de la Corte Suprema, de 25 de marzo,
2004, rol Nº 1024-04. Comentario sobre la admisibilidad de la acción constitucional de amparo en
contra de resoluciones judiciales coercitivas, en Política Criminal, Nº 3, 2007. D3, Centro de Estudios
de Derecho Penal, Universidad de Talca, pp. 7 y ss.
5A
L
, Eduardo, "Panorama actual del amparo y hábeas corpus en Chile", Estudios
Constitucionales, Año 5 Nº 1, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2007, p. 20.
6V
, Mario; P
, Emilio, y N
, Humberto, Derecho Constitucional, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1997, p. 325.
7Q
F
, José Mario, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II, Segunda edición,
LexisNexis, Santiago, 2006, p. 252.
8L
, Osvaldo, Derecho Procesal Penal chileno, Ediar Editores Ltda., Santiago, 1983, p. 198.
9N
A
, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo I,
Librotecnia, cuarta edición, Santiago, 2013, pp. 399 y ss. Del mismo autor, Dogmática constitucional,
Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, pp. 261 y ss.
10C
S
, Jorge, Recursos procesales penales, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 351.
11C
J
Santiago, 1957, p. 152.
12M
yM
, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de emergencia.
, op. cit., p. 437.
13N
V
, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral. Tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2003, p. 383.
14F
D
Aires, 2011, p. 39.
, Rubén, Amparo, hábeas corpus y hábeas data, B. de F., 3ª edición, Buenos
15S
, Néstor, Hábeas corpus. Derecho Procesal Constitucional. Ley Nº 23.098 comentada y
concordada con la Constitución Nacional y normas provinciales, Editorial Astrea, 4ª edición, Buenos
Aires, 2008, pp. 368 y 369.
16M
yM
, op. cit. pp. 438 y 439.
17T
O
, Raúl, Hábeas corpus. Recurso de amparo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, primera edición, 1995, pp. 85 y 86. En esta misma línea, Núñez sostiene que "la acción de
amparo es un derecho subjetivo público, porque constituye un interés jurídico personal de rango
constitucional, protegido en forma inmediata por la ley ante los demás individuos y el Estado", N
V
, op. cit., p. 383.
18Nogueira destaca que el hábeas corpus ha sido considerado históricamente en Chile como un
recurso. Para ello, realiza una revisión de algunos fallos de tribunales superiores de justicia, en especial
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 15 de noviembre de 1984, en el cual se señaló "que
no cabe duda alguna que la Constitución considera al amparo como recurso, pues con este término se
refiere a él en el propio precepto que lo consagra [...]", para luego tomar un fallo de la Corte Suprema citado por Tavolari en su libro- de 11 de junio de 1984, donde se habla de "recurso extraordinario de
hábeas corpus". A nivel doctrinario, destaca Nogueira, esta posición fue defendida por Paulino Varas
Alfonso. N
A
, op. cit., pp. 399 y 400.
19F
G
, Miguel Ángel, "El Recurso de Amparo, sobre todo considerando que un
Proyecto de Ley regula su tramitación". Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2, Talca, 2007, p. 22.
20Vid. H
P
, Jairo Enrique, "Caras nuevas y viejas y problemas en Iberoamérica del
hábeas corpus", en Estudios Constitucionales, Año 4 Nº 2, Universidad de Talca, 2006, p. 23.
21M
yM
22N
A
, op. cit., pp. 437 y 438.
, op. cit., pp. 404 y ss.
23F
D
, op. cit., pp. 41 y 42.
24S
, op. cit., pp. 137 y 138.
25Básicamente siguiendo lo sostenido por Nogueira, Mosquera y Maturana, en sus respectivos
trabajos.
26"La acción de amparo es un derecho potestativo, porque el agraviado o cualquiera persona en su
nombre tiene la facultad de ejercerla, imponiendo al juez el deber de pronunciarse respecto de la
legitimidad de la privación de la libertad reclamada", N
V
, op. cit., p. 383.
27Artículo 19, Nº 7, de la CPR: "El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En
consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su
libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y
las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá
ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición
del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o
detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este
plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por
la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o
preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones
no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar
constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro
que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario
está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia
de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; e) La
libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el
juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelación de la resolución que se
pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9º, será conocida por
el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución
que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple; f) En las
causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes,
cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá
imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse
como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia".
28H
V
, Miriam, El hábeas corpus, en Silva, M., y Henríquez, M. (coords.), Acciones
protectoras de derechos fundamentales, Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 10.
29RDJ, t. XCI (1994), 2ª parte, sección cuarta, p. 8, citado por M
440.
30M
yM
yM
, op. cit., p.
, op. cit., p. 440.
31H
V
, op. cit., p. 11. En palabras de Alejandro Silva Bascuñán y María Pía Silva, la
seguridad individual es "aquella que tiene por objeto asegurar a todas las personas que su libertad
personal será efectivamente respetada, impidiendo que, en la práctica, el abuso del poder o la
arbitrariedad la anulen", ibid. Vid. P
M
, Alejandro, Generalidades del hábeas corpus
constitucional chileno. Historia, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Librotecnia, 2008, pp. 106 y ss.
32P
M
, op. cit., p. 121.
33Ibid., p. 10. "No forman, por ende, parte de las garantías de la seguridad individual las referidas al
derecho a no declarar, bajo juramento, contra sí mismo ni a declararse culpable (f); y la prohibición de
la aplicación de determinadas penas, como por ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida
de los derechos previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h), por
relacionarse con los derechos a la integridad psíquica o al derecho de propiedad respectivamente y no
a la libertad personal. Evidentemente tampoco integraría la seguridad individual la acción de
indemnización por error judicial", ibid., p. 11. En el mismo sentido, véase M
yM
, op.
cit., p. 441.
34M
yM
, ibid.
35SCS rol Nº 92795-2016, de 1 de diciembre de 2016.
36SCS rol Nº 40864-2017, de 19 de octubre de 2017. Puede consultarse a nivel de Corte de
Apelaciones: SCA Concepción, rol Nº 6-2015, de 20 de enero de 2015, que en su considerando primero
señala: "El Constituyente ha entendido que la libertad personal es el derecho que tiene toda persona
para residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse cuando lo desee de un punto
a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que cumpla con las normas vigentes. En general,
se busca restablecer el derecho vulnerado y asegurar la debida protección del afectado".
37Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C
Nº 170, párr. 52. En sentido similar, Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C Nº 192, párr. 108. Citado por
E
, Nicolás, y L
, Carla, Digesto de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, enero de 1984-febrero de 2012, Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 274.
38G
, op. cit., p. 6.
39Para una revisión comparada relativa al hábeas corpus e hipótesis de detenciones ilegales, véase
V
B
, Lorenzo, "Imputación y detención policial. Perspectiva española", en Revista Chilena
de Derecho y Ciencia Política, Vol. 3, Nº 2, pp. 11-35.
40SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006.
41T
42N
O
, op. cit., pp. 149 y 150.
V
, op. cit., p. 393.
43Ibid., pp. 394 y 395.
44T
45N
46M
O
, op. cit., p. 150.
A
yM
, op. cit., pp. 404 y 405.
, op. cit., p. 443.
47En este punto, de acuerdo a la antigua regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal,
el artículo 317 impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privación de libertad irregular la
obligación de efectuar la denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento de responsabilidad penal si no lo
hiciere. Esto es relevante desde la perspectiva de aquellos que sostienen que las normas que regulan
el amparo en el antiguo código de procedimiento aún mantienen vigencia en el escenario actual de la
reforma procesal penal. Nosotros, tal como veremos, no compartimos esta conclusión, por entender
que dichas normas son incompatibles con la estructura actual del proceso penal.
48"Además de las personas naturales, no hay inconveniente alguno que impida que la acción o
recurso lo pueda presentar una persona moral o jurídica, en el futuro, debieran tener competencia para
ello el Defensor del Pueblo (ombudsman) como ocurre en diversos países como España y Perú,
Bolivia, Ecuador, Argentina, entre otros", N
A
, op. cit., p. 409. Respecto de la legitimación
activa en España, véase A
D , Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons,
séptima edición, Madrid, 2013, p. 338.
49Aquí se suele hablar de que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala
Vásquez Núñez: "el precepto del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para
interponer el amparo tanto al que se hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en
su libertad o seguridad individual, en su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su
nombre, ya que la ley confiere acción popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que
ostente capacidad para parecer en juicio", N
V
, op. cit., p. 396. En una posición contraria,
véase T
O
, op. cit., pp. 111 y 112, tesis esta última a la cual nosotros adherimos.
50Si bien no existiría inconveniente legal para interponer un amparo de manera verbal, tal como
señala Caffarena de Jiles, "no es aconsejable, sin embargo, si se considera que tal procedimiento
tendría que vencer la rutina y el método ordinario de trabajo de nuestros tribunales". C
J
, op. cit., p. 173. Contrario a esta posibilidad se muestra N
V
, op. cit., p. 397.
51F
D
, op. cit., p. 40. Entre nosotros, C
S
señala que "la propia
Constitución dispone que el titular de la acción es todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infracción de lo dispuesto en la misma o en las leyes, quien puede ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, aplicándose la misma norma, tanto respecto del amparo reparador, cuanto del
preventivo", op. cit., p. 357.
52C
J
, op. cit., p. 174.
53Ibid. En el mismo sentido, T
O
, quien señala que "el artículo 21 de la Constitución,
sabiamente, no formula restricción alguna, limitándose a señalar que se puede ocurrir 'Por cualquiera',
precepto suficientemente amplio como para no aceptar la limitación legal, al tiempo que el art. 19 Nº 26
de la misma Carta asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio", op. cit., p. 114.
54En cuanto a la exigencia de capacidad para parecer en juicio, Núñez Vásquez indica que "el
precepto del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al
que se hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad
individual, en su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley
confiere acción popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que ostente capacidad para
parecer en juicio, siendo suficiente que, en general, posea legitimatio ad processum, pues en este caso
actúa como ciudadano en resguardo de un derecho de interés público cautelado por la Constitución, y
no como mero agente oficioso [...]. El personalmente agraviado con la privación u obstrucción de su
libertad o seguridad individual puede recurrir de amparo por sí, aunque no ostente capacidad procesal,
ya que la 'legitimación' que le otorga el constituyente suple su eventual incapacidad en aras de la
protección de un interés superior de rango constitucional", N
V
, op. cit., p. 396.
55T
56Vid. N
O
, op. cit., p. 114.
A
, op. cit., p. 409.
57En este punto, seguimos lo sostenido por N
A
, op. cit., p. 408, y T
O
,
op. cit., p. 115. Este último autor realiza una revisión de la discusión que surgió en el seno de la
Comisión Revisora del Proyecto de Código, a propósito del temor de suplantaciones a que podría dar
lugar la interposición por telégrafo del hábeas corpus. Destaca que dicha comisión rechazó este temor,
sosteniendo que "bastaría el informe del juez para comprobar cualquier suplantación, de donde
aparece que el criterio prevaleciente consistió en determinar si existía o no la privación de libertad, lo
que se conocería por el informe del juez". Ibid., p. 115.
58S
59G
, op. cit., p. 392.
, op. cit., pp. 1-15.
60Para una revisión en detalle de la sentencia de la Corte Suprema y de los antecedentes previos del
caso, véase G
, op. cit., pp. 13 y ss.
61M
yM
, op. cit., p. 446.
62Como señala Henríquez Viñas, el hábeas corpus "se dirige contra autoridades de todo tipo y
personas particulares", H
V
, Miriam, "¿Hacia una ampliación del hábeas corpus por la
Corte Suprema?", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 20 Nº 2, 2013, p. 421.
63Ibid., p. 422.
64"Se incurre en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio,
con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. El afectado -o alguien
por él- clamará a la jurisdicción por la cautela que la Constitución autoriza a exigir y será la jurisdicción
la que comprobará quién y dónde, con infracción de la normativa, ha privado de libertad o a amenazado
esta libertad o seguridad de un habitante de este país. Ésta es la única forma de interpretar la
institución con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a los jueces a la frustrante
comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial impetrada". T
O
, op. cit., p. 118.
65Op. cit., p. 119. En el mismo sentido, Nogueira sostiene que "Si se conoce es conveniente
determinar al autor del acto ilegal o arbitrario que amenaza, perturba o priva de la libertad personal o
seguridad individual, pero no existe la obligación de determinarlo y éste puede ser desconocido, es a la
autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar quién ha infringido el orden jurídico y
vulnerado el derecho de la persona afectada. Tal perspectiva adquiere su real dimensión, no en el caso
de detenciones ilegales donde usualmente se conoce quién ha detenido y dónde se encuentra la
persona afectada, sino en el caso en que tales antecedentes se desconocen o en el caso de la
desaparición forzada de personas, donde se actúa en forma encubierta por el autor del agravio, lo que
en el pasado fue una situación y procedimiento muy practicado en muchos países de América Latina y
en el caso de Chile en particular". N
A
, op. cit., p. 409.
66C
J
, op. cit., p. 192.
67En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado categóricamente: "Que,
el hábeas corpus, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo
concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad
individual, es también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los
tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías. Surge el hábeas corpus entonces, como el
remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos y decisiones que afecten tales derechos,
cuando en dichos dictámenes aparezca de manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le
sirven de fundamento no se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente". SCS rol Nº 6720-2010,
de 10 de septiembre de 2010, citada por H
V
, op. cit. (2013), p. 422. Sobre este punto,
L
F
, Gonzalo, "Comentario a la SCS de 10 de junio de 2015 (rol Nº 7370-2015)", en Doctrina
y Jurisprudencia Penal. Recursos de amparo y de revisión, Universidad de los Andes, Thomson
Reuters, Santiago, año 6, Nº 30, 2017, pp. 74 y 75.
68Tavolari sostiene una opinión diversa, eso sí, emitida mucho antes de la entrada en vigencia del
actual Código Procesal Penal, no teniendo a la vista el tenor del artículo 95 en comento. Señala este
autor que, "no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimitado de protección a la libertad y
a la seguridad, me parece distorsionante el régimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por vía
de amparo. Estimo, por el contrario, que bastará un régimen de procedimiento adecuado de la
apelación para que, sin necesidad de requerir informe del juez y con la simple revisión de los
antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la legalidad y fundamentos de la resolución que se
estima atentatoria contra las garantías fundamentales". T
O
, op. cit., p. 121.
69N
A
70M
71T
yM
O
, op. cit., p. 410.
, op. cit., p. 447.
, op. cit., p. 120.
72SCS rol Nº 24509-2014, de 29 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 30602-2014, de 1 de diciembre
de 2014; SCS rol Nº 3313-2015, de 4 de marzo de 2015; SCS rol Nº 4564-2015, de 6 de abril de 2015;
SCS rol Nº 4930-2015, de 13 de abril de 2015; SCS rol Nº 5678-2015, de 29 de abril de 2015; SCS rol
Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015; SCS rol Nº 6981-2015, de 1 de junio de 2015; SCS rol Nº 73662015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 7367-2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 8680-2015,
de 14 de julio de 2015; SCS rol Nº 9149-2015, de 23 de julio de 2015; SCS rol Nº 9592-2015, de 30 de
julio de 2015; SCS rol Nº 9631-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº 79171-2016, de 24 de octubre
de 2016; SCS rol Nº 82496-2016, de 2 de noviembre de 2016; SCS rol Nº 95100-2016, de 6 de
diciembre de 2016; SCS rol Nº 6808-2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 31817-2017, de 27 de
junio de 2017; SCS rol Nº 37771-2017, de 24 de agosto de 201; SCS rol Nº 38830-2017, de 14 de
septiembre de 2017; SCS rol Nº 45124-2017, de 19 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 2278-2018, de 1
de febrero de 2018; SCS rol Nº 4295-2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 15210-2018, de 4 de
julio de 2018; entre otros.
73SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010.
74SCS rol Nº 45638-2017, de 3 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCS rol Nº 2765-2013, de 30
de abril de 2013; SCS rol Nº 17103-2013, de 30 de diciembre de 2013; SCS roles Nºs. 36736-2015 y
36738-2015, ambas de 18 de diciembre de 2015, entre otras. Esta postura hoy en día es sostenida,
dentro de la Sala Penal, por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller y Hugo Dolmestch.
75A nivel de Corte Suprema, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009; SCS rol Nº 3433-2009,
de 28 de mayo de 2009; SCS rol Nº 4554-2009, de 7 de julio de 2009; SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de
septiembre de 2010; SCS rol Nº 6989-2010, de 24 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 2765-2013, de
30 de abril de 2013; SCS rol Nº 37631-2015, de 10 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 45638-2017 de 3
de enero de 2018. Por su parte, a nivel de Cortes de Apelaciones, SCA Punta Arenas, rol Nº 15-2006,
de 17 de marzo de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 16-2006, de 18 de marzo de 2006; SCA Punta
Arenas, rol Nº 56-2006, de 11 de julio de 2006; SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre
de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 31-2007, de 2 de junio de 2007; SCA Concepción, rol Nº 14-2011,
de 8 de febrero de 2011, entre otras.
76Artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales. Las Cortes de Apelaciones conocerán: 2º En
primera instancia: b) De los recursos de amparo y protección.
77Artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales. El conocimiento de todos los asuntos entregados a
la competencia de las Cortes de Apelaciones pertenecerá a las salas en que estén divididas, a menos
que la ley disponga expresamente que deban conocer de ellos en pleno.
78Artículo 98 del Código Orgánico de Tribunales. Las Salas de la Corte Suprema conocerán: 4º De
las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos
de amparo y de protección.
79En definitiva, en términos de competencia absoluta, el tribunal competente será la Corte de
Apelaciones.
80T
O
81M
, op. cit., p. 129.
yM
, op. cit., p. 447.
82C
J
, op. cit., p. 164. La tesis presentada por esta autora -destaca en su libro- fue
defendida por el abogado de Valparaíso Luis Vega en el recurso interpuesto en 1954 en favor de
Salvador Medalla, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En su escrito, el abogado hace alusión
al tenor literal y recurre al diccionario de la Real Academia Española para determinar el alcance de la
voz "respectiva", a que alude el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Agrega Caffarena de
Jiles, que, lamentablemente, "el asunto no alcanzó a ser resuelto por la justicia, pues el amparado fue
puesto en libertad y su abogado desistió del recurso". Ibid., p. 165. Esta tesis también ha sido sostenida
por Verdugo, Pfeffer y Nogueira, quienes, luego de constatar la existencia de este problema de
indeterminación a nivel legal, optan por adherir a las conclusiones a las que arriba Caffarena de Jiles.
V
,P
yN
, op. cit., p. 328.
83C
84L
S
, op. cit., pp. 356 y 357.
, op. cit., p. 199.
85T
O
, op. cit., pp. 130 y 131. Dentro de las posibles respuestas, destaca que están
aquellas que dan competencia a la corte en cuyo territorio se encuentra detenida la persona; en asignar
competencia a la del domicilio de dicha persona; a la del domicilio del que interpuso el amparo, etc.
86M
87N
yM
A
, op. cit., p. 448.
, op. cit., p. 410.
88M
, Cristián, y M
, Raúl, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Segunda edición, Santiago, 2012, p. 417.
89"Competencia de segunda instancia es aquella de que esta´ revestida un tribunal que le habilita
para conocer de un recurso de apelacio´n deducido en contra de una sentencia dictada por un tribunal
inferior en primera instancia". P
V
, Diego, La competencia y sus reglas. Apuntes de estudio,
Unidad II, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007, p. 7. Sobre el
contenido de la segunda instancia, véase C
, Eduardo, Obras. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, PuntoLex-Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp. 323 y ss. A propósito de la apelación y
la segunda instancia penal, N
F
, Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Editorial B.
de F., Buenos Aires, 2012, pp. 317 y ss.
90La instancia puede definirse como cada uno de los grados de conocimiento y fallo que
corresponden a un tribunal para la resolución del asunto, pudiendo dedicarse al conocimiento tanto de
las cuestiones de hecho como de derecho que configuran el conflicto. Tal como destacamos, el
concepto de instancia está indisolublemente vinculado al de apelación, que es el que da origen a la
segunda instancia; por ello, cuando se habla de competencia en primera instancia, se hace referencia a
que, respecto del asunto que está siendo conocido, es factible interponer, con relación a la resolución
que se dicte, el recurso de apelación. Por lo que, consecuencialmente, será constitutivo de la segunda
instancia cuando se encuentra conociendo el recurso de apelación interpuesto en contra de una
resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. En el mismo sentido, M
y
M
, op. cit., p. 417, quienes concluyen que "la vinculación entre la instancia y la apelación da
origen a la clasificación de la competencia en única, primera y segunda instancia", ibid.
91S
, op. cit., p. 352.
92S
, op. cit., pp. 355 y 356.
93M
cit., p. 395.
yM
, op. cit., pp. 448 y 449. En un sentido similar, vid. N
V
, op.
94T
O
, op. cit., p. 132. La competencia acumulativa es aquella en que existen dos o
más tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto en cuestión. Actuando cualquiera
de ellos en el conocimiento del asunto, cesa de manera inmediata la competencia de los demás
tribunales por el solo ministerio de la ley.
95S
, op. cit., p. 359. En España, "la competencia corresponde al Juez de Instrucción del lugar
en el que se halle la persona privada de libertad. Y, si no consta éste, el del lugar donde se produjo la
detención. En defecto de ambos, será Juez competente el Juez de Instrucción del lugar donde se
hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido", A
D , op. cit., p. 338.
96El artículo 366 del Código Procesal Penal señala que "el recurso de apelación deberá entablarse
dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución impugnada". A su vez, el artículo
368 del mismo cuerpo legal regula los efectos del recurso de apelación, disponiendo que "la apelación
se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario".
97"Esta apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del C.P.P., deberá concederse en
el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario, de tal suerte que,
como no existe disposición alguna que excepcione tal norma general, si la sentencia de la Corte de
Apelaciones acoge la acción de amparo, el recurrente deberá ser puesto de inmediato en libertad",
N
V
, op. cit., p. 398.
98SCS rol Nº 9638-2014, de 29 de mayo de 2014, citada por V
L
, Rodrigo, "Algunas
tendencias jurisprudenciales sobre el recurso de apelación en materia penal", en Revista Actualidad
Jurídica, Universidad del Desarrollo, Nº 32 - julio 2015, p. 356.
99Este auto acordado dispone que la Sala Penal conocerá: "2) De los recursos de apelación
deducidos en contra de las sentencias dictadas en recursos de amparo, cualquiera sea la materia en
que incidan, con excepción de las que recaigan en la acción constitucional a que se refiere el artículo
único de la Ley Nº 18.971, sobre infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la
República".
100H
P
, op. cit., p. 22.
101Suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 y con entrada en vigor en el año 1953.
102H
P
, op. cit., pp. 21 y 22. La Convención Europea de Derechos Humanos establece,
en su artículo 5.4, que "Toda persona privada de su libertad mediante detención tendrá derecho a
presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la
legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal".
103Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
Nº 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.
104El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas
dispone lo siguiente: "4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal".
105E
yL
, op. cit., p. 297.
106Corte IDH, Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, ibid. p. 299.
107Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C Nº 20. Ibid., p.
295. Véase la opinión consultiva OC-08/87, de 30 de enero de 1987, vinculada a este caso, y que se
refiere al hábeas corpus bajo suspensión de garantías. Para un mayor detalle de casos de la CIDH
pronunciándose acerca del hábeas corpus, véase G
R
, Sergio, El debido proceso.
Criterios de la jurisprudencia interamericana, Editorial Porrúa, tercera edición, Ciudad de México, 2016,
pp. 48 y ss.
108Corte IDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C Nº 141, E
L
, op. cit., p. 299.
y
109G
R
, op. cit., p. 38. Para un análisis detallado sobre los alcances del control de
convencionalidad, véase C
U
, Raúl, El control de convencionalidad, Civitas-Thomson
Reuters, España, 2015, y N
D
, Constanza, Control de convencionalidad. Teoría y aplicación
en Chile, Librotecnia, Santiago, 2016. Cfr. B
C
, María Angélica, "El control de
compatibilidad y el control de convencionalidad (o el problema de la competencia)", en Estudios
Constitucionales, Año 15, Nº 2, 2017, pp. 365-388.
110N
D
, op. cit., p. 217. Sobre la extensión del control de convencionalidad, señala
G
R
que "Esta jurisprudencia que la Corte desarrolló, en un primer momento, teniendo en
mente principalmente a los jueces, evolucionó en el sentido de extender la doctrina del control de
convencionalidad a 'todos los órganos del Estado'. En este sentido, también las legislaturas y el Poder
Ejecutivo, entre los demás órganos del Estado y en virtud de las obligaciones asumidas por el mismo,
deberán vigilar que las leyes que emitan las legislaturas o los reglamentos y políticas públicas que
implemente el ejecutivo no sean contrarias a la Convención Americana", op. cit., p. 39.
111SCA Talca, rol Nº 12-2016, de 12 de enero de 2016.
112SCA Temuco, rol Nº 894-2015, de 25 de agosto de 2015. Para un análisis crítico de este fallo, y
de la recepción del control de convencionalidad por parte de nuestros tribunales, vid. B
C
, op. cit., pp. 379 y ss. Señala dicha autora, abogando por un control de compatibilidad
interpretativa entre normas internas y externas, como solución acorde entre la regulación de Derecho
Internacional Público y el recto objetivo de velar por el mayor grado de protección de los derechos
humanos al interior de los Estados parte, que "[...] La derivación que el tribunal hace desde su
condición de fuente probable de responsabilidad internacional, en orden a que debe aplicar un control
de convencionalidad 'atendido que es una exigencia de la Corte Interamericana', parece más bien una
intención, loable pero inexacta, del llamado a cumplir sus reales obligaciones. El tribunal olvida, quizás,
que su obligación bajo sanción de verse expuesto el Estado a responsabilidad internacional, nacerá
toda vez que las obligaciones existan. La Corte de Apelaciones da por probada la existencia del control
de convencionalidad, recurriendo a una sola fuente doctrinal en la sentencia [...]. Si el tribunal sostiene
que debe realizar el control de convencionalidad y, por tanto, estableciendo el parámetro en la CIDH,
resulta imposible que existan simultáneamente el deber del control y la necesidad de respetar las
normas fundamentales. Ambos institutos no pueden coexistir, salvo que sea en el marco de un proceso
de compatibilidad normativa vía interpretación [...]", ibid.
113A nivel jurisprudencial, podemos constatar reconocimiento expreso del control de
convencionalidad en: SCA Talca, rol Nº 86-2017, de 7 de febrero de 2017; SCA Talca, rol Nº 178-2016,
de 28 de marzo de 2016; SCA Temuco, rol Nº 267-2016, de 16 de marzo de 2016. Respecto de
amparos en los que el recurrente invoca dentro de sus argumentos el control de convencionalidad,
podemos citar: SCA Temuco, rol Nº 4-2018, de 10 de enero de 2018; SCA La Serena, rol Nº 57-2018,
de 5 de marzo de 2018; SCA Puerto Montt, rol Nº 28-2018, de 3 de abril de 2018; SCA Santiago, rol Nº
482-2018, de 26 de abril de 2018; SCA Santiago, rol Nº 484-2018, de 26 de abril de 2018; SCA Chillán,
rol Nº 75-2018, de 2 de agosto de 2018; SCA Santiago, rol Nº 1786-2018, de 25 de agosto de 2018. A
propósito de un procedimiento de extradición pasiva, véase rol Nº 9031-2013, de 19 de noviembre de
2013, confirmada por SCS rol Nº 14236-2013. Respecto de otros fallos de tribunales de alzada, véase
N
D
, op. cit., pp. 217 y ss.
114Podemos citar un fallo de la Corte de Apelaciones de Coyhaique que entrega un concepto general
de la extradición y que resulta ilustrativo para captar los alcances de este instituto: "Primero: Que el
procedimiento denominado extradición constituye un mecanismo, modalidad o institución jurídica
mediante la cual un Estado entrega y pone a disposición del Órgano Jurisdiccional de otro Estado, a un
individuo que se encuentra de paso, avecindado o radicado en el territorio del primero y que es objeto
de una petición del segundo de estos entes, para poder proceder, según el caso de que se trate, a su
juzgamiento en materia penal o para poder hacer efectivo el cumplimiento de una sentencia del ámbito
criminal ya dictada que lo afecte. La institución que se comenta reúne conjuntamente en sí
características o facetas que tienen su origen en distintas ramas del derecho, a saber un aspecto
sustantivo o penal, un aspecto adjetivo o procesal y un aspecto conflictivo o de derecho internacional
privado y se regula por las leyes internas de los países involucrados en el procedimiento, por los
tratados internacionales, por las costumbres jurídicas y por el principio de la reciprocidad". SCA
Coyhaique, rol Nº 45-2005, de 3 de julio de 2005.
115La extradición activa se encuentra regulada en los artículos 431 a 439 del Código Procesal Penal.
Jurisprudencialmente, se la ha definido como "el requerimiento a un país extranjero para la entrega a la
jurisdicción nacional de una persona que se encuentra en su territorio, lo cual procede desde que se ha
formalizado investigación por un delito que tiene asignada en la ley chilena una pena privativa de
libertad cuya duración mínima exceda de un año y siempre que en el procedimiento conste el país y
lugar específico en que dicho imputado se encuentre actualmente". SCA Santiago, rol Nº 1638-2014, de
24 de junio de 2014. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 180-2014, de 10 de febrero de 2014.
116La extradición pasiva se encuentra reglamentada en los artículos 440 a 454 del Código Procesal
Penal. Al igual que en los fallos citados en las notas precedentes, la Excma. Corte Suprema ha
ratificado los caracteres de antejuicio y de cooperación jurídica internacional, a propósito del concepto
que ha venido construyendo de extradición pasiva. Así, a modo de ejemplo, el fundamento utilizado de
manera constante ha sido el siguiente: "Que cabe en primer término reiterar que esta Corte Suprema
ha calificado expresamente como 'ante-juicio' el procedimiento de extradición pasiva, distinción que no
es inoficiosa, toda vez que en los 'juicios orales' la actividad de los intervinientes y, en especial, la del
juzgador, se encamina a determinar la inocencia o la culpabilidad del requerido. En cambio, en los antejuicios (desafueros, extradiciones pasivas, entre otros), que también son procedimientos, sólo se
determina la concurrencia de ciertos requisitos previstos por el legislador para que se de [sic] inicio a un
proceso judicial, en este caso, en el Estado requirente, por lo que la naturaleza jurídica del
procedimiento que interesa responde en esencia a un acto estatal de cooperación penal internacional.
En efecto, el proceso de extradición constituye un conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para
garantizar y, en su caso, disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla una
persona reclamada por las autoridades de otro Estado, con el fin de responder de actividades
delictivas, a objeto de que sea juzgada por sus órganos jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de
seguridad que se le impuso". SCS rol Nº 6695-2013, de 28 de octubre de 2013. En esta misma línea,
véase: SCS rol Nº 1858-2010, de 21 de junio de 2010; SCS rol Nº 4651-2010, de 17 de agosto de
2010; SCS rol Nº 7959-2012, de 20 de noviembre de 2012; rol Nº 1937-2013, de 25 de junio de 2012;
rol Nº 2700-2012, de 21 de agosto de 2013, entre otras.
117Procedimiento de extradición pasiva, rol Nº 7054-2009, seguido ante el ministro instructor Adalis
Oyarzún Miranda, mientras que el procedimiento de amparo corresponde al rol Nº 1961-2011, conocido
por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago.
118El artículo 454 del Código Procesal Penal regula la extradición pasiva simplificada, disponiendo lo
siguiente: "Si la persona cuya extradición se requiriere, luego de ser informada acerca de sus derechos
a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con asistencia letrada,
expresa ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser
entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin más trámite la extradición, procediéndose en
este caso en conformidad con el artículo 451".
119Hay que destacar que, con fecha 26 de mayo de 2011, se revocó el patrocinio y poder a los
abogados defensores privados que representaban al imputado al momento en que éste acepto ser
extraditado a la Federación Rusa, designándose defensor penal público.
120Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conformada por
el ministro señor Carlos Cerda Fernández, el fiscal judicial señor Daniel Calvo Flores y el abogado
integrante señor Francisco Tapia Guerrero.
121Rol Nº 1541-2012, Corte de Apelaciones de Santiago.
122Rol de ingreso Nº 229-2012, sobre extradición pasiva.
123Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro señor Jorge Dahm Oyarzún e integrada por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza y por el
abogado integrante señor Patricio González Marín, rol Nº 1541-2012.
124Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.
C
S
A
.A
95
C
P
P
125
1. A
El artículo 95 del Código Procesal Penal regula el "Amparo ante el juez de garantía".
En lo relativo al alcance de esta acción de amparo legal, la norma en comento
contempla en su inciso primero el derecho que tiene toda persona que se encuentre
privada de libertad a efectos de ser conducida, sin demora, ante un juez de garantía.
Establece el legislador que el objeto de esta petición, formulada por la persona
privada de libertad, puede ser:
1.- Que el juez de garantía examine la legalidad de la privación de libertad, y
2.- Para que el juez de garantía examine las condiciones en que se encontrare la
persona privada de libertad, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar donde
ella se estuviese.
En el contexto indicado, el juez de garantía podrá ordenar la libertad del afectado, o
bien adoptar las medidas que fueren procedentes de acuerdo al caso en concreto.
Luego, en su inciso segundo, agrega que el abogado de la persona privada de
libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre, podrán siempre ocurrir ante
el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, con la
finalidad de solicitar que dicha persona sea conducida a presencia del juez y se
ejerzan las facultades que contempla el inciso primero, esto es, realizar un examen de
legalidad de la privación de libertad y que revise las condiciones en las que se
encontrare dicha persona, con la posibilidad de que el juez se constituya en dicho
lugar para cumplir con estas finalidades.
Finalmente, y no por ello menos importante, se encuentra el inciso tercero, que nos
señala que, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio del "recurso de amparo" constitucional del
artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Así, tenemos que el amparo ante el juez de garantía constituye una regulación
novedosa respecto de nuestra historia procesal penal, por cuanto en el antiguo
Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 306 y siguientes, se regulaba el
procedimiento del "recurso de amparo" del artículo 21 de la Constitución Política de la
República126. Luego, con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, el
legislador optó por omitir dicha regulación, incorporando únicamente la norma del
artículo 95, en comento127.
2. A
Como primera constatación, podemos señalar que la actual regulación el Código
Procesal Penal sólo consagra en materia de acción de amparo la norma del artículo
95, diferenciándola desde ya de la acción del artículo 21 de la Constitución Política de
la República128. En este sentido, la acción de amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal está circunscrita exclusivamente a la hipótesis de privación de
libertad, por lo que cualquier otra situación de menor intensidad, como podrían ser las
amenazas, restricciones o perturbaciones a la libertad o sus atributos,
indefectiblemente quedará fuera del ámbito de aplicación de esta acción de rango
legal. Dentro de estos casos que quedan fuera del alcance de esta norma, podemos
citar a modo ejemplar las medidas cautelares personales del artículo 155 del Código
Procesal Penal (sujeción a la vigilancia de una persona o institución; la obligación de
presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; la
prohibición de salir del país; prohibiciones de acercamiento a lugares o personas
determinadas, etcétera)129, casos de apercibimientos aparejados a citaciones (v. gr.,
citaciones formuladas por el Ministerio Público, bajo apercibimiento de utilizar la
fuerza pública)130, entre otros. Todos estos casos, que se sitúan bajo la intensidad
propia de la privación de libertad, quedan excluidos del ámbito de aplicación del
amparo legal del artículo 95, estando siempre a resguardo de dichas hipótesis la
acción de amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República, que sí
abarca situaciones de amenazas o perturbaciones131 a la libertad personal y
seguridad individual132, además de todas aquellas que constituyen privaciones de
libertad133.
Así las cosas, podemos constatar que esta "acción de amparo ante el juez de
garantía" es un derecho reconocido a toda persona que se encuentre actualmente
privada de libertad, para solicitar a dicho juez que examine la legalidad de ese estado
de privación y, a su vez, revise las condiciones bajo las cuales se encontrase dicha
persona. Éste es un punto de mucha relevancia al momento de determinar el alcance
de esta acción de amparo, por cuanto se tiende a reducir la finalidad de esta acción
sólo al test de legalidad que pueda realizar el juez de garantía, olvidando que, en todo
caso, dicho juez siempre podrá, además, examinar las condiciones en las cuales se
encuentra la persona privada de libertad, estando facultado, en ambas situaciones,
para ordenar la libertad del afectado, o bien para adoptar las medidas que estime
pertinentes para salvaguardar los derechos de la persona privada de libertad134.
Entonces, la revisión de las condiciones bajo las cuales se encuentra la persona
privada de libertad constituye una finalidad que per se justifica el ejercicio de esta
acción ante el juez de garantía135.
3. T
Debemos tener en vista, y en concordancia con el alcance del inciso segundo del
artículo 95, que tanto el abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o
cualquier persona en su nombre136, podrán ejercer esta acción ante el juez que
conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare. Todo con la
finalidad de que la persona privada de libertad sea conducida a la presencia de dicho
juez y que éste pueda ejercer las facultades previstas en el inciso primero, que
acabamos de mencionar: examen de legalidad de la privación de libertad y de las
condiciones bajo las que se encuentra la persona. El legislador dejó claramente
establecido que se puede concurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del
lugar donde la persona se encontrare137. Esta manifestación legislativa debemos
entenderla contextualizada con las normas que regulan la competencia material y
territorial de los tribunales en materia penal. Así las cosas, pacífico resulta entender
que, si se trata de un procedimiento en el cual es competente un determinado juzgado
de garantía138, potencialmente este tribunal será uno de los dos ante los cuales
podrán concurrir el abogado, los parientes o cualquier persona a nombre del privado
de libertad, por cuanto la otra alternativa estará siempre dada por aquel juzgado de
garantía correspondiente al territorio donde la persona se encontrare efectivamente
privada de libertad, en caso de que se trate de territorios diversos.
Existirá una duda en la etapa de juicio oral, por cuanto en esta etapa del
procedimiento ordinario es competente, de acuerdo a las reglas contenidas en el
Código Procesal Penal139y en el Código Orgánico de Tribunales140, el tribunal de
juicio oral en lo penal. Señala en este punto el Fiscal Nacional, en su Oficio
Nº 60/2014, que "este amparo especial puede intentarse no sólo ante el juez de
garantía sino que, excepcionalmente, ante el tribunal del juicio oral, y tiene por objeto
únicamente la conducción del detenido ante el juez para verificar las condiciones y
legalidad de su detención y para la adopción de medidas para subsanar los defectos
de su detención"141. A nivel doctrinario, Núñez sostiene esta opinión al señalar que
"en la actualidad, en nuestro Derecho existen dos clases de acciones de hábeas
corpus: una de carácter especial, establecida por la ley en el artículo 95 del
C.P.P. para proteger, a través de la acción promovida ante el correspondiente juez de
garantía o tribunal oral en lo penal que conociere del caso [...]"142. Esta postura se
basa en el hecho de que el juzgado de garantía, una vez que remite el auto de
apertura de juicio oral al tribunal de juicio oral en lo penal respectivo143, deja de ser
competente, y pasa a asumir tal competencia este último tribunal hasta que la
sentencia definitiva dictada en el juicio oral ante él desarrollado144 se encuentre firme
o ejecutoriada145. Si bien la postura en comento no se explaya en mayores
fundamentos en torno a esta situación, entendemos que el argumento de fondo se
entronca en estos aspectos de competencia.
A nuestro criterio, no se puede soslayar el hecho de que desde que el tribunal de
juicio oral en lo penal recepciona el auto de apertura de juicio oral de parte del
juzgado de garantía respectivo, este último deja de ser competente para seguir
conociendo del caso en concreto en las actuaciones consecutivas que permiten el
desarrollo del procedimiento ordinario, pero ello no es óbice para sostener que,
respecto del amparo de rango legal, el juzgado de garantía siempre será competente
materialmente para conocer de dicha acción, por expreso mandato de las normas en
juego, tanto del Código Procesal Penal (artículo 95) como del Código Orgánico de
Tribunales (artículo 14), donde se le asigna la función de asegurar los derechos del
imputado y de los demás intervinientes en el proceso penal.
Incluso si prescindiéramos del argumento anterior, perfectamente podríamos llegar
a la misma conclusión, de descartar la competencia del tribunal de juicio oral en lo
penal, en la medida en que dotemos de sentido el tenor del inciso segundo del
artículo 95, en cuanto utiliza la conjunción "o" para diferenciar entre dos potenciales
juzgados de garantía competentes para conocer de este amparo legal. Así, dicho
inciso hace alusión al juez que conociere del caso o aquel del lugar donde la persona
privada de libertad se encontrare. Para mantener una interpretación armónica entre
las normas de competencia del Código Procesal Penal y las contempladas en el
Código Orgánico de Tribunales, y encontrándonos en la etapa de juicio oral ante un
tribunal de juicio oral en lo penal, si se diese una hipótesis que ameritase la
interposición de un amparo legal, el tribunal competente será el juzgado de garantía
del lugar donde se encontrase privada de libertad la persona. Por ello, el legislador
habría empleado la conjunción "o", para efectos de permitir ocurrir siempre ante un
juzgado de garantía, ratificando con ello la competencia material de estos tribunales, y
que no es otra que "asegurar los derechos del imputado y de los demás intervinientes
en el proceso penal, de acuerdo con la ley procesal penal", tal como dispone el
artículo 14, letra a), del Código Orgánico de Tribunales146.
Ya sea con una u otra explicación, es pacífico colegir que, con la dictación del auto
de apertura de juicio oral, el juzgado de garantía no pierde competencia material para
conocer de determinados asuntos, especialmente vinculados con el resguardo de
garantías fundamentales. Esta conclusión no constituye una excepción al
desasimiento del tribunal que emana de la dictación del auto de apertura de juicio
oral, por cuanto el juzgado de garantía materialmente siempre será el tribunal
encargado de salvaguardar los derechos del imputado y demás intervinientes,
independientemente de la etapa procesal en la cual nos encontremos. A una
conclusión similar puede arribarse en el análisis de la cautela de garantías del artículo
10 del Código Procesal Penal, por cuanto se trata de una institución que, al igual que
el amparo del artículo 95, dice relación con aspectos propios de competencia material
de los juzgados de garantía147.
Sin duda que esta problemática no se va a plantear en la medida en que estemos
en la etapa de investigación o en la etapa intermedia o de preparación de juicio oral,
por cuanto en ambas es competente el juzgado de garantía, no teniendo participación
alguna el tribunal de juicio oral en lo penal.
Ahora bien, se podría contraargumentar señalando que la intención del legislador, al
establecer la opción de accionar ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar
donde la persona privada de libertad se encontrare, era precisamente permitir, en la
primera hipótesis, interponer la acción de amparo legal ante un tribunal de juicio oral
en lo penal, cada vez que nos encontremos en la etapa de juicio oral, por cuanto éste
será el tribunal que esté conociendo del caso, y no el juzgado de garantía. Ante ello
se puede replicar que el legislador ha empleado literalmente la referencia a juez de
garantía en el enunciado del inciso primero del artículo 95, no haciendo referencia
alguna al tribunal de juicio oral en lo penal. Luego, en el inciso segundo del artículo
95, ha empleado la voz "juez", esto es, "juez que conociere del caso". Y el artículo 69
del Código Procesal Penal148, que se refiere a las denominaciones de los tribunales,
establece que "salvo que se disponga expresamente lo contrario, cada vez que en
este Código se hiciere referencia al juez, se entenderá que se alude al juez de
garantía; si la referencia fuere al tribunal de juicio oral en lo penal, deberá entenderse
hecha al tribunal colegiado encargado de conocer el juicio mencionado". Por lo tanto,
teniendo presente dicha norma, la referencia del artículo 95 es a todo evento al juez
de garantía.
En otras palabras, de acuerdo a la naturaleza propia de la acción amparo legal,
debemos entender que el juzgado de garantía será siempre competente para
pronunciarse ante una acción interpuesta en este contexto, básicamente por criterios
materiales de competencia. Luego, con base en la distinción que realiza el inciso
segundo del artículo 95, puede concluirse con el mismo énfasis que siempre será
competente el juez de garantía del territorio donde se encontrare la persona privada
de libertad, mas no así aquel juzgado de garantía que haya conocido del caso hasta
la dictación y remisión del auto de apertura de juicio oral al tribunal de juicio oral en lo
penal respectivo, momento en el cual este último tribunal será el que se encontrará
"conociendo del caso", pero carecerá de competencia material para conocer del
amparo legal del artículo 95, tanto por el propio tenor del artículo 95 como por el
contenido de los artículos 14 y 18 del Código Orgánico de Tribunales.
4. L
En el mismo sentido de lo señalado a propósito de la legitimación activa para
recurrir por la acción de hábeas corpus constitucional del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, siempre será legitimado quien se encuentre
privado de libertad y que estime que la misma ha sido ilegal (y no ha emanado de una
resolución judicial), o bien persiga satisfacer las otras finalidades que contempla el
artículo 95 del Código Procesal Penal, por ejemplo, que se examine por parte del juez
de garantía las condiciones en que se encontrare o que el juez se constituya en el
lugar en que estuviere privado de libertad149. El inciso segundo del artículo 95, en
comento, amplía esta legitimación activa al abogado de la persona privada de
libertad, a sus parientes o cualquier persona que actúe en su nombre, y que en ese
contexto puedan concurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde
aquélla se encontrare, para solicitarle que la persona privada de libertad sea
conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso primero
del artículo 95, en los términos que acabamos de referir.
Parte de nuestra doctrina, al igual que se hacía respecto de la acción constitucional
de amparo, exige que aquellas personas que actúen a nombre de la persona privada
de libertad (parientes o cualquier persona, en los términos del inciso segundo del
artículo 95) sean capaces de parecer en juicio, o bien actúe, en caso de ser incapaz,
por intermedio de su representante legal150. Podría sostenerse, con cierto grado de
plausibilidad, una exigencia de este tenor tomando como referencia la regulación del
Código de Procedimiento Penal (artículo 307), a propósito del hábeas corpus
constitucional, pero nada apunta a sostener una conclusión similar a nivel de la
regulación legal del artículo 95 del Código Procesal Penal. Entendemos que cualquier
limitante, como lo es la esbozada, se torna incompatible absolutamente con la
esencia de lo que debe ser una acción cautelar de amparo. No se puede, por ende,
pretender extender una limitante que tenía existencia en la regulación del antiguo
código de procedimiento, y a la que la nueva regulación legal no hace referencia
alguna. A mayor abundamiento, a nivel constitucional nunca ha existido una exigencia
en tal sentido, por lo que una interpretación armónica de las normas en juego debe
llevar indefectiblemente a concluir que la capacidad de parecer en juicio no es un
requisito que deba poseerse, tanto para el hábeas corpus constitucional como para el
amparo legal del artículo 95 del Código Procesal Penal.
5. F
En relación a la forma de interposición de esta acción de amparo legal, hay que
señalar que debe seguirse el mismo criterio aplicado al hábeas corpus, esto es,
puede accionarse de manera verbal o por escrito. Tal como señalaba Caffarena de
Jiles, a propósito del amparo constitucional, la interposición verbal de un hábeas
corpus trae aparejada la dificultad de superar la rutina y método ordinario de trabajo
de los tribunales, en particular de las Cortes de Apelaciones respectivas151. Esta
dificultad, vista en términos históricos, tiene sentido en la medida en que la
escrituración fue la forma de tramitación que definía los procedimientos en materia
penal, lo cual con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal cambió
radicalmente, con el paradigma de la oralidad como carácter esencial de los procesos
penales. Con ello, teniendo en cuenta la regulación de la acción de amparo del
artículo 95 del Código Procesal Penal, y las razones tenidas en vista por el legislador
para su establecimiento, no puede haber dudas de que la interposición verbal de un
amparo en este escenario es plenamente plausible, siendo, incluso, la forma más
idónea y expedita bajo la cual éste podría plasmarse. Tratándose de una solicitud que
se plantea por escrito ante el juzgado de garantía correspondiente, la naturaleza
propia del amparo y de las garantías que el mismo protege, obligan a adoptar una
decisión con la mayor celeridad posible de parte del tribunal, evitando dilaciones
procedimentales innecesarias, lo cual incluso viene destacado desde antaño por el
propio Auto Acordado de 1932 respecto de la tramitación del recurso de amparo ante
las Cortes de Apelaciones. En este sentido, si la petición se ha puesto en
conocimiento del juez de garantía que conociere del caso o aquel del lugar donde la
persona privada de libertad se encontrare, la resolución debiera dictarse en lo
sucesivo, sin necesidad de proveer, citando a una audiencia donde tenga que volver a
plantearse la petición. La pretensión de escuchar a los demás intervinientes o
autoridades administrativas involucradas puede satisfacerse a través de la petición de
informe, que debe ser evacuado con la celeridad que amerite el caso, lo cual tampoco
puede ser obstáculo para que el tribunal adopte las decisiones pertinentes152. La
resolución del tribunal dictada (por despacho) ante esta petición, deberá ser notificada
en la forma en que haya sido solicitada por quien accionó de esa manera
(generalmente, por correo electrónico) de la manera más rápida posible. Dentro de las
posibilidades, tal como dijimos, está que el tribunal, junto con o bien previo a la
adopción de su decisión sobre el amparo, determine la necesidad de contar con un
informe de la autoridad recurrida y/o del Ministerio Público153, para efectos de
complementar los antecedentes y tener un mayor conocimiento del asunto en
cuestión. Lo importante es recalcar que esta posibilidad no puede implicar una excusa
para posponer la adopción de las medidas de parte del tribunal y que el caso concreto
amerite.
Junto con estas posibilidades, también podría darse en la práctica que en el
desarrollo de una audiencia determinada surja una situación que amerite la
interposición verbal de la acción de amparo ante el juez de garantía y que implique
que dicho tribunal deba pronunciarse en la misma audiencia ante esa petición. Sea
cual sea la forma de interposición (verbal o escrita), el tribunal podrá pedir informe a
la autoridad en cuestión (por ejemplo, Carabineros de Chile o la Policía de
Investigaciones de Chile), a efectos de que se explaye acerca de los puntos objeto de
la acción de amparo.
Tal como sostiene Núñez Vásquez, "la acción de amparo puede realizarse
verbalmente o por escrito, sin más requisitos que la individualización del recurrente y
la reclamación breve y sucinta de que una persona determinada, a quien deberá
identificarse por su nombre o señalarse a lo menos los datos para individualizarla, se
encuentra privada de su libertad ilegalmente en un lugar que deberá indicarse, sea
por alguien carente de la facultad de arrestar, sea fuera de los casos y de la manera
prevista por la ley, a fin de que el juez de garantía ordene que el arrestado o
capturado sea llevado, de inmediato, a su presencia o éste se constituya en el sitio de
su captura y adopte las medidas que sean conducentes"154. Nuestro matiz estará
dado únicamente en que no sólo la discusión podrá girar en torno a la legalidad de la
privación de libertad, sino que, como hemos venido manifestando, puede tratarse de
cualquiera de los otros objetivos que el artículo 95 permite155.
En lo que respecta al plazo de interposición de esta acción de amparo, dada la
propia lógica y dinámica de esta acción cautelar, no está sujeta a ningún tipo de
plazo. Siempre se podrá pedir la intervención del juez de garantía en los términos que
dispone el artículo 95 del Código Procesal Penal. Lo relevante, en términos de
cautela, es que la acción se interponga mientras la persona afectada esté privada de
libertad o que en ese contexto se produzcan situaciones que ameriten la actividad y
pronunciamiento del juez correspondiente, restableciendo el imperio del derecho. El
propio inciso segundo del artículo 95 dispone que "el abogado de la persona privada
de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir
ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare
[...]". Así, el legislador ha sido categórico en este punto, al recalcar que se podrá
solicitar siempre al juez de garantía que adopte alguna de las medidas que el artículo
95 contempla en sus dos primeros incisos156.
6. P
El inciso tercero del artículo 95 del Código Procesal Penal apunta a que la legalidad
de toda privación de libertad que hubiere sido ordenada por resolución judicial sólo
podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República.
Este inciso establece una doble vía157 para efectos de poder impugnar la legalidad
de aquellas resoluciones judiciales que han privado de libertad a una persona, a
saber:
1.- Los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado158.
2.- El amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Una simple lectura de este inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal
podría llevarnos a sostener que el amparo ante el juez de garantía allí previsto no
procedería respecto de resoluciones judiciales, por cuanto el propio legislador lo ha
dejado establecido en dicho inciso, al indicar que existe esta doble vía constituida por
los medios de impugnación generales ante el tribunal que dicta la resolución y el
amparo constitucional159. Tal es, por ejemplo, la posición de parte de nuestra
doctrina, que señala al efecto que "la ley excluye expresamente la competencia del
referido juez unipersonal para pronunciarse sobre las privaciones de libertad
ordenadas por resolución judicial, las cuales sólo pueden ser impugnadas por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que las hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República"160. Con esta postura se pasan absolutamente por alto las diversas
finalidades que están asociadas al amparo legal y que van mucho más allá de la
discusión de legalidad en los términos del inciso tercero, por lo que quienes sostienen
esta visión concluyen que "esta especie de amparo legal nunca podrá interponerse
ante el juez de garantía o tribunal oral en lo penal que haya decretado la privación de
libertad y simultáneamente conozca del caso, ya que en tal eventualidad ante éste
sólo procedería la reposición o la acción hábeas corpus ante la Corte de Apelaciones
respectiva, contemplada en el artículo 21 de la Constitución Política, según lo dispone
el inciso final del precitado artículo 95 del C.P.P."161.
De acuerdo a lo que hemos venido sosteniendo, y a la clara diferenciación de
finalidades que pueden estar asociadas al ejercicio del amparo del artículo 95, la
respuesta a la pregunta de si dicho amparo procede o no en contra de resoluciones
judiciales que han privado de libertad a alguna persona, creemos que admite una
segunda lectura. Los propios incisos primero y segundo del artículo 95 del Código
Procesal Penal se encargan de dejar de manifiesto que las finalidades que persigue el
amparo allí regulado van mucho más allá de la discusión de legalidad que puede
estar asociada a una privación de libertad, por cuanto es perfectamente posible
accionar por esta vía solicitando que el juez acuda al lugar donde se encuentra la
persona privada de libertad, o bien que ésta sea conducida a su presencia, para
efectos de examinar las condiciones bajo las cuales está o adoptar medidas
pertinentes para resguardar los derechos que puedan estar siendo afectados y que
nazcan de esta privación de libertad, entre otras medidas, tal como genéricamente
concluye la norma en estudio162.
Si nos situamos en los márgenes del inciso tercero, esto es, que la privación de
libertad haya emanado de una resolución judicial, su legalidad, y sólo esa finalidad,
podrá ser impugnada en la manera allí establecida, esto es, con la doble vía
constituida por los medios de impugnación que contempla la legislación para ante el
propio tribunal que la dictó, y, a todo evento, pudiendo ejercer siempre la acción de
amparo constitucional del artículo 21 de la Constitución Política de la República163.
Esto quiere decir que, si lo que se busca a través del ejercicio de la acción de amparo
del artículo 95 del Código Procesal Penal es algo diverso al examen de legalidad
(recuérdese las otras finalidades que contempla el legislador), esta acción legal será
perfectamente procedente en hipótesis en que la privación de libertad haya surgido
como consecuencia de una resolución judicial. Con ello se rompe este aparente
absolutismo de la norma que haría inaplicable el amparo del artículo 95 ante
resoluciones judiciales que han privado de libertad a personas determinadas.
Claramente, la respuesta negativa va a ser acertada cuando se persiga cuestionar la
legalidad de dicha resolución, pero no será sostenible cuando la finalidad que se
persiga con dicho amparo sea una diversa al test de legalidad ya referido, por cuanto
en este último caso se tornan completamente aplicables los alcances de los incisos
primero y segundo del artículo 95 del Código Procesal Penal164.
7. P
Asumiendo una amplitud en la procedencia de la acción de amparo legal del artículo
95, surge de inmediato una segunda interrogante: ¿es aplicable el amparo del artículo
95 del Código Procesal Penal a privaciones de libertad que provengan de
resoluciones que hayan emanado de jueces con competencia diversa a la criminal?,
esto es, ¿es posible accionar de amparo legal ante resoluciones dictadas por jueces
con competencia civil, laboral, policía local, etcétera?
Esta interrogante ha sido asumida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público,
quien, mediante el Oficio Nº 60, ya citado, ha establecido una postura restringida a la
hora de dar una respuesta a esta pregunta. Así, sostiene que los juzgados de
garantía están circunscritos en su rol solamente al proceso penal, no teniendo
competencia alguna para conocer de amparos "no penales", por cuanto para conocer
de tales materias ya existen magistraturas dedicadas a ello, como lo son las Cortes
de Apelaciones y la Corte Suprema, al conocer de la acción de amparo constitucional
y del recurso de apelación que recae sobre la resolución que se pronuncia sobre ella,
respectivamente.
Esta tesis, que como hemos dicho puede catalogarse de restrictiva, hace una
distinción entre amparos "penales" y "no penales". Por regla general, sólo los
amparos "penales" serían de competencia de los jJuzgados de gGarantía, por cuanto
son materias que estarían vinculadas directamente con sus funciones dentro del
proceso penal; en cambio, los amparos "no penales", entendiendo por tales todos
aquellos amparos que puedan surgir como consecuencia de alguna actuación de un
órgano jurisdiccional ajeno a materia penal, van a ser de competencia exclusiva del
amparo constitucional del artículo 21.
Sostiene, además, que el inciso 3º del artículo 95 obliga a reclamar ante el propio
tribunal que ordenó la privación de libertad, supuesto que no se daría con un reclamo
al Juzgado de Garantía en contra de la detención decretada, por ejemplo, por un juez
civil, del trabajo, entre otros165.
En ese orden de ideas, en términos prácticos la tesis en comento apunta a que,
cada vez que una persona detenida recurra ante el juez de garantía, y en su petición
se excedan las finalidades propias del amparo legal del artículo 95 (reclamar de su
detención o de las condiciones de ésta), o bien se impetren peticiones propias de un
amparo "no penal", deberá solicitarse la incompetencia de dicho tribunal, por cuanto
aquella petición le compete a la magistratura establecida en el Código Orgánico de
Tribunales, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva166.
Como respuesta a esta tesis restringida, surge una alternativa que asume de
manera afirmativa la interrogante en torno a la procedencia del amparo del artículo 95
del Código Procesal Penal ante resoluciones judiciales emanadas de jueces con
competencia diversa a la penal. Así, Aldunate defiende esta tesis amplia, que
enarbola como su principal argumento la facilitación al acceso a tutela judicial en
casos de privaciones de libertad que puedan ser subsumidos en los márgenes de la
acción de amparo legal y que hayan sido consecuencia de resoluciones judiciales,
sea cual sea la competencia del tribunal que las haya dictado167.
Compartimos totalmente esta segunda forma de enfrentar este problema
interpretativo, por cuanto entendemos que el legislador ha buscado, con el
establecimiento de una acción de amparo a nivel legal, facilitar el acceso de los
ciudadanos que se encuentren en hipótesis como las allí previstas, y poder requerir la
tutela de los tribunales para que éstos puedan velar, de una manera rápida y
expedita, por el respeto de sus derechos, en particular, el derecho a la libertad
personal y seguridad individual.
Junto con este primer argumento, debemos recordar lo que ya hemos venido
señalando en torno a la pluralidad de objetivos que pueden perseguirse mediante la
acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal, siendo el examen de
legalidad una de dichas finalidades, mas no la única. En este sentido, tal como señala
el inciso final del artículo 95, "si la privación de libertad hubiere sido ordenada por
resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 21 de la Constitución Política de la República", cuando lo que se busque
impugnar a través de esta acción de amparo sea la legalidad de la resolución judicial
que dispuso la privación de libertad, indefectiblemente deberemos ceñirnos al tenor
manifiesto del inciso en comento, esto es, recurrir a los mecanismos de impugnación
contemplados en la ley ante el propio tribunal que dictó dicha resolución, o bien, en
todo caso, optar por la vía constitucional de la acción de amparo del artículo 21 de la
Constitución. Pero si lo que se persigue con la acción de amparo del artículo 95 es
diverso a la impugnación de la legalidad de una resolución que ha privado de libertad
a una persona, es perfectamente posible utilizar dicho mecanismo correctivo ante
privaciones de libertad que han emanado de resoluciones judiciales cuando se
persigan las otras finalidades contempladas en el artículo 95. En este punto, debe
darse un énfasis a la respuesta, en el sentido de que la competencia del juez de
garantía es perfectamente comprensiva de privaciones de libertad que emanen de
resoluciones judiciales de jueces con competencias diversas a la penal, en la medida
en que lo que se pretenda impugnar a través de esta acción sea algo diverso de la
revisión de la legalidad de dicha resolución. Tales objetivos pueden ser que el
afectado sea conducido ante el juez, que el juez examine las condiciones bajo las que
se encuentra dicha persona privada de libertad, que el juez se constituya en el lugar
de privación de libertad, que el juez adopte las medidas pertinentes para resguardar
el respeto de los derechos de la persona que acciona de amparo, y, por supuesto,
que examine la legalidad de la privación de libertad, cuando ésta ha emanado de un
organismo o persona que no ejerce jurisdicción, esto es, una privación de libertad que
no ha tenido su génesis en una resolución judicial.
Con esta manera amplia de entender el asunto planteado, se satisface plenamente
lo que el legislador ha buscado con la institución del amparo, que no es otra cosa que
facilitar el acceso a la tutela judicial de quienes vean sus derechos afectados en este
ámbito. Para ello baste constatar la ubicación geográfica y número de Cortes de
Apelaciones (tribunal competente para conocer en primera instancia de los recursos
de amparo constitucionales) y Juzgados de Garantía a lo largo del país168.
A mayor abundamiento, hay que constatar, además, que el inciso final del artículo
95, cuando se refiere a la privación de libertad ordenada por resolución judicial, no
hace especificación alguna respecto del origen de la misma, esto es, no circunscribe
dichas resoluciones sólo a tribunales con competencia en materia penal, sino que, por
el contrario, hace una referencia genérica a la resolución judicial dictada, no
distinguiendo el tribunal del cual procede, por lo que constituye un punto adicional
para fortalecer la tesis amplia que venimos detallando y defendiendo.
8. P
Corresponde preguntarse: ¿qué pasa con aquellas privaciones de libertad que
emanan de autoridades que no ejercen jurisdicción? En este punto, el Oficio
Nº 60/2014, que hemos mencionado anteriormente, sostiene que tampoco quedan
cubiertas bajo el alcance del artículo 95 del Código Procesal Penal aquellas
privaciones a la libertad personal que puedan sufrir los individuos por autoridades
administrativas (por ejemplo, arrestos) siempre que estén fuera o sean ajenas al
proceso penal. Se haría con ello una especie de distinción en cuanto a si la decisión
administrativa está o no vinculada al proceso penal, para efectos de determinar la
competencia del tribunal a la hora de conocer de este amparo legal. Nosotros
entendemos que es perfectamente aplicable el amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal a esas hipótesis de privación de libertad, por cuanto no existirá la
limitante del inciso tercero en términos de excluir la legalidad como objeto de
discusión en la acción de amparo del artículo 95 cuando emane la privación de
libertad de una resolución judicial, lo que nos reconduce a la regla general de
aplicación de este artículo: cuando una persona privada de libertad requiera que un
tribunal examine la legalidad de dicha decisión, o bien cualquiera de las otras
finalidades de la norma aludida. El aforismo de "quien puede lo más, puede lo menos"
resulta ilustrativo en este punto, por cuanto, si es posible accionar de amparo legal
ante resoluciones judiciales cuando no se discuta su legalidad, sea cual sea la
competencia de dicho tribunal, con mayor razón se va a poder utilizar esta acción del
artículo 95 del Código Procesal Penal cuando la privación de libertad haya emanado
de la decisión de alguna autoridad que no ejerza jurisdicción. El "juez de garantía es
competente para conocer y pronunciarse sobre los amparos interpuestos en contra de
los arrestos o detenciones ordenados por las autoridades administrativas, cualquiera
que sea la naturaleza de éstas y el fundamento gubernativo o penal que haya
motivado la privación de libertad, ya que el inciso primero del artículo 95 del C.P.P. no
distingue al respecto, y, además, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, en su Sesión 5ª, antes inserta, al referirse a la materia, al
igual que en el texto de la ley, aludió, en general, a que la acción de amparo ante el
juez de garantía apunta en contra de las acciones de la autoridad que afecten la
libertad"169. Con ello, se logra una coherencia con lo manifestado en el punto
anterior, en el sentido de que lo relevante es poner el énfasis en la afectación
producida a aquel que se encuentra privado de libertad, independientemente de cuál
sea la génesis de la misma: órgano que ejerza jurisdicción o no.
En materia penal, dentro de las autoridades que no ejercen jurisdicción, podemos
citar los casos de actuaciones realizadas por la policía sin orden judicial, incluso sin
instrucción de los fiscales del Ministerio Público en ejercicio de sus facultades
autónomas, que los habilitan a detener en hipótesis de flagrancia170, lo cual se
extiende a los particulares que también pueden actuar justificadamente deteniendo en
flagrancia, de acuerdo a la normativa actualmente vigente en materia procesal
penal171, o, como destaca Carocca, cuando "el detenido es puesto a disposición del
fiscal, quien debe resolver en el plazo de 24 horas si lo pone en libertad, solicita al
juez de garantía la prolongación de la detención hasta por otros tres días [...]. En el
evento que no adopte oportunamente ninguna de estas decisiones, incurrirá en
detención ilegal y procederá incluso el habeas corpus o amparo ante el juez de
garantía [...]"172. Otro tanto ocurre a nivel de decisiones administrativas que se
adoptan en materias migratorias y que en lo concreto implican privaciones de
libertad173.
9. V
De acuerdo a lo que hemos venido analizando, y determinando en términos de
alcance del amparo del inciso primero del artículo 95, cuando se establece que una
de sus finalidades es examinar la legalidad de la privación de libertad surge una
superposición con el artículo 132 del Código Procesal Penal, que contempla la
audiencia de control de la detención. Por cuanto ambos estatutos, la acción de
amparo legal y la audiencia de control de la detención, tendrán en este punto una
finalidad común, a saber, que un juez controle la legalidad de la detención (privación
de libertad) que afecta a una persona.
Esta situación se dará, por regla general, en los casos de detenidos por delitos
flagrantes, por cuanto allí estamos en presencia de una privación de libertad que no
ha emanado de una resolución judicial, como sí sería el caso de una detención en
cumplimiento de una orden judicial que así lo haya ordenado, lo cual nos reconduciría
al inciso tercero del artículo 95, si lo que pretendemos impugnar es la legalidad de
dicha resolución. Ahora bien, si se trata de discutir acerca de la legalidad de una
privación de libertad que no haya emanado de una resolución judicial, nos situamos
dentro de los parámetros del inciso primero del artículo 95, y el ejemplo de la
detención por flagrancia se subsume perfectamente en esta hipótesis. Otro ejemplo
que podría citarse es aquel relacionado con privaciones de libertad que tengan su
génesis en una decisión que provenga de una autoridad que no ejerza jurisdicción ,
tal como acabamos de ver en el punto anterior.
Entonces, cada vez que una persona sea detenida, por ejemplo, por la policía, en
alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo 130 del Código Procesal Penal, se
producirá de facto un potencial caso de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal en caso de que el afectado estime que no se ha ajustado a derecho su
detención, al no cumplirse los parámetros que autorizan la detención en flagrancia, o
que la policía ha actuado fuera del ámbito de sus atribuciones. De continuar con la
secuencia cronológica, dicho detenido debería ser puesto a disposición del tribunal
competente dentro del plazo de 24 horas desde que ha sido detenido (en la medida
en que el fiscal adjunto de turno decida pasarlo detenido a la audiencia
correspondiente). Hecho esto, al quedar a disposición del tribunal, debe
necesariamente controlarse por parte del tribunal competente, en la audiencia de
control de detención, la legalidad del actuar policial que decantó en la detención de
dicha persona.
En ese estado, ya con el imputado a disposición del Juzgado de Garantía, con un
abogado defensor asistiendo al imputado, la discusión de la legalidad que origina la
audiencia del artículo 132 del Código Procesal Penal se superpone absolutamente
con una eventual pretensión de accionar de amparo legal de acuerdo al artículo 95,
por cuanto se satisfarán completamente las finalidades de una acción de amparo en
ese caso en concreto: el imputado fue conducido a la presencia del tribunal, se
encuentra asesorado por un abogado defensor penal, se verificarán las condiciones
en las cuales se encuentra (conocimiento de derechos, constatación de eventuales
lesiones que pueda presentar, a través del examen médico realizado anterior a la
realización de la audiencia, etcétera), abriéndose debate en torno a la legalidad de su
detención, el juez de garantía resolverá y se pronunciará sobre ello, declarando
ajustada a derecho la detención, o bien resolviendo que la misma es ilegal.
Así, en situaciones como éstas, pierde protagonismo el amparo legal del artículo 95,
resultando el control de detención del artículo 132 del Código Procesal Penal
suficiente para abarcar las discusiones que potencialmente pudieron haberse
planteado por la vía del amparo174. Ahora bien, esto es así en la medida en que se
complete el desarrollo de esta secuencia: que el imputado sea puesto a disposición
del tribunal para efectos de que se examine la legalidad de su detención dentro del
plazo de 24 horas. Entonces, para que el amparo del artículo 95 se torne operativo y
eficaz en situaciones de hecho como la planteada, se requerirá un actuar rápido de
los legitimados activamente para interponer dicho amparo legal indicado (la persona
privada de libertad, o bien de acuerdo al inciso segundo, su abogado, sus parientes o
cualquier persona a su nombre) para efectos de instar por alguna de las finalidades
de dicha acción cautelar, y no esperar a la realización de la audiencia de control de la
detención, que, por ejemplo, podría tener lugar perfectamente al día siguiente de
ocurrida la detención (dentro del plazo de las 24 horas ya referido), cada vez que las
circunstancias de urgencia o gravedad del caso lo ameriten, solicitando que el juez se
constituya en el lugar donde se encuentra privado de libertad el amparado, que
examine las condiciones bajo las cuales se halla, instando por que adopte las
medidas que fueren procedentes, incluso pudiendo el juez ordenar la libertad del
afectado. Este escenario sería una forma de aplicación práctica y concreta del artículo
95, previo a que sea subsumido totalmente por la discusión que rodea a la audiencia
de la que da cuenta el artículo 132 del Código Procesal Penal175.
10. I
J
G
Otro punto relevante dice relación con la posibilidad de impugnar o no la resolución
que dicte el tribunal conociendo de un amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal. Recordemos que el artículo 370 del Código Procesal Penal dispone que las
resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables en los siguientes casos:
a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o lo
suspendieren por más de 30 días, y
b) Cuando la ley lo señalare expresamente.
Así las cosas, el juzgado de garantía, ante la petición planteada a través de la
acción de amparo, deberá dictar una resolución, la cual en la medida en que sea
contraria a la pretensión invocada (con el consecuente agravio) abre la interrogante
en torno a la procedencia de algún tipo de recurso en su contra. En particular, si dicha
resolución del juez de garantía es o no apelable en virtud de lo establecido en la regla
general de procedencia del recurso de apelación del artículo 370 del Código Procesal
Penal. En una primera lectura, podría indicarse que dichas resoluciones serían
inimpugnables, por no ser subsumibles en ninguna de las hipótesis del artículo 370 en
comento. En términos generales, para fundamentar el rechazo de la impugnación de
este tipo de resoluciones a través del recurso de apelación, se utilizan argumentos
como los siguientes:
"[...] Que para su procedencia el artículo 370 a) del Código Procesal Penal que indica que
las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando pusieren término
al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta
días.
Que ninguno de los presupuestos contemplados en la norma aludida se da en la especie,
pues la resolución que no dio lugar a la solicitud de amparo del recurrente en caso alguno
pone término al procedimiento, entendiendo por tal el dirigido en contra de los amparados
que según se define en el inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal 'se entenderá
por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de
investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal
con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a
una persona responsabilidad en un hecho punible'.
La resolución que se pretende impugnar señala expresamente que no poseen la calidad de
imputados desde la definición del artículo 7º del C.P.P. pues no se le ha atribuido [...] hecho
punible alguno. A su vez, la resolución recurrida no hace imposible su prosecución ni ha
suspendido el procedimiento por más de treinta días. En efecto, ha quedado a resguardo
expreso lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Finalmente, para su procedencia el artículo 370 b) del Código Procesal Penal indica que las
resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando la ley lo señale
expresamente.
Que pretender extender la procedencia del recurso de apelación respecto de la resolución
aludida es contrario además al sentido histórico expuesto el mensaje del Código Procesal
Penal que señala que los recursos están diseñados en el nuevo proceso penal con una
dirección restrictiva: En cuanto a la apelación de las resoluciones que se dicten durante la
instrucción, estas tampoco podrán en general ser objeto de un mecanismo de revisión ante
el tribunal superior. En la medida en que la instrucción pasa a ser una etapa preparatoria
del juicio todo lo que en ella se resuelva tiene un carácter provisional y queda sujeto a la
decisión definitiva que realizará el tribunal colegiado. Permitir la apelación significaría
además de alargar y entrabar el trámite del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a
decisiones que sólo tienen sentido en cuanto permiten avanzar hacia el juicio"176.
Como puede verse, existe un gran porcentaje de casos susceptibles de amparo que
no dicen relación con alguna investigación penal en curso, lo que determina que, en lo
concreto, el amparo sea la primera actuación que se realice ante un tribunal con
competencia en materia penal, y que no se haya atribuido participación punible a la
persona que se encuentre privada de libertad, tal como discurre el tribunal en la
resolución antes citada. Además, como argumento de improcedencia del recurso de
apelación, se invoca el hecho de que siempre está disponible la vía del hábeas
corpus constitucional, por lo que mal puede darse aplicación a la causal de la letra a)
del artículo 370 del Código Procesal Penal.
Nosotros no compartimos esta posición, asumida por el Juzgado de Garantía en el
caso analizado, por cuanto entendemos que es perfectamente impugnable por la vía
de la apelación la resolución que dicte el tribunal en este contexto en la medida en
que se configure la causal genérica de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal
Penal, esto es, cuando la resolución dictada pusiere término al procedimiento, hiciere
imposible su prosecución o lo suspendiere por más de 30 días. Pretender
fundamentar el rechazo de la acción de amparo legal con el hecho de que está a
salvo a todo evento el hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución, es
desconocer la esencia y dinámica propia del nuevo sistema que caracteriza a este
tipo de acciones cautelares de garantías en el proceso penal actual. Habiendo una
privación de libertad, el afectado, su abogado, parientes o cualquier persona a su
nombre, podrán ocurrir siempre ante el juez de garantía del lugar donde éste se
encuentre, o bien aquel tribunal de garantía que esté conociendo del caso. Luego,
argüir la inexistencia de un proceso penal, y por ende el no estar en posesión del
carácter de imputado, de acuerdo al tenor del artículo 7º del Código Procesal Penal,
no puede ser considerado un argumento válido para restringir la procedencia de esta
acción de amparo, por cuanto se está agregando un requisito que el legislador no ha
previsto para este tipo de casos. El propio artículo 95 habla de "toda persona privada
de libertad", haciendo con ello un distingo con la noción de "imputado" del artículo 7º
citado. Con ello se busca ampliar el ámbito cautelar a cualquiera que se encuentre en
la situación de afectación que el amparo ante el juez de garantía busca prevenir.
Luego, argumentos que intenten restringir el ámbito de aplicación de esta acción
cautelar so pretexto de salvaguardar el carácter restrictivo de los recursos en el nuevo
sistema procesal penal, implican hacer primar una conclusión que tensiona
profundamente la protección de garantías fundamentales, que en concreto, dicen
relación la libertad personal y seguridad individual, reconocidas tanto a nivel
constitucional como en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Chile y que actualmente se encuentran
vigentes177.
Por ende, si se constata que la resolución que el tribunal ha dictado pone término al
procedimiento, hace imposible su prosecución o lo suspende por más de 30 días,
dicha resolución es impugnable por el recurso de apelación basado en la letra a) del
artículo 370 del Código Procesal Penal. Recurso que, de acuerdo a las reglas
generales, debe ser interpuesto por escrito, dentro del plazo de cinco días desde la
notificación de dicha resolución, para efectos de que sea conocido por la Corte de
Apelaciones respectiva. Por ende, si el Juzgado de Garantía no concede la apelación
interpuesta, se debe impugnar dicha resolución a través del recurso de hecho
correspondiente, de acuerdo al artículo 369 del Código Procesal Penal, buscando que
la Corte de Apelaciones acoja el recurso de hecho, y, consecuencialmente, declare
que la resolución dictada es apelable y conceda derechamente el recurso de
apelación interpuesto por el recurrente178.
Ahora bien, si la resolución que dicta el tribunal de garantía no acoge el amparo
deducido, manteniendo por ende la afectación invocada, y dicha resolución no es
subsumible en los parámetros de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal
Penal, retoma vigencia la constatación de que siempre queda a salvo la vía
constitucional prevista en el artículo 21 de la Carta Fundamental para que el afectado
o cualquier persona a su nombre puedan reclamar el auxilio de la Corte de
Apelaciones respectiva179.
11. V
C
P
P
Tal como ya hemos adelantado en varios pasajes de este trabajo, surge la
interrogante en torno a determinar qué ocurre con las normas de procedimiento del
"recurso de amparo" constitucional que históricamente estaban consagradas en el
Código de Procedimiento Penal. ¿Subsisten en el actual sistema, ante el silencio del
legislador? ¿O bien las normas anteriores fueron derogadas de manera orgánica con
la entrada en vigencia de la reforma procesal penal?
Para asumir una respuesta en este sentido, se ha intentado buscar algunas luces en
la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, en particular en la
discusión que rodeó la aprobación del artículo 95 de dicho código, esto es, la acción
de amparo ante el juez de garantía. A grandes rasgos, del trámite legislativo seguido
ante la Cámara de Diputados (y que revisamos en detalle en el punto siguiente), se
logra rescatar el hecho de que el legislador, asumiendo la entrada en vigencia de un
nuevo código que regularía el proceso penal, explicitó la necesidad de contar con un
procedimiento para el recurso de amparo, regulado en una ley especial. Luego, en la
tramitación ante el Senado, se discutió en torno a la necesidad de incorporar normas
procedimentales del recurso de amparo, no fructificando dicha intención, quedando
plasmada como única norma en esta materia el mencionado artículo 95 del Código
Procesal Penal.
Luego, a nivel doctrinario, en este escenario, podemos distinguir nítidamente dos
posturas:
1.- Posición que sostiene que el Código de Procedimiento Penal mantiene su
vigencia en lo que respecta al procedimiento del amparo constitucional. Esta opinión
ha sido sostenida, entre otros, por Mosquera y Maturana, Aldunate Lizana, y
Fernández González180. Los primeros, en su obra relativa a recursos procesales,
plantean que en la actualidad es plenamente aplicable a la tramitación del recurso de
amparo la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que
dicho recurso "se encuentra regulado en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, en el título V de la Primera Parte del libro II del Código de Procedimiento
Penal (arts. 306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Excma.
Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo"181. Por su parte,
Fernández González señala que "mantienen su vigencia las normas complementarias
contenidas en el Código de Procedimiento Penal y en el Auto Acordado de la Corte
Suprema que regulan su tramitación. Ello, ciertamente, con total independencia del
nuevo recurso, de jerarquía meramente legal, creado en virtud del artículo 95 del
Código Procesal Penal"182. En esta misma línea, Aldunate Lizana sostiene que "la
reforma al procedimiento penal dejó planteada una cuestión que aún no tiene una
solución clara, y es la relativa a la extensión temporal de los efectos del Código de
Procedimiento Penal en la parte que regula el amparo. Por una parte, el Código de
Procedimiento Penal sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a él los ilícitos
cometidos antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en las
respectivas regiones. Por otro lado, la reforma no contempla disposiciones sobre su
término o pérdida de vigencia. Es así como puede llegar a sostenerse que el Código
seguirá indefinidamente en vigencia mientras no haya acto legislativo que modifique
esta situación, no pudiendo sostenerse un caso de derogación orgánica, y ni siquiera
tácita, desde el punto de vista de la teoría del derecho (salvo, quizás, la discusión que
podría producirse con la referencia contenida en el artículo 314 del C. de
Procedimiento Penal, al inculpado, figura propia del antiguo procedimiento)"183.
2.- Postura que sostiene que el Código de Procedimiento Penal ha sido derogado
tácitamente (en relación a los casos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo Código Procesal Penal), o bien que aquellas normas que son
incompatibles con el nuevo ordenamiento adjetivo han quedado en desuso, estando
entregadas las reglas de la tramitación del amparo a los siguientes:
— Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la tramitación del recurso de amparo
de 1932;
— El artículo 95 y reglas generales del Código Procesal Penal;
— Artículo 21 de la Constitución Política de la República;
— Artículos pertinentes del Código Orgánico de Tribunales, básicamente los
artículos 63 y 98, relativos a la competencia de los tribunales superiores de justicia
respecto del recurso de amparo, y
— Artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la prohibición de
suspender la vista de la causa en la tramitación del recurso de amparo.
Aquí se enmarca la opinión sostenida por Beca Frei, al señalar que "con la entrada
en vigencia del nuevo Código Procesal Penal —el que se encuentra vigente en buena
parte del territorio nacional— deja de tener vigencia el antiguo Código de
Procedimiento Penal, y en consecuencia, ya no rigen la mayoría de las normas
legales referidas al amparo"184. En el mismo sentido se pronuncia Paredes, quien
señala que, "si bien el problema de la regulación procesal del habeas corpus viene
desde antiguo, quedó aún más en evidencia luego de la reforma procesal penal del
año 2000. Con anterioridad a ella existían dos cuerpos normativos que abordaban
dicha materia, por una parte, el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de
diciembre de 1932, y por otra, el Título V del Libro V del Código de Procedimiento
Penal (que actuaba con carácter supletorio). Con la reforma, el nuevo Código
Procesal Penal derogó en su totalidad al antiguo, incluyendo todas las normas que
regulaban el recurso de amparo. Por lo mismo, hoy en día la única norma que sigue
dando cuerpo al recurso de amparo constitucional es el procedimiento contenido en el
mencionado auto acordado"185.
En este punto, la Corte Suprema, con fecha 17 de octubre de 2005, se pronunció de
la siguiente manera:
"Que constituye un hecho público y notorio que con fecha 16 de junio de 2005, comenzó a
regir la Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana, siendo aplicable, por regla
general, a la institución del amparo a partir de esa fecha, las normas de la Constitución
Política de la República, esto es, el artículo 21, razón por la cual no son atinentes a esta
materia, las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en sus artículos 306 y
siguientes.
Que de acuerdo a lo expresado con anterioridad no rige el plazo de apelación de 24 horas
que contempla el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, sino que por el contrario,
las normas del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, esto es, el artículo 189
inciso 1º de dicho cuerpo legal, que establece por regla general que el plazo de apelación
es de 5 días a contar de la fecha de la notificación de la resolución recurrida"186.
Con ello nuestro máximo tribunal adhiere a la tesis que sostiene que el Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a sus normas relacionadas por el procedimiento del
recurso de amparo, ha perdido vigencia desde la entrada en aplicación de la reforma
procesal penal en todo el país. Esto ha sido concordante y categórico en la manera
de plasmar y justificar las decisiones que nuestro máximo tribunal ha ido adoptando
ante los hábeas corpus de los que ha tenido que conocer en el contexto de las
nuevas reglas procesales penales, donde las sentencias que ha dictado, en segunda
instancia, conociendo de las apelaciones en contra de las decisiones de las Cortes de
Apelaciones respectivas, las ha justificado y fundado en las restantes normas
competentes, que regulan el amparo como tal, con prescindencia de las reglas del
antiguo Código de Procedimiento Penal187.
Por nuestra parte, ésta es también nuestra postura, en la medida en que resultan
absolutamente incompatibles las reglas contenidas en los artículos 306 y siguientes
del Código de Procedimiento Penal con los principios que gobiernan el actual sistema
procesal penal chileno. Luego, es perfectamente posible, mientras el legislador no
dicte una ley especial que regule el procedimiento de la acción de amparo, sustentar
la actual tramitación de los hábeas corpus que han sido interpuestos posteriormente a
la entrada en vigencia de estas nuevas reglas procedimentales, prueba de ello es la
propia práctica jurisprudencial, abundante y categórica en este sentido, tal como
podrá consultarse en lo sucesivo de este trabajo.
Así, la regulación procedimental de los diversos aspectos que dicen relación con el
hábeas corpus, está actualmente contenida en el propio artículo 21 de la Constitución
Política de la República; en el artículo 95 y demás normas atingentes del Código
Procesal Penal; en los artículos 63, 66 y 98 del Código Orgánico de Tribunales; en el
artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, y en el Auto Acordado de la Corte
Suprema de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo.
Evidentemente, aún estamos en una situación particular, por cuanto siguen vigentes
casos del antiguo sistema penal, respecto de los cuales es aplicable el antiguo
Código de Procedimiento Penal, coexistiendo con el nuevo sistema procesal penal.
Mientras se mantenga esta realidad sui generis continuará esta problemática de la
supervivencia o no de las normas que regulan el procedimiento del recurso de
amparo en dicho texto legal, o bien hasta el momento en que el legislador asuma su
compromiso de regular este procedimiento en una ley especial, zanjando en definitiva
estas disyuntivas. Han pasado ya más de 15 años desde esa promesa, plasmada en
la historia legislativa de discusión del Código Procesal Penal, tiempo más que
razonable como para haber adoptado una decisión al respecto. Mientras todo ello no
ocurra, nosotros instamos por esta interpretación, que consideramos la única
respetuosa de los principios y finalidades que actualmente cimientan nuestro sistema
procesal penal.
12. R
95
C
P
P
A continuación haremos una revisión en la historia fidedigna del establecimiento del
Código Procesal Penal, en particular, la discusión parlamentaria que se originó a
propósito del hábeas corpus. Dicha discusión se centró esencialmente en la
conveniencia de regular, en el nuevo código, el recurso de amparo de la misma forma
en que se hacía en el antiguo Código de Procedimiento Penal. En este sentido,
podremos apreciar las diversas posturas que surgieron del debate parlamentario, para
decantar en la actual regulación del Código Procesal Penal, contenida en su artículo
95, única norma de dicho cuerpo legal dedicada al amparo.
En la génesis de la tramitación, nos encontramos con el Primer Informe de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que
establece un nuevo Código de Procedimiento Penal188. En dicho informe, de fecha 6
de enero de 1998, se deja constancia sobre el tema de incluir o no en el nuevo código
el hábeas corpus, tal como ocurría con el código de procedimiento antiguo. Así, se
señalaba que "en Chile siempre ha existido el inconveniente de haber circunscrito el
hábeas corpus al ámbito del proceso penal, siendo éste mucho más que esto. Es
más, en el derecho comparado hay muchos sistemas que no admiten la posibilidad de
interponer un recurso de amparo cuando la persona está sometida a un proceso
penal, porque se supone que está bajo el imperio de la mayor de las garantías que el
Estado puede ofrecer: la tutela jurisdiccional. De manera que hoy día se opta por
establecer acciones constitucionales. En definitiva, primó el criterio de regular el
hábeas corpus en un ordenamiento ajeno al Código, para destacar mejor su condición
de acción constitucional".
La postura de eliminar el recurso de amparo del nuevo Código Procesal Penal
recibió durante la tramitación parlamentaria varias opiniones desfavorables, dentro de
las cuales podemos destacar la sostenida por el ex Fiscal Nacional Guillermo
Piedrabuena Richard, quien manifestó que "es inconveniente su eliminación, que el
artículo 21 de la Constitución Política es insuficiente por sí solo para ejercer el recurso
con efectividad. Se suscitarían problemas acerca del tribunal competente en primera y
segunda instancia y, además, la norma constitucional sólo protege el cumplimiento de
las formalidades legales de la detención, pero no aquellas detenciones practicadas
legalmente en que no existe mérito para la orden, por lo que se elimina su
procedencia respecto de resoluciones jurisdiccionales de fondo o de mérito, lo que
incluye la detención y la prisión preventiva. El recurso ha servido también para casos
de amparo contra detenciones de la autoridad administrativa. Fue de parecer que, por
muy perfecto que se pretenda el nuevo procedimiento, no puede eliminarse de raíz la
posibilidad de que existan abusos en contra de la libertad personal, sea por parte de
los fiscales, de la policía e incluso del juez de control. De allí la conveniencia de
mantener el recurso de amparo, con las adecuaciones correspondientes al nuevo
sistema, siguiendo la tendencia constitucional de proteger en mejor forma los
derechos de las personas".
En el mismo sentido, se enmarcó la opinión del presidente del Colegio de Abogados
de Chile, a esa época, Sergio Urrejola, quien argumentó que "sin este procedimiento
y sin que se dicte una ley separada sobre el amparo, la que dará origen a
innumerables discusiones políticas y doctrinarias, el recurso de amparo queda sin un
marco regulatorio adecuado y no puede funcionar efectivamente o, al menos, daría
origen a muchos problemas jurisprudenciales".
A su turno, Tavolari Oliveros señaló "que la única razón que existe para no incluir el
recurso de amparo en el Código, es que la Cámara de Diputados compartió el criterio
del Ejecutivo, en cuanto a que conviene que sea regulado en una ley especial, que
trate en forma integral las acciones constitucionales. Ello, para ajustarse al artículo
19, Nº 3, de la Constitución. En el derecho moderno de los procesos constitucionales
y penales, se entiende que el amparo no puede restringirse a un Código de
Procedimiento Penal, porque tiene por finalidad la protección amplia de la libertad
individual. Por eso, como en el sistema vigente este recurso se contempla en el
Código de Procedimiento Penal, al derogarse éste pasará a estar regulado en una ley
especial".
Sobre el mismo tema, el presidente de la comisión, senador señor Larraín, sostuvo
una postura que apuntaba a una solución temporal a esta falta de regulación. Indicó
que, mientras no existiese esta nueva regulación a la que el Ejecutivo hacía mención,
y que era destacada por alguno de los profesores que asistieron a las sesiones de la
comisión, se recogiese en el nuevo código una regulación del amparo y que ésta
subsistiese hasta que se dictase dicha nueva ley, momento en el cual se debería
derogar la contenida en el Código Procesal Penal.
En representación de la Corte Suprema, se dejó constancia también de la opinión
vertida por el ministro Mario Garrido Montt, quien manifestó que existía una inquietud
en la Corte Suprema sobre la materia, por cuanto, de no reglamentarse el recurso de
amparo en la nueva legislación procesal penal, "la norma constitucional no tendría
posibilidad de aplicación", para, a renglón seguido, proponer que derechamente
"subsistan las normas del actual Código que regulan este recurso, mientras no se
dicte una ley especial".
Por su parte, el jefe de la Unidad Coordinadora de la Reforma Procesal Penal,
Rafael Blanco, "informó que siempre se estimó que el recurso de amparo debía
contemplarse en un texto legal aparte. Sin embargo, considerando el lapso que falta
para poner en marcha este sistema, y además el tiempo que el Congreso Nacional
demoraría en aprobar una ley que regule el procedimiento de las acciones
constitucionales, tendría que retrasarse toda la planificación [...] es mejor que se dicte
una sola ley que regula las diversas acciones constitucionales, pero lo más apropiado
es dejar vigente las normas del recurso de amparo mientras no se dicte esa ley",
agregando en este punto la señora ministro de Justicia, Soledad Alvear, que "resulta
razonable la posibilidad de la solución transitoria respecto del amparo, porque el
despacho de ese otro proyecto general podría demorar más allá de la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal [...] sin perjuicio de lo cual se presentaría a la
brevedad el proyecto de ley de procedimiento de las acciones constitucionales".
Luego, en la discusión en sala que se realizó en el Senado, podemos destacar la
intervención del senador Carlos Bombal, quien se mostró contrario a la supresión de
las normas legales sobre el amparo, siguiendo la línea ya trazada en la Comisión de
Constitución por algunos parlamentarios y profesores, manifestando que estas
normas "deben mantenerse, por diversas razones; entre otras, porque la norma
constitucional es definitivamente insuficiente para sustentarlo, y porque la hipótesis
del amparo no sólo se refiere a las vulneraciones judiciales respecto de la libertad
personal y de la seguridad individual, sino que también puede aplicarse en contra de
cualquiera que atente contra éstas".
Interesante resulta la intervención del senador Aburto, en cuanto que pone sobre el
debate un aspecto de suma relevancia, y que dice relación con la vigencia del Código
de Procedimiento Penal, una vez que entre en aplicación el nuevo Código Procesal
Penal. Señaló que "causa verdadera sorpresa su no consideración (regulación del
amparo). Cierto es que esta materia no forma parte de un contexto procedimental
destinado a la persecución penal. Es una materia autónoma por su naturaleza, pero
sucede que las normas vigentes que sobre el particular contiene el Código de
Procedimiento Penal van a quedar derogadas un[a] vez que entre en vigencia el
nuevo Código, salvo que preceptos transitorios resuelvan por el momento el
problema".
Continuando con la tramitación parlamentaria, con fecha 20 de junio de 2000, en el
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un
nuevo Código de Procedimiento Penal189, a propósito de la exclusión del recurso de
amparo del proyecto del nuevo Código Procesal Penal, se dejó constancia que la
comisión optó por mantener esa decisión, "porque incorporar el recurso de amparo
contribuiría en alguna medida a reafirmar la idea de que es una acción procedente
contra resoluciones judiciales, que es lo ocurre hoy en día, en circunstancias que no
tiene esa naturaleza ni una connotación penal, sino que apunta, precisamente y por el
contrario, a que una persona pueda recabar el amparo de los jueces en contra de
acciones de la autoridad que afecten su libertad". En este punto resulta llamativa esta
aclaración que realiza la comisión, por cuanto sostiene de manera categórica que el
hábeas corpus no procedería en contra de resoluciones judiciales, haciendo eco de
esa manera a una práctica que se venía decantando en el contexto del sistema
procesal penal que se estaba reformando, en particular, la interposición masificada de
amparos en contra de autos de procesamiento, dictados por jueces del crimen,
pasando por alto el mecanismo de impugnación contemplado en el Código de
Procedimiento Penal para dicha resolución, a saber, el recurso de apelación.
Para justificar esta afirmación, de que el recurso de amparo no procede en contra
de resoluciones judiciales, continúa el informe de la comisión señalando que "el
postulado de estimar procedente el amparo contra resoluciones judiciales responde a
propósitos de garantía, explicables en el contexto del actual proceso penal, con
escasas o nulas posibilidades de defensa durante la etapa sumarial, y ha adquirido
más actualidad a raíz de la improcedencia del recurso de queja en contra de la Corte
de Apelaciones cuando se trata de revocar autos de procesamiento, por ejemplo, de
manera que, al haberse cerrado el camino para llegar a la Corte Suprema por ese
mecanismo, se está utilizando la fórmula del recurso de amparo. Este pie forzado
desaparece, sin embargo, en el nuevo Código Procesal Penal, que consagra un
procedimiento que es contradictorio y que desde el inicio abre un amplio campo a la
actuación de la defensa".
Luego, en la discusión en sala, en sesión realizada en el Senado con fecha 21 de
junio de 2000, intervino el ministro de Justicia a esa época, el señor Juan Antonio
Gómez, manifestando que el proyecto del nuevo Código Procesal Penal contempla
expresamente un amparo "que no es de menor categoría, y que permite a un
abogado o a quien tenga conocimiento de que una persona está siendo objeto de una
situación contraria a la ley, presentarlo directamente al tribunal de garantía", haciendo
alusión a la norma que finalmente decantó en el actual artículo 95 del CPP. Continúa
el ministro argumentando en torno a las ventajas que presentará esta nueva acción
de amparo legal, en términos de acceso a la justicia, por cuanto "según el nuevo
procedimiento, estos tribunales van a estar ubicados a lo largo del territorio en forma
más espaciada de lo que hoy están los juzgados existentes y las Cortes de
Apelaciones. En consecuencia, la mayor posibilidad de las personas de concurrir de
amparo a un tribunal de garantía y resolver así su situación, es de suma importancia.
Lo anterior no anula la posibilidad de recurrir de amparo a las Cortes de Apelaciones,
pero permite que la situación que afecte a una persona detenida por alguna
circunstancia especial que pudiere considerarse extrema o peligrosa para ella, pueda
ser resuelta con mayor prontitud y rapidez. Tal es el propósito de la modificación que
hemos señalado". Con ello deja plasmado un importante elemento a considerar a la
hora de interpretar los alcances de la acción de amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal y la regulación constitucional del hábeas corpus.
Intervino también en este punto el senador Diez, quien ratifica el criterio que ya se
había adoptado por la Cámara de Diputados en orden de eliminar del articulado del
proyecto el recurso de amparo "por cuanto su incorporación contribuiría en alguna
medida a reafirmar la idea de que es una acción procedente contra resoluciones
judiciales —es lo que ocurre hoy—, en circunstancias de que no tiene esa naturaleza
ni una connotación penal. El postulado de estimar procedente el amparo contra
resoluciones judiciales responde a propósitos de garantía del procesado, explicables
en el contexto del actual proceso penal, con escasas o nulas posibilidades de defensa
durante la etapa sumarial, y ha adquirido más actualidad a raíz de la improcedencia
del recurso de queja en contra de la Corte de Apelaciones cuando se trata de revocar
autos de procesamiento, por ejemplo, de manera que, al haberse cerrado el camino
para llegar a la Corte Suprema por ese mecanismo, se está utilizando la fórmula del
recurso de amparo. Este pie forzado y esta realidad procesal desaparecen con el
nuevo Código Procesal Penal, que consagra un procedimiento que es contradictorio y
que desde el inicio abre un amplio campo a la actuación de la defensa".
Luego, en discusión en sala, de fecha 4 de julio de 2000, realizada en el
Senado190, el senador Viera-Gallo intervino señalando que, "respecto del recurso de
amparo, se ha mantenido la disposición en orden a excluirlo del nuevo Código, por
cuanto en éste se soluciona buena parte de las situaciones que motivan en la
actualidad la aplicación de aquél, y además, porque se trata de un recurso de carácter
constitucional. Sin embargo, el Código en estudio incorpora una disposición en el
sentido original del hábeas corpus, permitiendo ocurrir, aun verbalmente, por
cualquier persona ante el juez de garantía para que examine la legalidad de la
detención y las condiciones de quien se hallare privado de libertad. Me parece que
ésta también es una innovación importante, porque se puede recurrir o al juez de
garantía o bien, según la Constitución, a la Corte de Apelaciones respectiva. El otro
principio que se reafirma en distintas modificaciones de este segundo informe es el de
acercar la justicia a las personas. En efecto, el nuevo informe contempla un
importante aumento en el número de jueces y la creación de las denominadas 'salas
itinerantes', de tal manera que cuando los hechos se hayan producido en un lugar
apartado el tribunal pueda trasladarse a éste".
Sigue a esta intervención la del senador Aburto, quien aclara que el proyecto en
discusión no elimina el recurso de amparo, tal como se ha venido sosteniendo a lo
largo del debate parlamentario, por cuanto "el artículo 95 se refiere al amparo ante el
juez de garantía, consistente en el derecho de todo detenido para exigir que se le
conduzca sin demora ante el juez de garantía a fin de que éste examine la legalidad
de la detención, si no media orden judicial, y las condiciones en que se encuentra, así
como para que disponga la libertad o adopte las medidas que procedan. El amparo
común, como es de orden constitucional, no se toca. En efecto, sigue vigente, sólo
regido por la Carta Fundamental y el auto acordado de la Corte Suprema".
El senador Bombal, en relación con la regulación del amparo, señaló que "en
múltiples aspectos la norma constitucional no se basta a sí misma. Es importante, en
primer término, recordar que esta trascendental acción constitucional tiene por objeto
resguardar dos radicales garantías: la libertad personal y la seguridad individual. Una
y otra son susceptibles de ser vulneradas a través, no sólo de los procedimientos
judiciales, sino por cualquiera que proceda a afectar de un modo ilegítimo la libertad
de tránsito o movilización, así como la seguridad de que nadie puede ser arrestado,
detenido o sujeto a prisión preventiva o preso sino por orden de un funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden hubiere sido
intimada en forma legal. Por ello, la circunstancia de que estemos aprobando un
procedimiento de tipo acusatorio frente a otro inquisitivo como el actual, es decir más
garantizador, no asegura para nada el término de las arbitrariedades que afecten
estas mismas garantías, que —repito— no se dan únicamente en el orden judicial.
Por otro lado, es relevante recordar que la garantía de un justo y racional
procedimiento, en conformidad a la propia Constitución, debe ser establecida por el
legislador. Si a ello agregamos que, definitivamente, el procedimiento no puede
tenerse por agotado en lo que dispone la Carta Fundamental —artículo 20—,
corremos el riesgo de que en lo sucesivo esta materia sea tratada a través de un auto
acordado de la Corte Suprema, con el grave peligro de que se cercene y
desnaturalice este recurso, como por lo demás ya ha ocurrido con el recurso de
protección, que está regulado mediante un auto acordado; esto, a nuestro juicio, es
improcedente, y así lo hemos hecho presente en un proyecto que se encuentra en
este momento en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Por otra parte,
todas las medidas tendientes a superar los defectos de procedimiento y restablecer el
imperio del Derecho, como asimismo asegurar la debida protección del afectado,
importan en los hechos facultades amplias a las Cortes de Apelaciones y a la Corte
Suprema, que requieren expresa habilitación legal para adoptarlas. Tal habilitación,
como es evidente, no existe en el Código que hoy nos proponemos aprobar, lo que
importaría en lo sucesivo cercenar las posibilidades o atribuciones conservadoras que
la propia Constitución Política brinda a las más altas Cortes del país.
De otro lado, podría dejar sin ejecución una norma de suyo básica en el régimen
constitucional. Este recurso —por lo demás, así lo hemos aprendido siempre— es
uno de los primeros hitos fundamentales del constitucionalismo, el Acta de Hábeas
Corpus, que protege, como se ha señalado, una de las más elementales libertades
públicas. En ese orden, prefiero pasar por legalista que por omitivo, si dicha omisión
puede de algún modo constituir un retroceso en la protección efectiva de las
libertades ciudadanas. Otro argumento en el que deseo apoyarme es la circunstancia
de que, al eliminar las normas que regulan su procedimiento —como queda
establecido en el nuevo Código—, continúan no obstante vigentes los artículos 63,
Nº 4, y 98, Nº 3, del Código Orgánico de Tribunales. Estos preceptos conceden
competencia para conocer justamente del recurso de amparo a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprema en primera y segunda instancias, respectivamente.
Sin embargo, en cuanto a la primera instancia, no se indica cuál Corte de Apelaciones
será competente: si la del territorio, o la del domicilio del afectado, o la del domicilio
del agresor, etcétera. Porque en Chile existen 17 Cortes de Apelaciones y, como está
quedando redactada la norma en el nuevo Código, cualquiera podría serlo si el
legislador no fijara un criterio.
En fin, por lo demás, dicho recurso quedará sin plazo para apelar y sin las
sanciones pertinentes. Estos antecedentes, señor Presidente, son más que
suficientes para reconsiderar la aprobación de la indicación renovada, que, de un
modo muy compatible con el sistema que se introduce, regula adecuadamente la
tramitación de esa fundamental acción constitucional. Por alguna razón muy
poderosa, en su minuto el legislador entendió que la norma no se bastaba a sí misma
e incorporó un mecanismo que complementaba lo que en materia de recurso de
amparo establecía la Carta Fundamental. Y ésa es la norma que hoy existe en el
Código de Procedimiento Penal. Se nos dirá que el juez de garantía asegurará el
debido amparo. Pero ocurre que estamos frente a una garantía constitucional que hoy
día se encuentra protegida por un tribunal de superior jerarquía, que, como expresa el
Código Orgánico de Tribunales, es precisamente una Corte de Apelaciones.
Entonces, no se ve razón para que una garantía tan fundamental, vinculada con la
libertad de las personas y su debido resguardo y seguridad, quede reservada a un
juez de garantía, en circunstancias de que la propia ley y la Constitución Política la
entregan a una Corte de Apelaciones. ¿Por qué rebajar el tutelaje de esta garantía
tan esencial a un juez de inferior rango, como lo es el de garantía, y no radicarlo en
una Corte de Apelaciones, según lo disponen la Carta Fundamental y el Código
Orgánico de Tribunales?
Si el recurso de amparo ya estaba regulado, no entendemos la razón para eliminar
aquel procedimiento tan fundamental. Y pensamos que las salvaguardas son mucho
mejores manteniendo vigentes las disposiciones del Código de Procedimiento Penal
que estamos proponiendo reponer".
El senador Viera-Gallo, ante lo manifestado por el senador Bombal, aclaró que "el
proyecto no elimina el recurso de amparo, sino que establece las dos posibilidades:
recurrir al juez de garantía —porque a veces, tratándose de un lugar lejano, es lo que
está más a la mano— o a la Corte de Apelaciones".
A su turno, el senador Parra expresó su conformidad con el criterio sostenido por la
comisión, en orden a excluir el recurso de amparo del nuevo código, basado en que
"en la estructura de los procedimientos establecidos en el nuevo Código se
consideraron permanentemente las garantías para la libertad de quienes, por
resolución judicial, puedan ser arrestados, detenidos o sometidos a prisión preventiva.
El juez de garantía tiene justamente en eso su función y su responsabilidad principal,
y sus resoluciones son recurribles; algunas de ellas, ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Por consiguiente, cuando esas libertades se ven afectadas por
resoluciones judiciales, el propio Código provee los mecanismos para que se puedan
restablecer en debida forma. Cuando, por el contrario, esas libertades son
conculcadas por actos de terceros —particulares o autoridades públicas—,
evidentemente el recurso de amparo recobra toda su fuerza y la plenitud de su
vigencia, y seguirá siendo aplicado conforme a la norma constitucional y al auto
acordado que la contempla. Por eso, estimo que lo más adecuado —según lo plantea
la Comisión en su informe— es que legislemos sobre las acciones constitucionales".
El senador Bombal, al intervenir nuevamente, planteó que "por de pronto, no está
claro ante qué Corte se interpone el recurso de amparo [...]. Por lo tanto, el recurso de
amparo queda enunciado en la Carta Fundamental, pero aquí se elimina todo el
procedimiento, que era precisamente lo que daba la fuerza necesaria para resguardar
la garantía constitucional pertinente [...] ni siquiera se conocerá el plazo para apelar
de una resolución de la Corte".
Lo que motivó la intervención del senador Zurita, quien de manera enfática replicó
señalando que dichas materias estaban reguladas: "Hay 24 horas para apelar. Y la
competencia es muy fácil de establecer. El recurso de amparo sanciona la privación
de libertad por quien no tiene facultades para determinarla o, teniéndola, procede a
ella sin justificación. Al superior jerárquico de la autoridad que comete el abuso le
corresponde conocer el recurso. No es necesario, entonces, hablar de domicilio
alguno".
Ante lo cual nuevamente el senador Diez manifestó que el recurso de amparo "no
es un recurso contra resoluciones judiciales; no tiene ni esa naturaleza ni tampoco
una connotación penal. Apunta precisamente a lo contrario: a que una persona pueda
reclamar el amparo judicial contra acciones de otras autoridades que afecten su
libertad [...]. Creemos que en este caso no cabe reglamentar el recurso de amparo,
que principalmente tiene relación con materias ajenas a este procedimiento penal,
que es mucho más expedito, porque no es recurso. Cualquier persona puede pedir al
juez de garantía que el detenido sea llevado ante su presencia, y éste
inmediatamente debe resolver. Además, hay otra razón, tal vez de carácter muy
personal. Yo prefiero el texto de la Constitución a la reglamentación existente hoy
sobre el recurso de amparo. Lo prefiero por estimarlo más directo y porque confiere
más atribuciones al tribunal al señalar que 'La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado'. La
Carta Fundamental no fija un plazo dentro del cual se debe presentar y su texto es
sumamente enérgico. Y ese recurso de amparo de origen constitucional está
plenamente vigente, porque aquí pareciera que lo estamos suprimiendo, y el Código
Orgánico de Tribunales dice que hay que presentarlo ante la Corte de Apelaciones
respectiva y señala cuál es el tribunal correspondiente. Si no existiera esa disposición
en el Código Orgánico de Tribunales, estaríamos obligados a dictar la ley para
señalar cuál es el tribunal. Por esta razón, sin perjuicio de considerar conveniente una
ley de interpretación constitucional para aclarar algunos puntos relativos a los
recursos que contiene la Carta Fundamental, no me gusta que a ésta la ley la
achique, la reglamente, la burocratice. Éstos son recursos constitucionales, que
tienen la amplitud como para que los tribunales los conozcan e interpreten. Por eso,
no me gusta la resolución de la Corte Suprema sobre el recurso de amparo y, por ello,
en reformas constitucionales hemos coincidido en que los autos acordados de la
Corte Suprema se sometan al control del Tribunal Constitucional. La verdadera
garantía de las personas está en la Carta Fundamental, la que tiene como filosofía
establecer recursos. No ha habido ninguna Constitución, y quizá no la haya, que
contenga más recursos que ésta y que sean más efectivos. Por eso, la Comisión
estimó conveniente no incluir el recurso de amparo en el Código de Procedimiento
Penal, quizá para indicar que éste no es de carácter procesal penal y está relacionado
con otras autoridades, y que hay una vía mucho más expedita, sin formalidades, sin
recurso, para que el juez de garantía, respecto del detenido ilegalmente o tratado en
forma que no corresponda, pida que sea traído ante él. Es decir, se tendrá la
presencia directa del juez, en un sistema judicial que crea muchos más tribunales de
justicia y que hace mucho más inmediato el procedimiento".
Luego, ante estas intervenciones, donde una y otra vez se venía manifestando la
improcedencia del amparo constitucional contra resoluciones judiciales, el senador
Chadwick intervino indicando que "debe quedar en claro en el debate que el recurso
de amparo establecido por la Carta procede contra el arresto y la detención arbitraria
producida por cualquier persona o funcionario policial, pero también contra la
resolución de auto de procesamiento por infracción a la Constitución y a la ley. Y es
importante entenderlo así, porque cuando se dicta un auto de procesamiento en
forma arbitraria, la persona queda privada de libertad, y el recurso de amparo otorga
el privilegio de que esa situación sea vista de inmediato y con preferencia por la
Corte. De ahí la relevancia de que también quede claro que procede contra
resoluciones judiciales".
Terminada la discusión en sala en el Senado, con fecha 14 de julio del año 2000, se
remitió el Oficio de la Cámara Revisora a la Cámara de Origen, con la aprobación del
proyecto, por parte del Senado, con modificaciones. En lo pertinente a nuestro
estudio, se remitió el artículo 95 del CPP con el siguiente tenor: "Amparo ante el juez
de garantía. Toda persona detenida tendrá derecho a ser conducida sin demora ante
un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de la detención, si se
hubiere practicado sin orden judicial previa y, en todo caso, para que examine las
condiciones en que se encontrare, así como para que ordene su libertad o adopte las
medidas que fueren procedentes.
El abogado del imputado, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán
siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde se
encontrare el detenido, para solicitar que ordene que este último sea conducido a su
presencia y ejerza las facultades establecidas en el inciso anterior".
Luego, con fecha 1 de agosto del año 2000, tuvo lugar el tercer Trámite
Constitucional ante la Cámara de Diputados, donde se discutieron las adiciones o
enmiendas introducidas por el Senado y su alcance, además de los acuerdos
adoptados por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia respecto del
proyecto de ley que establece un nuevo Código Procesal Penal. Se deja constancia
nuevamente del hecho de haber excluido del nuevo Código Procesal Penal la
regulación del recurso de amparo, "por estimar que tal acción apunta a que una
persona pueda recabar el amparo de los jueces en contra de acciones de la autoridad
que afecten su libertad". Se contempla "una acción rápida de amparo [...] que se
puede interponer verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se
encontrare el detenido, así como para que ordene su libertad o adopte las medidas
que fueren procedentes".
En la discusión realizada en el Senado, con fecha 2 de agosto de 2000, se dejó
constancia de que el artículo 95 "crea una acción rápida de amparo —una especie de
recurso de amparo—, muy similar a la acción constitucional que existe en la
actualidad, denominada también recurso de amparo, el que se puede deducir
verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía para que examine la
legalidad de la detención y las condiciones del detenido y pueda adoptar medidas de
prevención. Luego, para fundamentar el rechazo de dicha norma, se argumentó que
se realizaba con la finalidad de perfeccionar la norma, por cuanto como está
redactada obligaría a conducir sin demora a su presencia al detenido o al privado de
libertad, en cualquier momento, es decir, sin que existan horas ni días inhábiles para
constituirse en el lugar y examinar, entonces, las condiciones en que se encuentra la
persona privada de libertad, sin que para ello sean obstáculo los días feriados o las
horas hábiles o inhábiles. En cualquier momento se podría efectuar este tipo de
diligencia, por lo cual se propone el rechazo del artículo 95 nuevo" .
Posterior a ello, vino el Trámite ante la Comisión Mixta: Senado-Cámara de
Diputados, y con fecha 16 de agosto de 2000, se dio cuenta del informe de dicha
Comisión Mixta "Cabe señalar que, mediante oficio Nº 3012, de 8 de agosto de 2000,
la H. Cámara de Diputados comunicó su aprobación a las enmiendas propuestas por
el H. Senado al proyecto de ley, con excepción de las siguientes, que desechó:
Artículo 95 nuevo (Senado) contempla una acción de amparo ante el juez de garantía,
con el objeto de que examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se
encontrare el detenido, así como para que ordene su libertad o adopte las medidas
que fueren procedentes. La Comisión Mixta tuvo presente que el rechazo de la H.
Cámara de Diputados pretende solamente efectuar algunas precisiones para mejorar
la disposición. Luego de examinar esta materia, se convino, en el inciso primero, en
cambiar la referencia al detenido por otra, más amplia, a la persona privada de
libertad; eliminar la frase que sigue al examen sobre la legalidad de la detención, que
reza 'si se hubiere practicado sin orden judicial previa', ya que restringe
injustificadamente el alcance del precepto a un solo motivo de ilegalidad, y añadir la
facultad del juez de garantía de constituirse, si fuere necesario, en el lugar en que
estuviere el afectado. Además, se acordó incluir un inciso tercero, nuevo, que se hace
cargo de la posibilidad de que la privación de libertad haya sido ordenada
judicialmente, por ejemplo, como medida de apremio durante el cobro de una
obligación alimenticia. En tales casos, la legalidad de esa medida sólo podrá ser
impugnada ante el tribunal que la hubiere dictado y por los medios procesales que
correspondan, sin perjuicio de la acción o recurso de amparo previsto en la Carta
Fundamental"191 .
13. P
95
C
P
P
En el actual escenario, en el cual nos encontramos con la regulación a nivel legal de
la acción de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del Código Procesal
Penal, y la vigencia del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución Política de la
República, surge la interrogante de la procedencia de esta última acción
constitucional una vez que se ha accionado a través de la vía legal ante el juez de
garantía respectivo. Sobre este punto, en los albores de la reforma procesal penal,
Fernández González sostenía que, "aun cuando el Código Antiguo caiga en desuso y
no se dicte la ley que regule su tramitación, resulta evidente que no hay problema de
compatibilidad entre aquella garantía y la que se crea en el artículo 95 del Código
Procesal Penal, pues no cabe un problema de esa especie cuando se trata de
normas, como es el caso, de distinta jerarquía. En esta perspectiva, el Amparo
Constitucional se superpone e impone al meramente legal y resulta procedente,
conforme al artículo 21 de la Carta Fundamental, para someter a los Tribunales
Superiores cualquier infracción, incluso con carácter preventivo, cometida en contra
de la libertad personal y seguridad individual por cualquier persona, natural o jurídica,
de Derecho Público o Privado, incluyendo a los jueces, fiscales y defensores. El
amparo legal, entonces, es una garantía adicional, cuya interposición no obsta al
ejercicio del Recurso de Amparo contemplado en el artículo 21 de la
Constitución"192.
Compartiendo esta opinión de Fernández, entendemos que ambas instituciones
cautelares deben interpretarse de manera tal que el resultado de ese ejercicio no
implique coartar las posibilidades de actuación de aquel que se encuentre en
situación de privación, perturbación o amenaza de su libertad personal y seguridad
individual. "La acción de amparo establecida por el constituyente es mucho más
amplia que la contemplada por el legislador en el artículo 95 del C.P.P., en el sentido
de que no sólo abarca la protección de la privación de la libertad, sino que también su
perturbación y amenaza, como asimismo cautela la seguridad individual [...]. Dicha
amplitud en la procedencia de la acción de amparo se extiende, además, a la
posibilidad de su ejercicio por todo individuo, por sí o por intérposita persona, para
reclamar de la privación, perturbación o amenaza a su libertad o seguridad personal,
cualquiera que sea el sujeto particular, autoridad administrativa o judicial que la haya
ilegalmente vulnerado, ya que el sentido general y amplio del precepto de la Carta
Fundamental, antes transcripto, no distingue al respecto y, por ende, no puede
entenderse limitado por la disposición del inciso final de artículo 95 del C.P.P., toda
vez que el principio del ordenamiento jurídico de las leyes impone la primacía de la
norma constitucional por sobre la mera normativa legal"193.
Como ya sabemos, la superposición de ambas acciones de amparo (legal y
constitucional) se dará en situaciones en que una persona esté privada de libertad,
único ámbito de procedencia de la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, a
diferencia de la amplitud que presenta la acción constitucional del artículo 21, en los
términos que hemos destacado previamente. En esta hipótesis de confluencia, será el
propio recurrente quien deberá determinar la vía procesal que estime pertinente para
atacar la conducta que priva de libertad al amparado194. La máxima de que el
hábeas corpus constitucional es siempre procedente (aun en las hipótesis que regula
el artículo 95 del Código Procesal Penal) debe llevar a colegir de manera categórica
que, incluso habiéndose accionado ante el juez de garantía, nada obsta a que
posteriormente pueda instarse por la vía constitucional ante la Corte de Apelaciones
respectiva, atendido el carácter de "garantía adicional" que describe a la acción del
artículo 95195, que enriquece y amplifica el ámbito de protección que históricamente
había provisto, y sigue dispensando, el artículo 21 de la Constitución, con la
consabida facilitación de acceso a la justicia, dada, entre otras cosas, la distribución
geográfica de los diversos Juzgados de Garantía a lo largo del país196 .
Concordamos con Núñez Vásquez en el sentido de que, "si el afectado ha preferido
recurrir de amparo ante el referido juez unipersonal, precluye su derecho de
interponer simultáneamente la acción ante la Corte de Apelaciones, a menos que el
juez de garantía mantenga la privación de libertad, evento en que, por ser su
resolución inapelable, el privado de libertad o cualquiera persona en su nombre puede
recurrir de hábeas corpus ante el referido tribunal de alzada. A la inversa, si la
preferencia del agraviado con privación de libertad o amenaza de su seguridad
individual se inclina por recurrir primero ante la Corte de Apelaciones, no podrá
después interponer la misma acción impugnatoria de amparo ante el juez de garantía,
en virtud del principio de la consunción de la impugnación"197.
En síntesis, estimamos que no pueden interponerse de manera simultánea ambas
acciones de amparo, sino que lo que debe defenderse es el derecho de toda persona
privada de libertad, o bien de quien actúe en su nombre, a optar por una u otra
vía198. Luego, si la decisión ha sido accionar ante el Juzgado de Garantía respectivo,
se podrá recurrir posteriormente por la vía del hábeas corpus del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, en la medida en que se mantenga la situación
que motiva la acción de amparo, esto es, que el tribunal de garantía haya rechazado
el amparo legal del artículo 95 del Código Procesal Penal199. Lo anterior teniendo
presente el hecho de que podría impugnarse la resolución del juez de garantía a
través del recurso de apelación, en la medida en que se dé la hipótesis de la letra a)
del artículo 370 del Código Procesal Penal, en los términos que hemos destacado
previamente.
En cambio, si la opción fue recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, ante
una resolución adversa, no podrá el recurrente instar luego por la acción de amparo
del artículo 95 del Código Procesal Penal, sino que el mecanismo procedimental que
deberá seguirse, en ese caso, será la impugnación de la resolución que dicte la Corte
de Apelaciones a través del recurso de apelación, para que sea conocido el mismo
por la Corte Suprema en segunda instancia.
125El siguiente capítulo toma como referencia el artículo publicado por el autor titulado "Alcances de
la acción de amparo ante el juez de garantía", publicado en Revista de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, Año 25 - Nº 1, 2018, pp. 257-278.
126El Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal se titulaba "Del procedimiento de
amparo", abarcando en los artículos 306 a 317 bis, ambos inclusive, diversos aspectos vinculados con
la tramitación de la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República. Dentro
de las normas de mayor incidencia en términos de tramitación, podemos destacar el artículo 308, que
disponía que el recurso debía ser fallado, por regla general, en el plazo de 24 horas, mismo plazo que
se contemplaba para la interposición del recurso de apelación en contra de la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones respectiva, según lo dispuesto en el artículo 316.
127Véase, sobre este punto, la discusión surgida en la tramitación parlamentaria y la necesidad de
contar con una ley especial que regule de forma integral las acciones constitucionales, L
,
Fernando, et. al., Reforma procesal Penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias. Código
Procesal Penal Libro I, Tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 506 y ss. Interesante
resulta en este debate la intervención que realizó la ministra de Justicia de la época, Sra. Alvear, quien,
ante el emplazamiento de mantener o no la vigencia de las normas procedimentales del recurso de
amparo contenidas en el antiguo código de procedimiento, y la necesidad de dictar una ley especial que
regulase las acciones constitucionales, sostuvo "[...] ratificando la voluntad del Ministerio de proponer
un proyecto de ley que regule las acciones constitucionales en su conjunto [...]. Sin embargo, desde el
punto de vista de la priorización de los proyectos, resulta razonable la posibilidad de la solución
transitoria respecto del amparo, porque el despacho de ese otro proyecto general podría demorar más
allá de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal [...] sin perjuicio de lo cual se presentaría a
la brevedad el proyecto de ley de procedimiento de las acciones constitucionales". 1er Informe Comisión
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión General; 13.2. Eliminación del recurso de
amparo del código. L
, op. cit., p. 508.
128Para un estudio acabado de los alcances del hábeas corpus constitucional en nuestro país, véase
T
O
, op. cit., y C
J
, op. cit. De manera más reciente, puede
consultarse además el trabajo de P
M
, op. cit.
129Podría plantearse una duda en torno a la medida cautelar personal contenida en la letra a) del
artículo 155 del Código Procesal Penal, que dispone "la privación de libertad, total o parcial, en su casa
o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal", por cuanto se estaría derechamente en presencia de una privación de libertad mas no ante
una amenaza o perturbación, por lo que en estricto rigor sería -opinión que compartimospotencialmente una hipótesis subsumible en los márgenes del artículo 95 del Código Procesal Penal.
Abona esta conclusión el hecho de que el propio legislador le ha reconocido tal carácter -de medida
que priva de libertad en términos análogos a una prisión preventiva- en el inciso segundo del artículo
348 del Código Procesal Penal, al disponer que "la sentencia que condenare a una pena temporal
deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de
detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo
155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena
impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas
cautelares que hubiere cumplido el condenado".
130Principalmente referido al apercibimiento que contiene el inciso segundo del artículo 33 del
Código Procesal Penal, que en lo medular establece que "se hará saber a los citados el tribunal ante el
cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de
que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no
comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que
quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones [...]".
131Es lo que en doctrina se ha denominado recurso de amparo preventivo (teniendo como correlato
al amparo correctivo, que refiere a hipótesis de privación de libertad), entendiendo por tal "aquel que
persigue poner término o modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse
llegado a constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión, importe una perturbación o amenaza a
su derecho a la libertad personal y seguridad individual", M
yM
, op. cit., p. 438. En el
mismo sentido, T
404; F
D
O
, op. cit., p. 124. N
, op. cit., p. 41; H
V
A
, Humberto, op. cit. (2013), p.
, op. cit. (2014), p. 12.
132El artículo 21 de la Constitución Política de la República en lo pertinente dispone que "todo
individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución
Política de la República o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado. [...]. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor
de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual [...]".
133En este sentido, ambas acciones de amparo (legal y constitucional) tendrían competencia para
subsumir hipótesis de privaciones de libertad, mas no así de amenazas, perturbaciones y restricciones
a dicha garantía, en que el artículo 95 se torna inaplicable.
134F
G
, Miguel Ángel, La nueva justicia penal frente a la Constitución,
LegalPublishing, Santiago, 2006, pp. 42 y 43.
135Como señala Nieva, al analizar el hábeas corpus, "la finalidad es simplemente la comparecencia
del detenido ante el juez, sin más, para que decida sobre su situación personal de privación de libertad.
Por extensión también se suele dedicar el juez a analizar las condiciones de la detención, en
averiguación de malos tratos", N
F
, op. cit., p. 180.
136En el análisis que rodea al hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución, sobre este punto se
suele hablar de que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala Núñez: "el precepto
del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al que se
hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad individual, en
su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley confiere acción
popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que ostente capacidad para parecer en
juicio", N
V
, op. cit., p. 396. En una posición contraria, véase T
O
, op. cit.,
pp. 111 y 112. En lo medular, Tavolari descarta que estemos ante una acción de estas características,
por cuanto "[...] caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto,
sino básicamente el que la titularidad sustancial es compartida, por tener cada cual personal y directo
interés en los resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el hábeas
corpus, desde que el favorecido con un resultado favorable es, exclusivamente el sujeto por quien se
recurre, quedando así, de relieve, la circunstancia de tratarse, meramente, de una amplísima
posibilidad de ejercicio de la acción, de características semejantes a una casi ilimitada agencia
oficiosa". T
O
, op. cit., p. 112. Tesis esta última a la cual nosotros adherimos. Para una
comprensión general de la acción popular en el contexto del proceso penal, véase A
D ,
Teresa, Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América, Marcial Pons, Madrid,
2012, pp. 115 y ss.
137Respecto de la acción constitucional de amparo del artículo 21, en términos de tribunal
competente se habla de la "Corte de Apelaciones respectiva", generándose debate en torno a la
determinación de dicha frase, y la consecuencial determinación de cuál o cuáles de todas las Cortes de
Apelaciones del país sería(n) competente(s) para conocer de una acción interpuesta bajo esa
normativa. Véase C
J
, op. cit., pp. 162 y ss.; T
, op. cit., pp. 129 y ss.;
N
A
, op. cit., pp. 410 y 411; H
V
, op. cit. (2014), pp. 21 y ss.; M
y
M
, op. cit., pp. 447 y ss. En derecho comparado también ha surgido debate en torno a este
punto, especialmente en España, véase G
, Ana, El habeas corpus en España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, pp. 74 y ss., y D D
edición, España, 2011, pp. 127 y ss.
, Luis, Hábeas corpus frente a detenciones ilegales, Bosch, 2ª
138De acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 70 del Código Procesal Penal.
139Por ejemplo, artículos 281 y siguientes del Código Procesal Penal, relativos a la etapa de juicio
oral.
140Artículos 17 y ss., insertos en el Título I, del Código Orgánico de Tribunales, referido al Poder
Judicial y a la Administración de Justicia en General.
141M
P
.F
N
, Oficio Nº 60, Instrucción general que imparte criterios
de actuación aplicables a la etapa de investigación en el proceso penal. Santiago: inédito, 2014, p. 47.
Este oficio mantiene la misma línea de su predecesor, esto es, el Oficio Nº 133/2010, de 31 de marzo
de 2010.
142N
V
, op. cit., p. 385.
143El artículo 281 del Código Procesal Penal dispone que "[...] el juez de garantía hará llegar el auto
de apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
momento en que quedare firme. También pondrá a disposición del tribunal de juicio oral en lo penal las
personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales".
144Con relación a esta tercera etapa del proceso penal, o etapa de juicio oral, esta hipótesis de
clausura de competencia (referida a la dictación de una sentencia definitiva y su consecuencial estado
de ejecutoriada) es la regla general, por cuanto perfectamente podría surgir alguna situación que
ameritase la dictación, por ejemplo, de un sobreseimiento definitivo, que evidentemente también
pondría término a esta etapa procesal. En una opinión diversa, H
, María Inés, y L
, Julián,
Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 208.
145Si se trata de una sentencia definitiva condenatoria, la ejecución de dicha sentencia queda
entregada al Juzgado de Garantía respectivo, con lo cual éste retoma su competencia para dicha
finalidad, tal como lo disponen los artículos 466 y siguientes del Código Procesal Penal.
146En este sentido, N
O
, Raúl, Código Procesal Penal. Códigos Profesionales 2016,
Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2016, p. 106. Quien señala que "es ésta una proyección de esta
función respecto de las garantías no judiciales del imputado". C
S
, Sabas, Manual del
nuevo procedimiento penal, Thomson Reuters, séptima edición, Santiago, 2012, p. 130. A una
conclusión similar debe arribarse en el contexto de un procedimiento de extradición activa, de acuerdo
a las reglas contenidas en los artículos 431 y siguientes del Código Procesal Penal, cuando se trate de
un acusado que se haya restado del desarrollo del juicio oral dirigido en su contra y que se encuentre
en el extranjero. Se trata de una hipótesis similar, por cuanto el tribunal competente en esta etapa del
proceso es el tribunal de juicio oral en lo penal, y, para poder obtener la extradición de dicho acusado,
que permita en definitiva su juzgamiento en Chile, deberá generarse la tramitación de una solicitud de
extradición activa ante el juez de garantía respectivo, que no es otro que aquel que fue competente
previo al inicio de la etapa de juicio oral.
147En nuestra doctrina existen dos posiciones que refieren a la oportunidad en la cual debe tener
lugar la discusión de cautela de garantías. La primera, basada en el inciso primero del artículo 10,
señala que puede tener lugar en cualquier etapa del procedimiento. Defienden esta postura: D
F
, Rodrigo, Medidas cautelares personales en el proceso penal, Librotecnia, tercera edición,
Santiago, 2011, p. 85; C
S
M
, Rodrigo, y H
I
, Francisco, El Código
Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia, Librotecnia, tercera edición actualizada,
Santiago, 2008, p. 27. Por su parte, la segunda postura sostiene que la cautela de garantías sólo puede
tener lugar en las etapas de investigación e intermedia, "antes de que la causa llegue a conocimiento
del tribunal de juicio oral en lo penal, ya que de lo contrario se producirían graves trastornos en la
tramitación de las causas en la etapa de juicio oral", N
O
, op. cit., p. 45. Existen además
argumentos en la historia de tramitación legislativa que vienen a consolidar esta segunda conclusión.
En el mismo sentido, M
yM
, op. cit., p. 169; C
S
, op. cit., p. 46; C
J
, Javier, Introducción al Derecho Procesal Penal chileno, LegalPublishing, 2ª edición, Santiago,
2008, p. 84; H
yL
, op. cit., p. 101; S
A
, Jaime, Problemas del proceso penal.
Investigación, etapa intermedia y procedimientos especiales, Librotecnia, 2ª edición, Santiago, 2015,
pp. 66-67, quien agrega que, de producirse durante el desarrollo del juicio oral alguna situación que
pudiera subsumirse en el inciso segundo del artículo 10, ésta deberá resolverse de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 283 del Código Procesal Penal, mediante la suspensión de la audiencia o del
juicio oral. Nosotros adherimos a esta segunda postura, por cuanto el legislador realiza una atribución
de competencia expresa al juzgado de garantía (sumado al tenor literal del artículo 69 del Código
Procesal Penal), además de coincidir con la solución que debe darse a una situación de cautela
durante el desarrollo mismo de la audiencia de juicio oral, especificando que respecto de todas aquellas
hipótesis que requieran ser cauteladas durante la tercera etapa del proceso, y que no se enmarquen en
el desarrollo mismo de la audiencia de juicio oral, deberán ser conocidas y resultas siempre por el
juzgado de garantía, que es el tribunal materialmente competente -al igual que con el amparo del
artículo 95- para conocer de estas discusiones.
148Para una revisión de la historia del establecimiento de esta norma, L
, op. cit., pp. 333335; P
U
, Emilio, Código Procesal Penal. Anotado y concordado, Editorial Jurídica de
Chile, 3ª edición, Santiago, 2010, p. 85.
149N
V
, al referirse a la legitimación activa para accionar de amparo legal, señala que
"de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 95 del C.P.P., ostentan legitimación activa
para interponer la acción de amparo, en primer lugar, la persona privada de libertad ilegalmente, en su
condición de agraviada por tal actuación ilícita [...]", dando a entender con ello que sólo tendrían tal
aptitud aquellas personas privadas de libertad de manera ilegal, pretiriendo con ello las restantes
finalidades que puede perseguir esta acción de amparo, tal como lo hemos venido destacando. Op. cit.,
p. 389.
150Vid. N
151C
V
, op. cit., p. 389.
J
, op. cit., p. 173.
152Misma situación que ocurre a nivel del amparo constitucional, en las que se ha instado a las
Cortes de Apelaciones a resolver incluso ante la ausencia de informe del recurrido.
153En este sentido, sostiene el Fiscal Nacional que "en el caso especial del artículo 95 del Código
Procesal Penal, los fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo
que debe rechazarse un procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado". Oficio Nº 602014, Instrucción general que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el
proceso penal, de 23 de enero de 2014, p. 50. Compartimos este criterio, en la medida en que sea
factible cumplirlo, pero en ningún caso puede estandarizarse como un requisito sine qua non para la
resolución de una acción de amparo el contar con este informe u opinión del Ministerio Público. Puede
ocurrir que dicho informe u opinión no se evacue en tiempo prudente, o bien derechamente que el
Ministerio Público no tenga injerencia alguna en la situación que esté siendo sometida a conocimiento
del tribunal, como sería el caso de situaciones vinculadas con materias migratorias, y que en que se
han interpuestos amparos legales por privaciones de libertad adoptadas por la Policía de
Investigaciones de Chile en el ejercicio de sus facultades en ese contexto (vid. Rit Nº 576-2014, Ruc Nº
1410004342-5, del Primer Juzgado de Garantía de Santiago), o bien en casos que digan relación con
condenados cumpliendo penas efectivas, respecto de amparos interpuestos a su favor por agresiones
que hayan sufrido por personal de Gendarmería de Chile (vid. Rit Nº 7444-2012, Ruc Nº 1200881971-6,
del Juzgado de Garantía de Temuco).
154N
V
, op. cit., pp. 389 y 390.
155"[...] la Comisión del Senado [...] acordó desarrollar en mayor medida esa garantía, contemplando
una acción rápida, que puede interponerse verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía,
con el objeto de que examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se encontrare el
detenido, así como para que ordene su libertad o adopte las medidas que fueren procedentes [...]". Ibid.
p. 390.
156Vid. N
V
, quien destaca en este punto que "la acción de amparo ante el juez de
garantía podrá ser interpuesta en cualquier tiempo, mientras perdure la privación de detención ilegal".
Ibid.
157En el mismo sentido, véase A
L
, op. cit., p. 26; C
S
M
, Rodrigo,
Manual del Sistema de Justicia Penal, Tomo I, Librotecnia, segunda edición, Santiago, 2000, p. 359. En
un sentido similar, H
I
, Marcelo, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2015, pp. 200 y 201; L
F
, op. cit., pp. 74 y 75.
158En el caso de la medida cautelar personal de detención, la impugnación de su legalidad se
realiza, por regla general, ante el juez de garantía en la audiencia de control de la detención,
incidentando la ilegalidad de la misma. Aquí puede encontrarse una de las razones principales del poco
uso práctico del amparo ante el juez de garantía, por cuanto la audiencia de control de la detención
termina subsumiendo las potenciales discusiones que pudieron plantearse en sede de amparo. En este
sentido, N
F
, op. cit. p. 181. Por su parte, la resolución que dicta el tribunal declarando la
legalidad de la detención -rechazando en consecuencia la incidencia de la defensa- es inimpugnable.
Respecto de la prisión preventiva y de las medidas cautelares personales del artículo 155 del Código
Procesal Penal, se contempla a su respecto la procedencia del recurso de apelación como mecanismo
de impugnación. También se puede citar el rol del recurso de reposición, respecto de aquellas
decisiones adoptadas en audiencia por un tribunal con competencia en materia penal, en las que no
haya precedido debate a la decisión que implique una afectación a la libertad personal y seguridad
individual o bien de aquellas dictadas fuera de audiencia, uno y otro caso, se darían por ejemplo con la
dictación de órdenes de detención basadas en el artículo 127 del Código Procesal Penal. En este
mismo sentido, Núñez indica que "si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, como serían las detenciones y órdenes de prisión emanadas de los jueces de garantía y
tribunales orales en lo penal, o los arrestos decretados por los juzgados civiles, de menores o del
trabajo -según lo establece el inciso final del artículo 95 del C.P.P., antes transcripto-, su ilegalidad e
improcedencia y la correspondiente solicitud de libertad deberá impetrarse al mismo tribunal que la
dictó por la vía de la reposición, o ante las Cortes de Apelaciones respectivas por la vía de la acción de
amparo constitucional", N
V
, op. cit. p. 388.
159Se utiliza este inciso tercero, y la doble vía que allí destacamos, como un argumento a favor de la
procedencia del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución en contra de resoluciones judiciales,
conclusión que no es del todo pacífica, por cuanto a nivel doctrinario y jurisprudencial existen y han
existido pronunciamientos donde derechamente se ha declarado que la acción constitucional de
amparo es improcedente para atacar resoluciones judiciales. En nuestra doctrina, M
y
M
, op. cit., pp. 438 y 439, quienes en apoyo de sus tesis citan a Tavolari. A nivel jurisprudencial
podemos citar: SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 28 de septiembre de 2010, dictada por los ministros
Dahm y Melo, y el abogado integrante Cruchaga, que en lo pertinente resolvió "que los fundamentos
del recurso, no corresponden a aquellos que según el art. 21 CPR hacen admisible una acción de su
especie, toda vez que ésta no es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida
no puede ser acogida a tramitación". Dicha resolución fue revocada por SCS rol Nº 7385-2010, de 7 de
octubre de 2010, disponiéndose por el máximo tribunal que "de conformidad a lo dispuesto en el inciso
final art. 95 CPP, la acción de amparo constitucional es compatible con los otros medios de
impugnación de una resolución judicial, razón por la cual no es motivo para declarar la inadmisibilidad
de un recurso de amparo, el hecho que se haya dirigido contra una decisión jurisdiccional". En el mismo
sentido de este último criterio, sostenido por la Corte Suprema, que es por cierto la tesis a la cual
adherimos, véase también SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, citada por H
V
, op. cit. (2013), p. 422. En doctrina comparada, L
-M
L
, Gustavo, El auténtico
habeas corpus, Colex, Madrid, 1992, pp. 55 y ss.; C
, Alejandro, Garantías constitucionales en el
proceso penal, Hammurabi, 5ª edición, Buenos Aires, 2012, pp. 200 y ss.; S
, op. cit., pp. 161 y
ss.
160N
V
, op. cit., p. 384. "En esta sede jurisdiccional son impugnables por la vía del
amparo únicamente los actos de los particulares o de las autoridades administrativas que importen, en
sentido amplio, 'privación arbitraria y efectiva de la libertad', es decir, cuando ésta sea expedida en los
casos no autorizados por la ley". N
V
, op. cit., p. 387. En el mismo sentido, C
S
, op. cit., pp. 128 y 129; C
J
, op. cit., p. 566; C
S
, op. cit., p. 360;
M
yM
, op. cit., p. 670.
161N
V
, op. cit., p. 389.
162En este punto seguimos lo sostenido por Fernández, que en lo relativo a la diversificación de las
finalidades del amparo legal manifiesta que, "de esta manera, cuando la privación de la libertad
personal ha sido ordenada por un juez, el amparo legal no puede tener por finalidad impugnar su
legalidad, sino cualquiera de los otros objetivos estipulados en el artículo 95, esto es, que el afectado
sea conducido ante el juez; que éste examine las condiciones en que aquél se encuentra,
constituyéndose en el lugar, de ser necesario; que se ordene su libertad; o que el juez adopte las
medidas que estime procedentes. En consecuencia, el amparo legal queda circunscrito para impugnar
privaciones de libertad y en el caso que la decisión provenga de un juez no puede usarse como medio
para impugnar su legalidad. Con ello, asimismo, queda en evidencia que el amparo legal resulta
procedente no sólo en contra de resoluciones judiciales, sino que también respecto de decisiones de
otras autoridades siempre que éstas hayan privado de la libertad personal al afectado". F
G
, Miguel Ángel, Cuestiones constitucionales en torno del Código Procesal Penal, Biblioteca
Fiscalía Nacional, Santiago: inédito, 2003, p. 49. En el mismo sentido, F
G
, op. cit.
(2006)(2006), p. 43.
163Sobre hipótesis de amparos en contra de resoluciones judiciales, véase V
M
,
Mario, "El hábeas corpus en los tribunales", en Revista de Derecho. Derechos y Garantías, Universidad
Finis Terrae, segunda época, año II, Nº 1, 2014, pp. 195-213.
164En una posición diversa, puede consultarse lo señalado por Beca Frei, quien, al explayarse sobre
la procedencia del amparo legal en contra de resoluciones judiciales, señala que "este amparo será
aplicable en los casos en que una persona sea arrestada o detenida sin una orden judicial previa (por
ejemplo, por orden de autoridad administrativa o al ser sorprendida en delito flagrante), o cuando por
cualquier otro motivo se hallare privada de libertad, sea esta privación atribuible a autoridades públicas
o a particulares [...]. Tampoco es competente este tribunal (el juzgado de garantía), como ya se dijera,
en el caso de existir una orden judicial que ordene la privación de libertad". B
F , Juan Pablo, "El
amparo ante la reforma procesal penal", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, XXII, 2001, pp. 215-255, p. 253.
165De lo anterior podría sostenerse que las alternativas no comprendidas en artículo 95 del Código
Procesal Penal deberían quedar incluidas en el artículo 21 de la Constitución y que, en cambio, la
situación prevista en artículo 95 estaría entregada exclusivamente al juzgado que estuviere conociendo
del caso o al que corresponda al lugar donde se encuentre el detenido. Ante lo cual, el Fiscal Nacional
indica que incluso aquellas detenciones contra las cuales es procedente el amparo del artículo 95,
están y siguen estando amparadas por el artículo 21 de la Constitución, y pueden dirigirse ante la Corte
de Apelaciones, que es la magistratura correspondiente, conforme lo establecen los artículos 21 de la
Carta Fundamental y 63 del Código Orgánico de Tribunales, de modo que no es correcto sostener que
el juez de garantía tiene facultad exclusiva de conocer del amparo previsto en artículo 95 del Código
Procesal Penal, M
P
, Oficio Nº 60, op. cit., p. 48.
166Agrega el Fiscal Nacional que, en el caso del amparo especial del artículo 95 del Código Procesal
Penal, los fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo que debe
rechazarse un procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado. Y, si el juez de garantía
acoge la reclamación anterior, su resolución será apelable o no, según si se configuran las causales de
apelación del artículo 370 del Código Procesal Penal, es decir, si ello no ocurre, la resolución del juez
será inapelable, M
P
, Oficio Nº 60, op. cit., p. 50.
167A
L
, op. cit., pp. 18-29.
168Un ejemplo claro de ello es la propia Región Metropolitana, la cual cuenta con dos Cortes de
Apelaciones, la de Santiago y la de San Miguel, por lo que, con relación a algún habitante de la comuna
de Colina que estuviese bajo alguna de las hipótesis del artículo 95 del Código Procesal Penal, cuya
privación de libertad hubiese emanado de una resolución judicial de un juez con competencia distinta a
la penal, y desease por ejemplo que se verificaren las condiciones bajo las cuales se encuentra privado
de libertad, de sostener la tesis restringida, deberíamos entender que, si desea accionar de amparo,
sólo tendría la vía constitucional ante la Corte de Apelaciones respectiva, en este caso, la Corte de
Apelaciones de Santiago. En cambio, al sostener la tesis amplia aquí defendida, dicha persona podría
perfectamente accionar ante el Juzgado de Garantía de Colina, que correspondería al tribunal del lugar
donde se encuentra privada de libertad, teniendo siempre a salvo la posibilidad de optar por la acción
constitucional, si así lo desease.
169N
V
, op. cit., p. 388.
170Artículos 83, 85, 129, 130 y 131 del Código Procesal Penal.
171En este sentido, véase P
R
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 385.
, Guillermo, El recurso de apelación y la consulta,
172C
P
, Álex, Manual. El nuevo sistema procesal penal chileno, 5ª edición, Thomson
Reuters, Santiago, 2009, p. 106. Estas detenciones provenientes de autoridades que no ejercen
jurisdicción han sido esencialmente sometidas a discusión en la audiencia de control de la detención, lo
que explica en gran medida la baja utilización del amparo del artículo 95 en comparación con dicha
audiencia.
173A nivel práctico, lo vinculado a decisiones administrativas en materia de migración ha dado lugar
a la interposición de acciones de amparo ante las Cortes de Apelaciones respectivas. Ello no obsta a la
procedencia de la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, en la medida en que nos
encontremos ante una privación de libertad, que, como sabemos, es una hipótesis común tanto para el
amparo legal como para el hábeas corpus constitucional.
174Sobre este punto, Cerda San Martín y Hermosilla Iriarte citan el caso de una audiencia de control
de detención, de fecha 20 de diciembre de 2001, Rit Nº 263-2001, ante el Juzgado de Garantía de
Curicó, instancia en la cual la defensa dedujo la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal, y que, en lo relativo a la superposición a la que hacemos alusión, la defensa "sostuvo [...] que
los hechos que dieron lugar a la formación de causa son constitutivos de un hurto del art. 446 Nº 3 del
CP y no de robo con fuerza en las cosas de especies que se encuentran en bienes nacionales de uso
público, por lo que según el art. 124 CPP (en la redacción que tenía a esa época), excluye la posibilidad
de privar de libertad para los delitos sancionados tan sólo con penas de presidio menor en sus grados
medio a mínimo. Solicitó se acogiera el amparo y dispusiera la libertad de sus representados, en razón
de que el delito no ameritaba detención. El juez de garantía [...] estima que, por razones meramente
procesales, rechaza el recurso interpuesto por el señor defensor, por cuanto se encuentran en
audiencia en la hipótesis que contempla el art. 132 del CPP, norma que no se relaciona con el art. 95
del CPP, por cuanto esta última se refiere al hecho de que una persona se encuentre privada de
libertad y sea conducida sin demora ante el juez de garantía, o la otra hipótesis es que se constituya, si
fuera necesario, en el lugar en que ella estuviere. Entiende el juez que el art. 95 se refiere a otras
situaciones que pueden ser por ejemplo: el secuestro de una persona, que se encuentre retenido
ilegalmente en un centro comercial, en un centro público, en un centro judicial, sin ninguna orden
judicial, etc.; pero en cambio, la situación del art. 132 se refiere a la comparecencia judicial, como dice
el epígrafe de la citada norma; en consecuencia, los imputados se encuentran en presencia del juez,
los que fueron detenidos por un delito flagrante, todavía no se ve la formalización ni la petición de
medidas cautelares, y este tribunal en uso del art. 132 va a examinar lo que más adelante solicite el
Ministerio Público". C
S M
yH
I
, op. cit., p. 101.
175Sostiene Paredes que "tanto el recurso de amparo constitucional e incluso su análogo regulado
en el artículo 95 del CPP han perdido importancia en términos cuantitativos, en la medida que el
proceso penal ordinario prevé mecanismos expeditos con una base institucional mucho más sólida para
tutelar los derechos de los imputados frente al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado". Continúa
dicho autor señalando que "[...] el CPP establece un mecanismo procesal bastante expedito para la
protección de cualquier vulneración de derechos fundamentales [...] con esta finalidad, el artículo 10
regula la cautela de garantías [...]. Resulta obvio que, por ser un mecanismo más expedito y
especializado, es el procedimiento más utilizado por los Defensores Públicos, pues el artículo 38 del
mismo cuerpo legal, al establecer el plazo para dictar las resoluciones, señala que las cuestiones
debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella y las presentaciones escritas serán resueltas
por el tribunal antes de veinticuatro horas siguientes a su recepción", P
P
, op. cit., p.
115. No compartimos las últimas afirmaciones, ya que las finalidades de la cautela de garantías
(artículo 10) y el amparo (artículo 95) son diversas (tal como consta en la historia del establecimiento de
la ley), y además por el hecho de que la tramitación del amparo de rango legal no se circunscribe
únicamente a petición/resolución por escrito, pudiendo perfectamente discutirse en audiencia fijada al
efecto (que será agendada con la misma celeridad que aquella destacada para la cautela de garantías).
Para una mayor comprensión de los alcances del artículo 10, C
J
, op. cit., pp. 84 y ss.;
H
yL
, op. cit., pp. 101 y ss.; S
A
, op. cit., pp. 65 y ss., quien destaca que "el
artículo 10 del Código fue concebido y cobra sentido en los casos en los que el imputado, desde un
punto de vista personal, se encuentra impedido de exteriorizar su voluntad y de comprender los efectos
de la imputación penal seguida en su contra [...]", op. cit., p. 84.
176Resolución dictada por el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, en causa Rit Nº 576-2014,
Ruc Nº 1410004342-5, de 11 de febrero de 2014, ante recurso de apelación presentado en contra de la
resolución de dicho tribunal en orden a rechazar una acción de amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal interpuesta ante él.
177Del mismo parecer es Beca Frei, quien sostiene la posibilidad de impugnar la resolución dictada
por el Juzgado de Garantía en conocimiento de un amparo del artículo 95, manifestando al respecto
que "[...] a falta de una regulación legal especial, habrá que recurrir a las normas generales. Así, los
amparos conocidos por los tribunales de garantía debieran ser tramitados en una audiencia oral y
pública, siendo posible requerir la intervención del tribunal, y en consecuencia, solicitar la realización de
la audiencia, por cualquier medio, sea este oral u escrito, y por cualquier persona, sea el afectado u
otra persona a su nombre. La sentencia del Tribunal de Garantía será apelable ante la Corte de
Apelaciones, conforme a lo dispuesto en la letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, por
cuanto pondría término al procedimiento", B
F , op. cit., pp. 254 y 255. También en esta línea,
N
V
, op. cit., p. 391, quien toma como respaldo a sus conclusiones lo establecido en el
Instructivo General Nº 51, contenido en el Oficio Nº 105, evacuado por el Fiscal Nacional el 20 de
marzo de 2001, y que fue reemplazo después por el Oficio Nº 60-2014, donde se mantiene la misma
postura argumentativa defendida por el autor.
178"[...] Que, si bien, se ha deducido la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, la que ha
sido rechazada, en la especie, los recurrentes presentan una situación de restricción de libertad, por lo
cual a su favor procede la tutela de garantías que los juzgados deben otorgar al ser requeridos. De este
modo, no obstante, existir la alternativa del recurso de amparo consagrado en la Constitución Política
de la República, en este caso, la vía deducida ante el Juzgado de Garantía y su decisión, ha significado
el término del procedimiento, razón por la cual conforme al artículo 370 letra a) del Código Procesal
Penal, la resolución impugnada es susceptible de apelación [...] se acoge el recurso de hecho deducido
[...] y se declara que la resolución dictada en audiencia de 11 de febrero pasado es apelable y, en
consecuencia, se concede el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes". SCA Santiago, Rit
Nº 463-2014, de 25 de febrero de 2014.
179En el mismo sentido, véase N
V
, op. cit., p. 391.
180Q
F
, en esta línea, también menciona las normas contenidas en el Código de
Procedimiento Penal, artículos 306 y siguientes, como parte de aquellas que regulan el recurso de
amparo, junto con lo establecido en el auto acordado de 1932. Op. cit., p. 252.
181M
yM
entienden plenamente aplicable a la tramitación del recurso de amparo
la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que "el recurso de amparo se
encuentra regulado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, en el título V de la
Primera Parte del libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el acordado de 19
de diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo",
op. cit., p. 435.
182F
G
, op. cit. (2007), p. 30. El mismo autor sostiene que "el Habeas Corpus,
creado y contemplado en el artículo 21 de la Constitución, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo
Código Procesal Penal, lo cual implica que también mantienen su vigencia las normas complementarias
contenidas en el Código de Procedimiento Penal [...]. De esta manera y consecuencialmente, las
disposiciones del Código Antiguo irán perdiendo su vigencia, salvo aquellas que sigan rigiendo asuntos
acaecidos incluso bajo la vigencia del Nuevo Código, como es el caso de las normas que, en los
artículos 306º y siguientes regulan el procedimiento de amparo", op. cit. (2003), p. 51.
183A
L
, op. cit., p. 27.
184B
F , op. cit., pp. 251 y 252. Agrega este autor que "en el caso de los amparos conocidos
por las Cortes de Apelaciones éstos debieran tramitarse conforme a las normas generales de
tramitación en las Cortes de Apelaciones, con la salvedad de la prohibición de suspender la vista de la
causa, establecida en el Código de Procedimiento Civil, y las cuestiones reguladas en el Auto Acordado
de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932. La sentencia de la Corte de Apelaciones será
apelable ante la E. Corte Suprema, en razón de lo establecido en el Código Orgánico de Tribunales".
Ibid. p. 255. En el mismo sentido, C
S
, Jorge, Curso de Derecho Procesal, Tomo VIII,
Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, pp. 142 y 143.
185P
P
, op. cit., p. 113.
186SCS rol Nº 3949-2005, de 17 de octubre de 2005, recaída sobre recurso de hecho interpuesto en
contra de la resolución de una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó por
extemporáneo el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que, a su vez, negó lugar
al recurso de amparo.
187La Corte Suprema ha ratificado este criterio, pudiendo citar al efecto SCS rol Nº 9638-2014, de 29
de mayo de 2014, que en su considerando 4º sostuvo lo siguiente: "Que, en primer término, no se
equivocan los Ministros informantes cuando sostienen que el Código de Procedimiento Penal no ha
sido derogado orgánicamente ni por el legislador ni por el constituyente -aun cuando sí irá cayendo
paulatinamente en desuso-, ya que el primero sólo ha establecido en el artículo 483 del Código
Procesal Penal que las disposiciones de este texto se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia, mientras que el segundo, en la 8ª disposición transitoria,
estatuye que el capítulo VII de la Constitución, 'Ministerio Público', la ley orgánica constitucional del
Ministerio Público y las leyes que complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de
Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos
con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones. De esa manera ni el Código Procesal
Penal ni la Constitución derogan expresa o tácitamente la ley procesal a que se sujetan los hechos
anteriores a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Mas al disponer el legislador ordinario y
constitucional que aquellos hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal se regirán por este ordenamiento, ello implica, a contrario sensu, que los mismos no se
someten al Código de Procedimiento Penal, pues mal podría disponerse o permitirse que el mismo
hecho o negocio jurídico sea conocido y resuelto mediante dos procedimientos diametralmente
opuestos -uno de corte inquisitivo y otro acusatorio-. Y en ese orden de ideas, siendo el articulado del
procedimiento de amparo (contenido en el Título V, 'Del procedimiento de amparo'), parte de la
normativa procedimental con la que el Código de Procedimiento Penal regula el sumario del antiguo
juicio criminal (al incluirse en la primera parte 'Del Sumario', de su Libro 11 'Del juicio ordinario sobre
crimen o simple delito'), tal preceptiva adjetiva, sin perjuicio que antes haya servido junto al Auto
Acordado de esta Corte para ordenar la tramitación de la acción constitucional de amparo, no puede
actualmente gobernar procedimentalmente hechos hoy sujetos a las disposiciones del Código Procesal
Penal", citado por V
L
, op. cit., p. 355.
188La información recogida en torno a la discusión parlamentaria en comento, a la cual se hace
alusión en el presente trabajo, dice relación con el Boletín Nº 1630-07-1, cuyo texto íntegro se obtuvo
desde el enlacehttp://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?anio=2000, correspondiendo a la Ley Nº
19.696, de 12 de octubre del año 2000. Puede también revisarse en este punto, P
U
,
op. cit., pp. 124 y 125; L
M
et al., op. cit., pp. 500-517; V
A
, Paulino, "El
recurso o acción constitucional de amparo y el recurso o acción legal de amparo en el Código Procesal
Penal", en Revista de Derecho Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, volumen 63, 2001, pp. 402-427.
189Cuenta en Sesión 05, Legislatura 342.
190Legislatura 342, Sesión 07.
191"En esos términos, la Comisión Mixta aprobó el artículo 95 que sugeriremos oportunamente por la
unanimidad de sus integrantes, HH. Senadores señores Díez, Chadwick, Hamilton, Silva y Viera-Gallo y
HH. Diputados señoras Guzmán y Soto y señores Elgueta y Luksic".
192F
G
, op. cit. (2003), p. 52.
193N
V
, op. cit., p. 392. En este mismo sentido, V
A
concluye que "los
derechos constitucionales y legales a la libertad personal y seguridad individual no sólo están
suficientemente asegurados por el Recurso o Acción de Amparo Constitucional del art. 21 de la Carta
Fundamental sino además, por el recurso o acción del art. 95 del Código Procesal Penal, siendo el
afectado en su situación concreta quien deberá optar por ejercer uno u otro recurso o acción
constitucional o legal", op. cit., p. 427.
194F
G
, op. cit. (2003), p. 52.
195"Si la causal invocada como fundamento de la acción de amparo hiciere procedente su
interposición ante el juez de garantía, ello no impide que el afectado pueda optar a ejercerla
directamente ante la Corte de Apelaciones en uso del derecho que le otorga el artículo 21 de la
Constitución Política". N
V
, op. cit., p. 392.
196Como ejemplo de esta situación, en la cual se acciona primeramente de amparo legal y luego se
insta por recurrir de amparo constitucional, podemos citar la causa del Juzgado de Garantía de
Chiguayante, Rit Nº 1433-2014, Ruc Nº 1410024025, donde con fecha 19 de noviembre de 2014 se
llevó a efecto audiencia de amparo de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal, en atención a
que el actual amparado había sido trasladado desde el Centro de Internación Provisoria, previa
autorización del Tribunal de Garantía, al CIP de Temuco, pues habría tenido conocimiento de
amenazas en contra de él de atentar en contra de su vida. La defensa del amparado sostuvo que el
amparado jamás ha sido amenazado y que deseaba mantenerse en Coronel. El juez de garantía
rechazó el recurso de amparo y ordenó se le trasladara al CIP de la Araucanía. Ante ello, la defensa
luego presentó recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Concepción (tramitación bajo el rol
Nº 207-2014), que resolvió el rechazo de dicho recurso con fecha 26 de noviembre de 2014.
197N
V
, op. cit., p. 393.
198En el mismo sentido, véanse V
A
, op. cit., p. 427; A
Procesal Penal, Editorial Metropolitana, Santiago, 2001, p. 202; F
op. cit. (2003)(2003), p. 49.
199Vid. V
A
, Paulino, op. cit., p. 427.
A
G
, Cristián, Código
, Miguel Ángel,
C
T
P
A
A continuación procederemos a estudiar las principales materias que han dado lugar
a la interposición de hábeas corpus en nuestro país, en el contexto de la vigencia de
la reforma procesal penal. Se han tomado diversos recursos, de manera aleatoria a lo
largo de este período de tiempo, para de esa manera lograr detectar cuáles son las
temáticas más recurrentes por los intervinientes a la hora de utilizar este mecanismo
constitucional.
Dentro de las temáticas que pasaremos a analizar se encuentran las siguientes:
— Entradas y registros de lugares cerrados.
— Ampliación del plazo de detención.
— Apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, notificaciones y
citaciones.
— Ilegalidad de la detención.
— Órdenes de detención.
— Prisión preventiva.
— Sentencia definitiva condenatoria.
— Resoluciones dictadas por Cortes de Apelaciones (artículo 66 del Código
Orgánico de Tribunales).
— Formalización de la investigación.
1. E
En lo que dice relación con actuaciones realizadas en lugares cerrados, se han
interpuesto amparos por quienes se sienten amenazados ante la ejecución de una
orden judicial de entrada y registro, de acuerdo al tenor de los artículos 205 y
siguientes del Código Procesal Penal. En general, las Cortes de Apelaciones han
optado por el rechazo de este tipo de amparos, por entender que la orden en cuestión
ha emanado de una autoridad judicial competente y que la ejecución de la misma por
parte de la policía se enmarca dentro de dichos parámetros legales. Así, una fórmula
recurrente es aquella que utiliza el tenor del artículo 21 de la Constitución Política de
la República, descartando la concurrencia de cada una de las hipótesis allí contenidas
para fundar el rechazo de la acción intentada. En este sentido, a modo ejemplar,
podemos citar la resolución de la Corte de Apelaciones de Temuco respecto de una
acción de amparo interpuesta por comuneros de Temucuicui, comuna de Ercilla,
Temuco, por una serie de actuaciones policiales que significaron entradas y registros
a sus domicilios. Dicha corte rechazó la acción de amparo, indicando que "las
supuestas amenazas de privación de libertad han sido dictada[s] por autoridad
competente, no encontrándose los amparados actualmente arrestado[s], detenido[s] o
preso[s] con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, como así
tampoco sufriendo ilegítimamente privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal o seguridad individual [...]"200.
En esta misma línea, la Corte de Apelaciones de Talca rechazó un amparo
interpuesto en contra de la jueza de garantía de Parral, de momento que autorizó la
entrada y registro de un inmueble, a petición del fiscal del Ministerio Público a cargo
de la investigación. El motivo del rechazo mantiene el criterio anterior, especificando:
"Que de los antecedentes reseñados anteriormente se colige que la actuaciones
decretadas por la Juez recurrida en la causa que se individualiza se enmarcan en las
normas contenidas en los artículos 9º, 205, 207, 217, 230 y 236 del Código ya citado
que rigen formalmente la entrada y registro a un lugar cerrado y la incautación de
objetos y documentos relacionados con los hechos investigados [...] cuyas órdenes
fueron libradas a solicitud del Fiscal, sin previa comunicación, de las que no se
advierte que afectaren la libertad personal y seguridad individual del recurrente"201.
Criterio que fue ratificado por la Corte Suprema en conocimiento del recurso de
apelación interpuesto, utilizando el argumento que ya destacamos previamente, en el
sentido de que "los hechos en que se funda el amparo no son constitutivos de
ninguna de las situaciones previstas en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, que autorizan para recurrir por esta vía, puesto que ellos no amagan en
forma alguna la libertad personal ni la seguridad individual del amparado, se declara
inadmisible el recurso de amparo"202. Así, el criterio adoptado por las cortes ante
amparos interpuestos en contra de autorizaciones de entrada y registros, solicitadas
en tiempo y forma por los fiscales del Ministerio Público, ha sido de rechazarlas
constantemente, por entender que dichas órdenes han sido dictadas "por Juez
competente en el ejercicio de sus funciones, teniendo facultades para ello y habiendo
ponderado los antecedentes aportados por la señora Fiscal a cargo de la
investigación, no es posible tener por fehacientemente establecida la existencia de
alguna privación, perturbación o amenaza ilegítimas a libertad personal o seguridad
individual del amparado, ya sea actual o eventual, que ameriten la adopción de
alguna medida cautelar por la vía del presente recurso"203.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Arica ha resuelto, en un caso en
que se omitió levantar el acta de autorización del propietario para el ingreso y registro
de su inmueble, que "las consecuencias jurídicas de la omisión anotada no
corresponde que sean determinadas en esta sede, sino en la causa penal respectiva
y por el tribunal a cargo de la misma, ya que no se constata una vinculación directa
entre tal irregularidad y la eventual afectación de la libertad o seguridad individual de
la amparada. En dichas condiciones, esta Corte no tiene ninguna medida que adoptar
en el amparo de los derechos del recurrente, pues no se ha determinado la existencia
de una infracción a la Constitución o a las leyes, que atente de un modo directo y
necesario con las garantías constitucionales que denunció como afectadas"204.
Ahora bien, referido a una acción de amparo interpuesta por quien se entendía
amenazado en el ejercicio de sus garantías de libertad personal y seguridad
individual, por el hecho de haber sido rematado su inmueble, alegando que en el
proceso de adjudicación de dicho inmueble a un tercero no se habría cumplido con
todas las exigencias legales, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó dicha
acción, argumentando que "el ámbito de protección que concede la acción de
amparo, de carácter excepcional y extraordinario, está limitado a las circunstancias
referidas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal o sus símiles en las
que como consecuencia directa de una orden judicial se afecta la libertad ambulatoria
de quien recurre, y no puede extenderse a casos como el de la especie en la que si
bien se limita la libertad de tránsito y permanencia de una persona en un lugar
determinado, una propiedad, esto lo es como consecuencia de incumplimientos
comerciales que se tradujeron en la consecución de un procedimiento judicial que
deriva en la venta forzada del inmueble y la dictación de la respectiva orden de
desalojo"205.
La regla general de rechazo de acciones de amparo encuentra excepciones
esencialmente en investigaciones vinculadas a delitos tipificados en la Ley Nº 20.000
y en la Ley sobre Control de Armas, y su vinculación con hipótesis de flagrancia como
justificación de ingreso, registro e incautación en lugares cerrados, cuando no existe
orden judicial que lo autorice. En esta línea, ha sido fundamental el rol que ha jugado
la Corte Suprema en conocimiento de las apelaciones interpuestas respecto de las
resoluciones dictadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en conocimiento de
los amparos deducidos ante ellas, siendo determinante en esta línea jurisprudencial el
rol del ministro Milton Juica Arancibia. Podemos citar, a modo ejemplar, primeramente
un caso del año 2016, referido a un procedimiento policial que decantó en una
entrada, registro e incautación en lugar cerrado, sin mediar orden judicial, motivado
por una presunta transacción de drogas. En particular, la Sala Penal resolvió,
revocando la decisión precedente de la Corte de Apelaciones de San Miguel, lo
siguiente: "[...] Que, como se advierte de los antecedentes recabados, es un hecho
cierto que el domicilio de la amparada fue allanado por personal policial, lo que es
demostrativo de la existencia de una actuación intrusiva que afectó, con violencia, su
libertad personal y seguridad individual, sin que hasta la fecha Carabineros de Chile
haya dado una explicación satisfactoria y coherente acerca de sus motivaciones para
entrar al inmueble [...], registrar la propiedad e incautar dinero, nada de lo cual parece
estar en conocimiento del Ministerio Público, como se desprende de lo informado por
el Fiscal Regional [...]. Que, en los hechos, ha existido, según los antecedentes
disponibles, una actuación ilícita por parte del ente policial, razón por la cual esta
Corte se ve en la necesidad de acoger el recurso presentado para el efecto de
decretar las medidas tutelares que el caso amerita [...]"206.
Ese mismo año, respecto de un delito de cultivo de plantas del género cannabis
sativa (artículo 8º de la Ley Nº 20.000), la Corte Suprema revoca la decisión de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, acogiendo en definitiva el amparo interpuesto,
con base en que "de los antecedentes expuestos por la recurrida en su informe no
aparecen elementos suficientes que justifiquen la entrada y registro del domicilio del
amparado. En efecto, el avistamiento de plantas de Cannabis Sativa desde la calle
durante un patrullaje preventivo —realizado con fines diversos, conforme se expone—
no habilita para el ingreso al inmueble y ni para la detención del amparado, sin
siquiera solicitar previamente instrucciones al ente encargado de la persecución
penal, cuya posterior resolución da cuenta de la falta de proporcionalidad del actuar
policial, ya que los indicios presuntamente apreciados no eran suficientes para
justificar el ejercicio de las facultades de actuación autónoma invocadas"207.
Respecto de delitos de la Ley de Armas, se ha resuelto:
"[...] Que, al informar el recurso, Carabineros de la 50ª Comisaría de San Joaquín indicaron
que el día señalado en el amparo se produjo el ingreso denunciado al domicilio de la
afectada, en el marco de una persecución policial a un sujeto desconocido, sorprendido en
forma flagrante portando un arma de fuego en la vía pública. Que en el referido informe la
autoridad recurrida reconoce, entonces, el hecho que motiva el presente arbitrio,
justificando su proceder en la existencia de un delito flagrante, lo que habría dado pie a la
iniciativa policial en orden a seguir e intentar alcanzar al infractor. Sin embargo, la
exposición de hechos contenida en el informe aparece como insuficiente para los fines
propuestos, ya que de ellos no aparece claramente la hipótesis que se invoca y que permite
el recurso extraordinario a la vía del ingreso a lugares cerrados sin autorización de sus
propietarios o encargados o de la autoridad competente, desde que no da cuenta de una
persecución del sujeto transgresor en carácter de 'actual', como lo exige la norma invocada
por la entidad informante; el hallazgo del arma de fuego carece de vinculación con el
domicilio allanado o sus ocupantes y el individuo perseguido no fue habido, situaciones
todas que permiten concluir que la actuación policial fue al margen de la legalidad vigente.
Que, en tales condiciones, es un hecho cierto que el domicilio de la amparada fue allanado
por personal policial, lo que es demostrativo de la existencia de una actuación intrusiva que
afectó, con violencia, su libertad personal y seguridad individual, sin que las razones dadas
sean satisfactorias y coherentes, por lo que al haberse constatado una actuación al margen
de las normas legales por parte del ente policial, esta Corte se ve en la necesidad de
acoger el recurso presentado para el efecto de decretar las medidas tutelares que el caso
amerita [...]"208.
En la misma línea, ahondando en los requisitos exigibles para actuar sin orden
judicial y sin autorización del propietario del inmueble, la Corte Suprema ha señalado
que
"[...] el Código Procesal Penal, en virtud de lo expuesto en el numeral 5º del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, regula de manera estricta las hipótesis en que las
policías se encuentran facultadas para ingresar a un domicilio. En materia de entrada y
registro, es importante tener presente que puede llevarse a cabo en lugares cerrados, sólo
con consentimiento de su propietario o encargado o con autorización judicial, pedida por el
fiscal. El Código Procesal Penal, además, contempla la posibilidad que la policía ingrese sin
estas condiciones previas sólo cuando las llamadas de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está
cometiendo un delito, cuyo no es el caso. Ahora, el otorgamiento de una orden de registro
no autoriza a la policía para omitir la solicitud de ingreso al propietario o encargado, sino
que solo la faculta para que en caso de negativa pueda válidamente ingresar. Que, en el
caso de autos, la policía de Carabineros de Chile no solo ingresa a un domicilio al cual no
tenía autorización para hacerlo [...], sino que además lo hace sin solicitar la autorización de
ingreso al propietario o encargado del inmueble, limitándose, como lo reconoce
expresamente en su informe, a descerrajar las puertas del antejardín y de acceso al
inmueble e ingresar al inmueble. Que, como es posible advertir de lo que se ha venido
señalando, la diligencia realizada por funcionarios de Carabineros constituyó una ilegalidad
pues excedió el marco en que la ley le faculta para actuar, sin que dicha conclusión pueda
ser desvirtuada con una alegación que tenga como excusa la existencia de un error en el
proceder policial, no sólo por el carácter profesional que debe tener la policía en su actuar,
sino porque además, en el caso de autos, la existencia de una investigación previa anterior
en varios meses inhibe dicha justificación"209.
2. A
Otra materia que ha dado paso a la interposición de acciones de amparo en contra
de jueces de garantía ha sido aquella contenida en el inciso segundo del artículo 132
del Código Procesal Penal, que dispone que:
"En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente
facultado por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las
medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios
y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere
procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la
forma señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días,
con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de
detención cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida".
Entonces se lleva a conocimiento de la Corte de Apelaciones respectiva el empleo
de una facultad que la propia ley le ha concedido a los jueces de garantía, a petición
del Ministerio Público, cada vez que quien se ve afectado por la misma estima que
dicho tribunal ha actuado fuera de los márgenes legales, o bien que los antecedentes
tenidos en vista para decidir en ese sentido —ampliando la detención— no son
suficientes para ello.
Podemos citar un caso discutido ante la Corte de Apelaciones de Concepción, en
donde se resolvió lo siguiente:
"Primero: Que de la regla contenida en el artículo 132 inciso segundo del Código Procesal
Penal, se desprende que el Juez de Garantía cuenta con facultades para ampliar el plazo
de detención hasta por tres días, en el caso que el agente del Ministerio Público no contare
con los antecedentes necesarios para formalizar la investigación.
Pues bien, consta de lo obrado en la audiencia de control de detención de fecha 20 de
agosto en curso, que la Juez recurrida hizo uso de la facultad anotada en mérito de los
antecedentes que le señaló el Fiscal, lo que implica que su actuación se ajustó a la norma
en comento, por lo que no cabe discurrir aquí que aquella hubiere obrado con infracción a
lo dispuesto en la Constitución o en la ley. Otra cosa es que se cuestione el valor de
convicción de tales antecedentes, empero esto es una materia que escapa del ámbito de la
acción constitucional que aquí se revisa"210.
En relación con este mismo tema, la Ley Nº 18.314, que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, en su artículo 11 contempla la posibilidad de que el juez
de garantía, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, pueda ampliar hasta por
diez días el plazo de detención211, normativa que también ha dado lugar a la
interposición de amparos, siguiendo la misma línea argumentativa que en los casos
dados por la regla general del artículo 132 del Código Procesal Penal. Interesante
resulta constatar que, a propósito de esta regulación excepcional, se han planteado
discusiones en torno a la preeminencia de la misma versus el estatuto contenido para
los adolescentes en la Ley Nº 20.084. Esta hipótesis se planteó en un recurso de
amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Temuco, en una causa en la cual
se invocó la Ley Nº 18.314, y en la que, dentro de los imputados, se encontraban
adultos e imputados adolescentes.
Así, primeramente, en cuanto a la discusión de la ampliación de la detención por
parte de la jueza recurrida, la Corte de Temuco, siguiendo la línea sostenida por el
caso antes citado, estableció que "respecto de la situación referida a los imputados
mayores de edad [...], la señora magistrado recurrida, al disponer la ampliación del
plazo para que éstos fueran puestos a su disposición, dio cabal cumplimiento a las
exigencias del artículo 11 de la Ley Nº 18.314, estatuto jurídico en virtud del cual
están siendo investigados. Así, dispuso su inmediato traslado hasta un centro
penitenciario y ordenó que un facultativo del Servicio Médico Legal procediera a
examinarlos todo los días que comprendió la extensión del plazo en cuestión"212, por
lo que en dicho punto el amparo no es acogido, ratificando el actuar de la jueza
recurrida dentro de las facultades que le confiere la ley.
Luego, en relación al argumento de preeminencia de estatuto de la Ley de
Responsabilidad Penal Adolescente por sobre aquella que regula las conductas
terroristas, como razón para entender que la ampliación decretada por la juez de
garantía atentaría contra las garantías protegidas por la acción de amparo, la corte
descarta esta situación, con base en lo siguiente:
"Que en el caso del adolescente imputado [...] en que la defensa invoca la
preeminencia de la Ley Nº 20.084 por sobre las disposiciones de la Ley 18.413, y por
lo tanto no tendría cabida la extensión del plazo para ser puesto a disposición del juez
de garantía competente, cabe hacer presente, que lo que se reclama ha sido
autorizado por el legislador en el artículo 11 de este último cuerpo legal, dada la
peligrosidad que lleva envuelto el delito terrorista en consideración a que atenta
contra la base de un estado de derecho. En otras palabras, la Ley Nº 18.413
constituye un estatuto jurídico excepcionalísimo, que contiene o se le aplican normas
tanto sustantivas, delitos tipificados en el Código Penal, con penas aumentadas;
como también de procedimiento, como la reclamada por la recurrente o las reglas
particulares establecidas en el artículo 19 Nº 7 letra e) de la Constitución Política de la
República, respecto de la prisión preventiva; que tienen validez sólo cuando se ha
invocado dicha ley y que gozan de preferencia sobre cualquier otro cuerpo legal. Sin
embargo, en todas aquellas situaciones no previstas en este marco jurídico
excepcional, tienen plena aplicación las reglas especiales contenidas en la Ley
Nº 20.084 para los imputados menores de edad", con lo cual también descarta la
procedencia del amparo intentado, al no compartir el argumento de prevalencia del
estatuto adolescente por sobre la regulación de conductas terroristas de la Ley
Nº 18.314.
Ahora bien, en la ejecución de la ampliación de la detención, en otra línea de
argumentos planteadas por la defensa en la acción de amparo interpuesta, la corte
repara que el propio artículo 11 de la Ley Nº 18.314 dispone, como condiciones para
decretar la ampliación del plazo de detención, el hecho de que se disponga en forma
inmediata el ingreso del detenido a un centro penitenciario, "situación que en el caso
del imputado adolescente [...], según se planteó en estrados por la defensa y que no
fue controvertido por los fiscales del Ministerio Público, se llevó a cabo derivándolo a
un recinto penal para adultos, donde por su minoría de edad no fue recibido, lo que le
significó pernoctar en un recinto policial, por lo que al día siguiente el tribunal
advirtiendo la situación anómala, ordenó su ingreso al centro de internación de
menores de Chol Chol. Dicha actuación llevada a cabo por la juez, atenta contra el
deber de velar por la debida protección de los detenidos que expresamente le impone
el artículo 11 inciso tercero de la Ley Nº 18.314".
Esta situación llevó a la corte a acoger en este punto la acción de amparo, por
cuanto "no se observó por parte de la juez que autorizó dicha medida excepcional, las
formalidades en su ejecución, por lo cual deberá necesariamente acogerse la acción
de amparo constitucional deducida en favor del imputado [...], para el sólo [sic] efecto
de lo previsto en el artículo 11 inciso tercero de la Ley Nº 18.413. No obstante lo
anterior, no se alterará la situación procesal que le afecta, la cual, por lo demás, fue
revisada en sede de garantía".
Al igual que en la Ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su
penalidad, la Ley Nº 20.000 en su artículo 39 dispone que: "Tratándose de la
investigación de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso
segundo del artículo 132 del Código Procesal Penal podrá ser ampliado por el juez de
garantía hasta por el término de cinco días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser
conducente para el éxito de alguna diligencia. El juez se pronunciará de inmediato
sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta de conformidad con lo
prevenido en el artículo 9º del Código Procesal Penal"213. Esta norma, en cuanto a
su aplicación, ha dado pie a la interposición de amparos en el escenario en que la
ampliación se ha producido sin realización de audiencia ante el juez de garantía.
En los inicios de la reforma procesal penal, podemos encontrar pronunciamientos
favorables al recurrente, como por ejemplo la decisión de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, que en el año 2005 resolvió:
"[...] Presentado[s] los detenidos a la autoridad judicial, debió procederse a la audiencia
mencionada en el artículo 132, y durante el transcurso de la misma, sino [sic] fuera
procedente formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares, por no contarse con
los antecedentes, debió el Ministerio Público solicitar la ampliación del plazo de detención
hasta por cinco días como lo faculta el artículo 39 de la Ley Nº 20.000 y proceder en la
forma antes mencionada, prescindiéndose de la audiencia, vulnera los derechos de los
imputados, puesto que han estado privados de su libertad por un plazo mayor al que la ley
establece, sin contar con su defensa, sin que sea procedente entender que una simple
solicitud telefónica o por otra vía expedita de ampliación de detención, permita prescindir
del procedimiento señalado en el artículo 132 del Código Procesal Penal y además,
ampliada la detención en la forma que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso
a un establecimiento penitenciario, se vulnera el artículo 133 de la misma normativa, toda
vez que los amparados siguieron a disposición de la autoridad que los privó de la libertad,
por orden del Juez de Garantía"214.
En un sentido diverso, la Corte de Apelaciones de Iquique, rechazando un recurso
de amparo, resolvió:
"[...] Que el acontecimiento en definitiva consiste, según el recurrente, en que el imputado
fue detenido el día 3 de febrero aproximadamente a las 19:45 horas en la ciudad de
Santiago, en virtud de una orden de detención del Tribunal señalado, dentro de una
investigación por un eventual ilícito contemplado en la Ley Nº 20.000 que se encontraba en
curso, detención que estima ilegal y arbitraria, toda vez que se controla 90 horas después
que se verificó materialmente, hecho que estima infringe el artículo 132 del Código
Procesal Penal en relación con el artículo 39 de la Ley Nº 20.000, por considerar que las
normas aludidas respecto de la ampliación tienen como condición previa que se controle la
detención, dado que el aumento de plazo es sólo para los efectos de ampliar la misma
cuando el fiscal requiere preparar su presentación o porque ello es conducente para el éxito
de alguna diligencia, pero siempre en el marco de que ello hubiere sido autorizado en la
audiencia, la que no es otra que la de control de detención. Que, contrariamente a lo
sostenido por el recurrente, basta dar lectura a las normas que estima infringidas, en
especial el artículo 39 mencionado, relacionado con el artículo 9º del Código Procesal
Penal, para arribar a la conclusión contraria, esto es, que la autorización para extender la
detención se puede pedir en cualquier momento desde que fue decretada, de manera que
habiéndose despachado la orden por autoridad competente, con las formalidades legales y
dentro de la esfera de su competencia, el recurso se desestimará"215.
En el mismo sentido, y de manera más reciente, la Corte de Apelaciones de Arica
ha señalado que
"el mencionado artículo 39 de la Ley Nº 20.000, no indica que se deba realizar una
audiencia para otorgar la ampliación del plazo de la detención —por hasta cinco días—, por
el contrario, dicha norma establece que el juez se debe pronunciar de inmediato, lo cual
podrá ser formulado y resuelto de conformidad al artículo 9º del Código Procesal Penal,
norma que autoriza en casos urgentes que la diligencia pueda ser otorgada por cualquier
medio idóneo, como ocurrió en la especie"216.
En lo concerniente a las oportunidades en que la ampliación de la detención puede
decretarse dentro del plazo legal, existe un interesante pronunciamiento de la Corte
de Apelaciones de Santiago, que rechaza un recurso de amparo señalando:
"[...] Que en este contexto jurídico, no aparece de la norma citada que dicha ampliación del
plazo de detención deba interpretarse de manera restrictiva a una sola vez u oportunidad
para su extensión ya que más bien el tenor literal de la regla dice relación con una
ampliación hasta por tres días de la medida cautelar referida. En el mismo sentido, reafirma
éste criterio las normas de interpretación de la ley, al establecer tanto el artículo 19 como el
20 del Código Civil, en cuanto a que habiéndose establecido un sentido por el legislador de
manera clara, no se podrá desatender su tenor literal, además de que las palabras de la ley
deben comprenderse de manera natural y obvia, de tal forma de que si el legislador
procesal penal sólo fijo [sic] el requisito de la motivación en cuanto a los antecedentes que
justificaren la medida, para la procedencia de la ampliación del plazo de detención hasta
por tres días, no resulta razonable adicionar el requisito de que solo sea una vez la
oportunidad de ampliación, sino que en definitiva la única limitación es que dicho plazo no
podrá exceder de los tres días de detención, circunstancia que si se vulnera, en tal ocasión
al violentar el principio de legalidad"217.
Por último, en esta materia se ha discutido por ampliaciones de detención
originadas en la falta de comprensión, por parte de los imputados, del idioma español.
Así, la Corte de Valparaíso en el año 2018 resolvió:
"[...] Que del mérito de los antecedentes, se desprende que el hecho que origina la
presente acción cautelar, es la resolución del Juzgado de Garantía de Viña del Mar dictada
en audiencia del día 24 de enero del actual, que ordenó ampliar la detención de [...], en
atención a que tres de ellos no comprenden el idioma español, por lo que se hacía
necesario contar con la presencia de un perito traductor a fin de proceder a la formalización
de la investigación [...]. Que, según se viene razonando, estos sentenciadores, consideran
que la ampliación de la detención en relación a los ciudadanos de nacionalidad suiza, ha
sido dictada por un juez legalmente investido, dentro de sus competencias, y en uso de las
facultades que la propia ley establece. En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene
presente que dada las condiciones que impedían a los imputados extranjeros tener una
adecuada comprensión de las actuaciones del procedimiento, correspondía al juez cautelar
el derecho a defensa y al debido proceso, en especial, la garantía de los ciudadanos suizos
de conocer el motivo de su detención, sus derechos y los hechos por los cuales se les
formalizaría"218.
3. A
26
C
P
P
,
Un punto que ha dado lugar a la interposición de variados recursos de amparo dice
relación con aquellas resoluciones que adopta el tribunal en torno a hacer efectivo el
apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, estableciendo
consecuencialmente la sanción procesal de notificación por estado diario respecto de
aquellos imputados que se encuentran dentro de dichas hipótesis219.
Ejemplo de lo primero es una acción de amparo preventiva, interpuesta en contra de
la jueza de garantía de Tomé, ante la Corte de Apelaciones de Concepción. En el
contexto de un procedimiento simplificado, la jueza en comento, ante la
incomparecencia del imputado a una audiencia, dispuso hacer efectivo el
apercibimiento del artículo 26 del Código Procesal Penal, a petición del Ministerio
Público. Dicha secuencia nacía producto de un apercibimiento realizado por la policía
al imputado, instancia en la cual éste estableció un domicilio para futuras
notificaciones, y, al momento de intentar ser notificado por el funcionario del tribunal
para la comparecencia de la audiencia de rigor, éste certificó que dicho domicilio no
correspondía, razón por la cual la jueza tomó la determinación referida. La defensa
del imputado interpuso la acción de amparo, de manera preventiva, al entender que,
de continuarse con la prosecución del procedimiento, la nueva audiencia que se
realizare, obrando la notificación por el estado diario de su representado, generaría
indefectiblemente la dictación de una orden de detención en su contra al no
comparecer a este nuevo día y hora fijado por el tribunal. Agrega que la actuación que
motivó el apercibimiento es ilegal, por cuanto ha sido realizada por la policía, sujeto
procesal que no se encuentra facultado para actuar en ese contexto, por no
contemplarlo así el propio tenor del artículo 26. Entonces, al ser ilegal esta actuación,
también lo es la resolución dictada por la juez de garantía, implicando la misma una
amenaza a la libertad personal de su representado.
La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió lo siguiente:
"3.- Que la juez en su informe [...] señaló que para resolver la resolución materia de este
amparo, tuvo en consideración que el apercibimiento fue realizada [sic] por un funcionario
público, siendo la primera notificación que se le practicaba, ya que éste no fue detenido al
momento de la denuncia, por lo que no cabía aplicar lo establecido en el inciso tercero del
artículo 26 del Código Procesal Penal.
4.- Que lo informado por la juez debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 7º inciso
segundo del Código del ramo, en el cual prescribe que 'se entenderá por primera actuación
del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar
o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el
Ministerio Público o la Policía, en la que se le atribuyere a la persona responsabilidad en un
hecho punible'.
5.- Que la juez dispuso en la resolución recurrida hacer efectivo el apercibimiento notificado
por el funcionario público, disponiendo que las resoluciones se notificarán por el estado
diario, circunstancia que se desprende de la escucha del audio.
6.- Que, de este modo, al haberse practicado el apercibimiento del artículo 26 del Código
Procesal Penal por un funcionario público diligenciando una orden del Ministerio Público, se
ha dado cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 79 en relación a los artículos 180 y 181
del mismo; asimismo, la resolución de la juez recurrida al decretar el apercibimiento del
artículo 26 del Código Procesal Penal, y ordenar la notificación por el estado diario, no
constituye resolución que atente contra la libertad personal y la seguridad individual del
amparado, como lo exige el artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Circunstancias por las que, no dándose los fundamentos de un amparo preventivo, procede
rechazar el interpuesto por el recurrente"220.
Por su parte, acogiendo una acción de amparo en estas hipótesis, podemos citar la
decisión de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que resolvió:
"[...] Que, sin perjuicio de lo anterior, según se advierte de lo expresado por el propio
recurrente como del informe del juez recurrido, el amparado era requerido para celebrar
una audiencia de formalización por el delito de amenazas en contexto de violencia
intrafamiliar, intentando practicar su notificación en tres oportunidades, sin lograrse su
cometido o simplemente, por no ser habido y sin que el imputado hubiera tenido la
oportunidad de designar domicilio de conformidad con el artículo 26 del Código Procesal
Penal, por lo que fluye que a la fecha no se encuentra debidamente emplazado"221.
En un ámbito similar, también en una acción de amparo conocida por la Corte de
Apelaciones de Concepción, pero esta vez en contra de un Fiscal Adjunto del
Ministerio Público, se recurrió de amparo por entender que existía una amenaza al
derecho a la libertad personal de una persona (querellante), por cuanto fue citada a
prestar declaración en calidad de testigo, señalando la citación un apercibimiento de
los artículos 23 y 26 del Código Procesal Penal, en el sentido de que la no
comparecencia del citado daría lugar a que sea conducido por medio de la fuerza
pública. Agrega el recurrente que dicha frase, atentatoria contra el derecho a la
libertad personal, intimida a la recurrente y a quien recibe tal citación, más tratándose
la recurrente de una persona de avanzada edad que padece de enfermedad
neurológica y cardíaca, por lo que resulta gravoso y dañino, para su salud física y
síquica, tal amenaza ilegal de privación de libertad personal.
La Corte resolvió en este caso, de manera categórica:
"2.- Que el recurso de que se trata, por sus argumentos, resulta de manifiesta carencia de
fundamentos, toda vez que para impetrarlo se sostiene que la libertad de la persona en
favor de la que se recurre, se encuentra amenazada a consecuencia de habérsele citado
bajo apercibimientos que ella no entiende, pudiendo ello constituir un abuso o falta grave
disciplinaria del recurrido, perfilándose el artículo 255 del Código Penal.
3.- Que de lo anterior puede concluirse que en la especie no existe amenaza al derecho de
la amparada a la libertad personal, como se sostiene en el recurso, dado que la que se
representa no se basa en antecedentes objetivo alguno acreditado o susceptible de
acreditarse; de modo que, puede, además, razonablemente inferirse que la afectación de la
libertad personal de la amparada dependerá exclusivamente de la actitud que dicha
persona pueda adoptar frente a la citación que le cursara la autoridad pertinente en el
ejercicio legítimo de sus atribuciones.
4.- Debe hacerse presente que la citación de marras, tiene su origen en un procedimiento
iniciado por querella interpuesta por la propia recurrente, quien no puede excusarse en el
desconocimiento de los hechos que motivaron el llamamiento que se analiza"222.
Como contrapunto a lo que hemos venido analizando, interesante resulta destacar
un caso conocido por la Corte de Apelaciones de Concepción, en el cual se interpuso
una acción de amparo en contra de un Fiscal Adjunto del Ministerio Público, que
dispuso la citación de una persona a dependencias de la fiscalía, donde el tenor de
dicha citación disponía lo siguiente: "ubicar, citar y trasladar a dependencias de la
Fiscalía Local de Talcahuano, para el 23 de diciembre de 2009, a las 10,00 horas, a
[...], a objeto de prestar declaración voluntaria respecto de los hechos investigados",
por la que la recurrente solicita que se restablezca el imperio del derecho y se le dé la
debida protección a su libertad personal.
La Corte resolvió señalando:
"6º.- Que, respecto de la actuación del Ministerio Público, cabe señalar que si bien del texto
del instructivo despachado por el señor Fiscal [...] a Carabineros, al disponer 'ubicar, citar y
trasladar a dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano, para el 23 de diciembre de
2009, a las 10,00 horas [...] a objeto de prestar declaración voluntaria respecto de los
hechos investigados', pudiera estimarse, de su tenor literal, que al disponer 'trasladar a
dependencias de la Fiscalía de Talcahuano' al citado, pudiera hacerse sin su
consentimiento, lo que perturbaría su libertad de locomoción o desplazamiento garantizada
por el artículo 19, Nº 7, letra a) de la Constitución Política de la República, en cuyo caso
debe requerir, para su traslado forzado, autorización del Juez de Garantía correspondiente,
conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del Código Procesal Penal, es del caso que, como
lo informa el recurrido en su informe, que para ello debía previamente requerirse el
consentimiento del citado, y así también lo entendió Carabineros que cumplió el instructivo,
que tal traslado era voluntario, y que el citado asintió, siendo trasladado de ida y regreso
por funcionarios policiales, sin reclamo alguno de éste, cabe concluir que tal diligencia fue
ordenada dentro de las facultades del señor Fiscal, conforme a lo señalado en el artículo
180 del citado Código, y Carabineros realizó su cometido debidamente, como ya se ha
señalado, de manera que no se encuentran justificados los hechos que le sirven de
fundamento al recurso en estudio, y, en consecuencia, no existen elementos de juicio que
permitan estimar que los recurridos hayan cometido alguna acción u omisión ilegal que
amague, perturbe o amenace la libertad personal y seguridad individual de los amparados,
por lo que el presente recurso debe ser desestimado"223.
La defensa interpuso recurso de apelación para ante la Corte Suprema, tribunal que
estuvo por acoger la apelación interpuesta, revocando la sentencia apelada,
acogiendo en definitiva el amparo, declarando que la instrucción impartida por el
Ministerio Público era ilegal. Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal
fueron esencialmente los siguientes:
"Primero: Que la instrucción dada por el Ministerio Público —cumplida por Carabineros de
Chile— de ubicar, citar y trasladar al amparado [...], desde la ciudad de Cañete a las
dependencias de esa institución en Talcahuano, sin que mediara autorización dada por el
Juez de Garantía competente, deviene en ilegal por haberse llevado a efecto con infracción
a lo dispuesto en el artículo 9º del Código de Procesal Penal.
Segundo: Que, de otra parte, tampoco se han allegado a los autos antecedentes que
justifiquen la omisión de solicitar la autorización a que se ha hecho referencia, la que debía
otorgar el Juez de Garantía respectivo.
Tercero: Que no obstante haber cesado la medida, por haberse vulnerado la libertad de
desplazamiento, el presente recurso debe ser acogido para los efectos que se señalarán en
lo resolutivo. Por estas consideraciones y de conformidad, adema´s, con lo prevenido por el
arti´culo 21 de la Constitucio´n Poli´tica de la Repu´blica, se revoca la sentencia apelada
[...] y se declara que se acoge el amparo deducido [...] decidie´ndose que la referida
instruccio´n dada por el Ministerio Pu´blico es ilegal"224.
También ha sido objeto de discusión en esta sede lo atingente al alcance del artículo
33 del CPP ("citaciones judiciales") y el apercibimiento en él contenido. En un caso
conocido por la Corte de Apelaciones de Temuco, y cuya sentencia fuera
posteriormente revocada por la Corte Suprema, acogiendo en definitiva el amparo
interpuesto, se plasman los alcances de este debate. Primeramente, la Corte
Apelaciones de Temuco, al rechazar la acción de amparo, resolvió:
"[...] Que conforme a los antecedentes que da cuenta el presente recurso, la orden de
detención librada en contra del imputado [...] ha sido expedida por un Tribunal competente y
enmarcada dentro de las facultades legales que la hacen procedente. En efecto, la omisión
de la Juez recurrida en no advertir completamente el apercibimiento indicado en el artículo
33 inciso segundo del Código Procesal Penal, no convierte, como lo sostiene el recurrente,
la citación del imputado a la audiencia del seis de noviembre en ilegal, toda vez que ésta le
fue efectuada personalmente por la Juez Titular del Tribunal, se le advirtió las
consecuencias que su ausencia produciría, se le pidió a su defensor anotarle el día fijado, y
por sobre todo, ni su defensa ni su persona ha aportado antecedente alguno que
ponderado objetiva y razonablemente permita a estos sentenciadores estimar que el
imputado tuvo un impedimento calificado para no concurrir a la audiencia a que fue citado.
[...] En cuanto al segundo argumento sostenido por el recurrente, debemos recordar que
conforme a las normas de nuestro Código Procesal penal que regulan las salidas
alternativas, especialmente éstas requieren la manifestación de la voluntad del imputado,
por lo que contrariamente a como lo sostiene el recurrente la realización de tales
audiencias se condiciona a la presencia del imputado. Más aún, y específicamente,
tratándose de la discusión de una suspensión condicional del procedimiento o acuerdo
reparatorio en que la aprobación del Juez está supeditada al acuerdo del imputado [...]"225.
Luego, la Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación, revoca la decisión
precedente, acogiendo la acción de amparo, basándose en los siguientes
argumentos:
"[...] Que el artículo 245 del ordenamiento procedimental, al reglar la oportunidad para pedir
y decretar la suspensión condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios,
establece que el Juez citará a una audiencia a la que podrán comparecer todos los
intervinientes en el procedimiento.
Que del texto de la indicada disposición surge con claridad que la presencia de los
intervinientes no ha sido dispuesta por el legislador con el carácter de obligatorio, aun
cuando la materialización de la salida alternativa dependerá, finalmente, de la voluntad de
los intervinientes llamados a expresarla. Así se desprende, además, de la lectura de los
artículos 237 incisos 1º y 4º, y 241 inciso 1º del Código del ramo.
Que de lo dicho se sigue que la citación para comparecer a una audiencia para explorar
una eventual salida alternativa, cuyo es el caso que nos ocupa, no se encuentra
comprendida en la situación que regula el inciso 2º del artículo 127 del Código Adjetivo
Penal, es decir, la presencia del imputado, no es condición de ésta.
Que, por último, según se desprende de lo informado por la Juez recurrida, el
apercibimiento al imputado para efectos de su comparecencia a la audiencia del día 6 de
noviembre del presente año, se limitó a la advertencia que si no viene a la audiencia a
petición del Ministerio Público el Tribunal va a decretar una orden de detención en su
contra; de modo tal que se incumplió con la obligación de informar al imputado que, en
caso de impedimento, deberá comunicarlo y justificarlo ante el Tribunal con anterioridad a la
fecha de la audiencia, si fuere posible, y que, además, su ausencia injustificada lo obligará
al pago de las costas que causare y eventuales sanciones.
Que de lo dicho se sigue que el Tribunal de Garantía no ajustó su proceder a los expresos
términos del artículo 33 en comento, norma de orden público, cuyo quebrantamiento
amenaza de manera ilegal la libertad personal del imputado en cuyo favor se recurre"226.
Por último, en cuanto a defectos en la forma de notificación de imputados para
concurrir a audiencias, se han acogido amparos cuando los errores se han producido
en aplicación del artículo 44 del CPC, en cuanto a las búsquedas y la certificación de
las mismas por ministro de fe227; notificación por cédula, cuando el imputado no se
encontraba en el país228, o derechamente cuando no se ha realizado notificación
alguna al imputado229.
4. I
Habitual también es la interposición de recursos de amparo en contra de jueces de
garantía cuando éstos han declarado ajustada a derecho una detención, habiendo, a
criterio del recurrente, argumentos de peso para haber resuelto de la manera opuesta,
esto es, haber declarado la ilegalidad de la detención practicada respecto de la
persona en cuyo favor se recurre.
En este escenario, una de las clásicas discusiones de ilegalidad que se dio en los
albores de la reforma procesal penal estuvo dada por el respeto de los plazos legales
para poner a disposición del juez de garantía competente al detenido, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 131 del Código Procesal Penal230. Así, en un caso ocurrido
en Concepción, la defensa fundó su recurso en la circunstancia de que el juez de
garanti´a de Talcahuano declaro´ legal la detencio´n del imputado, vulnerando normas
constitucionales, tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes sobre el
derecho de toda persona detenida a ser llevada sin demora ante un juez, por cuanto
el imputado fue puesto a disposicio´n del juez ma´s de 24 horas despue´s de su
detencio´n por personal policial y la audiencia de control de detencio´n se inicio´ ma´s
de 25 horas tras la detencio´n, por lo que su detencio´n resulta ilegal. Pide que se
acoja el recurso y que se deje sin efecto la resolución que declaro´ legal la detencio´n,
ordenando, como consecuencia, la libertad del imputado cuyo amparo se solicita.
Ante ello, la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió:
"Que los plazos de detención que establece el artículo 131 del Código Procesal Penal
deben ser entendidos en su racional inteligencia. Esto es, entender que el control judicial se
inicia desde el momento mismo en que el Fiscal pone en conocimiento del juez la detención
de una persona sindicada como presunta interviniente en un delito, lo que importa decir que
el control judicial se inició oportunamente y dentro de los plazos legales.
Debe comprenderse que los Tribunales agendan su trabajo y que las audiencias pueden
excederse del tiempo estimado para su realización, pero ello no implica vulnerar el plazo
que contempla la ley. El asunto aunque se lleve a efecto fuera de las 24 horas, no por ello
deja de estar bajo control judicial. En el sentido indicado no se han vulnerado los derechos
que pretende la defensora y el recurso habrá de ser desestimado"231.
La defensa interpuso recurso de apelación en contra de dicha resolución,
pronunciándose al respecto la Corte Suprema, confirmando la resolución apelada,
argumentando en el siguiente sentido:
"Que, si bien el amparado fue puesto a disposicio´n del tribunal fuera de los plazos
contemplados en los arti´culos 131 del Co´digo Procesal Penal [...] tal anomali´a carece de
trascendencia para los efectos del presente recurso de amparo, en atencio´n a que su
privacio´n de libertad actual obedece a una prisio´n preventiva dispuesta luego de ser
formalizado como autor del delito de robo con violencia, y no resultan efectivos los defectos
que a dicha resolucio´n se le imputan, toda vez que la misma contiene, tanto los
fundamentos de hecho, a saber, la gravedad de la pena asignada al delito, el cara´cter del
mismo y la existencia de procesos pendientes, como los fundamentos de derecho,
consistentes en los arti´culos 140, 141, 142, 143 y 144 del Co´digo Procesal Penal [...].
La Corte de Apelaciones de Concepcio´n hara´ investigar los motivos por los cuales el
amparado no fue puesto a disposicio´n del tribunal dentro de los plazos legales, asi´ como
las razones que llevaron al tribunal a fijar la audiencia de control de la detencio´n en la
fecha en que lo hizo, adoptando las medidas que correspondan al efecto"232.
Como puede apreciarse, la Corte de Apelaciones discurre acerca de la
diferenciación del momento en que el imputado es puesto a disposición del tribunal y
el momento de la realización efectiva de la audiencia respectiva, entendiendo que el
plazo de entrega del detenido se satisface con el primer momento, por lo que, de
existir un exceso del plazo de 24 horas al instante de realizar la audiencia, dicho
exceso no puede entenderse como una afectación que tiña de ilegalidad el
procedimiento de detención realizado. Éste es el criterio que ha sido adoptado hoy en
día de manera general por parte de nuestros tribunales cada vez que ha sido
planteada una discusión en este sentido. Ahora bien, la Corte Suprema confirma la
resolución apelada, pero argumentando en otra dirección, en la medida en que es
irrelevante la discusión en torno al plazo, por cuanto lo que ha motivado la detención
del imputado es el cumplimiento de una medida cautelar personal de prisión
preventiva. En uno y otro caso se resta valor a este exceso en el plazo alegado por la
defensa, pero, en lo pertinente a nuestro estudio, el argumento de la Corte de
Apelaciones de Concepción es el relevante para efectos de contextualizar esta
discusión en el escenario actual de nuestra práctica judicial233.
De manera reciente, la misma Corte de Apelaciones de Concepción acogió un
amparo interpuesto en contra del juez de garantía de Cañete, al haber declarado legal
la detención de los amparados, decretando luego medidas cautelares personales a su
respecto. El argumento central para acoger la acción de amparo fue el siguiente:
"[...] Que, en consecuencia, la irregular forma de actuar de funcionarios de Carabineros,
contamina de antijuridicidad a los actos investigativos posteriores que son consecuencia de
la entrada y registro a lugar cerrado en forma ilegal; el argumento de la buena fe a que se
alude por el señor Juez recurrido en su resolución, es absolutamente irreconciliable con el
estatuto del artículo 205 del Código del ramo.
Por ende la decisión de aplicar medida cautelar de prisión preventiva y arresto domiciliario
nocturno a los encartados no puede fundarse en la información aportada por Carabineros,
pues ella claramente fue obtenida con vulneración de garantías constitucionales. Por estas
consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto [...],
declarándose ilegal la detención de los imputados [...]"234.
Otro foco de discusión que surge a propósito de las resoluciones dictadas por los
juzgados de garantía en las audiencias de control de detención dice relación con
aquellas detenciones que han tenido como antecedente un control de identidad —
regulado en el artículo 85 del Código Procesal Penal— y que han decantado en una
detención. A este respecto, existe un interesante caso conocido por la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, en el que se recurrió de amparo, argumentando el
recurrente que fue detenido por carabineros el día 27 de mayo de 2005, a las 18:30
horas, por cuanto dichos funcionarios recibieron una denuncia en torno que el
recurrente, junto con otras personas, habría sustraído especies desde el interior del
inmueble de su madre. Se aportó información a Carabineros de que dichas personas
se habrían retirado a bordo de un bus con destino a Puerto Montt. En ese contexto,
los funcionarios policiales interceptaron el vehículo, hicieron bajar a las personas
identificadas por el denunciante a objeto de practicarles control de identidad, en el
cual el amparado exhibió en forma inmediata su cédula de identidad, pese a lo cual se
le mantuvo detenido en forma ilegal y arbitraria, siendo trasladado a la unidad policial
en espera de orden de detención, que a las 19:40 fue despachada en forma verbal
por el magistrado de turno, acto que deviene en una afectación del derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual, y que se funda en una resolución judicial
dictada con infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.
Luego, al realizarse la audiencia de control de detención, el Juez de Garantía de
Calbuco declaró ajustada a derecho la detención del amparado, transgrediendo con
ello lo dispuesto en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República, en
cuanto la detención policial fue practicada vulnerando los artículos 4º y 85 del Código
Procesal Penal, solicitando a la Corte de Apelaciones que se ordene se guarden las
formalidades legales y se adopten de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado y, en consecuencia, se reconozca el derecho a la libertad del amparado,
quedando sin efecto la prisión preventiva decretada en su contra.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo de dicho amparo, resolvió:
"Cuarto: Que, según aparece de la carpeta investigativa, si bien es cierto el imputado se
identificó, existía indicio de que él se encontraba involucrado en el ilícito de que habría
dado cuenta el taxista, lo que motivó el procedimiento que efectuó la policía de proceder en
la unidad de Carabineros a registrar las vestimentas de la persona cuya identidad se
controlaba, oportunidad en que las especies encontradas a este imputado fueron
reconocidas por el taxista denunciante [...], lo que nos coloca en la situación del artículo
130 letras d) y e), esto es, el que en un tiempo inmediato a la perpetración del delito fuere
encontrado con objetos procedentes de aquel que permitan sospechar de su participación y
el hecho que las personas afectadas o víctimas que reclamaren auxilio señalaren como
autor de un delito que acaba de cometerse.
Quinto: Que, a mayor abundamiento, el artículo 9º del Código Procesal Penal, autoriza la
actuación que en este caso nos ocupa, ya que se trata de un caso urgente en que la
autorización verbal de detención aparece indispensable para el éxito de la diligencia
requerida a fin de evitar que ésta perdiera oportunidad"235.
El amparado recurrió de apelación ante la Corte Suprema, para que ésta dejara sin
efecto la resolución apelada, confirmando el máximo tribunal dicha resolución, con
base en lo siguiente:
"1º) Que conforme al mérito de los antecedentes al momento en que los funcionarios
policiales practicaron el control de identidad al amparado existía indicio de que había
cometido un delito por haber sido sindicado como sospechoso por el denunciante [...], hijo
de la víctima, y no portando sus acompañantes documento alguno, todos fueron
conducidos a la Unidad Policial donde practicado el registro que autoriza el artículo 89 del
Código Procesal Penal, se reconocieron especies por parte del denunciante.
2º) Que en dicho contexto, la actuación policial encuentra su fundamento en los artículos 85
y 130 letra c) y d) del Código Procesal Penal, desde que el amparado cuando huía del lugar
de comisión del delito fue designado por el hijo de la víctima como autor del mismo y en un
tiempo inmediato a su perpetración fue encontrado con objetos procedentes de aquel"236.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, acogiendo un amparo
relacionado con un control de identidad realizado de manera ilegal, resolvió:
"[...] Que el recurrente alega haber sido detenido sin que concurriera orden judicial alguna
ni que se haya cometido un delito flagrante lo que importaría un actuar ilegal y arbitrario por
parte de los funcionarios de Carabineros denunciados.
Que la identificación de personas ante el requerimiento de la autoridad policial constituye
un procedimiento sin necesidad de orden previa que desde el punto de vista preventivo
tiene por finalidad evitar la perpetración de delitos, por lo que exige la concurrencia de
indicios de que el sujeto hubiere cometido o intentado cometer un delito.
Que consta [que] [...] el recurrente fue fiscalizado por personal del OS7 de Carabineros,
efectuando a su respecto un control de identidad conforme a lo que dispone el art. 85 del
Código Procesal Penal, sin embargo, no señalan en el mismo cuáles fueron los indicios de
que don [...] estuviere en la situación descrita en el motivo anterior, por lo que tal medida
intrusiva se torna contraria a la norma y a su vez arbitraria, al no darse justificaciones sobre
la misma, razones por las cuales la presente acción deberá ser acogida"237.
La acción de amparo también se ha mostrado como un mecanismo eficaz para
impugnar detenciones que el amparado ha considerado ilegales, como, por ejemplo,
cuando no concurra alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo 130 del CPP,
dirigiéndose la acción constitucional en contra de los agentes de policía a cargo del
procedimiento. En este punto, la Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó un
amparo, argumentando:
"[...] Que aun cuando al informar la parte recurrida no acompañó copia del acta de
autorización para el ingreso del inmueble que señalan otorgó el actor, en virtud de la cual
habrían ingresado y encontraron las plantas de marihuana en cuestión, lo cierto es que del
tenor del recurso es posible advertir que la existencia de dicha acta firmada no se
encuentra controvertida, dado que la parte recurrente reconoce haberla suscrita, pero sí se
cuestiona las circunstancias en que fue suscrita, dado que se afirma que el actor fue
obligado a firmarla con posterioridad al ingreso del inmueble, ya en la comisaría
correspondiente, cuestión esta última que no es posible establecer de los antecedentes de
autos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que en el recurso se sostiene que la policía no
ingresó al inmueble sino luego de hablar con el actor, el que manifestó que tenía dos
plantas de marihuana con fines medicinales —para tratamiento médico de su hijo menor—,
lo que también fue señalado por la abogado de la parte recurrente en estrados, admitiendo
de esa forma tener plantas de cannabis sativa al interior de su domicilio, circunstancia que
resulta suficiente para el ingreso al inmueble por configurar un caso de flagrancia según lo
preceptuado en el artículo 129 del Código Procesal, toda vez que la justificante de dicha
conducta es una cuestión que debe ser analizada por el Ministerio Público o por el Juzgado
de Garantía en su caso"238.
Apelada dicha resolución, la Sala Penal de la Corte Suprema la revoca, acogiendo
el amparo deducido, estimando que las actuaciones de la policía se realizaron de
manera ilegal, no existiendo en la especie hipótesis de flagrancia que justificase su
actuación. En concreto, la Corte resolvió:
"[...] Que como se desprende de los hechos no controvertidos por la autoridad policial
recurrida, al recibir los agentes policiales la supuesta llamada anónima denunciando un
ilícito, no comunican éste 'inmediatamente' al fiscal de turno, como les obliga el artículo 84
del Código Procesal Penal, norma que sólo les permite realizar con anterioridad a esa
comunicación y a las instrucciones del Ministerio Público a que ella dé lugar, las
actuaciones enunciadas en el artículo 83, ninguna de las cuales —salvo, desde luego, la de
recibir denuncias establecida en la letra e) y la de la letra a) que resulta impertinente
atendida la naturaleza de este delito corresponde al caso de marras.
Que, en efecto, en lo que interesa, la letra b) del artículo 83 impone a los policías 'Practicar
la detención en los casos de flagrancia', sin que en el presente caso se esté en alguna de
las situaciones de flagrancia regladas en el artículo 130, pues los funcionarios policiales
sólo reciben una llamada anónima con la que se les entrega información sobre la comisión
de un delito en un determinado lugar, pero ellos no presencian o advierten directamente
ningún hecho con caracteres de delito que se estuviere cometiendo o que acabare de
cometerse —ni tampoco se presenta alguna de las otras circunstancias mencionadas en
los literales c) a e) del artículo 130— que los liberara de cumplir la obligación de
comunicarse antes con el fiscal.
Es así como la detención del amparado es el resultado de la concurrencia a su domicilio, su
interrogatorio, ingreso al inmueble y hallazgo de la droga, es decir, producto de una serie de
diligencias de investigación, y no como resultado de un delito flagrante.
Que, así las cosas, aparece de claridad meridiana, que la detención realizada por los
agentes policiales cuestionados en el recurso que se conoce, fue llevada a cabo en
contradicción con las normas antes estudiadas, por realizarse sin orden judicial y sin
tampoco hallarse el amparado en una situación de flagrancia, sino como el resultado de un
cúmulo de diligencias investigativas efectuadas en forma autónoma por los policías,
afectando de ese modo de manera ilegal la libertad personal y seguridad individual del
amparado [...] durante el período en que se vio sujeto a estas actuaciones, tanto en su
domicilio como en su traslado a la unidad policial y en el período en que permaneció en
ésta [...]"239.
De manera más reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó una acción
de amparo señalando:
"[...] Que doña [...] fue citada a declarar al recinto policial en calidad de testigo; Al concurrir
la amparada al cuartel en el marco de una investigación policial, fue interrogada como
imputada, atribuyéndole participación en el delito flagrante de receptación, lo que motivó la
detención.
[...] Que del mérito de los antecedentes, se puede concluir que al no concurrir ninguna de
las hipótesis que faculte a la autoridad policial para adoptar alguna medida de apremio, al
no encontrarnos frente a un caso de flagrancia, la detención practicada a la amparada el
día 15 de febrero del presente es ilegal.
Que, no obstante, del mérito de los antecedentes, aparece que la amparada fue puesta en
libertad por orden del Fiscal de la causa, de manera que esta Corte no está en condiciones
de adoptar medidas protectoras en los términos del artículo 21 de la Constitución Política
de la República, por lo que la presente acción tutelar deberá ser rechazada"240.
A su turno, la Corte Suprema revocó dicha resolución, acogiendo el amparo
deducido:
"[...] Que según aparece del considerando quinto de la sentencia en alzada, la detención de
la amparada [...] fue estimada ilegal, al no haberse ajustado a las hipótesis de flagrancia.
Que no obstante lo anterior, según se desprende del mérito de los antecedentes, aún
perduran efectos de las actuaciones ilegales del recurrido, tales como las declaraciones
que [...] debió prestar en calidad de imputada y el registro policial que de ella se efectuó,
actuaciones policiales que se impusieron a la recurrente que conllevan el atropello no solo
del derecho a la libertad personal de que goza, sino que también vulnera su derecho a la
presunción de inocencia que la misma Constitución Política garantiza a la amparada.
Que por las razones explicitadas, las actuaciones impugnadas son ilegales y resultan,
además arbitrarias, lo que autoriza a esta Corte para restablecer el imperio del
derecho"241.
5. Ó
Sin duda uno de los temas que más recursos de amparo ha motivado es aquel que
está vinculado con las órdenes de detención decretadas por los tribunales con
competencia en materia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 127 del
Código Procesal Penal.
Por ejemplo, cuando la orden de detención ha sido despachada dentro de un
procedimiento simplificado por la incomparecencia del requerido, encontramos
amparos acogidos por las Cortes de Apelaciones cuando no se han respetado las
normas que contienen los plazos mínimos para que operen las notificaciones que
citen a la audiencia de rigor. Así, podemos citar un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepción, donde se hace eco de los argumentos planteados por la recurrente,
indicando:
"4.- Que [...] el artículo 393 dispone que una vez recibido el requerimiento de procedimiento
simplificado el juez citará a una audiencia a la cual debe ser citado con, a lo menos, diez
días de anticipación, la cual debe realizarse conforme con lo previsto en el artículo 33 del
mismo código que ordena notificar la resolución que dispone su comparecencia, a lo cual
no se ha dado cumplimiento en esta causa, por lo que antes de disponer su detención,
debió haber sido legalmente notificado de la orden que lo cita.
5.- Que, además, la privación de libertad personal debe ser siempre aplicada como una
medida de última ratio. Este principio limitador del ius puniendi estatal aparece
expresamente invocado en el mensaje del Código Procesal Penal, pudiendo emplearse
este severo arbitrio, sólo en caso de no estar disponible o no ser idóneo otro instrumento
menos gravoso.
6.- Que este predicamento ha sido reiteradamente sostenido por la Excma. Corte Suprema,
pudiendo citarse, a modo de ejemplo, las sentencias dictadas en los autos roles Nºs. 437207, 2549-2008, 7463-08, 1139-07, 4375-07, 4228-07 y esta Corte en autos rol Nº 382008"242.
También en el marco del procedimiento simplificado, se ha recurrido de amparo en
contra de la resolución que despachó orden de detención, argumentando el
recurrente que al imputado no se le hizo la advertencia ni se le comunicó
expresamente el contenido del artículo 33 del Código Procesal Penal, esto es, que su
incomparecencia injustificada daría lugar a ser conducido por medio de la fuerza y
que quedaría obligado al pago las costas que causare, además de poder imponérsele
sanciones, así como tampoco constaba que se le hubiese comunicado que en caso
de impedimento debería comunicarlo y justificarlo ante el tribunal con anterioridad a la
fecha de la audiencia, si fuere posible. En consecuencia, se resolvió que "aparece
que la orden de detención despachada, según lo expresa la Juez recurrida, no fue
expedida en los casos que la ley señala por lo que el presente recurso será
acogido"243. En un sentido opuesto, la misma Corte de Apelaciones de Concepción
rechazó un recurso de amparo interpuesto en un procedimiento simplificado,
resolviendo en dicha oportunidad que "el Ministerio Público presentó requerimiento en
procedimiento simplificado, en contra del imputado, quien no compareció a la
audiencia fijada al efecto por no haber sido notificado, ya que en el domicilio donde se
le buscó para su notificación, no fue habido, domicilio que según lo manifestado en
estrado por la representante del Ministerio Público, correspondería a aquél que consta
en los antecedentes de conductor del mencionado imputado. Consta igualmente que
el Ministerio Público despachó orden a la Policía de Investigaciones y a Carabineros
para ubicar otro domicilio del imputado, sin que dicha diligencia tuviera resultados
positivos.
Que como se puede apreciar en la situación planteada se dan los requisitos del
inciso primero del artículo 127 del Código Procesal Penal para que el Juzgado de
Garantía despache orden de detención en contra del imputado, para asegurar su
comparecencia a la audiencia fijada para el requerimiento de juicio simplificado"244.
Dentro de este procedimiento especial también se han acogido amparos por falta de
notificación del requerido:
"Que de lo expuesto tanto por el recurrente y del recurrido, como asimismo de lo obrado en
la carpeta de tramitación virtual, se observa que efectivamente, para la audiencia de
procedimiento simplificado del día 22 de junio del presente, el amparado [...] no había sido
notificado a través de los mecanismos[s] procesales establecidos por la Ley, en atención a
que la supuesta notificación por teléfono a que hace referencia Carabineros de Chile,
resulta inconducente para dicho propósito, más aún, cuando no existe certeza que haya
tomado conocimiento real del contenido de la resolución que lo citaba al Tribunal.
Que en estas circunstancias, la resolución dictada por la Juez recurrida en orden a decretar
su detención resulta ilegal a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, toda vez que pone en riesgo su libertad individual, razón por la
cual la acción cautelar que al efecto se ha promovido, deberá acogerse, en cuanto a dejar
sin efecto la orden de detención referida"245.
Objeto de debate también ha sido el propio alcance del artículo 127 del Código
Procesal Penal. Estas discusiones, en sede de amparo, se retrotraen al estadio previo
a la dictación de la Ley Nº 20.931, que vino a agregar nuevas hipótesis al artículo en
comento. Así, los incisos originales (actuales incisos 1º y 4º) contemplan situaciones
diversas, conduciendo ambas a un objetivo común, a saber, que el tribunal despache
una orden de detención respecto del imputado. Esta norma dispone en su inciso
primero: "Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el
tribunal, a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado
para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada".
Mientras que el actual inciso cuarto (antiguo inciso segundo) establece que:
"También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia
judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa
justificada".
Sin duda alguna, el inciso primero es el más conflictivo a la hora de establecer su
alcance, por cuanto implica obviar los pasos formales de citación de un imputado a
una audiencia, pasando directamente a solicitar al juez respectivo que despache una
orden de detención, para conducir al imputado a su presencia, por entender que, de
actuar de acuerdo a la regla general, esto es, mediante citación, la comparecencia de
dicho imputado se vería dificultada o demorada. En otras palabras, se argumenta en
el sentido de que existe un evidente peligro de que el imputado se dé a la fuga, ya
que no existirían estímulos para que éste se presentase de manera voluntaria a las
actuaciones judiciales a las que sea válidamente citado. Este mecanismo se propicia
a petición del Ministerio Público, siendo el juez quien en definitiva deberá sopesar si
los antecedentes vertidos por el ente persecutor son suficientes y satisfacen el
estándar que esta norma contempla para acceder a la orden judicial de detención.
Así, se han rechazado recursos de amparo interpuestos en contra de este tipo de
resoluciones judiciales, por entender las Cortes de Apelaciones que han sido dictadas
en la esfera de competencia del juez, autorizado por la ley y con mérito para ello246.
Ante esta situación, la Corte Suprema ha adoptado una postura diversa, por cuanto
en el mismo caso citado, conociendo de la apelación interpuesta por la defensa en
contra de la resolución de la Corte de Apelaciones de Concepción que rechazó el
recurso de amparo, revocó dicha resolución, acogiendo en definitiva el amparo
interpuesto, dejando sin efecto la orden de detención dictada. Los argumentos
sostenidos por la Corte Suprema, en fallo dividido, fueron los siguientes:
"1.- Que, como ya lo ha sostenido en oportunidades anteriores esta Corte, en el arti´culo
127 del Co´digo Procesal Penal contempla el ejercicio de la facultad de los jueces para
ordenar la detencio´n de los imputados, distinguiendo dos situaciones diferentes, a saber: la
general, del inciso primero, cuando se trata de la obligacio´n de e´ste de comparecer al
llamado judicial para una audiencia comu´n, y la especial del inciso segundo, cuando dicha
audiencia supone la presencia del imputado como condicio´n de la misma;
2.- Que el inciso segundo exige, a diferencia del inciso primero, el cumplimiento de
emplazamiento legal previo de la respectiva orden de citacio´n y falta de comparecencia del
citado sin causa justificada;
3.- Que el caso de autos se encuentra regido particularmente por el referido inciso
segundo, toda vez que se relaciona con la normativa del pa´rrafo 5º, del Ti´tulo I, Libro II del
Co´digo Procesal Penal sobre formalizacio´n de la investigacio´n, particularmente en lo que
se expresa en los arti´culos 33, 229 y 231 del mismo cuerpo legal, puesto que la detencio´n
de los imputados para este efecto exige su comparecencia real por lo cual, y antes de
disponerla, debieron haber sido legalmente notificados de la orden que los cita y haberse
puesto despue´s de ello en situacio´n de rebeldi´a, lo que no se cumplio´ debidamente.
4.- Que en consecuencia, la orden de detencio´n expedida por la Sra. Juez de Garanti´a de
Los Ángeles lo ha sido con infraccio´n a lo dispuesto en las normas citadas y arti´culo 21 de
la Constitucio´n Poli´tica de la Repu´blica.
Por estas consideraciones, se revoca la resolucio´n en alzada [...] y en su lugar se declara
que se acoge el referido recurso, [...] y se deja sin efecto la orden de detencio´n dictada
[...]"247.
También utilizándose, en esta línea argumentativa, el hecho de que "la privación de
libertad personal debe ser estimada como una medida de ultima ratio; este principio
limitador del ius puniendi Estatal [sic] aparece expresamente invocado en el Mensaje
del Código Procesal Penal, pudiendo emplearse aquel severo arbitrio, sólo en caso de
no estar disponible o no ser idóneo otro instrumento menos gravoso"248.
Como destacamos en uno de los casos anteriores, donde la decisión de la Corte
Suprema al momento de revocar la resolución apelada había sido en fallo dividido, en
la SCS rol Nº 4401-2006, de 4 de septiembre de 2006, podemos encontrar
explicitados los argumentos de los ministros que estuvieron por confirmar el criterio
que las Cortes de Apelaciones han sostenido en relación con la interpretación del
inciso primero del artículo 127 del Código Procesal Penal. Así, en el voto en contra de
los ministros Rodríguez Espoz y Ballesteros, éstos sostienen que "teniendo presente
para ello que la detención ha sido dispuesta conforme a lo ordenado en el artículo 127
inciso primero del Código Procesal Penal, que exige para que se disponga dicha
orden en contra del imputado, cuando no ha habido previa citación, la existencia de
antecedentes que su comparecencia pudiera verse demorada o dificultada, situación
que de acuerdo con el mérito del recurso, es la que precisamente se produce, ya que
el imputado no fue habido en ninguno de los domicilios que el Ministerio Público tenía
respecto del amparado para ser notificado, manifestando sus familiares que
desconocían su paradero"249.
Lo que se puede constatar es que existe una tendencia bastante marcada por las
Cortes de Apelaciones en orden a rechazar los amparos interpuestos en contra de
jueces de garantía cuando ellos han hecho uso de la facultad del inciso primero del
artículo 127 del Código Procesal Penal, a petición del Ministerio Público. Interpuestas
las apelaciones correspondientes, el comportamiento de la Corte Suprema es
variable, dependiendo de la composición de los ministros que integren la Segunda
Sala, que conoce de tales recursos. Una muestra de este comportamiento de nuestro
máximo tribunal (para confrontarlo con los que hemos citado precedentemente y que
han sido ejemplos de resoluciones que en definitiva han terminado por acoger los
amparos deducidos) es el caso rol Nº 8047-2008, donde la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Concepción en rol Nº 133-2008, confirmó por
unanimidad lo resuelto por dicha Corte de Apelaciones, rechazando el amparo por
entender que el juez de garantía había actuado "sin arbitrariedad, sin violación de
derechos y conforme a las facultades que le conceden la Constitución, las
Convenciones Internacionales y el Código Procesal Penal"250.
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de fundamentación ha sido un argumento
suficiente para acoger un amparo, cuando la orden judicial de detención ha infringido
el deber contenido en el artículo 36 del Código Procesal Penal. Así, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso resolvió:
"[...] Que, el artículo 36 del Código Procesal Penal señala 'Fundamentación. Será
obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas
que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará
sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención
de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la
fundamentación'.
Que, en la resolución recurrida, de fecha 4 de octubre de 2017, no se advierte la
fundamentación exigida por la ley, teniendo en cuenta el motivo que fue esgrimido por el
Ministerio Público para solicitar la orden de detención a la luz del artículo 127 inciso 1º del
Código Procesal Penal, no explicándose como la comparecencia del imputado pudiera
verse demorada o dificultada.
Que, a mayor argumentación, ha quedado expuesto que en el informe policial [...] no se
efectuaron averiguaciones respecto del verdadero domicilio del imputado, a lo que se suma
que el Ministerio Público tenía conocimiento que el investigado no se domiciliaba en el
inmueble que fue indicado en la solicitud de formalización respectiva.
Que, lo dicho precedentemente torna ilegal la resolución de 4 de octubre de 2017, por
infracción del artículo 127 inciso 1º, al haber accedido el Tribunal de Garantía de Viña del
Mar a la solicitud del persecutor de despachar orden de detención sin que se verificaran en
la especie los presupuestos de la norma referida, lo que configura la afectación de la
garantía constitucional de libertad personal, en su vertiente de amenaza, por lo que el
presente arbitrio se acogerá [...]"251.
En lo que respecta a las órdenes dictadas en el contexto del actual inciso cuarto del
artículo 127 (antiguo inciso segundo), se han acogido amparos cuando la Corte de
Apelaciones respectiva ha estimado suficiente la justificación entregada por el
imputado al tribunal, dejando de esa manera sin efecto la orden dictada. Podemos
citar la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Chillán:
"[...] Que, del mérito del recurso, lo informado, los antecedentes obtenidos del sistema
informático y el registro de audio, se establece que el amparado, estando debidamente
notificado, no comparece a la audiencia de procedimiento simplificado de fecha tres del
actual. La defensa, para justificar su incomparecencia, invocó certificado médico que
establece reposo por 30 días desde el 28 de diciembre de 2016, por depresión severa,
solicitando nuevo día y hora. Dicha petición, fue rechazada por el Juez de Garantía
recurrido, fundado en que tal patología no es de aquellas que imposibilitan al imputado para
comparecer a la audiencia, por lo que de conformidad al artículo 127 del Código Procesal
Penal, despacha orden de detención, considerando que la inasistencia no estaba
justificada.
Que el artículo 127 del Código Procesal Penal [...] dispone que 'También se decretará la
detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y
que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada'.
Que, así las cosas, se desprende que la inasistencia del amparado a la audiencia, de la
que fue previamente notificado, encuentra justificación en certificado médico emitido por un
profesional de la salud facultado para disponer un tiempo de reposo, período dentro del
cual estaba fijada la audiencia de juicio simplificado, el que fue ofrecido por la Defensa
oportunamente para pedir un nuevo día y hora [...]"252.
Otra arista que ha motivado la interposición de recursos de amparo en contra
resoluciones de jueces de garantía, es aquella vinculada con las órdenes de
detención despachadas en contra de imputados que no han asistido a audiencias
para discutir salidas alternativas, ya sea alcances de acuerdos reparatorios
(revocación, o bien su cumplimiento incidental) y suspensiones condicionales del
procedimiento, así como también en el contexto de discusión de un procedimiento
abreviado. Así, se han acogido recursos de amparo, argumentándose, por la Corte de
Apelaciones, que "dado que en el Acuerdo Reparatorio no tiene intervención el
Ministerio Público, no es posible que éste pida la revocación de un Acuerdo
Reparatorio acordado entre víctima e imputado, pretendiendo la continuación del
procedimiento [...] no tiene sustento fáctico, ni jurídico la orden de detención
despachada por la Juez de Garantía en contra del imputado para que concurra a una
audiencia que resulta absolutamente inoficiosa"253. "Que de lo que se viene diciendo
resulta que no es procedente citar al imputado a una audiencia de "revisión del
cumplimiento del acuerdo reparatorio" bajo apercibimiento del artículo 33 del Código
Procesal Penal si en verdad, como ya se dijo, lo que se pretende es sólo el
cumplimiento civil del referido acuerdo reparatorio [...] no resulta procedente
despachar orden de detención en contra del imputado, razón por la cual el presente
recurso deberá ser acogido, ordenándose dejar sin efecto la orden de detención
despachada en contra del imputado"254.
Respecto de la suspensión condicional del procedimiento y una eventual discusión
de procedimiento abreviado, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha resuelto:
"[...] Que, por su parte, es un hecho de la causa que la audiencia en que se despachó la
orden de detención cuya legalidad se controvierte, fue citada para el solo efecto de debatir
la aplicación de una salida alternativa, específicamente, la suspensión condicional del
procedimiento, o en su caso, un eventual procedimiento abreviado. A este respecto, el
artículo 245 del Código Procesal Penal, prescribe, en lo pertinente que 'el juez citará a una
audiencia, a la que podrán comparecer todos los intervinientes en el procedimiento'. Por su
parte, el artículo 407 del citado cuerpo legal, dispone, en lo pertinente 'Una vez formalizada
la investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento
abreviado podrá ser acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de
preparación del juicio oral'.
Que, como se puede apreciar, de conformidad a las normas transcritas, la comparecencia
de los intervinientes resulta facultativa, lo que se colige de las expresiones 'podrán' y
'podrá', apareciendo de manifiesto que la presencia del imputado no ha sido dispuesta por
el legislador con carácter de obligatorio, por lo que no puede entenderse como 'condición
de ésta'.
Que, a mayor abundamiento, la materialización de la salida alternativa o del procedimiento
abreviado, en su caso, que se pretendía proponer, dependía, finalmente, de la voluntad de
los intervinientes llamados a expresarla, lo cual refuerza la conclusión a la que se ha
arribado precedentemente, pues de haber concurrido el imputado, y no aceptar ninguna de
ellas, el procedimiento debía necesariamente seguir su curso normal.
Que, de lo dicho precedentemente, se sigue asimismo que la citación para comparecer a
una audiencia para explorar una salida alternativa, o un eventual procedimiento abreviado,
cuyo es el caso que nos ocupa, no se encuentra comprendida en la situación que regula el
inciso 4º del artículo 127 del Código Procesal Penal, vale decir, la presencia del imputado,
no es condición de éstas"255.
6. P
Ahora analizaremos otra fuente importante de recursos de amparo, que viene dada
por aquellas resoluciones judiciales que conceden o confirman la medida cautelar
personal de prisión preventiva. Como hemos visto, el artículo 95 del Código Procesal
Penal, en su inciso final, deja abierta la doble vía para impugnar aquellas resoluciones
judiciales que determinan una privación de libertad, a saber, los medios de
impugnación generales contemplados en la ley (en este caso, el recurso de
apelación), dejando a salvo, a todo evento, la acción de amparo constitucional, en la
medida en que dicha privación de libertad haya sido establecida con infracción a la
Constitución o las leyes256.
Ante esto, con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, han sido
numerosos los recursos de amparo que se han interpuesto en contra de jueces que
han decretado prisiones preventivas, obviándose de esa manera el recurso de
apelación, como mecanismo general de impugnación de este tipo de resoluciones
judiciales. Una consecuencia de la elección de esta vía de parte del recurrente está
dada por la expectativa de obtener un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte
Suprema, a través de la respectiva apelación de la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones, en caso de que ésta rechace el amparo deducido. Sin dudas que es una
cuestión estratégica de cada defensa determinar cuál será la vía más idónea para
intentar dejar sin efecto la medida cautelar personal más gravosa que pesa sobre la
persona de su representado, debiendo definirse caso a caso. Lo que sí podemos
constatar es la creciente utilización de la acción constitucional en esta materia, razón
por la cual haremos una síntesis de los criterios sostenidos por nuestros tribunales
superiores de justicia al respecto.
Podemos apreciar que se han interpuesto amparos en contra de jueces que han
confirmado la prisión preventiva de imputados, y la han sustituido respecto de otro
coimputado en la misma causa, estimando la defensa que dicho proceder sería ilegal
en la medida en que estaría haciendo una diferencia entre imputados, no habiendo
motivos racionales para hacerlo, transformándose la decisión en arbitraria. Ello
justificaría la procedencia de la acción constitucional, a criterio de los recurrentes.
La Corte de Apelaciones de San Miguel, conociendo de un amparo, se pronunció
sobre el mismo, rechazándolo basada en lo siguiente:
"[...] Que estos sentenciadores no comparten el fundamento esgrimido, a que se alude en el
motivo precedente, toda vez que a lo menos en dos aspectos se hace una diferencia que
se estima esencial entre los imputados, cual es, el tiempo de privación de libertad a que
han sido sometidos [...]. Asimismo, el fallo recurrido distingue entre las edades de los
formalizados [...].
Que adicionalmente cabe tener presente, en este sentido, el criterio sostenido por Excma.
Corte Suprema en el considerando octavo de la sentencia de fecha 13 de enero de 2009,
pronunciada en el recurso de amparo 192-2009, relativa a otros imputados de esta misma
causa, en orden a que el tiempo que los imputados han permanecidos privados de libertad
constituye un elemento que debe ponderarse necesariamente al pronunciarse sobre la
procedencia de la sustitución de cautelares"257.
Otro tanto ocurre cuando el tribunal se ha negado a agendar audiencia para discutir acerca
de la sustitución de la prisión preventiva que pesa sobre el imputado. En este escenario,
presentado el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto:
"Que el artículo 145 del Código Procesal Penal, autoriza a los intervinientes, principalmente
al defensor, para solicitar en cualquier momento audiencia, con el objeto de sustituir la
prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del
párrafo 6º del Título V del Libro I del mismo cuerpo legal.
Que, de esta forma, no existe motivo legal alguno para negar lugar a la solicitud de la
defensa, en orden a fijar audiencia para debatir la posibilidad de imponer al imputado una
medida cautelar de menor intensidad [...].
Se declara que se hace lugar al recurso de amparo deducido [...], se ordena que el Juzgado
de Garantía de Coronel procederá a fijar audiencia para debatir la sustitución de la prisión
preventiva, que pidió la defensa del imputado"258.
Existen casos en que Cortes de Apelaciones, no obstante el claro tenor del artículo
95 del Código Procesal Penal y el propio alcance del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, en términos de permitir esta doble vía entre recurso de
apelación o acción de amparo constitucional, han resuelto:
"[...] Que el artículo 149 del Código Procesal Penal establece que la resolución que
ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando
hubiere sido dictada en una audiencia.
En la especie, en contra de la resolución de 9 de septiembre de 2010, dictada en audiencia
de ese día y que decretó la prisión preventiva [...], no se planteó recurso de apelación, el
cual es reglamentado por la ley, precisamente, para impugnar este tipo de medida cautelar.
No es, en consecuencia, el recurso de amparo la vía idónea para hacerlo"259.
Ante ello, la Corte Suprema, conociendo de la apelación deducida en este caso, si
bien confirma la resolución apelada, lo hace eliminando este argumento esbozado por
la Corte de Apelaciones, reafirmando lo que, a nuestro criterio, debe ser la
interpretación correcta en este sentido260.
Se han discutido también bastante, en sede de amparo, aquellas prisiones
preventivas que han sido decretadas por un tribunal de juicio oral en lo penal una vez
que se ha dictado el veredicto condenatorio. Veamos un caso.
El amparado se encontraba privado de libertad, por resolución judicial del Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta. La cronología previa se puede sintetizar de
la siguiente forma: el día 16 de febrero de 2004 se llevó a efecto audiencia de control
de detención y formalización ante el Juzgado de Garantía de Tocopilla, por robo con
intimidación y, para asegurar la comparecencia del imputado, se decretó en su contra
la medida cautelar de firma, letra c), artículo 155 del Código Procesal Penal. El
imputado concurrió a todas las audiencias que se realizaron ante el Juzgado de
Garantía, decretándose nuevas medidas cautelares personales, del artículo 155 del
Código Procesal Penal, en la audiencia de preparación de juicio, en particular el
arraigo nacional y la prohibición de acercarse a la víctima.
El 19 de agosto de 2004 se realizó el respectivo juicio oral y, luego de la
deliberación privada de los jueces, se comunicó la decisión de condena.
Posteriormente, y en la misma audiencia, el Ministerio Público pidió la modificación de
las medidas cautelares por la prisión preventiva, por estimar que su libertad resultaba
peligrosa para la seguridad de la sociedad, atendida la gravedad de la pena del delito
del que se trata. El tribunal accedió a dicha petición.
Se interpuso recurso de amparo ante dicha resolución, fundado en lo siguiente: el
recurrente sostuvo que dicha resolución fue dictada con infracción a lo dispuesto en la
Constitución, los tratados internacionales y leyes vigentes, por cuanto el imputado se
encontraba sujeto a tres medidas cautelares que cumplía satisfactoriamente, sin que
hubieren sido revocadas. Luego, no cabe justificar su sustitución sólo por la
circunstancia de la dictación de una sentencia condenatoria y la pena asignada al
delito, no pudiendo obviarse la norma contenida en el artículo 5º del Código Procesal
Penal, en cuanto establece la interpretación restrictiva de las disposiciones que
autorizan la restricción de la libertad. Para finalmente agregar que, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 355 del Código Procesal Penal, tratándose de una sentencia
condenatoria, sus efectos se suspenden con la interposición de recursos.
A su turno, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, resolviendo el recurso en
comento, señaló:
"Resulta indudable la preeminencia de la acción constitucional que siempre resultará
procedente cuando un individuo se encontrare privado de libertad con infracción a lo
dispuesto en la Constitución Política de la República y en las leyes, atendida la importancia
de los derechos que cautela, la libertad personal y la seguridad individual.
Que en consecuencia, si son hechos no controvertidos que, a la fecha de esta audiencia,
[...] ni el recurrente ni el resto de los intervinientes, no han escuchado ni han sido
notificados aún de la sentencia de tal juicio, es evidente que en contra del amparado no
pesa aún una eventual condena y que ésta tenga el carácter de firme. Dictada y notificada
que sea, es del caso reconocer que puede alzarse en contra de tal fallo por la vía
jurisdiccional prevista en los arts. 372 y siguientes del Código Procesal Penal y, mientras
ello no concluya, es obvio, que sobre el imputado y actual amparado no hay sentencia firme
y mal puede entenderse racional, jurídica y equitativamente que ha concluido la obligación
de presumirle inocente. Decidir lo contrario implicaría desconocer el nuevo orden de
persecución y procesabilidad penal en nuestro ordenamiento jurídico.
Que por último [...] el imputado no se ha sustraído al estricto cumplimiento de las tres
medidas cautelares que se le impusieron y que además ha comparecido siempre y de
modo espontáneo a todas las actuaciones y finalidades del procedimiento en su contra, lo
que se contrapone a uno de los fundamentos del informe de los jueces recurridos, en
cuanto a evitar el peligro de fuga. Es razonable entender que no es pertinente en derecho
ni adecuado o proporcional a la conducta del imputado trastrocar intempestivamente su
estatuto de privación de derechos y enviarlo a una reclusión carcelaria que amén de
improcedente en derecho es injusta en equidad manifiesta.
Por los razonamientos expuestos [...] SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto por la
Defensoría Penal Pública, ordenándose su libertad inmediata, si no estuviere privado de
ella por otro motivo, debiendo seguir cumpliendo con las medidas cautelares decretadas en
su contra con anterioridad, contenidas en las letras c), d) y g) del art. 155 del Código
Procesal Penal"261.
La Corte Suprema, pronunciándose respecto de la apelación interpuesta, confirmó
la sentencia antes referida, acordada con el voto en contra del abogado integrante
Pfeffer, quien estuvo por revocar la resolución apelada y rechazar el recurso de
amparo por estimar que no ha existido en la privación de libertad del amparado
infracción alguna a la Constitución o las leyes262.
En la misma discusión, pero esta vez planteada ante la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, se acogió el recurso de amparo interpuesto, por estimar que la
"resolución en contra de la cual se recurre [...] resulta arbitraria al no constar ni
hacerse valer ningún cambio en la situación personal del imputado, puesto que la
sentencia que se dictará obviamente no ha sido notificada a las partes y, por ende, no
está ejecutoriada, de modo que no altera la presunción de inocencia, como tampoco
consta que el amparado se haya sustraído del estricto cumplimiento de las medidas
cautelares a las que se encontraba sujeto, toda vez que, la prisión preventiva importa
asegurar la comparecencia del imputado en el evento que hubiere incumplido su
obligación de comparecer, lo que no se encuentra acreditado, todo lo cual conducirá a
acogerá [sic] el presente arbitrio"263. Luego la Corte Suprema, conociendo de la
apelación respectiva, revocó la sentencia anterior, basándose en "que las
circunstancias de adoptarse un veredicto condenatorio, constituye efectivamente un
cambio en la situación personal del imputado, y se trata de un cambio relevante si se
tiene en consideración que la decisión condenatoria se refería a un delito de abuso
sexual y otro de violación respecto de dos menores de edad.
Que en las circunstancias señaladas y de acuerdo a lo prevenido en el inciso final
del artículo 348 del Código Procesal Penal, la decisión de modificar la medida
cautelar, atendida la pena probable a aplicar, resulta adoptada en un caso previsto por
la ley y por autoridad facultada al efecto"264.
En un caso muy similar, esta vez tramitado ante la Corte de Apelaciones de Arica,
se interpuso recurso de amparo en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Arica265, por cuanto dicho tribunal, luego de dictar veredicto condenatorio, decretó la
prisión preventiva del acusado.
El recurrente señaló que dicha decisión atenta contra la garantía constitucional
dispuesta en el artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República. Agregó
que tal vulneración ocurre desde que se decreta aquella cautelar sin que se haya
modificado la situación procesal del imputado, quien goza de libertad y está sujeto a
una cautelar de firma, tres veces por semana.
La Corte de Apelaciones de Arica resolvió en este caso "que cabe dejar por
sentado, primeramente, que la prisión preventiva decretada lo ha sido por tribunal
competente [...].
Que, si bien a todo imputado en un juicio le favorece la presunción de inocencia
contemplada en el artículo 4º del Código Procesal Penal, tal norma señala que la
misma se mantiene hasta que no fuere condenado por una sentencia firme. En el
presente caso, se ha pronunciado por el tribunal aludido veredicto de condena
respecto del amparado, sin beneficio de las medidas alternativas de cumplimiento de
las penas contempladas en la Ley Nº 18.216.
Que el artículo 144 del Código Procesal Penal autoriza modificar y revocar la
resolución sobre prisión preventiva al tribunal de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento, norma que se encuentra en
concordancia con inciso final artículo 348, que faculta al tribunal de juicio oral en lo
penal, cuando se pronunciare la decisión de condena, disponer, a petición de alguno
de los interviniente, en este caso el Ministerio Público, la revisión de las medidas
cautelares, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena probable, [...] lo que significa
una variación de la situación procesal del imputado, [...] lo que obliga a desestimar el
presente recurso". La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada266.
Ante esta misma hipótesis, con posterioridad y de manera más reciente, la Sala
Penal ha sostenido el criterio contrario, esto es, ha acogido recursos de amparo en
contra de decisiones de tribunales de juicio oral en lo penal en orden a sustituir
medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal por la prisión
preventiva una vez dictado el veredicto condenatorio. El criterio sostenido por la Sala
Penal en este punto ha sido:
"1º.- Que la resolución en contra de la cual se dirige esta acción constitucional y que
dispuso la prisión preventiva del amparado estimó cumplidos los requisitos de las letras a) y
b) del artículo 140 del Código Procesal Penal de acuerdo con los asentamientos fácticos de
la sentencia definitiva, mientras que respecto de la necesidad de cautela aludió al peligro
de fuga, por cuanto en ésta se dispuso el cumplimiento efectivo de la condena a la pena de
dos años de presidio menor en su grado medio que le fue impuesta como autor del delito
de estafa.
2º.- Que importa tener en cuenta que la cautelar antes indicada fue dispuesta en la
audiencia de lectura de sentencia, puesto que durante la investigación el imputado estuvo
sujeto a la medida cautelar del artículo 155 letra c) del mismo cuerpo normativo, debiendo
concurrir a firmar mensualmente al Ministerio Público, sin que conste que haya incumplido
con dicha obligación ni que se haya ausentado de alguno de los actos del procedimiento en
que se requirió su presencia.
[...] 4º.- Que de acuerdo con lo que se ha ido señalando, aparece que la prisión preventiva
dispuesta respecto del amparado se ha basado en un peligro de fuga que no está
debidamente justificado puesto que la decisión lo vincula únicamente con la condena
dictada por el Tribunal Oral en lo Penal, en circunstancias que el fallo no está ejecutoriado.
Con ello, la medida dispuesta se evidencia como una anticipación al cumplimiento de la
pena, cuestión que es inadmisible a la luz de la presunción de inocencia.
5º.- Que, en estas condiciones, la resolución que decreta la prisión preventiva del
amparado resulta ilegal, desde que no se funda en antecedentes calificados que den
cuenta de un real peligro de fuga del imputado, incumpliendo de esta manera el mandato
previsto en los artículos 140 y 143 del Código Procesal Penal para disponerla, y tratándose
de una medida que priva de libertad a un individuo sujeto a una imputación penal es que es
exigible que el tribunal sea especialmente riguroso en la constatación de la presencia de las
condiciones que la ameritan y en la justificación de las razones para decretarla, proceder
que, como se dijo, no se cumplió por los recurridos.
Se previene que los Ministros Sres. Brito y Dahm, quienes concurren a la decisión, tienen
especialmente presente la circunstancia que la resolución materia de esta acción no ha
sido objeto de revisión judicial, por cuanto el recurso de apelación impetrado contra la
misma fue declarado inadmisible por el tribunal de alzada, dando preeminencia a la regla
del artículo 364 del Código Procesal Penal en el entendimiento que ésta se aplica a toda
decisión dictada por un Tribunal Oral en lo Penal. Los previnientes, por el contrario, estiman
que aquella norma sólo es aplicable respecto de la sentencia definitiva y que, en cambio, el
fondo de dicho arbitrio debía ser resuelto por la Corte de Apelaciones a resultas que la
defensa podía deducirlo a la luz de lo previsto en el artículo 149 del mismo cuerpo
normativo"267.
En una hipótesis más específica, se ha planteado también el caso en que durante
todo el procedimiento no se hayan solicitado medidas cautelares personales y, sólo
una vez que se ha dictado el veredicto condenatorio por parte del tribunal de juicio
oral en lo penal, se ha decretado la prisión preventiva respecto del imputado. La Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, conociendo del amparo interpuesto por la defensa,
resolvió:
"5º) Que, lo que se debe establecer es la oportunidad procesal para solicitar y decretar la
medida cautelar personal de prisión preventiva.
6º) Que el artículo 142 del Código Procesal Penal, señala las oportunidades referidas al
expresar: La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente en la audiencia
de formalización de la investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral o en la
audiencia del juicio oral. También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación,
respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez
fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su
defensor y a los demás intervinientes; y en la especie no hay constancia que ni el Ministerio
Público, ni algún querellante haya hecho uso de este derecho en las oportunidades
señaladas.
7º) Que si bien el artículo 348 inciso final del Código Procesal Penal [...] ordena que:
cuando se pronunciare la decisión de condena, el tribunal podrá disponer, a petición de
alguno de los interviniente, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al
tiempo transcurrido y a la pena probable; no es menos cierto que dicha facultad lo es para
revisar, lo que consiste, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su
acepción 2, someter una cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o repararla. Así
las cosas esta disposición legal no autoriza para decretar una medida, sino que para
examinar las que se han decretado, lo que no es el caso.
8º) Que el artículo 379 del Código Procesal Penal, reiterando lo dicho en el 355 del mismo
cuerpo legal, dispone en su inciso primero que: La interposición del recurso. La
interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida; y, en consecuencia, no resulta procedente decretar, después de dictado el fallo,
una medida cautelar de prisión preventiva con el objeto de precaver su cumplimiento"268,
acogiendo de esta manera la acción de amparo, dejando sin efecto la prisión preventiva
decretada por el tribunal.
La Corte Suprema confirmó dicha resolución269.
En otra arista, se ha planteado también el problema de la proporcionalidad asociada
a la prisión preventiva. Como señala Binder, "la violencia que se ejerce como medida
de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestión"270. Al efecto, podemos citar un caso en el cual se recurrió de amparo en
contra del juez de garantía de Concepción, al haber decretado la prisión preventiva en
contra del amparado por la presunta comisión del delito de amenazas del artículo 296,
Nº 3, del Código Penal271. Previo a ello, el imputado había sido formalizado y
decretado a su respecto la medida cautelar de la letra f) del artículo 155 del Código
Procesal Penal, y, en audiencia posterior, la magistrado recurrida resolvió sustituir
dicha medida cautelar por la prisión preventiva, sin que haya mérito suficiente,
existiendo, además, otras cautelares, antes de la extrema que adoptó, según
argumentó el recurrente.
Ante este emplazamiento, la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió lo
siguiente:
"1. Que el delito atribuido se castiga con presidio menor en su grado mínimo.
2. Que el artículo 141 del Código Procesal Penal establece un principio elemental: 'No se
puede ordenar la prisión preventiva, cuando ésta aparezca desproporcionada en relación
con la gravedad del delito'.
3. Que cualquiera que sean los antecedentes que en la especie se hagan valer por el
Ministerio Público, la verdad es que ellos a juicio de esta Corte, de modo alguno justifican la
prisión preventiva decretada.
4. Que, así las cosas, al haber ordenado dicha prisión preventiva, la Juez se apartó de la
legalidad vigente, por lo que [...] el recurso de amparo intentado en los autos debe
acogerse, y en consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar de prisión preventiva
decretada".
La Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación interpuesto, confirmó la resolución
impugnada: "eliminando el considerando 2º, y se tiene en su lugar presente que el principio
de proporcionalidad está presente en todo el ordenamiento jurídico penal, y debe tenérselo
en consideración al momento de resolver respecto de medidas cautelares, y de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 139 del Código Procesal Penal, se
confirma la sentencia apelada"272.
Sabido es que, en materia de apelación de la resolución que negare o revocare la
prisión preventiva solicitada en audiencia, ésta deberá ser impugnada de manera
verbal, en la misma audiencia, si estamos en presencia de alguno de los delitos
contemplados en el catálogo del inciso 2º del artículo 149 del Código Procesal Penal.
Esta situación conlleva a que, si el agraviado no recurre de esa manera, debe
entenderse que ha precluido su derecho a recurrir de apelación, si luego intenta dicho
recurso por la vía escrita. Esto, que pareciera ser claro, ha sido objeto también de
discusión y debate a propósito de la interposición de un recurso de amparo conocido
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, resolviendo dicho tribunal que:
"Que los recurrentes de amparo, hacen valer su acción en que los Ministros
recurridos habrían actuado arbitraria e ilegalmente al no declarar inadmisible una
apelación que, a juicio de ellos, no era procedente, invocando para ello la nueva
redacción del artículo 149 del Código Procesal Penal, que obligaría al Fiscal a apelar
verbalmente en la audiencia de formalización de la resolución que no le dio lugar a su
petición de prisión preventiva. Para ello, los abogados defensores recurrentes,
expresan que en la historia fidedigna de la Ley se deja constancia que no deben
haber plazos distintos para que el Fiscal recurra de la decisión del Juez de Garantía
de denegar la prisión preventiva en los casos taxativamente previstos y que dicen
relación con los delitos con penas más graves que menciona la ya citada disposición
legal.
Que el actuar de los Ministros recurridos, a juicio de esta Corte, no puede ser
considerado ilegal o arbitrario, en la medida que han cumplido con todas las
formalidades en la respectiva audiencia y vista de la causa, ya que procedieron —
según se desprende del acta respectiva— a debatir sobre la admisibilidad del
cuestionado recurso de apelación"273, rechazando el recurso deducido.
La Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación interpuesto por la defensa,
revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, argumentando:
"1º.- Que la Ley Nº 20.253 incorporó el inciso segundo al artículo 149 del Código Procesal
Penal, norma que dispone que [...] el imputado conducido a disposición del tribunal en
calidad de detenido, no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolución que negare o revocare la prisión preventiva, y que, el recurso de apelación
contra dicha resolución deberá interponerse en la misma audiencia.
2º.- Que dicha reforma implica la suspensión de los efectos de la resolución que niega lugar
a la medida de prisión preventiva, manteniéndose la privación de libertad del imputado
mientras pende el pronunciamiento del tribunal superior, para lo cual se implementó un
recurso de apelación especial que debe ser deducido por el Ministerio Público en la misma
audiencia, lo que excluye la aplicación de las reglas generales de apelación de la medida
cautelar de prisión preventiva contempladas en el inciso primero del artículo 149 del Código
Procesal Penal".
3º.- Que, como se evidencia de los fundamentos anteriores, el proceder de los recurridos
ha vulnerado expresas normas constitucionales y legales, que importa revertir lo resuelto el
nueve de abril de dos mil nueve, por el Juez de Garanti´a de Rancagua en audiencia de
control de detencio´n y formalizacio´n de cargos que nego´ la prisio´n preventiva [...],
disponiendo a su respecto medidas cautelares del arti´culo 155 del Co´digo Procesal Penal,
resolucio´n que debi´a entenderse ejecutoriada al no haber deducido el Ministerio Pu´blico
en la misma audiencia recurso de apelacio´n en su contra"274.
Con ello, revocó la sentencia apelada, acogiendo el recurso de amparo, dejando sin
efecto la prisión preventiva que pesaba sobre el imputado, manteniendo en definitiva
las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal, que habían sido
originalmente decretadas por el juez de garantía de Rancagua.
La falta de fundamentación de la decisión que decreta o confirma la prisión
preventiva ha sido también un fundamento de recursos de amparo interpuestos en
contra de los jueces de garantía que la han decretado. Aquí ha sido decisivo el rol que
ha jugado la Sala Penal de la Corte Suprema, siendo categórica en la exigencia de
este deber, contenido en el artículo 36 del Código Procesal Penal. Así, la Corte
Suprema, revocando una decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco275, resolvió
lo siguiente:
"[...] 4º) Que en lo concerniente a las 'formas' que deben seguirse para privar de la libertad
personal a un imputado mediante la medida cautelar de prisión preventiva, el artículo 36 del
Código Procesal Penal, norma que rige para toda resolución y actuación judicial y, por
tanto, también para aquella que resuelve una petición de esa medida, dispone que [...]. El
artículo 122 del mismo código, consagra como principio general de toda medida cautelar
personal, que éstas 'serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada' y
el artículo 143 del citado cuerpo legal, ya específicamente en relación a la prisión
preventiva, señala que al concluir la audiencia respectiva, 'el tribunal se pronunciará sobre
la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente
los antecedentes calificados que justificaren la decisión'.
5º) Que, ahora bien, dado que para que el juez pueda decretar la prisión preventiva, el
solicitante —Ministerio Público o querellante— debe acreditar que se cumplen los requisitos
contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal, resulta
claro que los antecedentes calificados que debe expresar dicho magistrado para justificar la
imposición de esa cautelar, como lo demanda el artículo 143, se refieren a aquellos que
forman parte de los invocados por el requirente para avalar su petición —lo que excluye
considerar otros ajenos a la solicitud—, de los que el tribunal deberá detallar, precisar o
acotar, y analizar, los que le fueron útiles para tener por concurrentes cada uno de los
extremos del artículo 140.
6º) Que, empero, de haberse levantado en la audiencia una oposición fundada por la
defensa del imputado a la prisión preventiva, ello importa que, junto a lo antes dicho, el juez
debe explicar los motivos por los cuales tal oposición no desvirtúa los antecedentes
invocados por el solicitante ni le impiden tener por concurrentes los requisitos necesarios
para decretar la medida cautelar en comento. Tal exigencia, sin perjuicio de que viene
impuesta también por la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 19 Nº 3,
inciso 6º, de la Carta Fundamental, interesa aquí abordarla como parte de las exigencias de
forma impuestas por la propia Constitución para privar de su libertad personal a una
persona. En efecto, tal conclusión surge de la lectura conjunta de los artículos 142 y 143
del Código Procesal Penal, pues la primera disposición indica que la petición de prisión
preventiva debe discutirse en audiencia, en la que la presencia del defensor del imputado
'constituye un requisito de validez' y, 'Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por
quien la hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás
intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado',
debiendo el tribunal al concluir la audiencia, como agrega el artículo 143, pronunciarse
sobre la prisión preventiva 'por medio de una resolución fundada, en la cual expresará
claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión'.
De esa manera, si en la audiencia en cuestión, el tribunal debe necesariamente oír tanto al
solicitante como al defensor del imputado que se opone a la prisión preventiva,
sancionando incluso con nulidad la celebración de la audiencia sin la presencia de este
interviniente, la justificación de su decisión, esto es, la procedencia de la prisión preventiva,
ya no puede efectuarse sólo mirando los antecedentes y argumentos de hecho y derecho
invocados por el peticionario, sino que, necesariamente, le imponen igualmente el deber de
expresar las razones por las que los antecedentes y argumentos de la defensa no fueron
válidos, útiles o suficientes para desvirtuar aquéllos, con independencia que todo ello se
desarrolle en un único análisis global de las alegaciones de ambas partes, o se estudie
sucesivamente [...].
7º) Que, lo que se ha venido expresando no importa, de modo alguno, elevar los deberes y
cargas de fundamentación de la resolución que decreta la prisión preventiva a aquellos
propios de una decisión condenatoria descritos en el artículo 342 del Código Procesal
Penal, pero sí reconocer que el legislador no se contenta con aquel propio de toda
resolución judicial establecido en el artículo 36 del mismo texto, el que, en todo caso, por
constituir un requisito general, también debe ser cumplido en la resolución que se dicte
conforme al artículo 143 del mismo código. Huelga explicar que, si bastare con satisfacer
las exigencias del aludido artículo 36 en la resolución en comento, no habría sido menester
consagrar expresamente los requisitos que en cuanto a su fundamentación se previeron en
el artículo 143. Entonces, la resolución en estudio no sólo debe expresar 'con precisión' los
motivos de hecho y de derecho en los que se basa la decisión de decretar la medida
cautelar —como demanda el artículo 36—, sino que, además, debe expresar 'claramente'
los antecedentes calificados que justificaron esa determinación —según requiere el artículo
143.
[...] 13º) Que todo lo que se ha venido razonando, demuestra claramente que en la especie
ha existido una manifiesta afectación de la libertad personal de los recurrentes al
privárseles de ésta mediante una resolución que, al menos en relación al requisito de la
letra b) del artículo 140 del Código Procesal Penal, es carente de toda fundamentación, de
hecho y de derecho, que la justifique, lo que es de mérito suficiente para acoger la acción
constitucional intentada en estos antecedentes.
Por estas consideraciones [...], se revoca la sentencia apelada [...], en su lugar, se decide
que se acogen los recursos de amparo deducidos en favor de [...] disponiéndose su
inmediata libertad, si no estuvieren privados de ella por otra causa. Lo anterior, sin perjuicio
de la facultad del Ministerio Público y la parte querellante para solicitar nuevamente la
medida cautelar dejada ahora sin efecto conforme a las normas procesales que rigen la
materia.
[...] Se previene que la Ministra Sra. Muñoz y el Ministro Sr. Cerda, estuvieron por declarar
además que la resolución cuestionada también carece de la fundamentación requerida por
las disposiciones constitucionales y legales analizadas en este fallo, en lo relativo a las
condiciones contempladas en las letras a) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal,
defectos que agravan aún más, y hacen insalvable, la ilegalidad cometida al decretar la
prisión preventiva de los amparados sin fundamentar debidamente tal determinación"276.
Finalmente, citaremos una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de
Iquique que se pronunció respecto de un amparo interpuesto por la Defensoría Penal
Pública en contra del juez de garantía de Iquique, por cuanto éste, en plena audiencia
donde se discutían medidas cautelares personales, bajó de su estrado y procedió a
revisar directamente la carpeta investigativa del fiscal del Ministerio Público, para acto
seguido resolver y decretar la prisión preventiva del imputado. Interesante resulta
además esta sentencia por cuanto, en su considerando cuarto, reafirma la aptitud de
este recurso constitucional para dirigirse en contra de resoluciones judiciales cuando
éstas pongan en riesgo las garantías protegidas por la acción de amparo.
"Cuarto: Que tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, 'el recurso de amparo, en
cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la
privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es
también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los tribunales
de justicia que pongan en riesgo dichas garantías', de manera que la presente acción
constitucional resulta pertinente para remediar decisiones que afecten tales derechos,
cuando aparece de manifiesto que los antecedentes que le sirven de fundamento no se
ajustan al ordenamiento jurídico, debiendo primar el pleno respeto a las garantías
contenidas en la Carta Fundamental.
Quinto: Que en dicho contexto, la resolución del Juez recurrido, en cuanto se pronuncia
sobre la prisión preventiva del amparado, no se ajusta a las exigencias ni requisitos
establecidos sobre el particular en el Código Procesal Penal, desde que la actividad
oficiosa que desarrolló le resta la imparcialidad que es propia de su quehacer jurisdiccional.
Sexto: Que asimismo, también se han visto afectados los principios de contradicción y
bilateralidad de la audiencia, que son parte integrante del debido proceso, y que se
traducen en la imposibilidad para el tribunal de realizar cualquier otra iniciativa que busque
aclarar datos o antecedentes que no hubieren quedado expuestos con la suficiente claridad
en la audiencia, situación que se observa en el caso de autos, puesto que los
cuestionamientos formulados por la defensa a ciertas exigencias necesarias para decretar
la prisión preventiva del imputado, fueron descartados sobre la base de la actividad oficiosa
desplegada"277.
7. S
Ahora revisaremos algunos casos de amparos interpuestos en contra de sentencias
definitivas condenatorias, en la medida en que los recurrentes han estimado que de
ellas han surgido afectaciones a las garantías de libertad personal y seguridad
individual del artículo 19, Nº 7, de la Constitución Política de la República. Así, se han
interpuesto amparos en contra de sentencias definitivas condenatorias dictadas por
tribunales de juicio oral en lo penal, impugnando la decisión del tribunal de unificar las
penas impuestas. La Corte de Apelaciones de Rancagua, conociendo de un recurso
interpuesto bajo esta hipótesis, resolvió lo siguiente:
"Segundo: Que, la decisión que se cuestiona en el recurso está contenida en una sentencia
definitiva, que se encuentra firme y ejecutoriada. Desde luego, es del caso hacer presente,
que la sentencia atacada fue dictada durante un proceso legalmente tramitado,
pronunciada por un tribunal competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, juicio en
el que, en todo caso, el condenado se encontraba debidamente representado por la
Defensoría Penal Pública, quedando a salvo su derecho de recurrir de cualquier punto de la
resolución que considerara agraviante a los intereses de su parte, tal como hizo en su
oportunidad.
Tercero: Que, en ese sentido, el medio idóneo para discutir la determinación de la pena
impuesta en la sentencia que hoy cumple era el recurso de nulidad y el hecho que el
arbitrio deducido por su defensa no haya cuestionado dicho aspecto, no permite renovar tal
discusión a través de la presente acción cautelar, por cuanto obsta a ello el efecto de cosa
juzgada que emana de la sentencia penal condenatoria y la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos. En efecto, el recurrente olvida una premisa fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico, como es el valor de la cosa juzgada, principio del que se extrae que
la posibilidad de revisión de las sentencias firmes resulta sumamente extraordinaria,
procediendo sólo en casos específicos; los que deben cumplir con requisitos de particular
exigencia.
Cuarto: Que, de lo anteriormente expuesto, se concluye que necesariamente que una
sentencia ejecutoriada no puede ser modificada y menos revisada en el marco de la
tramitación de una acción constitucional de amparo, y por ninguna otra —salvo la situación
establecida en el artículo 473 del Código Procesal Penal—, tal como se extrae de lo
dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República, al referirse a la
imposibilidad de hacer revivir procesos fenecidos, tal como se pretende en la especie.
Quinto: Que así las cosas y conforme el mérito de los antecedentes allegados a la presente
causa, en la especie no se cumple el requisito indispensable para que la presente acción
prospere, es decir, que nos encontremos frente a un actuar ilegal que restringa las
garantías del amparado, lo que conlleva necesariamente al rechazo del presente
recurso"278.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Arica rechazó un recurso de
amparo interpuesto en contra de una sentencia definitiva condenatoria, en el cual el
recurrente atacaba invocaba el principio de retroactividad de la ley penal más
favorable, además de atacar el criterio de determinación de pena utilizado por el
tribunal, señalando que
"[...] deducen recurso de amparo por los siguientes fundamentos: Refieren que en la causa
antes indicada, todos ellos fueron condenados a la pena de diez años y un día de presidio
mayor en su grado medio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, contemplado en
el artículo 3º en relación con el artículo 1º de la Ley Nº 20.000. Afirman que la pena
impuesta es desproporcionada, solicitando que esta sea modificada por una menos
rigurosa, de conformidad al artículo 18 inciso tercero del Código Procesal Penal y artículo
19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. En subsidio de lo anterior, solicitan se
apliquen las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 9 para
[...], a su turno a [...], la atenuante del artículo 11 Nº 6 del mismo cuerpo legal, rebajándose
las penas impuestas.
Segundo: Que, de los antecedentes expuestos se advierte que no existe algún hecho, que
permita tener por configurada alguna vulneración a las garantías constitucionales de los
recurrentes, toda vez que se impugna una sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada,
la cual incluso fue recurrida vía nulidad en su oportunidad.
Tercero: Que, en virtud de lo indicado precedentemente, la actual privación de libertad de
los recurrentes no es arbitraria y menos ilegal"279.
La no concesión de penas sustitutivas también ha sido objeto discusión en sede de
amparo, intentando por esta vía alcanzar dicha modalidad de cumplimiento, que no
fuera reconocida por el tribunal al momento de dictar la sentencia definitiva
condenatoria. Ejemplo de ello es el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, la cual rechazó el recurso de amparo deducido, con base en los
siguientes fundamentos:
"[...] Segundo: Que por la presente acción se pretende la concesión de alguna de las penas
sustitutivas que contiene la Ley Nº 18.216.
Tercero: Que, según lo dispone el artículo 348 del Código Procesal Penal, en relación al
artículo 35 de la citada ley, la oportunidad para otorgar una pena sustitutiva para el
cumplimiento de la sanción impuesta, es en la sentencia definitiva.
Cuarto: Que en el sistema procesal chileno, la revisión de las sentencias sólo puede
efectuarse a través de los recursos que el legislador ha previsto en los artículos 373 y
siguientes del Código Procesal Penal y, en la especie, la sentencia atacada por el presente
arbitrio constitucional fue objeto del recurso de nulidad, que en su oportunidad fue
desestimado, quedando la misma firme y ejecutoriada.
Quinto: Que, en cuanto a la falta de defensa alegada, se debe tener presente que la
facultad contenida por el artículo 106 del Código Procesal Penal debe ser ejercida durante
el juicio; por otro lado, la defensa fue ejercida por un Defensor Penal Público, quien actuó
en el juicio y presentó oportunamente los recursos que franquea la ley, e hizo las peticiones
correspondientes, como lo reconoce el propio recurrente.
Sexto: Que, por lo antes expuesto, la privación de libertad que sufre el amparado se ha
dictado por un Tribunal competente, en uso de las atribuciones que la Constitución y las
leyes le han otorgado y en un procedimiento exento de vicios, por lo que la presente acción
deberá ser rechazada"280.
También se ha intentado, por la vía del amparo constitucional, impugnar la sentencia
definitiva condenatoria dictada en un segundo juicio oral respecto de un condenado,
que tenía como antecedente la condena del primer juicio oral y que fuera anulado.
Dada la improcedencia de un segundo recurso de nulidad bajo la secuencia
condena/condena, la defensa interpuso recurso de amparo, el cual fue rechazado por
la Corte de Apelaciones de San Miguel281 y confirmado por la Sala Penal de la Corte
Suprema, con base en los siguientes argumentos:
"[...] 2º) Que el fundamento invocado al interponer la presente acción constitucional es la
imposición de una condena por un hecho, tal como se establece en la sentencia recurrida,
que no constituye delito. Expresa el recurrente que al haberse condenado al amparado en
un segundo juicio no cuenta con un mecanismo procesal de impugnación conforme dispone
el artículo 387 del Código Procesal Penal, de manera que la única vía posible para
resguardar la libertad personal y libertad individual del recurrente es la presente acción
constitucional.
3º) Que el recurso de amparo, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución
y la leyes en lo concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad
personal y la seguridad individual, puede ser también, excepcionalmente un instrumento
eficaz para el control de las resolución que emiten los tribunales de justicia que pongan en
riesgo dichas garantías.
4º) Que en el caso de autos y de la revisión de los antecedentes aportados por las partes,
queda de manifiesto que no se dan los supuestos excepcionales contemplados en el
artículo 21 de la Carta Fundamental para determinar la existencia de alguna ilegalidad o
arbitrariedad en el procedimiento que culminó con la dictación de una sentencia
condenatoria en contra de [...], pues la vulneración denunciada dice relación con la falta de
un debido proceso, sustentado en la falta de recursos que permitan revisar la pena
impuesta al recurrente.
5º) Que a la luz de lo señalado aparece claramente que la situación del amparado ha
estado siempre bajo el imperio del derecho, lo que se plasma en la existencia de dos juicios
orales, en los que se escuchó a los intervinientes, rindiéndose la prueba por cada una de
las partes, las que luego de ser ponderadas conforme a los estándares probatorios que
informan nuestro derecho procesal penal, determinaron su culpabilidad, lo que implica que
la presente acción no es el medio idóneo para atacar una sentencia, en cuya imposición no
se demostró arbitrariedad o ilegalidad alguna"282.
En otra arista, se ha dado el caso de que en un procedimiento simplificado, luego de
desarrollado el juicio oral, y habiéndose dictado veredicto condenatorio, el tribunal
dispuso el ingreso inmediato del imputado a un centro penitenciario, estando aún
vigente la posibilidad de impugnar dicha sentencia por el recurso de nulidad283. La
Corte de Apelaciones de Temuco, ante el recurso presentado por el defensor del
condenado, resolvió:
"[...] Que es un hecho claro que emana de los antecedentes que el amparado ha sido
condenado en un procedimiento oral simplificado, pero que dicha sentencia no se
encuentra ejecutoriada, por lo que, conforme lo dispone el artículo 468 del Código Procesal
Penal, no se puede cumplir todavía.
3º Que, por otro lado, en la medida que el ingreso del amparado haya sido dispuesto como
medida cautelar, lo que no ha sido clarificado por el Juez recurrido, lo cierto es que tal
medida no puede ser dictada de oficio por el Juez, sino que debe serlo a petición del
Ministerio Público o querellante, razón por la cual la resolución recurrida es ilegal, pues se
ha dictado fuera de los casos que a ley establece, vulnerando la garantía constitucional de
libertad personal referida en el considerando primero de esta sentencia, por lo cual el
recurso de amparo debe ser acogido"284, dejándose sin efecto la orden de ingreso
decretada, disponiéndose la inmediata libertad del amparado.
La Corte Suprema, en torno a la posibilidad de que por la vía del amparo se
renueven discusiones relativas al alcance e interpretaciones de normas realizadas por
los sentenciadores, ha sido categórica en cerrar esta puerta, procediendo a rechazar
en definitiva los recursos de amparo que hayan sido interpuestos en este contexto. A
modo ejemplar, podemos mencionar la siguiente resolución:
"Que del tenor del recurso de amparo deducido se desprende que, por esta vi´a, se
pretende renovar la discusio´n respecto de los alcances e interpretaciones de normas juri
´dicas efectuadas por los jueces, en uso de sus facultades privativas, materia que no es
posible revisar en esta sede, precisamente en atencio´n a que tal labor corresponde a los
sentenciadores.
Y teniendo en consideracio´n, adema´s, que la sentencia que se impugna por el presente
recurso ha sido dictada por autoridad facultada para ello, en un caso previsto por la ley y
existiendo me´rito suficiente que la sustenta, se confirma la sentencia apelada [...]"285.
En este ámbito, también se ha reflotado el tema relativo a que las resoluciones
judiciales no pueden ser impugnadas por la acción constitucional de amparo y,
además, el argumento de no hacer efectivos los medios de impugnación generales
que contempla el ordenamiento jurídico dentro de tiempo y forma. La Corte de
Apelaciones de Chillán lo sostuvo así, al resolver un recurso de amparo interpuesto
en contra de la decisión del juez de garantía de Chillán que no dio lugar a revisar la
sentencia definitiva condenatoria que recayó sobre el amparado adolescente:
"3º.- Que, cabe tener presente, que la acción constitucional en estudio, no ha sido creada
por el Constituyente para sustituir los mecanismos ordinarios de impugnación de
resoluciones judiciales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, pues en el caso que
nos ocupa, el propio artículo 53 inciso 3º de la Ley Nº 20.084 consagra la procedencia del
recurso de apelación, al disponer que 'La resolución que se pronuncie sobre una solicitud
de sustitución será apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva', derecho el cual,
según lo informado por el Juez de Garantía recurrido, no fue ejercido por la Defensora
Penal Juvenil recurrente, no obstante encontrarse vigente el plazo para su interposición al
momento de deducir la presente acción Constitucional.
4º.- Que por lo razonado precedentemente, se concluye que el recurso de amparo no es la
vía idónea para reclamar en contra de la resolución judicial recurrida, como lo solicita la
Defensora Penal Juvenil recurrente, por lo que el presente recurso no podrá prosperar.
5º-. Que de otra parte, el amparo Constitucional resulta atingente en el evento que la
libertad personal se vea amagada o perturbada en virtud de una decisión ilegal o arbitraria,
lo que no ocurre en la especie por cuanto el sentenciado se encuentra cumpliendo condena
dictada con arreglo a la ley"286.
Ante ello, tal como ha ocurrido en los casos que hemos analizados en los puntos
anteriores, la Corte Suprema, conociendo de la apelación interpuesta en contra de la
resolución que rechazó el amparo deducido, reproduce la sentencia en alzada, pero
elimina completamente los considerandos antes referidos, procediendo enseguida a
revocar la resolución apelada, teniendo por acogida la acción de amparo287. Con ello
deja de manifiesto el criterio que la Corte Suprema ha mantenido al respecto, en
términos de entender procedente la acción de amparo en contra de resoluciones
judiciales en la medida en que se cumplan los supuestos de la norma constitucional y
que no es obstáculo para su interposición el hecho de que existan otros medios de
impugnación establecidos en la ley para atacar dichas resoluciones judiciales.
Recordemos que abona esta interpretación el propio tenor del inciso final del artículo
95 del Código Procesal Penal, argumento que es utilizado también por la Corte
Suprema, tal como quedó patente en el caso en que la Primera Sala la Corte de
Apelaciones de Santiago declaró inadmisible, en cuenta, un recurso de amparo,
argumentando lo siguiente:
"Que los fundamentos del recurso, no corresponden a aquellos que según el artículo 21 de
la Constitución Política de la República hacen admisible una acción de su especie, toda vez
que ésta no es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida no
puede ser acogida a tramitación. Por estas consideraciones, se declara inadmisible"288.
Como puede verse, no obstante el transcurso del tiempo y vigencia que ha tenido el
Código Procesal Penal, con especial énfasis en la norma del artículo 95, ya citado,
seguimos encontrando resoluciones que desconocen esta aptitud de la acción de
amparo, lo que sin duda alguna resulta preocupante. A pesar de estos
pronunciamientos excepcionales, la Corte Suprema, tal como hemos venido
destacando, cada vez que ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, ha
sido categórica y, en este caso en particular, resolvió que "de conformidad a lo
dispuesto en el inciso final artículo 95 del Código Procesal Penal, la acción de amparo
constitucional es compatible con los otros medios de impugnación de una resolución
judicial, razón por la cual no es motivo para declarar la inadmisibilidad de un recurso
de amparo, el hecho que se haya dirigido contra una decisión jurisdiccional, y de
acuerdo, además, a lo prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se revoca la resolución y en su lugar se declara admisible el recurso de
amparo interpuesto, y se ordena a la recurrida que informe a su tenor dentro de 24
horas, debiendo remitir a esta Corte los antecedentes necesarios para su
conocimiento"289.
8. R
C
O
A
T
(
66
C
)
Tal como ya destacáramos en el capítulo I, se ha intentado cuestionar la
competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de acciones de amparo cada
vez que la resolución que motiva dicha acción constitucional ha sido dictada por una
de las salas de esa misma Corte de Apelaciones.
Se puede constatar que existe abundante jurisprudencia que establece que el
amparo es una acción autónoma con relación a la resolución que le sirve de
fundamento. Luego, el simple hecho de emitirse por una de las salas de la Corte una
decisión sobre determinada materia no impide impugnar su pronunciamiento por esta
vía cautelar de rango constitucional, ni constituye causal de inhabilidad respecto de
los demás integrantes del tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y se
encuentran expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella opinión sobre
el asunto sólo alcanza a quienes la suscriben, no resultando aplicable por
consiguiente la ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, en el sentido
de que cada sala representa a la corte en los asuntos de que conoce.
Este criterio, al cual nosotros adherimos, hoy se presenta como minoritario a nivel
jurisprudencial. Al efecto podemos citar un fallo de la Corte Suprema que sintetiza los
principales argumentos de esta posición y que insta por la procedencia de la acción
constitucional de amparo en estas hipótesis:
"4º.- Que, por otra parte, en la especie se ha hecho una errónea interpretación de la ficción
legal contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales relativa a que cada sala
encarna a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepción —competente
natural en esta materia— ha errado en su declaración de inadmisibilidad, debido a que,
como se dijo, el pronunciamiento anterior de una de sus salas representaría a todos los
miembros de ese tribunal.
5º.- Que, no obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de
la Corte una decisión sobre determinada materia no impide impugnar su pronunciamiento
por esta vía cautelar, de rango constitucional ni constituye causal de inhabilidad respecto de
los demás integrantes del tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y no
corporativas, y se encuentran expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella
opinión sobre el asunto sólo alcanza a quienes la suscriben.
6º.- Que, en consecuencia, siendo la acción de amparo autónoma en relación a la
resolución que le sirve de fundamento, pero que sí se vincula con la materia sobre la cual
se ha emitido una decisión anterior, su conocimiento se ha radicado en el tribunal que
naturalmente está llamado a conocer de tales antecedentes de conformidad con el artículo
63 Nº 2, letra b) del Código Orgánico de Tribunales, competencia que no puede ser
alterada, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la ficción del artículo 66 del
citado código"290.
Ante este criterio, se presenta la tesis antagónica, que sostiene la improcedencia de
la acción de amparo en estas hipótesis y que hoy en día constituye la postura
mayoritaria a nivel jurisprudencial. Uno de los primeros pronunciamientos de la Corte
Suprema en esta materia es el fallo rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011,
donde se sostuvo lo siguiente:
"3º) Que el arti´culo 66 del Co´digo Orga´nico de Tribunales, sen~ala que cada Sala
representa a la Corte en los asuntos que conoce, de manera que una decisio´n adoptada
por ella no puede ser atacada ante el mismo tribunal, atendido que otra Sala de la misma
no es su superior jera´rquico y porque tal accio´n desvirtúa el sistema de recursos que
contempla nuestro ordenamiento juri´dico.
4º) De acuerdo a lo dispuesto en el arti´culo 63 Nº 2 letra b) del Co´digo citado
precedentemente, las Cortes de Apelaciones conocen en primera instancia de los recursos
de amparo, disposicio´n que da cuenta que aquello que debe ser conocido por el referido
tribunal dice relacio´n con medidas, sean estas jurisdiccionales o no, que afectan o
amenacen la libertad de los ciudadanos, adoptadas por sujetos distintos del tribunal
llamado a conocer el recurso de que se trata, por lo que en tales condiciones el recurso de
amparo es inadmisible.
Y de conformidad con lo dispuesto en el arti´culo 21 de la Constitucio´n Poli´tica de la Repu
´blica, se revoca la sentencia de ocho de febrero del an~o en curso, [...] y en su lugar se
declara inadmisible el recurso de amparo interpuesto [...]"291.
De manera reciente, la Sala Penal, ratificando este criterio, ha resuelto:
"[...] Que, tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en autos rol Nº 6854-2017, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta Fundamental, sobre tal decisión no es
procedente recurrir de amparo ni puede la misma Corte de Apelaciones constituirse en
tribunal revisor de dicha resolución. Lo contrario afecta seriamente las reglas sobre
competencia de orden público contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, entre ellas
las de grado y jerarquía, y puede constituir vulneración al artículo 7º de la Constitución
Política de la República, en atención a lo antes razonado, se declara inadmisible [...]"292.
En definitiva, se trata de una materia que ha sido latamente discutida, pudiéndose
constatar estas dos posturas: a favor293 y en contra294 de la procedencia del
recurso de amparo, en la jurisprudencia que ha producido la Sala Penal de la Corte
Suprema en los últimos años.
9. F
Una materia que no ha sido ajena a la discusión en sede de amparo es aquella
vinculada con formalización de la investigación (artículos 229 y siguientes del CPP).
En concreto, el artículo 229 la define como "la comunicación que el fiscal efectúa al
imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una
investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados". Tomando
como base esta definición legal, tradicionalmente se ha sostenido a nivel doctrinario
que la formalización de la investigación "cumple una función esencialmente
garantista, cual es la de informar al imputado de manera específica y clara acerca de
los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación
jurídico-penal que se dirige en su contra"295, por lo que esta comunicación constituye
"una condición indispensable para que el imputado pueda desarrollar su actividad
defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputación, es imposible que pueda
defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador"296. Por tanto, la
formalización de la investigación permitirá "al imputado comenzar a preparar su
defensa recopilando las pruebas personalmente o incluso a través del mismo fiscal
con el fin de demostrar su inocencia y oponerse respecto a medidas que pudieren
requerirse en su contra por parte del Ministerio Público"297, en definitiva, tal como
sostiene Falcone, "se ha insistido en su carácter garantista y, debido a que su
existencia se justifica solo en la necesidad impuesta por el derecho a la información,
sin que su producción conlleve la limitación de algún derecho fundamental, se
considera no aflictiva para el imputado: es un simple acto de comunicación que, en el
contexto del proceso penal, le es beneficioso"298.
Desde un punto de vista general, esta institución constituye además una garantía
frente a la persecución penal, toda vez que durante una investigación desformalizada
se requiere "de la adopción de medidas que significan la afectación de derechos del
imputado y que, en consecuencia, suponen la autorización judicial previa, se debe
producir una actuación formal, la formalización de la investigación, que tiene como
efecto central un cambio en el régimen de la etapa de instrucción"299. Esta garantía
se consagra positivamente en el artículo 230 del CPP y se traduce en que, cada vez
que el persecutor deba requerir la intervención judicial para la práctica de
determinadas diligencias de investigación, solicitar prueba anticipada o la resolución
de alguna medida cautelar personal, se verá en la obligación de formalizar la
investigación, salvo en cuanto la ley expresamente lo autorice a actuar de un modo
diverso300.
Dada esta faceta de la formalización, como requisito previo a peticiones de
determinadas diligencias de investigación que requieran de intervención judicial y de
solicitudes de medidas cautelares personales, siempre estará en directa relación con
situaciones que pueden privar, amenazar o perturbar la libertad personal o la
seguridad individual del imputado, especialmente cuando aquellos atentados
provengan de una actuación arbitraria o ilegal de la autoridad (cuando no se haya
efectuado esta comunicación fiscal o se haya realizado con inobservancia de
formalidades legales).
En este escenario, el juez de garantía deberá cerciorarse de que el imputado haya
comprendido cabalmente la comunicación realizada por el fiscal, mas no que esté de
acuerdo con aquélla, y en caso que ello no ocurra, el juez deberá instar por que la
misma sea reformulada en términos que permitan su comprensión por parte del
destinatario.
Luego, los hechos que determinan la formalización se concatenan con el contenido
propio de la acusación fiscal y de una eventual sentencia definitiva condenatoria,
exigencia que se concreta a través del principio de congruencia, que encuentra
reconocimiento en los artículos 259, inciso final, y 341 del CPP, so pena de incurrir, en
este último caso, en el motivo absoluto de nulidad de la letra f) del artículo 374.
"Por lo tanto, su efecto más importante es el de impedir que la persona pueda ser acusada
por un hecho distinto al que ha sido objeto de la formalización de la investigación, ni a su
vez condenada por un hecho por el que no se le ha acusado. En definitiva, debe existir
identidad entre el hecho por el que se formaliza, por el que se acusa y por el que se
condena"301.
Dicho lo anterior, analizaremos alguno de los criterios que han sido sustentados por
las respectivas Cortes de Apelaciones del país, para acoger o rechazar las acciones
de amparo impetradas respecto de la formalización de la investigación, así como los
pronunciamientos que la Sala Penal de la Corte Suprema ha dado en la materia.
— Insuficiencia e indeterminación del contenido de la formalización:
En primer término, destacamos un caso conocido por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, en el cual se recurrió de amparo por cuanto el Ministerio Público había
formalizado investigación respecto de un imputado, no precisando conducta alguna
en el contenido fáctico de dicho relato, no obstante lo cual, el juzgado de garantía
respectivo decretó la prisión preventiva del imputado. En este contexto, la corte,
acogiendo la acción impetrada en contra de la jueza de garantía de Calama, señaló lo
siguiente:
"Tercero: Que el artículo 229 del Código Procesal Penal dispone: La formalización de la
investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de
garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o
más delitos determinados. En consecuencia, esa comunicación debe hacerse de manera
específica y clara acerca de los hechos que se le atribuyen al imputado los cuales deben
enmarcarse dentro de un tipo penal determinado.
Cuarto: Que en el presente caso, al no haberse atribuido al amparado [...] un actuar
determinado, mal puede formalizarse por el delito de robo con intimidación ni por ningún
otro"302.
— Ampliación de la detención y rol garantista de la formalización:
En el mismo orden de ideas, relacionado con la obligación de informar los hechos
imputados y específicamente con el derecho a que el justiciable pueda tomar efectivo
conocimiento de los mismos y, así, darse cumplimiento al derecho consagrado en el
artículo 93, letra a), del CPP, la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechazó un
recurso de amparo deducido en contra del juez de garantía de Viña del Mar,
desestimando que la ampliación de la detención decretada respecto de unos
imputados suizos, que no comprendían el idioma español (por lo que se hacía
necesario contar con la presencia de un perito traductor para poder efectuar la
formalización de la investigación) haya sido ilegal al hacerse una interpretación en
contradicción con lo previsto en el artículo 5º del CPP, ya que la mentada situación de
hecho, si bien no está expresamente señalada en el artículo 132, es perfectamente
subsumible en esta norma, por cuanto ella constituye un antecedente suficiente que
permite justificar esa medida, sumado a que, además, el fin último de la ampliación de
la detención va en directo beneficio del imputado, recalcando de esta forma el
carácter garantista de la formalización de la investigación. La Corte de Valparaíso
resolvió:
"Quinto: Que, según se viene razonando, estos sentenciadores, consideran que la
ampliación de la detención en relación a los ciudadanos de nacionalidad suiza, ha sido
dictada por un juez legalmente investido, dentro de sus competencias, y en uso de las
facultades que la propia ley establece.
En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene presente que dada las condiciones que
impedían a los imputados extranjeros tener una adecuada comprensión de las actuaciones
del procedimiento, correspondía al juez cautelar el derecho a defensa y al debido proceso,
en especial, la garantía de los ciudadanos suizos de conocer el motivo de su detención, sus
derechos y los hechos por los cuales se les formalizaría", rechazando en definitiva dicho
recurso303.
— Cierre de la investigación y afectación de garantías del imputado:
Han sido también objeto de discusión aquellas hipótesis en las cuales el Ministerio
Público formaliza la investigación estando ad portas del cierre de la misma, o bien
derechamente en la misma audiencia en que se comunica dicho cierre, afectando de
esa manera las pretensiones de la defensa, máxime si se ha decretado alguna
medida cautelar personal de alta intensidad. Destacamos aquí un caso que la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt debió resolver, en el cual el Ministerio Público
formalizó investigación en contra ciertos imputados por la comisión de un delito y
luego, al percatarse durante la etapa de investigación que en los hechos existían
antecedentes suficientes para formalizar investigación respecto de otras personas
(amparados), solicitó en la misma audiencia de comunicación de cierre de la
investigación despachar órdenes de detención en contra de los amparados para
efectos de formalizar la investigación a su respecto. Habidos que fueron estos
imputados, se pusieron a disposición del juez de garantía frente a quien se les
formalizó investigación, ocasión en la cual, además, se decretó la medida cautelar de
prisión preventiva. Pero, al momento en que la defensa solicita que se fije un plazo
judicial de investigación, el fiscal refiere que la fase de investigación se encontraba
cerrada, al haberse comunicado esa decisión en la audiencia anterior, cuando se
despacharon las respectivas órdenes de detención.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió la acción de amparo deducida en
contra el fiscal del Ministerio Público y del juez de garantía de Puerto Montt, con base
en lo siguiente:
"Tercero: [...] uno de los elementos esenciales de esta comunicación es la existencia de una
investigación que se desarrolla actualmente, cuestión que en el caso de autos no se
cumple respecto de los amparados, ya que la investigación se cerró por el Ministerio
Público seis días antes de la formalización en cuestión.
Otro de los efectos que produce la formalización de la investigación es aquel previsto en el
artículo 233 letra b) del Estatuto Procesal, el que necesariamente debe ser vinculado en su
contenido material con lo consagrado en el artículo 14.3 letras b) y e) del Pacto
Internacional Civiles y Políticos y lo dispuesto en el artículo 8.2 letra c) de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en
cuanto al Derecho a defensa que todas estas reglas reconocen.
Que la falta de los elementos señalados en la forma precedente en cuanto a la actualidad,
como al derecho de Defensa torna ilegal la actuación del fiscal recurrido al efectuar una
comunicación de una investigación cerrada, impidiendo el legítimo ejercicio por parte de los
imputados de proponer diligencias de investigación que consideren útiles para el
esclarecimiento de los hechos investigados, entre otros [...].
Cuarto: Que, en cuanto a la actuación del juez recurrido, al acoger la solicitud de prisión
preventiva, se tiene presente que el artículo 140 del Código del ramo, exige para su
otorgamiento, que se encuentre formalizada la investigación, lo que supone siempre una
formalización realizada respetando el debido proceso y el derecho a defensa de los
imputados, cuestión que [...] no se cumple en el caso de autos, por lo que necesariamente
ha de concluirse que la prisión preventiva decretada respecto de los amparados no cumple
con las exigencias del artículo 140 del Código Procesal Penal, lo que torna ilegal dicha
cautelar [...].
[...] en consecuencia se declara la ilegalidad y arbitrariedad de lo actuado por el Sr. Fiscal
recurrido en lo que se refiere a la formalización de los amparados; y de la resolución
dictada por el Juez de Garantía, en virtud de la cual tuvo por formalizada la investigación y
por la que posteriormente decretó la medida cautelar de prisión preventiva respecto de
cada uno de los recurrentes, dejándolas sin efecto; ordenando la inmediata libertad de los
amparados, si no estuvieran privado de ella con motivo de otra causa"304.
— Ausencia del defensor en la audiencia de formalización:
En cuanto a la presencia de los diversos intervinientes en la audiencia de
formalización como requisito de la misma, se han interpuesto amparos basados en la
ausencia del abogado defensor y de la víctima en dicha instancia305.
Respecto de la ausencia del defensor, la Corte de Apelaciones de Temuco,
conociendo de un recurso de amparo interpuesto en contra de la resolución dictada
por la juez del Juzgado de Letras y Garantía de Traiguén, en virtud de la cual se tuvo
por formalizada la investigación y se decretó la medida cautelar de arresto domiciliario
total del imputado en ausencia de abogado defensor, resolvió lo siguiente:
"2º: Que [...] resulta ser un hecho indubitado que en la audiencia de control de la ampliación
de la detención del imputado, de formalización de cargos en su contra y de imposición de
medidas cautelares, éste no contó con la asistencia de una [sic] defensor letrado, con
abierta infracción a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Carta Política y los
artículos 8º, 93 b), 102, 142 y 155 del Código Procesal Penal, vulneración que ha
significado la imposición de una medida cautelar que según se dirá, ha significado la
privación de la libertad personal de amparado.
Demás está decir, que se ha violentado, asimismo, el principio de bilateralidad de la
audiencia, desde que el imputado no pudo contrarrestar las imputaciones del Ministerio
Público, como en derecho le correspondía;
3º: Que resulta útil tener presente que el artículo 142 del Código Procesal Penal, en su
inciso 3º, dispone que 'la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de
validez de la audiencia en que se resolviere la prisión preventiva' (medida cautelar que fue
primeramente solicitada en la audiencia) y que por otro lado, el artículo 155 del mismo texto
legal establece que 'la procedencia, duración, impugnación y ejecución de esas medidas
cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no
se opusieren a lo previsto en este Párrafo'. Por su parte, el artículo 132, ordena que tanto
en la formalización de la investigación, así como en la discusión de una medida cautelar,
debe encontrarse presente el defensor del imputado.
[...] Que se hace lugar al recurso de amparo deducido, y en consecuencia se deja sin efecto
lo actuado en la audiencia [...] en cuanto impuso al amparado la medida cautelar contenida
en el artículo 155, letra a), del Código Procesal Penal, así como la pronunciada por esta
Corte de Apelaciones [...] que ordenó la prisión preventiva del mismo individuo, debiendo la
Juez de la causa dictar de inmediato las providencias necesarias para hacer efectivo lo
resuelto"306.
— Ausencia de la víctima en la audiencia de formalización:
Respecto de la ausencia de la víctima, la Corte de Apelaciones de Temuco se ha
pronunciado en un caso en el cual la defensa recurrió de amparo impugnando la
resolución dictada por el juez de garantía de Temuco que ordenó la detención del
imputado, a consecuencia de que éste, estando válidamente notificado, se ausentó
injustificadamente de la audiencia de formalización. Funda la defensa su acción en
que se le hizo presente al juez de garantía la improcedencia de despachar orden de
detención, toda vez que esta audiencia de formalización no se había realizado
conforme a derecho, por cuanto no había sido citada la víctima, como lo ordena el
artículo 231, inciso final, del CPP. En este contexto, la Corte de Apelaciones de
Temuco resolvió:
"3.- Que, en cuanto a la alegación efectuada por la defensa relativa al hecho que el Tribunal
no citó a la víctima en estos antecedentes a la respectiva audiencia de formalización
siendo, a su juicio, un requisito indispensable esa citación para la verificación de la
audiencia en la que el Ministerio Público pone en conocimiento del imputado que
actualmente está desarrollando una investigación criminal en su contra por hechos que
revisten el carácter de delito, debe señalarse por esta Corte que el haber obviado la
citación a la víctima no es un impedimento legal, a la luz de lo que disponen los artículos
229 y siguientes del Código Procesal Penal, para formalizar una investigación en contra de
un imputado, por lo que la orden de detención despachada por la Sra. Jueza recurrida
cumple con todos los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para la procedencia
de la misma, razón por la cual también será desestimado el recurso en esta parte"307.
— Adopción de medidas cautelares personales sin formalización previa:
Una importante número de amparos interpuestos respecto de la formalización de la
investigación, dicen relación con aquellas situaciones en que los tribunales inferiores han
decretado alguna medida cautelar personal sin que previamente se haya formalizado la
investigación por parte del Ministerio Público. Así, podemos destacar un pronunciamiento
de la Corte de Apelaciones de Santiago en que se acogió un recurso de amparo en contra
de resolución dictada por el 13er Juzgado de Garantía de Santiago, resolviendo lo siguiente:
"4º.- Que a su vez, el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal establece
que 'Cuando el Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas
diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre
medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptúense los casos expresamente señalados en la ley', no
siendo una excepción la internación provisoria de una persona con alteración de sus
facultades mentales, porque se trata de una cautelar personal, desde el momento que se
restringe la libertad ambulatoria del imputado en un centro hospitalario, lo que se ve
corroborado porque el mismo artículo 464 del Código Procesal Penal, exige que concurran
en la especie, los requisitos para decretar la prisión preventiva, atendida la alusión que se
hace a los artículos 140 y 141 del código del ramo.
[...] se deja sin efecto la medida cautelar personal de internación provisional decretada [...]
respecto del amparado, disponiéndose de inmediato su libertad"308.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Talca, acogiendo una acción de amparo,
resolvió:
"Sexto: Que en efecto el artículo 15 de la Ley Nº 20.066 faculta al tribunal con competencia
en lo penal, en este caso el Juzgado de Garantía de Talca, para que incluso antes de
producida la formalización decrete medidas cautelares necesarias para proteger a la
víctima en forma eficaz y oportuna.
Dicha disposición tiene sus sustento en la situación de riesgo en que puede encontrarse la
víctima de la violencia intrafamiliar, situación que está definida en el artículo 7º de la citada
ley, disposición que impone al juez la obligación de adoptar las medidas de protección o
cautelares que correspondan, con el solo mérito de la denuncia, estableciéndose en la
misma norma las situaciones en que se presume el riesgo.
Séptimo. Que, sin embargo, ambas disposiciones debemos aplicarlas conforme al tenor de
la parte final del artículo 15 ya citado; al decir el legislador tales como las que establece el
artículo 92 de la Ley Nº 19.968 y las aludidas en el artículo 7º de esa ley citada, coloca un
parámetro de aplicación, el de la legislación de familia, no pudiendo extenderse a las
cautelares de la ley procesal penal.
La expresión 'tales' implica una limitación de casos concretos respecto a lo que debe
entenderse las medidas cautelares y la expresión 'como', que le acompaña, nos indica que
está limitada a esas menciones ejemplificativas.
De ese modo no podemos por una suerte de analogía derivarlas a las medidas cautelares
de la normativa penal, menos a la medida más gravosa como es la privación de libertad.
Octavo: Que avala el último razonamiento lo dispuesto en el inciso final del artículo 5º del
Código Procesal Penal que dispone una interpretación restrictiva de las disposiciones que
autorizan la restricción de la libertad, no pudiendo aplicarse por analogía; como también lo
dispuesto en el artículo 140 del mismo cuerpo de leyes que en cuanto al decreto de prisión
preventiva lo hace posible solo una vez formalizada la investigación, cuyo no es el caso.
[...] se acoge el recurso de amparo interpuesto [...] y, consecuencialmente se deja sin efecto
la prisión preventiva decretada en causa del Juzgado de Garantía de Talca"309.
La misma Corte, en otro fallo acogiendo una acción de amparo deducida en contra
de resolución dictada por el juez de garantía de Talca, dispuso:
"Tercero: Que en ese orden, y teniendo presente lo informado por el juez recurrido, cabe
señalar que de acuerdo al mérito de los antecedentes, se observa que al amparado [...] se
le impuso la medida cautelar de prisión preventiva sin haber efectuado la correspondiente
formalización de la investigación, requisito previo e indispensable para decretar medidas
cautelares, según lo dispone expresamente los artículos 140 y 142 del Código Procesal
Penal, a fin de resguardar el debido proceso.
Cuarto: Que atendido el mérito de autos, estos sentenciadores estiman que el Juez
recurrido no ha actuado conforme a derecho, toda vez que no ha respetado la normas
legales que regulan y hacen procedente la medida más gravosa que contempla el Código
Procesal Penal, esto es, la prisión preventiva, por lo que no cabe más que acoger la
presente acción de amparo por vulneración a lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, ya que al imputado se le ha afectado ilegalmente su
libertad personal.
Por las consideraciones expuestas, y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República y Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y
fallo de recurso de amparo, SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto en contra de
resolución dictada por el Juez Titular del Juzgado de Garantía de Talca, dejándose en
consecuencia, sin efecto la prisión preventiva decretada respecto del imputado [...]"310.
— Pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema:
A su turno, la Corte Suprema, conociendo de apelaciones interpuestas en contra de
resoluciones de Cortes de Apelaciones, se ha pronunciado también sobre esta
materia. Destacamos alguno de sus fallos:
"3º) Que de acuerdo a los antecedentes descritos, resulta ser efectivo el reproche que
sustenta el recurso, toda vez que es un hecho cierto que la amparada no ha sido
formalizada en la causa en la que se dispuso la cautelar de prisión preventiva así como que
la referida medida ha sido decretada sin que medie petición de alguno de los intervinientes
habilitados para solicitarla.
Al efecto, este tribunal no puede dejar de tener en consideración que la circunstancia que el
artículo 33 del Código Procesal Penal en su inciso tercero permita al juez respectivo
disponer la prisión preventiva del imputado que no compareciere injustificadamente no
significa que la referida decisión se sustraiga del cumplimiento de los requisitos generales
que el ordenamiento procesal impone para decretar medidas cautelares personales, como
lo es, en primer término, la existencia de formalización previa, comunicación esta última
que —como se ha dicho— no se ha producido respecto de la amparada.
6º) Que, en este estado de cosas, al haberse dispuesto una medida cautelar como la
decretada con infracción de ley se hace necesario dictar las medidas pertinentes que
garantizan el ejercicio del derecho a la libertad individual que se ha afectado, motivo por el
cual debe acogerse esta acción de amparo.
Por estos fundamentos y conforme a lo previsto por el artículo 21 de la Carta Política, se
revoca la sentencia dictada por la I. Corte de Puerto Montt, que rechazó el recurso de
amparo interpuesto [...], y en su lugar, se declara que se acoge la acción constitucional de
amparo y, en consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar de prisión preventiva
dictada en su contra por el Juzgado de Garantía de esa ciudad, disponiéndose su
inmediata libertad, si no estuviere privada de ella por otro motivo [...]"311.
La Sala Penal, conociendo de una apelación interpuesta en contra de una decisión
adoptada por la Corte de Apelaciones de San Miguel en un recurso de amparo
deducido ante ella, resolvió:
"Quinto: Que conforme lo señalado, resulta palmario que en la especie la libertad personal
y la seguridad personal de los menores involucrados en esta causa, ha sido restringida y
perturbada de manera ilegítima mediante la resolución que les impuso el cumplimiento de
medidas cautelares sin estar formalizada la investigación en su contra, lo que importa una
evidente y grave afectación de la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 7,
letra b) de la Carta Fundamental, que consagran el derecho de toda persona de no ser
privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes, premisa también recogida por los tratados
internacionales sobre derechos esenciales de la persona humana, integrados a nuestro
ordenamiento jurídico (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
22.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica), todo lo cual justifica sobradamente acoger el presente recurso de amparo.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, se declara que se
acoge la acción constitucional de amparo interpuesta [...] y, en consecuencia, se dejan sin
efecto las medidas cautelares personales del artículo 155 letras c) y g) del Código Procesal
Penal decretadas [...], debiendo el juez de la causa dictar las providencias necesarias para
hacer efectivo lo resuelto. Sin perjuicio de lo anterior, el Juzgado de Garantía de Talagante
fijará a la brevedad, en la medida de lo posible, una audiencia a fin de que se lleve a cabo
la formalización de la investigación seguida en contra de los menores imputados en la
causa en que incide este recurso y de que se resuelvan las demás peticiones que formulen
los intervinientes"312.
En un caso vinculado con el alcance del artículo 9º del CPP y su relación con la
formalización de la investigación, la Corte Suprema revocó la decisión adoptada por la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, resolviendo:
"Quinto: Que, si bien el ordenamiento jurídico faculta al juez de garantía para decretar al
tenor del artículo 236 del Código Procesal Penal, aquellas 'diligencias de investigación' que
de conformidad al artículo 9º requieren de autorización judicial previa y que por mandato
expreso de ese precepto permiten al fiscal del Ministerio Público requerirlas aún antes de la
formalización, e incluso para llevarlas a cabo sin previa comunicación al afectado, dándose
determinados requisitos descritos en la norma, no puede sostenerse sin más que las
medidas cautelares distintas de la detención —que se encuentra taxativamente
mencionada en dicho artículo 9º— estén comprendidas dentro de esas diligencias
investigativas, tanto por la diferente naturaleza procesal y finalidades que revisten tales
instituciones, como por impedirlo el artículo 5º del Código Procesal Penal, que ordena
interpretar restrictivamente las disposiciones que autorizan la limitación de la libertad
ambulatoria o de otros derechos personalísimos del imputado o del ejercicio de alguna de
sus facultades.
Interpretando el concepto 'diligencias de investigación', la doctrina señala que debe
entenderse referido a aquellas actuaciones que priven, restrinjan o perturben, respecto del
imputado o de terceros, el ejercicio de los derechos que la Constitución asegura a las
personas, susceptibles de ser requeridas por el fiscal al juez antes o después de la
formalización de la investigación. (J. Cristóbal Núñez Vásquez, Tratado del Proceso Penal y
del Juicio Oral, Editorial Jurídica, T. II, 2002, p. 111) Como 'perquirir' significa 'investigar,
buscar algo con cuidado y diligencia', resulta evidente que una medida cautelar personal de
aquellas que regula el artículo 155 del Código Procesal Penal —como el arraigo— no
puede calificarse de 'diligencia de investigación', a cuyo ámbito pertenecen, p. ej., la
incautación o secuestro de los objetos y documentos relacionados con el hecho
investigado, la retención e incautación de correspondencia, y la interceptación de
comunicaciones telefónicas (Núñez Vásquez, p. 112).
Sexto: Que, el artículo 155 del Código del ramo exige la formalización de la investigación
como requisito previo ineludible para disponer medidas cautelares personales generales, ya
que están sujetas, por remisión de dicho precepto al artículo 140, a las mismas exigencias
previstas para decretar la prisión preventiva (Horvitz - López, Derecho Procesal Penal
Chileno, Editorial Jurídica, 2002, T. I, p. 436). Si las normas autorizan que se dispongan
medidas cautelares personales en contra del imputado, una vez formalizada la
investigación, esta exigencia no puede jamás soslayarse. (Raúl Tavolari, Oliveros,
Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y Casos, Editorial Jurídica, 2005,
p. 431).
A su turno, el artículo 9º del Código Procesal Penal regula situaciones de excepción y
urgencia en que la autorización para efectuar diligencias investigativas puede ser obtenida
por cualquier medio, sin audiencia, como es la regla general, pero en modo alguno modifica
o altera las normas generales que requieren la formalización como requisito sine qua non
para decretar medidas cautelares personales. La referencia a la medida cautelar detención,
incorporada por la Ley Nº 20.074, no autoriza a incluir en este contexto a las otras medidas
de esa índole, poseedoras de fines y reglamentaciones propias, que las distinguen
nítidamente de aquella [...].
Noveno: Que estas garantías, no fueron resguardadas en este caso por el órgano
jurisdiccional quien debía controlar la legalidad de la solicitud efectuada por el Ministerio
Público, al decretar una medida cautelar personal en una audiencia secreta, en ausencia
del imputado y de su abogado defensor, sin previa formulación de cargos y abandono del
principio de contradictoriedad.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se revoca la sentencia apelada, y en su lugar se declara que se
acoge el recurso de amparo interpuesto, por lo que se deja sin efecto la medida cautelar
personal del artículo 155 letra d) del Código Procesal Penal decretada [...]"313.
— Medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado y exigencia de
formalización previa:
Finalmente, directamente relacionado con la formalización de la investigación como
un requisito sine qua non para la imposición de medidas cautelares personales, se ha
discutido en sede de amparo la procedencia o no de dichas medidas cautelares en el
contexto del procedimiento simplificado (artículos 388 y siguientes del CPP). En esta
materia, hay que destacar que el mayor desarrollo argumental de la jurisprudencia se
encuentra en los fallos que resuelven apelaciones deducidas conforme a lo previsto
en los artículos 149 y 155 del CPP, por lo que lo relevante a nivel del amparo
constitucional es que las cortes han conocido y se han pronunciado sobre este tema y
en consecuencia se ha establecido como un medio idóneo de impugnación frente a
las diversas interpretación que se pueden hacer de las normas en juego. Cabe
precisar que los argumentos expresados, para fallar de una u otra forma, son
aplicables para el caso en que el procedimiento simplificado ha nacido con el
respectivo requerimiento (verbal o escrito), como también para el caso en que,
habiéndose formalizado la investigación, dicho procedimiento ordinario ha mutado
luego a procedimiento simplificado314.
Revisaremos a continuación algunos fallos que acogen la posibilidad de decretar
medidas cautelares personales en el procedimiento simplificado.
Podemos destacar un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel:
"Sexto: Que, a mayor abundamiento, conviene atender al carácter general y supletorio de
las disposiciones que, en lo concerniente a las medidas cautelares, contemplan los
artículos 122 a 156 del Código Procesal Penal. En efecto, tales normas se encuentran
contenidas en el Libro Primero del Código Procesal Penal, alusivo a las 'disposiciones
generales' aplicables a todo procedimiento, aún el juicio simplificado, en todo lo que no
contradiga las normas particulares que los regulan. De este modo, es preciso brindar una
interpretación armónica y sistemática a las referidas disposiciones, en relación con lo
preceptuado por el artículo 389 del mismo Código, en orden a que 'el procedimiento
simplificado se regirá por las normas de este Título (Título I del Libro Cuarto) y, en lo que
éste no proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Código, en cuanto se
adecuen a su brevedad y simpleza'.
El propósito anterior conduce, por una parte, a la conclusión de que las medidas en
comento, al estar recogidas en las 'disposiciones generales' a todo procedimiento penal,
son también aplicables al simplificado, y, por la otra, a advertir que un razonamiento en
contrario significa dejar fuera de su ámbito de aplicación no sólo las medidas cautelares
personales, sino, también, una serie de principios rectores de nuestro derecho procesal
penal —presunción de inocencia, derecho al juez natural, etc.— regulados en el
mencionado acápite de aplicación general, lo que constituye un absurdo que es preciso
salvar con la interpretación armónica perseguida.
Bajo esta óptica, si bien es cierto que el artículo 389 del Código Procesal Penal se remite a
las normas del Libro Segundo del mismo cuerpo legal para que éstas rijan en forma
supletoria lo no regulado en el Título I del Libro Cuarto, es preciso entender que dicho
artículo no excluye la aplicación de las 'disposiciones generales' contenidas en el Libro
Primero. En rigor, la remisión supletoria expresa es innecesaria respecto de las
disposiciones del libro aludido, pues se trata precisamente de normas comunes a todo
procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con el Libro Segundo, el que precisamente por
no contener normas generales, sí demanda una remisión explícita para su aplicación
subsidiaria en el juicio simplificado [...].
Noveno: Que, a la luz de estas consideraciones, es claro que el juez recurrido no se ha
apartado de la legalidad al dictar la resolución cuestionada, sino, por el contrario, ha obrado
dentro y bajo las formas delimitadas para el ejercicio de su competencia, de modo que no
puede calificarse su decisión de una afectación ilegal para la libertad personal del
amparado.
[...] Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto [...]"315.
En cuanto a fallos que niegan la posibilidad de decretar medidas cautelares en el
procedimiento simplificado, podemos citar lo resuelto por la Corte de Apelaciones de
Santiago:
"3º.- Que tal como indica el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal
'Cuando el Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas
diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre
medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptúense los casos expresamente señalados en la ley'.
4º.- Que la interpretación sistemática y teleológica de la norma precedentemente trascrita,
en conjunto con los artículos 140 y 155 y a luz de lo dispuesto en el artículo 5º del aludido
texto legal debe ser efectuada de modo restrictivo cuando sea utilizada para justificar una
medida privativa o restrictiva de libertad y, en ese entendido, tal como argumenta la parte
recurrente no ha podido la juez a quo disponer la prisión preventiva del imputado [...] en la
medida que no existió previamente formalización a su respecto, aserto que dispone
necesariamente que la presente acción cautelar deberá ser, consecuentemente,
acogida"316.
— Amparos en contra de la resolución que cita a audiencia de formalización de la
investigación:
De reciente discusión han sido recursos de amparo interpuestos en contra de jueces
de garantía que, a petición del Ministerio Público, han citado a imputados a
audiencias de formalización de la investigación. Revisaremos dos casos que grafican
de buena forma los argumentos vertidos, así como las decisiones adoptadas, tanto
por la Corte de Apelaciones de Santiago como por la Sala Penal de la Corte
Suprema.
En el primer caso (RIT Nº 6474-2015, del 8º Juzgado de Garantía de Santiago), el
Ministerio Público solicitó al juez de garantía citar al imputado a una audiencia de
formalización de la investigación por delitos tributarios. Frente a esta solicitud, la
defensa del imputado pidió al tribunal que declarase la nulidad de la resolución que
citó a su representado a dicha audiencia, fundado en que no había mediado denuncia
ni querella por parte del Servicio de Impuestos Internos respecto de su representado,
siendo esto un requisito de procesabilidad para proceder, en virtud de lo previsto en el
artículo 162 del Código Tributario.
Luego, en la audiencia de formalización de la investigación, el tribunal resolvió que
no era procedente decretar la nulidad de la resolución impugnada, sino que
correspondía anular la formalización en sí misma, acogiendo la incidencia formulada
por la defensa.
El Ministerio Público apeló de esta decisión que declaró la nulidad, fundado
principalmente en que ella recayó en un acto autónomo del Ministerio Público (que
nunca se verificó) y no en una actuación o resolución judicial; además, indicó que se
encontraba habilitado para proceder a formalizar la investigación debido a que existe
una denuncia previa del ente recaudador fiscal. La Corte de Apelaciones de Santiago,
por mayoría, acogió el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y
ordenando que juez no inhabilitado procediera a dirigir la audiencia de formalización
de la investigación, fundada en que el tribunal a quo no puede impedir que se
materialice esta facultad propia del ente persecutor; que las alegaciones de la
defensa tampoco podrían impedir la formalización, ya que éstas pueden plantearse en
la audiencia de preparación de juicio oral como excepción de previo y especial
pronunciamiento, o bien pueden ser fundamento para un eventual recurso de nulidad,
y, en definitiva, que bajo la expresión "en contra de todas las demás personas que
resulten responsables", contenida en la denuncia del Servicio de Impuestos Internos,
quedaría el persecutor autorizado para proceder a investigar y ejercer la acción penal
pública.
Ante
esto,
la defensa del imputado interpuso una acción de amparo
constitucional317 en contra de la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de
Santiago, fundada en que no existía denuncia ni querella por parte del Servicio de
Impuestos Internos en contra de su representado, lo que impediría al Ministerio
Público iniciar y formalizar la investigación, pretendiendo, a través del amparo, que se
deje sin efecto la decisión ilegal de la Corte de Apelaciones y, consecuencialmente, la
nueva resolución del juez de garantía citando a una nueva audiencia de formalización
de la investigación. Lo anterior basado en que ambas decisiones producían un riesgo
determinado y serio a la libertad personal y seguridad individual del amparado, por
cuanto éste será citado y pudiera ser conducido con el auxilio de la fuerza pública
ante la presencia del juez.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en conocimiento del recurso de amparo
deducido por la defensa, resolvió que la actuación del juez de garantía no fue
arbitraria o ilegal, debido a que sólo se limitó a dar cumplimiento a lo resuelto por su
superior jerárquico; por tanto, el amparo no puede prosperar en esa arista. A su vez,
respecto de la ilegalidad o arbitrariedad de la decisión adoptada por los ministros de
la Corte de Apelaciones de Santiago, que conocieron de la apelación, señala que "de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 66 del Código
Orgánico de Tribunales, cada Sala representa a la Corte en los asuntos de que
conoce [...] sobre la base de lo expuesto en la norma antes transcrita no cabe sino
concluir que el debate sobre la cuestión que motiva el presente recurso de amparo
concluyó definitivamente con el fallo de esta Corte que revocó la resolución de primer
grado [...]. En este contexto, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República es posible afirmar que sobre tal decisión no es
procedente recurrir de amparo ni puede otra Sala de la misma Corte constituirse en
tribunal revisor de la misma, sea en lo que se refiere a su contenido o al
procedimiento que se siguió para adoptarla [...]".
La opinión contraria al fallo de mayoría es consignada en el voto disidente de la
abogada integrante Chaimovich, quien razonó que, al no haber deducido el Servicio
de Impuestos Internos la respectiva denuncia o querella, no es procedente la
formalización, toda vez que ésta presupone la existencia de una investigación penal
previa. Además, relacionado específicamente con la acción de amparo, enuncia:
"1º) Que el hecho de que una de las salas de esta Corte emita una decisión jurídica no
puede representar de modo alguno causal de inhabilidad respecto a los demás integrantes
del Tribunal de Alzada, porque se trata de una acción constitucional que debe impetrarse
directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva y por ser el recurso de amparo
autónomo en relación a la resolución que le sirve de fundamento [...]. 4º) Que si bien la
audiencia de formalización sólo importa la comunicación que el fiscal efectúa al imputado,
en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su
contra respecto de uno o más delitos, no es menos cierto que en tal audiencia el juez, a
petición del fiscal podrá imponer al imputado la privación de libertad total o parcial, la
prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito del territorio
que fijare el tribunal o/y otras medidas cautelares personales de aquellas contempladas en
el artículo 155 del Código Procesal Penal, las que sí importan una amenaza a la libertad
personal del amparado".
La defensa del recurrente apeló de la resolución ante la Corte Suprema318, la que,
por mayoría, resolvió confirmar la resolución recurrida. Respecto de la competencia
de la Corte de Apelaciones para conocer de un amparo deducido en contra de una
resolución de una de sus salas, la Sala Penal sostuvo que "darle competencia
impropia como tribunal superior a una sala de Corte de Apelaciones respecto de otra
afecta seriamente las reglas sobre competencia de orden público contenidas en el
Código Orgánico de Tribunales, entre ellas la del grado y jerarquía, y puede constituir
seriamente una vulneración del artículo 7º de la Constitución Política de la República".
Este fundamento no fue compartido por el ministro Künsemüller, quien estimó
procedente la acción de amparo ante una Corte de Apelaciones, pero concurriendo al
rechazo del recurso teniendo únicamente en cuenta que había perdido actualidad,
atendido a que, en ese momento, ya se había llevado a cabo la formalización que se
pretendía evitar. El voto disidente fue del abogado integrante Prado, quien estuvo por
revocar la sentencia impugnada y acoger el recurso de amparo interpuesto.
En un segundo caso (Rit Nº 6873-2014, del 8º Juzgado de Garantía de Santiago), la
defensa del imputado dedujo acción de amparo constitucional, pretendiendo dejar sin
efecto la solicitud del Ministerio Público de citar a audiencia para formalizar
investigación por delitos tributarios y la correspondiente resolución que recayó sobre
ella, accediendo a dicha petición. Los fundamentos del recurrente pueden sintetizarse
de la siguiente forma:
— Respecto de la resolución que cita a la audiencia de formalización, la defensa
estimó que la misma era ilegal y arbitraria, toda vez que la citación a su representado,
bajo apercibimiento del artículo 33 del CPP, ha vulnerado la norma especial del
artículo 416 del Código Procesal Penal, que establece como requisito previo para
decretar medidas cautelares en contra de personas gozan de fuero, haberse
efectuado el desafuero previo, cuestión que en este caso no se verificó. Sobre este
punto, la defensa citó una sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió que "un
parlamentario, como la requirente en estos autos, no puede ser constreñido a
comparecer a la audiencia de formalización mediante el empleo de un medio
coercitivo como el que contemplan los incisos segundo y tercero del artículo 33 del
mencionado Código, desde que en tal supuesto efectivamente se estaría afectando
su libertad personal, lo que no puede hacerse sin previo desafuero del imputado"
(STC rol Nº 736-2007).
— En este sentido, dicha resolución, arbitraria e ilegal, a su vez, perturbaría y
amenazaría gravemente el derecho a la libertad personal y seguridad individual de su
representado, ya que autoriza a que sea conducido por medio de la fuerza pública a
la presencia judicial, en el evento de no comparecer injustificadamente, además de
quedar obligado al pago de las costas que causare, sin perjuicio de las sanciones que
además pudiere imponérsele, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del
Código Procesal Penal.
— Respecto de la solicitud de formalización por parte del Ministerio Público, la
defensa argumentó que, sin perjuicio de que la formalización constituye una garantía
para el imputado, no es menos cierto que ella, a su vez, importa una amenaza a la
libertad personal y una perturbación a la seguridad personal —constituye un requisito
legal para el otorgamiento de medidas intrusivas limitativas de derechos, o la
imposición de medidas cautelares en contra de los imputados—, que, para ser
legítima, debe ser realizada conforme a la ley y no ser arbitraria. Estima el recurrente
que en este caso el estándar de legitimidad no sería superado, ya que el persecutor
estaría ejerciendo su facultad de formalizar fuera del marco de sus atribuciones, toda
vez que no existía una denuncia o querella previa —expresamente en contra de su
representado— por parte del Servicio de Impuestos Internos que califique a los
hechos como delitos, y que, al efecto, conforme a la legislación especial, habilite al
persecutor a actuar.
La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso, resolvió lo siguiente:
"1º- Que la acción constitucional de amparo contemplada en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República supone necesariamente una privación o perturbación
a la libertad personal o seguridad individual de una persona. 2º- Que, en el caso de autos,
de acuerdo a los antecedentes expuestos en el recurso [...] y principalmente de sus
peticiones, resulta que lo pretendido por el actor es inconducente con la naturaleza cautelar
de la acción de amparo. 3º- Que, a mayor abundamiento, de los hechos expuestos, no se
vislumbra amenaza a la libertad personal del amparado. Por estas consideraciones y lo
dispuesto en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Penal, se declara
inadmisible"319.
200SCA Temuco, rol Nº 29-2006, de 8 de marzo de 2006.
201SCA Talca, rol Nº 513-2005, de 19 de septiembre de 2005.
202SCS rol Nº 4781-2005, de 22 de septiembre de 2005.
203SCA San Miguel, rol Nº 427-2008, de 18 de diciembre de 2008. En el mismo sentido, SCA San
Miguel, rol Nº 166-2010, de 15 de abril de 2010.
204SCA Arica, rol Nº 21-2012, de 2 de octubre de 2012. Puede consultarse también SCA Santiago
rol Nº 1866-2014, de 29 de octubre de 2014, referido a actuaciones en hipótesis de flagrancia.
205SCA Santiago, rol Nº 501-2011, de 7 de marzo de 2011.
206SCS rol Nº 37188-2015, de 13 de enero de 2016, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 355-2015,
de 10 de diciembre de 2015. En este mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 21-2016, de 27 de enero
de 2016.
207SCS rol Nº 18303-2016, de 22 de marzo de 2016, que revoca SCA Valparaíso, rol Nº 69-2016, de
11 de marzo de 2016. Misma discusión puede verse en SCS rol Nº 1113-2018, de 22 de enero de 2018,
que confirma SCA Rancagua, rol Nº 1-2018, de 8 de enero de 2018, con votos disidentes de los
ministros Juica y Künsemüller.
208SCS rol Nº 100806-2016, de 4 de enero de 2017, que revoca SCA Santiago, rol Nº 1388-2016, de
21 de diciembre de 2016.
209SCS rol Nº 39620-2017, de 26 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción, rol Nº 2802017, de 14 de septiembre de 2017. En este mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de
febrero de 2018.
210SCA Concepción, rol Nº 88-2008, de 30 de agosto de 2008. Agrega la corte, en su considerando
segundo, "que cosa análoga cabe decir en lo concerniente a la prisión preventiva impuesta, desde que
acorde a lo obrado en la audiencia de fecha 22 de agosto, la Juez de Garantía se ajustó formalmente a
lo que prevé el artículo 140 del Código más arriba aludido, ya que, en lo atinente, habían antecedentes
para presumir fundadamente que los imputados tuvieron participación en los ilícitos por los cuales
fueron formalizados".
211El artículo 11 de la Ley Nº 18.314 dispone: "Siempre que las necesidades de la investigación así
lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, el juez de garantía podrá ampliar hasta por
diez días los plazos para poner al detenido a su disposición y para formalizar la investigación. En la
misma resolución que amplíe el plazo, el juez de garantía ordenará que el detenido ingrese en un
recinto penitenciario y que el detenido sea examinado por el médico que el juez designe, el cual deberá
practicar el examen e informar al tribunal el mismo día de la resolución. El nombramiento en ningún
caso podrá recaer en un funcionario del organismo policial que hubiere efectuado la detención o en
cuyo poder se encontrare el detenido. La negligencia grave del juez en la debida protección del
detenido será considerada como infracción a sus deberes, de acuerdo con el artículo 324 del Código
Orgánico de Tribunales. El juez podrá revocar en cualquier momento la autorización que hubiere dado y
ordenar que se ponga al detenido inmediatamente a su disposición y se formalice la investigación
dentro de tercero día contado desde la detención o, si este plazo ya hubiere transcurrido, dentro de las
veinticuatro horas siguientes".
212SCA Temuco, rol Nº 1089-2008, de 7 de noviembre de 2008.
213Artículo 9º CPP: "Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de
investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u
orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la
constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención
se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación
del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió".
214SCA Valparaíso, rol Nº 251-2005, de 31 de mayo de 2005, confirmada por SCS rol Nº 5254-2005,
de 19 de octubre de 2005.
215SCA Iquique, rol Nº 64-2007, de 22 de febrero de 2007. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol
Nº 1371-2014, de 26 de agosto de 2014; SCA Temuco, rol Nº 87-2015, de 24 de enero de 2015, y SCA
Santiago, rol Nº 1329-2017, de 9 de junio de 2017.
216SCA Arica, rol Nº 3-2018, de 10 de enero de 2018, confirmada por SCS rol Nº 1109-2018, de 22
de enero de 2018.
217SCA Santiago, rol Nº 1831-2011, de 11 de julio de 2011. En el mismo sentido, SCA Santiago, rol
Nº 1329-2017, de 9 de junio de 2017.
218SCA Valparaíso, rol Nº 86-2018, de 2 de febrero de 2018.
219Artículo 26 CPP: "Señalamiento de domicilio de los intervinientes en el procedimiento. En su
primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el juez, por el
ministerio público, o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un
domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal respectivo y en el cual
puedan practicárseles las notificaciones posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de
su domicilio.
En caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de
cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones que se
dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento
deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo que se hará constar en el acta que se levantare.
El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello
fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados".
220SCA Concepción, rol Nº 26-2012, de 5 de abril de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol Nº
3092-2012, de 24 de abril de 2012.
221SCA Antofagasta, rol Nº 4-2013, de 1 de febrero de 2013. En el mismo sentido, SCA San Miguel,
rol Nº 137-2014, de 7 de junio de 2014; SCA Valparaíso, rol Nº 129-2016, de 17 de mayo de 2016, y
SCA Valparaíso, rol Nº 134-2016, de 1 de junio de 2016. Acogiendo una acción de amparo por defecto
de la notificación por estado diario (como consecuencia del apercibimiento del artículo 26 del CPP),
SCA Valparaíso, rol Nº 22-2017, de 31 de enero de 2017. De manera más reciente, acogiendo una
acción de amparo estimando suficiente la justificación por la inasistencia a una audiencia de la
amparada, en el contexto del artículo 26 del CPP, SCA Santiago, rol Nº 195-2018, de 9 de febrero de
2018.
222SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006, resolución que no fue recurrida de
apelación ante la Corte Suprema.
223SCA Concepción, rol Nº 5-2010, de 21 de enero de 2010. Voto en contra de la abogada integrante
doña Juana Sanhueza Romero, quien estuvo por acoger el recurso fundada en que la instrucción
impartida por el fiscal, en virtud de la cual ordenó ubicar, citar y trasladar al amparado a las
dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano a objeto de prestar declaración, vulneró la libertad de
desplazamiento del amparado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, al haber sido decretada sin la respectiva autorización del juez de garantía,
como lo prescribe el artículo 9º del Código Procesal Penal.
224SCS rol Nº 1159-2010, de 4 de febrero de 2010.
225SCA Temuco, rol Nº 1130-2008, de 14 de noviembre de 2008.
226SCS rol Nº 7211-2008, de 25 de noviembre de 2008.
227SCS rol Nº 1613-2006, de 17 de abril de 2016, que revoca SCA de Valparaíso, rol Nº 175-2006,
de 3 de abril de 2006.
228SCA Santiago, rol Nº 2380-2017, de 2 de noviembre de 2017.
229SCS rol Nº 2242-2008, de 5 de mayo de 2008, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 105-2008, de
18 de abril de 2008.
230El artículo 131 del Código Procesal Penal dispone lo siguiente: "Plazos de la detención. Cuando
la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el
detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera
audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la
detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o
el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo
máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido
ante la autoridad judicial en el plazo indicado".
231SCA Concepción, rol Nº 5-2007, de 26 de enero de 2007.
232SCS rol Nº 843-2007, de 14 de febrero de 2007.
233Respecto de detención que excede el plazo legal, luego de haber sido instruida por el fiscal la
libertad inmediata del imputado detenido por falta flagrante, puede consultarse la acción de amparo
acogida por SCA La Serena, rol Nº 54-2011, de 5 de noviembre de 2011. En sentido similar, SCA San
Miguel, rol Nº 377-2012, de 8 de noviembre de 2012, y SCA Temuco, rol Nº 1021-2015, de 24 de
septiembre de 2015.
234SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de febrero de 2018. Habiéndose decretado ilegal la
detención, y dispuesto posteriormente la medida cautelar de prisión preventiva, véase amparo
rechazado por SCA Valdivia, rol Nº 221-2008, de 20 de septiembre de 2008, confirmada por SCS rol Nº
5928-2008, de 7 de octubre de 2008.
235SCA Puerto Montt, rol Nº 184-2005, de 2 de junio de 2005.
236SCS rol Nº 2689-2005, de 15 de junio de 2005.
237SCA Valparaíso, rol Nº 522-2012, de 28 de abril de 2012.
238SCA San Miguel, rol Nº 112-2016, de 2 de mayo de 2016.
239SCS rol Nº 28004-2016, de 17 de mayo de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº
246-2017, de 12 de agosto de 2017.
240SCA Santiago, rol Nº 493-2017, de 14 de marzo de 2017.
241SCS rol Nº 9339-2017, de 28 de marzo de 2017. En la misma línea, respecto del delito de
contrabando, SCA Puerto Montt, rol Nº 69-2014, de 18 de octubre de 2014.
242SCA Concepción, rol Nº 1-2009, de 7 de enero de 2009. En el mismo sentido, SCA Concepción,
rol Nº 86-2010, de 3 de septiembre de 2010, acogiendo un recurso de amparo, en el cual se agrega:
"4º.- Que el plazo aludido en el artículo 393 se encuentra establecido en favor del imputado, el que
debe ser respetado en su integridad, por lo que su desconocimiento deja a su beneficiario en la
indefensión, desde que, producto de un tardío emplazamiento, se priva a la defensa ejercer los
derechos que los artículos 394 y 395 bis del Código Procesal Penal reconocen al requerido. 5º.- Que,
en consecuencia, el amparado no se encontraba rebelde de asistir a la audiencia de 20 de agosto
pasado, porque no estaba obligado legalmente a comparecer a ella, y por consiguiente, no se da la
situación contemplada en el inciso segundo del artículo 127 del citado cuerpo legal, en que funda su
proceder el señor juez recurrido, afectando de ilegalidad, la orden de detención que se libró en su
contra en la referida audiencia por el Juez de Garantía de Lebu, que lo ha sido contra texto expreso de
la ley, afectando la libertad personal del amparado reconocida a nivel constitucional en el numeral 7 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, criterio que esta Corte ha sostenido en causa rol
Nº 34-2007 y la Excma. Corte Suprema en autos rol Nº 3362-2007".
243SCA Concepción, rol Nº 17-2009, de 14 de febrero de 2009.
244SCA Concepción, rol Nº 25-2013, de 15 de febrero de 2013, resolución que no fue impugnada.
245SCA Talca, rol Nº 114-2018, de 26 de junio de 2018. En el mismo sentido, respecto de un
imputado adolescente, SCA Concepción, rol Nº 236-2017, de 25 de julio de 2017. También en el
contexto de responsabilidad penal adolescente, SCA Rancagua, rol Nº 128-2016, de 7 de julio de 2016,
rechazando el amparo interpuesto a favor del adolescente, siendo revocada dicha decisión por SCS rol
Nº 44125-2016, de 21 de julio de 2016.
246SCA Concepción, rol Nº 84-2010, de 2 de septiembre de 2010. En el mismo sentido, véase SCA
Concepción, rol Nº 824-2006, de 24 de junio de 2006; SCA Temuco, rol Nº 685-2006, de 7 de julio de
2006; SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006; SCA Temuco, rol Nº 854-2006, de
28 de agosto de 2006; SCA Temuco, rol Nº 191-2007, de 21 de febrero de 2007; SCA Temuco, rol Nº
808-2007, de 1 de agosto de 2007; SCA Santiago, rol Nº 1935-2008, de 9 de mayo de 2008, con voto
disidente del ministro Valderrama, quien estuvo por acoger el amparo, entendiendo que se estaba en
presencia de una hipótesis del inciso segundo del artículo 127 del Código Procesal Penal y que, por
ende, la orden de detención era improcedente; SCA Temuco, rol Nº 1025-2008, de 16 de octubre de
2008; SCA Concepción, rol Nº 133-2008, de 13 de diciembre de 2008; SCA Puerto Montt, rol Nº 1582009, de 6 de agosto de 2009; SCA Concepción, rol Nº 22-2011, de 5 de marzo de 2011; SCA
Concepción, rol Nº 24-2011, de 8 de marzo de 2011; SCA Concepción, rol Nº 46-2011, de 19 de mayo
de 2011; SCA San Miguel, rol Nº 239-2011, de 11 de junio de 2011; SCA Puerto Montt, rol Nº 31-2012,
de 1 de febrero de 2012; SCA Valdivia, rol Nº 160-2012, de 28 de agosto de 2012.
247SCS rol Nº 6666-2010, de 9 de septiembre de 2010. Pronunciado por la Segunda Sala integrada
por los ministros Nibaldo Segura P., Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Alberto Chaigneau del C. Los ministros Ballesteros y Chaigneau estuvieron
por confirmar la resolución apelada. En el mismo sentido, SCS rol Nº 4730-2011, de 1 de junio de 2011,
siendo en este caso la decisión adoptada por unanimidad de la Segunda Sala, integrada en esta
oportunidad por los ministros Segura, Rodríguez, Dolmestch, Künsemüller y abogado integrante Nelson
Pozo. SCS rol Nº 4401-2006, de 4 de septiembre de 2006. En la misma línea argumentativa, véase el
voto disidente del ministro Nibaldo Segura en SCS rol Nº 6483-2008, de 27 de octubre de 2008; SCS
rol Nº 4228-2007, de 20 de agosto de 2007. A nivel de Corte de Apelaciones, puede consultarse SCA
Concepción, rol Nº 48-2008, de 16 de mayo de 2008; SCA Concepción, rol Nº 20-2010, de 13 de
febrero de 2010; SCA de Concepción rol Nº 31-2010, de 15 de abril de 2010; SCA Puerto Montt, rol Nº
152-2009, de 28 de septiembre de 2009; SCA Concepción, rol Nº 30-2011, de 18 de marzo de 2011;
SCA Rancagua, rol Nº 33-2012, de 10 de mayo de 2012.
248Argumento agregado por el ministro Künsemüller, en la SCS rol Nº 4401-2006, concurriendo para
revocar la resolución apelada en el caso SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006.
249Voto de minoría de los ministros Rodríguez Espoz y Ballesteros, SCS rol Nº 4401-2006,
conociendo de la apelación de la SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006. En el mismo sentido, puede
consultarse SCS rol Nº 4338-2006, conociendo de apelación interpuesta en contra de SCA de Temuco,
rol Nº 854-2006, de 28 de agosto de 2006, donde los mismos dos ministros estuvieron por confirmar la
resolución recurrida, rechazando en definitiva la acción de amparo, fundando su voto en contra en
idénticos argumentos que en el caso anteriormente analizado.
250SCS rol Nº 8047-2008, de 29 de diciembre de 2008, pronunciada por la Segunda Sala integrada
por los ministros Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Benito Mauriz A. Como puede advertirse, en esta composición de la sala se
pueden apreciar al menos tres ministros que en casos anteriores habían tenido posturas disidentes
ante lo resuelto por la mayoría (Ballesteros, Rodríguez y Dolmestch), llamando la atención la
concurrencia al voto de unanimidad del ministro Künsemüller, que, como destacamos en el caso rol Nº
4401-2006, incluso estuvo por agregar un argumento adicional para justificar la revocatoria. También,
SCS rol Nº 2613-2008, de 19 de mayo de 2008, que confirma SCA Santiago, rol Nº 1935-2008; SCS rol
Nº 3531-2006, de 20 de julio de 2006.
251SCA Valparaíso, rol Nº 447-2018, de 18 de julio de 2018.
252SCA Chillán, rol Nº 27-2017, de 11 de enero de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 60522006, de 27 de noviembre de 2006, revocando SCA Talca, rol Nº 451-2006, de 9 de noviembre de
2006; SCS rol Nº 7370-2015, de 10 de junio de 2015, que revoca SCA Santiago, rol Nº 980-2015, de 3
de junio de 2015; SCS rol Nº 50044-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Concepción, rol
Nº 221-2016, de 4 de agosto de 2016.
253SCA Concepción, rol Nº 46-2009, de 11 de mayo de 2009, acogiendo la acción de amparo
interpuesta, dejando sin efecto la orden de detención despachada en contra del imputado.
254SCA Concepción, rol Nº 63-2010, de 19 de julio de 2010.
255SCA Puerto Montt, rol Nº 120-2017, de 31 de agosto de 2017. En el mismo sentido, respecto de
una orden de detención despachada en el contexto de un procedimiento abreviado, SCA San Miguel,
rol Nº 50-2017, de 15 de febrero de 2017. Ratificando este criterio (acogiendo amparo), SCS rol Nº
25484-2015, de 17 de noviembre de 2015, que revoca SCA Temuco, rol Nº 1210-2015, de 7 de
noviembre de 2015.
256Sobre esta materia, puede consultarse D
, Mauricio, y R
, Cristián, La prisión preventiva en
Chile: análisis de los cambios legales y su impacto, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, pp. 50
y ss.
257SCA San Miguel, rol Nº 112-2009, de 27 de marzo de 2009, confirmada por unanimidad por SCS
rol Nº 2045-2009, de 2 de abril de 2009.
258SCA Concepción, rol Nº 122-2009, de 2 de noviembre de 2009.
259SCA Concepción, rol Nº 94-2010, de 22 de septiembre de 2010. Como argumentos adicionales
para el rechazo, la corte sostiene en su considerando séptimo: "Que, por otra parte, la única petición
del recurrente es la libertad inmediata del imputado, a la que, de cualquier forma, no podrá accederse
atendido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 132 del Código Procesal Penal. Octavo: Que, de
lo que se ha venido reseñando, se desprende que la orden de detención dictada en contra del
recurrente y, su posterior, prisión preventiva, emanan de un Juez con facultades para disponerlas, en
una situación prevista por la ley, sin infracción de formalidades legales y con antecedentes de mérito
que las justifican". En una sentencia similar, SCA Concepción, rol Nº 36-2010, de 26 de abril de 2010, la
cual no fue apelada ante la Corte Suprema, la corte sostuvo en su considerando segundo: "Que, de lo
que se ha venido reseñando queda en evidencia que la resolución recurrida de amparo recae sobre
una medida cautelar, la cual es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 149 del Código Procesal
Penal, de manera que, existiendo los medios de impugnación ordinarios resulta improcedente recurrir a
la presente vía constitucional".
260SCS rol Nº 7243-2010, de 4 de octubre de 2010. En idéntico criterio (eliminando el considerando
alusivo a la improcedencia de la acción de amparo), SCS rol Nº 3842-2010, de 31 de mayo de 2010,
confirmando SCA Concepción, rol Nº 49-2010, de 22 de mayo de 2010. En un caso similar, la Corte de
Apelaciones de Concepción rechazó un recurso de amparo, en una hipótesis en que la defensa no
recurrió de apelación de la resolución que decretó la prisión preventiva, fundamentando el rechazo en
el hecho de que el imputado "se encuentra preso por orden emanada de autoridad facultada para
expedirla, y que tal orden ha sido dictada en los casos previsto por la ley y con arreglo a las
formalidades por ella prevista", SCA Concepción, rol Nº 92-2009, de 6 de agosto de 2009, la cual no fue
impugnada.
261SCA Antofagasta, rol Nº 329-2004, de 22 de octubre de 2004.
262SCS, rol Nº 5082-2004, de 8 de noviembre de 2004, pronunciada por la Segunda Sala, integrada
por los ministros Cury, Juica, Rodríguez y los abogados integrantes Castro y Pfeffer. Este criterio
también fue sostenido por la Corte Suprema en rol Nº 5822-2004, de 21 de diciembre de 2004,
revocando SCA La Serena, rol Nº 662-2004, de 9 de diciembre de 2004, que sostenía: "Que, la prisión
preventiva dispuesta en contra de los amparados lo ha sido por autoridad con facultad suficiente, en un
caso previsto por la ley, con las formalidades legales y con antecedentes que la justifican, toda vez que
en Juicio Oral los amparados fueron condenados a sendas penas de cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado; en
consecuencia, el presente recurso no habrá de prosperar". En el mismo sentido, SCA Punta Arenas, rol
Nº 15-2006, de 17 de marzo de 2006, confirmada por SCS rol Nº 1316-06, de 29 de marzo de 2006.
263SCA Punta Arenas, rol Nº 56-2006, de 11 de julio de 2006.
264SCS rol Nº 3530-2006, de 20 de julio de 2006.
265SCA Arica, rol Nº 270-2006, de 9 de agosto de 2006.
266SCS rol Nº 4146-2006, de 22 de agosto de 2006. En el mismo sentido, SCA Arica, rol Nº 1062016, de 10 de agosto de 2016, confirmada por SCS rol Nº 58962-2016, de 1 de septiembre de 2016;
SCA Punta Arenas, rol Nº 60-2006, de 5 de agosto de 2006, confirmada por SCS rol Nº 4031-06, de 16
de agosto de 2006.
267SCS rol Nº 52825-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Arica, rol Nº 104-2016, de 5
de agosto de 2016. En el mismo sentido, SCS rol Nº 32136-2014, de 18 de diciembre de 2014, que
revoca SCA Coyhaique, rol Nº 6-2014, de 5 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 22898-2014, de 21 de
agosto de 2014, que revoca SCA Arica, rol Nº 60-2014, de 7 de agosto de 2014.
268SCA Punta Arenas, rol Nº 129-2005, de 22 de diciembre de 2005.
269SCS rol Nº 1-2006, de 4 de enero de 2006.
270B
, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 2ª edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, 2005, p. 201.
271SCA Concepción, rol Nº 598-2006, de 29 de abril de 2006.
272SCS rol Nº 2133-06, de 15 de mayo de 2006. De manera más reciente, en el mismo sentido, SCS
rol Nº 42438-2017, de 9 de septiembre de 2017, que revoca SCA Coyhaique, rol Nº 27-2017, de 31 de
octubre de 2017; SCS rol Nº 38557-2017, de 7 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción,
rol Nº 274-2017, de 29 de septiembre de 2017; SCA Santiago, rol Nº 825-2015, de 7 de mayo de 2015.
273SCA Rancagua, rol Nº 77-2009, de 19 de mayo de 2009.
274SCS rol Nº 3503-2009, de 1 de junio de 2009.
275SCA Temuco, rol Nº 178-2017, de 5 de octubre de 2017.
276SCS rol Nº 40864-2017, de 19 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 14947-2018,
de 3 de julio de 2018; SCS rol Nº 4047-2017, de 7 de febrero de 2017 (amparo interpuesto en contra de
una resolución adoptada por una sala de la CA Concepción); SCS rol Nº 539-2014, de 29 de enero de
2014; SCS rol Nº 23772-2014, de 10 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 5437-2012, de 19 de julio de
2012; SCS rol Nº 4688-2011, de 31 de mayo de 2011; SCS rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015;
SCS rol Nº 5858-2012, de 6 de agosto de 2012; SCS rol Nº 9492-2009, de 26 de abril de 2010.
Recursos de amparo rechazados por entender que no existe falta al deber de fundamentación, puede
consultarse SCA Temuco, rol Nº 383-2011, de 27 de marzo de 2011; SCA Chillán, rol Nº 166-2010, de
16 de diciembre de 2010; SCA Valdivia, rol Nº 219-2013, de 18 de octubre de 2013.
277SCA Iquique, rol Nº 56-2013, de 21 de junio de 2013, sentencia que no fue objeto de recurso de
apelación.
278SCA Rancagua, rol Nº 4-2018, de 4 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCA San Miguel, rol
Nº 167-2012, de 25 de abril de 2012, confirmada por SCS rol Nº 3313-2012, de 2 de mayo de 2012.
279SCA Arica, rol Nº 262-2017, de 6 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCA Temuco, rol Nº
956-2010, de 4 de diciembre de 2010, confirmada por SCS rol Nº 9668-2010, de 28 de diciembre de
2010. En cuanto a impugnar únicamente criterios de determinación de pena, SCA Valparaíso, rol Nº
263-2016, de 2 de noviembre de 2016, confirmada por SCS rol Nº 87832-2016, de 10 de noviembre de
2016; SCA La Serena, rol Nº 37-2016, de 22 de abril de 2016, confirmada por SCS rol Nº 27051-2016,
de 4 de mayo de 2016; SCA Valdivia, rol Nº 127-2011, de 19 de julio de 2011, confirmada por SCS rol
Nº 7000-2011, de 29 de julio de 2011.
280SCA Valparaíso, rol Nº 143-2016, de 15 de junio de 2016, confirmada por SCS rol Nº 38249-2016,
de 22 de junio de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 90-2010, de 3 de septiembre de
2010.
281SCA San Miguel, rol Nº 213-2013, de 17 de julio de 2013.
282SCS rol Nº 6281-2013, de 3 de septiembre de 2013. También vinculado con el recurso de nulidad
y la dictación de sentencia de reemplazo como objeto de impugnación por la vía del amparo
constitucional, SCA Puerto Montt, rol Nº 28-2010, de 26 de febrero de 2010, que rechaza el amparo
deducido, confirmada por SCS rol Nº 1756-2010, de 11 de marzo de 2010.
283Evacuo´ informe el juez recurrido, sen~alando que, una vez finalizada la audiencia y comunicado
el veredicto condenatorio, teniendo presente que el imputado deberi´a cumplir i´ntegramente la pena,
por no tener derecho a ninguno de los beneficios de la Ley Nº 18.216, ordeno´ su ingreso al CDP de
Traigue´n, por las especiales circunstancias de comisio´n, puesto que los hechos ocurrieron en un
entorno de violencia intrafamiliar, y por el evidente y claro peligro de fuga del imputado.
284SCA de Temuco, rol Nº 526-2007, de 19 de mayo de 2007.
285SCS rol Nº 3056-2008, de 9 de junio de 2008, conociendo del recurso de apelación interpuesto en
contra de la sentencia de SCA Antofagasta, rol Nº 32-2008, de 13 de mayo de 2008. El presente caso
dice relación con un amparo interpuesto en contra de la sentencia definitiva condenatoria dictada por el
Juzgado de Garantía de Calama, entendiendo el recurrente que dicho tribunal aplicó una pena corporal
fuera de las facultades legales. En el mismo sentido, la SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 21 de
octubre de 2010, en la cual se recurría de amparo en contra de una sentencia definitiva condenatoria,
dictada por un juez de garantía, en cuyo considerando tercero dispuso: "Que por medio del presente
recurso se persigue, en definitiva, la enmienda de una sentencia definitiva que está ejecutoriada y que
aparece dictada por juez competente, en el ámbito de sus facultades y con fundamentos suficientes,
pretensión que excede los márgenes de actuación que la Constitución Política de la República y las
leyes fijan a esta Corte para adoptar medidas protectoras en el marco de un recurso de amparo, por lo
que el deducido no podrá prosperar". Sentencia confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 8007-2010, de
28 de octubre de 2010.
286SCA Chillán, rol Nº 156-2009, de 28 de septiembre de 2009.
287SCS rol Nº 7279-2009, de 14 de octubre de 2009.
288SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 28 de septiembre de 2010.
289SCS rol Nº 7385-2010, de 7 de octubre de 2010.
290SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, que revoca SCA Concepción, rol Nº 832010, de 28 de agosto de 2010. En este mismo sentido, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009,
que revoca SCA Rancagua, rol Nº 77-2009, de 23 de abril de 2009, en la cual se sostuvo: "Que, en
consecuencia, siendo la acción de amparo autónoma en relación a la resolución que le sirve de
fundamento, pero que sí se vincula con la materia sobre la cual se ha emitido un pronunciamiento
anterior, su conocimiento se ha radicado en el tribunal que naturalmente está llamado a conocer de
tales antecedentes, competencia que no puede ser alterada, de modo tal que a su respecto no resulta
aplicable la ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales antes señalado". SCA
Concepción, rol Nº 14-2011, de 8 de febrero de 2011: "Que, y tal como lo ha resuelto la Excma. Corte
Suprema en las causas roles Nºs. 3433-2009 y 4554-2009, el recurso de amparo es procedente en
contra de determinadas resoluciones de una Sala de una Corte de Apelaciones, toda vez que la acción
constitucional de que se trata es de carácter autónoma y no se opone al sistema recursivo establecido
en el Código Procesal Penal".
291SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011. Éste es un hecho que puede explicar la razón
de este cambio de parecer, por cuanto el criterio general que hemos venido destacando ha sido
enarbolado por la Segunda Sala de la Corte Suprema, y, en este caso, donde se sostuvo un criterio
diametralmente opuesto, se trata de la Sala de Verano del máximo tribunal. Recordemos, tal como
destacamos más arriba, que doctrinariamente esta posición es defendida, entre nosotros, por
N
A
, vid. op. cit., pp. 409 y 410; T
O
, vid. op. cit., p. 120, y M
y
M
, vid. op. cit., p. 447, entre otros.
292SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA Chillán, rol Nº 8-2018, y SCS
rol Nº 2277-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA San Miguel, rol Nº 26-2018, de 22 de
enero de 2018.
293SCS rol Nº 3941-2006, de 14 de agosto de 2006; SCS rol Nº 6005-2007, de 7 de noviembre de
2007; SCS rol Nº 3202-2008, de 4 de agosto de 2008; SCS rol Nº 70-2009, de 7 de enero de 2009;
SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009; SCS rol Nº 3433-2009, de 28 de mayo de 2009; SCS rol
Nº 4294-2009, de 25 de junio de 2009; SCS rol Nº 4554-2009, de 7 de julio de 2009; SCS rol Nº 48722009, de 20 de julio de 2009; SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 69892010, de 24 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 2765-2013, de 30 de abril de 2013; SCS rol Nº 171032013, de 30 de diciembre de 2013; SCS rol Nº 36736-2015, de 18 de diciembre de 2015; SCS rol Nº
36738-2015, de 18 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 45638-2017, de 3 de enero de 2018.
294SCS rol Nº 899-2009, de 5 de febrero de 2009; SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011;
SCS rol Nº 1025-2012, de 24 de enero de 2012; SCS rol Nº 6504-2012, de 28 de agosto de 2012; SCS
rol Nº 6505-2012, de 28 de agosto de 2012; SCS rol Nº 9176-2012, de 12 de diciembre de 2012; SCS
rol Nº 9214-2012, de 13 de diciembre de 2012; SCS rol Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013; SCS rol
Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013; SCS rol Nº 187-2013, de 9 de enero de 2013; SCS rol Nº 21462013, de 10 de abril de 2013; SCS rol Nº 4503-2013, de 10 de julio de 2013; SCS rol Nº 4805-2013, de
24 de julio de 2013; SCS rol Nº 7347-2013, de 17 de septiembre de 2013; SCS rol Nº 11463-2013, de
11 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 11464-2013, de 11 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 120282013, de 13 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 1024-2014, de 15 de enero de 2014; SCS rol Nº 51152014, de 10 de marzo de 2014; SCS rol Nº 6757-2014, de 27 de marzo de 2014; SCS rol Nº 111032014, de 22 de mayo de 2014; SCS rol Nº 24312-2014, de 23 de septiembre de 2014; SCS rol Nº
24509-2014, de 29 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 29527-2014, de 20 de noviembre de 2014; SCS
rol Nº 30602-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 30648-2014, de 1 de diciembre de 2014;
SCS rol Nº 30649-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 32056-2014, de 17 de diciembre de
2014; SCS rol Nº 1952-2015, de 10 de febrero de 2015; SCS rol Nº 3313-2015, de 4 de marzo de 2015;
SCS rol Nº 4564-2015, de 6 de abril de 2015; SCS rol Nº 4930-2015, de 13 de abril de 2015; SCS rol Nº
5678-2015, de 29 de abril de 2015; SCS rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015; SCS rol Nº 69812015, de 1 de junio de 2015; SCS rol Nº 7366-2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 7367-2015, de
10 de junio de 2015; SCS rol Nº 8680-2015, de 14 de julio de 2015; SCS rol Nº 8776-2015, de 20 de
julio de 2015; SCS rol Nº 9149-2015, de 23 de julio de 2015; SCS rol Nº 9592-2015, de 30 de julio de
2015; SCS rol Nº 9631-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº 10683-2015, de 17 de agosto de 2015;
SCS rol Nº 12532-2015, de 3 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 14620-2015, de 15 de septiembre de
2015; SCS rol Nº 14915-2015, de 21 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 17012-2015, de 5 de octubre
de 2015; SCS rol Nº 28380-2015, de 23 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28379-2015, de 23 de
noviembre de 2015; SCS rol Nº 28861-2015, de 24 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28860-2015, de
24 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 37026-2015, de 21 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 376312015, de 28 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 854-2016, de 11 de enero de 2016; SCS rol Nº 182872016, de 21 de marzo de 2016; SCS rol Nº 44085-2016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 434702016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 45023-2016, de 25 de julio de 2016; SCS rol Nº 45790-2016,
de 26 de julio de 2016; SCS rol Nº 55033-2016, de 23 de agosto de 2016; SCS rol Nº 68668-2016, de
26 de septiembre de 2016; SCS rol Nº 76353-2016, de 13 de octubre de 2016; SCS rol Nº 79171-2016,
de 24 de octubre de 2016; SCS rol Nº 82496-2016, de 2 de noviembre de 2016; SCS rol Nº 951002016, de 6 de diciembre de 2016; SCS rol Nº 4093-2017, de 7 de febrero de 2017; SCS rol Nº 68082017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 6854-2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 85432017, de 21 de marzo de 2017; SCS rol Nº 14616-2017, de 24 de abril de 2017; SCS rol Nº 182482017, de 15 de mayo de 2017; SCS rol Nº 21861-2017, de 29 de mayo de 2017; SCS rol Nº 318172017, de 27 de junio de 2017; SCS rol Nº 34250-2017, de 10 de julio de 2017; SCS rol Nº 34440-2017,
de 12 de julio de 2017; SCS rol Nº 36216-2017, de 07 agosto de 2017; SCS rol Nº 37168-2017, de 17
de agosto de 2017; SCS rol Nº 37771-2017, de 24 de agosto de 2017; SCS rol Nº 38830-2017, de 14
de septiembre de 2017; SCS rol Nº 39341-2017, de 20 de septiembre de 2017; SCS rol Nº 41844-2017,
de 31 de octubre de 2017; SCS rol Nº 44215-2017, de 4 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45124-2017,
de 19 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45448-2017, de 26 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 454942017, de 27 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 22772018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 3473-2018, de 28 de febrero de 2018; SCS rol Nº 43212018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 4295-2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 45602018, de 22 de marzo de 2018; SCS rol Nº 6300-2018, de 11 de abril de 2018; SCS rol Nº 6469-2018,
de 17 de abril de 2018; SCS rol Nº 15210-2018, de 4 de julio de 2018; SCS rol Nº 17020-2018, de 30
de julio de 2018.
295H
yL
296C
P
, op. cit., p. 540.
, op. cit., p. 93.
297M
yM
, op. cit., p. 637. Por su parte, F
yO
sostienen que lo que se
le comunica al imputado es que se le está investigando por uno o más hechos que revisten el carácter
de delito. Luego, el que tales hechos sean determinados "debe entenderse en el sentido de que la
comunicación debe realizarse de manera clara y precisa, de manera que pueda ser comprendida por el
imputado, útil para la defensa e identificable con algún tipo penal". F
y O
, Apuntes para
clases de Derecho Procesal Penal de 2011 (inédito, capítulo VIII, pp. 135-136), citado por N
O
, op. cit., p. 235.
298F
S
, Diego, "Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la perspectiva
del objeto del proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 21 - Nº
2, 2014, p. 201. En el mismo sentido, R
U
, Ignacio, "La formalización de la investigación
como ejercicio de una carga procesal estratégica del Ministerio Público en el proceso penal", en Revista
de la Justicia Penal Nº 11, Librotecnia, 2017, pp. 94 y 95. Ratificando lo anterior a nivel de historia
fidedigna del establecimiento de la ley, L
M
et al., op. cit., p. 245
299D
219.
, Mauricio, y R
, Cristián, Proceso Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p.
300V. gr., art. 236 del CPP y art. 15, Ley Nº 20.066.
301C
P
, op. cit., p. 95. "El objeto del proceso penal queda definitivamente fijado cuando
la investigación se cierra en el estado en que ella haya quedado formalizada. En virtud del principio de
congruencia, la posterior eventual acusación debe guardar relación con la última formalización [...]",
F
yO
, citado por N
O
, op. cit., p. 235.
302SCA Antofagasta, rol Nº 38-2015, de 14 de julio de 2015. Fallo no recurrido.
303SCA Valparaíso, rol Nº 86-2018, de 2 de febrero de 2018. Fallo no recurrido.
304SCA Puerto Montt, rol Nº 95-2016, de 25 de noviembre de 2016. Resolución confirmada por SCS
rol Nº 97656-2016, de 12 de diciembre de 2016.
305En cuanto a la presencia del fiscal o su abogado asistente, evidentemente su ausencia en esta
audiencia no puede ser suplida por otra persona, ya que el Ministerio Público sustenta el monopolio del
ejercicio de esta facultad. Al ser la formalización una garantía para el imputado, también resulta
evidente que se exija su presencia en esta audiencia, salvo el supuesto del artículo 432 del CPP, a
propósito de la extradición activa, en donde precisamente lo pretendido es obtener la presencia en el
territorio nacional del imputado. Respecto del querellante, en la medida en que exista en esta etapa
procesal, conforme al inciso final del artículo 231 del CPP basta con que sea citado a la audiencia de
formalización, no siendo su presencia un requisito de validez de la misma.
306SCA Temuco, rol Nº 747-2013, de 14 de septiembre de 2013. Fallo no recurrido.
307SCA Temuco, rol Nº 490-2010, de 15 de julio de 2010. Fallo no recurrido.
308SCA Santiago, rol Nº 2141-2017, de 1 de octubre de 2017. Fallo no recurrido.
309SCA Talca, rol Nº 539-2013, de 26 de octubre de 2013. Fallo no recurrido.
310SCA Talca, rol Nº 167-2013, de 13 de abril de 2013. Fallo no recurrido.
311SCS rol Nº 16614-2017, de 4 de mayo de 2017.
312SCS rol Nº 5720-2011, de 24 de junio de 2011.
313SCS rol Nº 5043-2009, de 4 de agosto de 2009.
314En doctrina puede revisarse una síntesis de esta discusión en T
O
, Raúl,
Instituciones del nuevo proceso penal - cuestiones y casos. Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005,
pp. 427 y ss.; D
S
, Rafael, Procedimiento simplificado y monitorio en el Código Procesal
Penal chileno, Librotecnia, Santiago, 2009, pp. 231 y ss.
315SCA San Miguel, rol Nº 61-2015, de 6 de marzo de 2015. Fallo no recurrido. Vid. criterios
similares, SCA Concepción, rol Nº 90-2018, de 14 de mayo de 2018, revocada por SCS rol Nº 108062018, de 29 de mayo de 2018; SCA Talca, rol Nº 1324-2017, de 15 de diciembre de 2017, confirmada
por SCS rol Nº 45547-2017, de 28 de diciembre de 2017; SCA Chillán, rol Nº 563-2017, de 26 de mayo
de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 364-2017, de 7 de abril de 2017 (fallo no recurrido);
SCA Chillán, rol Nº 1703-2016, de 6 de octubre de 2016, confirmada por SCS rol Nº 76522-2016, de 18
de octubre de 2016; SCA San Miguel, rol Nº 179-2016, de 15 de junio de 2016 (fallo no recurrido); SCA
Concepción, rol Nº 167-2015, de 13 de noviembre de 2015 (fallo no recurrido).
316SCA Santiago, rol Nº 1760-2015, de 17 de octubre de 2015 (fallo no recurrido). Criterios similares,
SCA Santiago, rol Nº 211-2017, de 8 de febrero de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 1682-
2016, de 26 de septiembre de 2016 (fallo no recurrido); SCA Puerto Montt, rol Nº 215-2011, de 10 de
noviembre de 2011 (fallo no recurrido).
317SCA Santiago, rol Nº 1497-2015, de 11 de septiembre de 2015.
318SCS rol Nº 14915-2015, de 21 de septiembre de 2015.
319SCA Santiago, rol Nº 952-2015, de 27 de mayo de 2015.
C
C
A
A nivel normativo, el núcleo central de nuestro derecho migratorio está en el Decreto
Ley Nº 1.094 del año 1975, conocido como la "Ley de Extranjería"320. Una de las
características de esta regulación viene dada por las amplísimas potestades que les
entrega a los órganos encargados del control migratorio, facultándolos para impedir,
bajo supuestos genéricos, el ingreso de personas extranjeras o su expulsión del
territorio nacional, sin necesidad de observarse mayores formalidades de orden
procesal. Como consecuencia del ejercicio de estas facultades, en la práctica se
producen una serie de situaciones que colisionan con los legítimos intereses de los
migrantes y que, en general, afectan aspectos esenciales del debido proceso.
Es precisamente en este escenario que los tribunales superiores de justicia han
jugado un rol fundamental cuando, una vez solicitada su intervención por parte de los
afectados, han otorgado tutela efectiva a los derechos de los migrantes en los casos
en que la autoridad ha ejercido sus facultades de forma arbitraria o ilegal, afectando
su libertad personal o seguridad individual, adquiriendo la acción de amparo del
artículo 21 de la CPR un rol protagónico, como mecanismo idóneo y eficaz para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
A continuación se expondrán los principales criterios y fundamentos que ha
considerado y esgrimido la Sala Penal de la Corte Suprema, al acoger recursos de
apelación interpuestos respecto de las decisiones adoptadas por las diversas Cortes
de Apelaciones del país, en conocimiento de amparos deducidos en diversas
materias relacionadas con migrantes. Debe hacerse presente que para este trabajo
sólo se analizaron acciones de amparo en la cuales se impugna una decisión de
autoridad fundada en algún presupuesto de relevancia penal. Así, el análisis lo
clasificaremos por materias: (1) Ingreso clandestino; (2) Ejercicio de facultades en el
control migratorio por la autoridad administrativa; (3) Falta de fundamentación; (4)
Arraigo del migrante y otros criterios; (5) Otorgamiento de visa; (6) Expulsiones por
comisión de delitos diversos al ingreso clandestino; (7) Impedimento de ingreso al
territorio nacional de extranjeros que registran orden de expulsión por haber sido
condenados previamente; (8) Imputación o condena por delito cometido en el
extranjero, y (9) Otros criterios.
1. I
La primera de las materias que abordaremos son los criterios que la Corte Suprema
ha utilizado para resolver los amparos que han llegado a su conocimiento en torno al
delito de ingreso clandestino, previsto y sancionado en el artículo 69 del Decreto Ley
Nº 1.094. Dicha norma establece:
"Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán
sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados
mínimo a máximo.
Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de
ingreso, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo.
Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los
extranjeros serán expulsados del territorio nacional".
A su turno, el artículo 146 del Reglamento dispone que:
"[...] se entiende que el ingreso es clandestino cuando se burle en cualquier forma el control
policial de entrada.
[...] Una vez cumplida la pena impuesta en los casos señalados en el presente artículo y en
el precedente u obtenida su libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 158, se deberá
disponer su expulsión del territorio nacional".
Por su parte, el artículo 158 del Reglamento regula aspectos procedimentales,
estableciendo que:
"[...] El proceso respectivo se iniciará por denuncia o requerimiento del Ministro del Interior
o del Intendente Regional respectivo, en base a los informes o antecedentes de los
Servicios de Control, de otras autoridades o de particulares. El Ministro del Interior o
Intendencia Regional, podrán desistirse de la denuncia o requerimiento en cualquier
tiempo, dándose por extinguida la acción penal. En tal caso, el Tribunal dictará el
sobreseimiento definitivo y dispondrá la inmediata libertad de los detenidos o reos".
Mediante la interposición de amparos, lo que se pretende dejar sin efecto es aquella
resolución o decreto que ha dispuesto la sanción de expulsión para aquellos
extranjeros que, en cuanto al ingreso o egreso del territorio nacional, no han dado
cumplimiento a las normativas legales vigentes, incurriendo en delito y configurando
los presupuestos de este tipo penal, en la medida en que se considera dicha
resolución o decreto como arbitraria o ilegal.
En general, puede constatarse que las acciones de amparo en esta materia toman
como antecedente y fundamento la circunstancia de que la autoridad respectiva había
efectuado la correspondiente denuncia ante el Ministerio Público, lo que la habilitaba
para decretar la correspondiente expulsión, en los términos del artículo 158 del
Reglamento de Extranjería. Así, interpuesta que hubiere sido la respectiva denuncia,
acto seguido, la misma autoridad formulaba el desistimiento de ésta, produciéndose
por el solo ministerio de la ley la extinción de la responsabilidad penal. Cabe señalar
que en nuestro catastro no logramos detectar caso alguno en que se impugnara una
expulsión decretada como sanción a consecuencia de haber sido efectivamente
condenado el ciudadano extranjero por el delito de ingreso clandestino, y para el
evento de haberse cumplido la sanción penal, hipótesis contenida en el artículo 69 de
la Ley de Extranjería.
Frente a este sistemático proceder de las autoridades con competencia migratoria,
la Excelentísima Corte Suprema se ha pronunciado de la siguiente manera:
En sentencia de abril de 2018, la Sala Penal, revocando la resolución apelada y
acogiendo en definitiva el amparo, resolvió:
"[...] Que al desistirse de la denuncia la Intendencia Regional impidió que el órgano
persecutor pesquisara y verificase los hechos constitutivos del delito de ingreso clandestino
del que se le daba noticia, lo que precisamente llevó al término de esa causa. Asimismo, tal
proceder impidió a la amparada defenderse y controvertir los hechos que fundaron la
denuncia"321.
En el mismo sentido ya había resuelto en mayo de 2017, disponiendo:
"[...] Que, asimismo, consta de los antecedentes que la autoridad administrativa presentó
denuncia ante el Ministerio Público el día 9 de febrero de 2016 por el delito de ingreso
clandestino, desistiéndose de la misma con igual fecha, producto de lo cual la Fiscalía
comunicó al Tribunal de Garantía su decisión de no iniciar investigación, determinación que
fue aprobada el 29 de febrero de 2016, de manera que el supuesto delito cometido no ha
sido establecido"322.
En la misma línea que venimos destacando, y con un mayor desarrollo
argumentativo, podemos citar las siguientes sentencias dictadas por la Sala Penal en
los años 2016 y 2015, respectivamente. En la primera de ellas se estableció:
"[...] Que el referido artículo 69, norma de rango legal, es complementado por el ya
mencionado artículo 146 del Decreto Supremo Nº 597, que contiene el reglamento de
extranjería y que consagra como antecedente de la medida de expulsión, además del
cumplimiento de la pena, la obtención de la libertad conforme con lo previsto por el artículo
158, esto es, en el caso que la autoridad administrativa se desista de la denuncia o
requerimiento por la comisión, entre otros, del delito de ingreso clandestino, dándose por
extinguida la acción penal, debiendo resolverse el sobreseimiento definitivo como la
inmediata libertad de los detenidos o reos.
Esta última hipótesis implica la ausencia de un pronunciamiento emitido por un tribunal con
competencia penal que establezca la existencia del delito migratorio como la participación
culpable del extranjero, permitiendo la expulsión de un sujeto respecto del cual no se ha
declarado responsabilidad penal alguna en el hecho ilícito que le sirve de base.
Evidentemente, tal situación no resulta admisible, más aún cuando ha sido prevista por una
norma de rango inferior a la ley que establece el tipo penal y el castigo que acarrea323".
En la segunda sentencia de septiembre de 2015, se resolvió:
"[...] Que, conforme prescribe el artículo 78 de la Ley de Extranjería, en delitos migratorios
como el de la especie, el desistimiento del denunciante importa la extinción de la acción
penal, lo que acarrea la imposibilidad de determinar la existencia del ilícito y la participación
culpable del extranjero en su comisión, quedando, por ello, amparado por la presunción de
inocencia.
En ese escenario, en que no existirá castigo penal por los hechos denunciados, tiene
importancia atender a lo prevenido por el artículo 69 del citado cuerpo normativo, que
dispone en su inciso final que, una vez cumplida la pena por el delito de ingreso
clandestino, los extranjeros serán expulsados del territorio nacional. La antedicha
circunstancia —cumplimiento de la pena impuesta por el delito—, aparece como una
condición previa al decreto de expulsión que, en este caso, no podrá verificarse, al estar
extinguida la acción penal por el desistimiento de la autoridad, de lo que se sigue que
tampoco será factible imponer una sanción administrativa por un hecho cuya naturaleza
delictiva no fue establecida previamente por el tribunal llamado por la ley a conocer de
ello"324.
Como puede observarse, en los últimos años la Sala Penal de la Corte Suprema ha
sido categórica en cuanto a la inaplicabilidad de la medida de expulsión de un
extranjero por la sola denuncia de la autoridad ante el Ministerio Público, elevando el
baremo a la necesidad de que exista una sentencia penal condenatoria que haya
dado por acreditado el delito de ingreso clandestino.
2. E
La Corte Suprema recurrentemente le recuerda a la autoridad con competencia
migratoria la forma jurídicamente correcta en que ha de ejercer sus facultades,
otorgadas por la ley. Por ejemplo, ha resuelto, revocando la decisión precedente de la
Corte de Apelaciones:
"[...] Que no es posible soslayar que las atribuciones que detentan los órganos de la
Administración del Estado son conferidas por ley en función directa de la finalidad u objeto
del servicio público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige,
tratándose de actuaciones administrativas de naturaleza sancionadora, además del respeto
a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la
autoridad"325.
En otro caso, la Sala Penal en esta materia señaló:
"[...] Que establecido someramente el marco fáctico y normativo que fundó la medida, es
conveniente destacar que las atribuciones que detentan los órganos de la Administración
del Estado son conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio
público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del
respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la
autoridad. En el caso de la especie, aun cuando se trate de actuaciones de órganos que no
ejercen jurisdicción, son exigibles los requisitos que garantizan un racional y justo
procedimiento, lo que se concreta en el respeto a principios fundamentales destinados a
proteger al individuo frente al poder estatal. El acatamiento al justo y racional procedimiento
no depende de la mera voluntad de la autoridad administrativa, sino que constituye un
mandato —y por tanto un deber— constitucional que debe cumplir cualquier órgano del
Estado, en el ejercicio de sus potestades, sean regladas o discrecionales
4º Que tales atribuciones conforman una herramienta de la autoridad administrativa que se
caracteriza por otorgar un margen acotado de libertad para decidir de una manera u otra,
pero no obstante ello, jamás puede invocarse para encubrir una arbitrariedad que prive,
perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona, pues por aplicación
del artículo 6º de la Constitución Política de la República, la autoridad está obligada a
respetar todas las normas del texto constitucional, entre las que se incluye el derecho a la
libertad personal y al debido proceso". Revocando la resolución apelada, acogiendo en
definitiva el amparo interpuesto326.
3. F
Directamente relacionado con la situación recién constatada, la Corte Suprema
también ha acogido recursos de amparo por la falta de fundamentación suficiente de
la decisión adoptada por la autoridad migratoria, estableciendo que, para el ejercicio
de esta potestad administrativa, no es suficiente fundamentación la mera afirmación
de autoridad, basada en la sola denuncia (generalmente de funcionarios policiales),
sumado al solo hecho de reconocer o de no controvertir el ingreso clandestino. Así,
podemos destacar algunos pronunciamientos de la Sala Penal en esta línea.
"[...] En definitiva, el dictamen de expulsión se basa en la mera noticia de la autoridad
policial, antecedente del todo insuficiente para fundar la decisión de expulsión
cuestionada"327.
"[...] Que así las cosas, resulta forzoso concluir que la decisión en contra de la cual se ha
interpuesto esta acción constitucional se torna ilegal, porque su única motivación fáctica —
el ingreso al clandestino al territorio— no fue eficazmente investigada por las autoridades
llamadas por ley a hacerlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, pese a lo cual
se la invoca en un acto administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre la
desproporcionalidad de la medida, más aún si desconoce el resto de elementos que deben
ponderarse en este tipo de asuntos, como los mencionados en el basamento
precedente"328.
"[...] Que de los hechos que se han dado por establecidos, queda en evidencia que el
dictamen de expulsión, fundado en la comisión del ilícito penal de ingreso clandestino se
respalda únicamente en la noticia entregada en un parte policial sobre ese hecho sin la
debida corroboración a través de una sentencia que así lo declare, lo que resulta
insuficiente para revestir del fundamento que requiere todo acto administrativo a la luz del
artículo 41 de la Ley Nº 19.880 y, en especial, uno de tan graves consecuencias para el
libre desenvolvimiento del amparado en este país como lo es la resolución afecta
cuestionada"329.
"[...] Esa circunstancia unida a lo expresado por la autoridad competente en su informe en
cuanto señala que decretó la expulsión previa requerimiento y desistimiento del mismo,
demandan un pronunciamiento del funcionario competente con una carga argumentativa
superior a la meramente formal, como la expuesta en la decisión atacada, que se funda
únicamente en las disposiciones legales y reglamentarias que cita, así como en la simple
circunstancia no controvertida del ingreso de [...] al territorio nacional por un paso no
habilitado"330.
"[...] Que en el escenario descrito, resulta que la única motivación fáctica de la resolución
que motiva el recurso, no solo no fue eficazmente puesto en conocimiento de las
autoridades llamadas por ley a investigarlo con el objeto de establecer su efectiva
ocurrencia, sino que, además, ha sido esgrimido en un acto administrativo de grave
trascendencia, en una mera afirmación de autoridad, sin respaldo y sin dar al afectado
posibilidad alguna de ejercer sus defensas, en juicio penal o en sede administrativa.
Que de lo descrito surge de toda claridad como segunda conclusión, que el acto impugnado
adolece de falta de fundamentos, lo que es inaceptable en cualquier actuación de la
Administración Pública"331.
4. A
A continuación, se expondrán algunos de los principales argumentos que la Corte
Suprema utiliza para resolver y fundar sus fallos. Un elemento común que la corte
tiene en especial consideración, para acoger las acciones incoadas, son los lazos del
recurrente con las diversas esferas de vinculación a nuestro territorio, es decir, el nivel
de arraigo del migrante, ya sea de índole social, familiar, económica, laboral,
académica, etc., cuando éste es relevante y no ha sido considerado o ponderado
adecuadamente por la Administración o por la Corte de Apelaciones respectiva, en
conocimiento del amparo deducido ante ella.
Otros criterios tenidos en vista por la Sala Penal que hemos podido constatar son
los siguientes: la inejecución de las órdenes de expulsión hace perder oportunidad al
acto administrativo; no mantener investigaciones penales vigentes o haber sido
condenado por delitos en Chile durante su estadía; no registrar condenas en sus
países de origen u otro país; desproporcionalidad de la sanción frente a la falta de
antijuridicidad material del ingreso clandestino.
Veamos una síntesis de estos criterios, donde la Corte Suprema, revocando las
decisiones de las respectivas Cortes de Apelaciones, ha acogido, en definitiva, los
amparos interpuestos:
"[...] Que a lo anterior se suma que hasta el día de hoy dicha orden no ha sido ejecutada
por la autoridad administrativa, lo que ha llevado a que la amparada haya forjado vínculos
que la arraigan al país, como ofertas laborales, a lo que cabe agregar que durante el
período de permanencia en Chile no ha cometido ningún ilícito —nada al respecto se ha
informado por la recurrida— conjunto de circunstancias que privan hoy de fundamento
racional al acto impugnado [...]"332.
En la misma línea:
"[...] Que, por otro lado, de los antecedentes acompañados al recurso fluye arraigo bastante
de parte del amparado, toda vez que con posterioridad a las sentencias condenatorias
dictadas en los procesos que se señalan por la recurrida, se vinculó matrimonialmente con
persona determinada, chilena, con quien tuvo tres hijos, hoy menores de edad, de
nacionalidad chilena, convirtiéndose en su sustento económico.
4º Que, como puede apreciarse, de ejecutarse la medida ciertamente se transgrede no sólo
la unidad familiar, sino también el interés superior de los hijos menores, pues se perturbará
su identidad familiar y nacional, infringiendo los deberes que se imponen para los Estados
en los artículos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño y en el
artículo 1º de la Constitución Política de la República, que establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y
a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta"333.
"[...] Que, en otro orden de cosas, resulta relevante la desidia de la autoridad administrativa
en el cumplimiento de la medida de expulsión, puesto que habiendo sido dispuesta el 24 de
julio de 2014, y notificada el día 31 del mismo mes y año, han transcurrido, en la actualidad,
más de dos años sin que exista constancia de la realización de gestiones tendientes a su
materialización. Ello implica la pérdida de oportunidad del acto administrativo, que trae
como consecuencia que la estadía del recurrente en el territorio nacional se revista de
legalidad debido a su asentamiento sin incurrir en alguna conducta que amerite mantener
aquella resolución"334.
"[...] Que, asimismo, son hechos de la causa que la amparada no registra antecedentes
penales en su país de origen ni tampoco otras investigaciones en su contra en Chile, a lo
que debe añadirse que el contrato de trabajo acompañado, dado que está condicionado a
la regularización de su situación migratoria, debe considerarse para estos efectos como
una oferta laboral de un posible empleador que, a su vez, da cuenta del interés de la
recurrente de formarse una situación en el país por medio de un trabajo honesto"335.
"[...] Que, se encuentra demostrado, mediante los documentos aportados por la recurrente,
que éste tiene dos hijas chilenas, por las cuales cancela una pensión de alimentos y que
actualmente cuenta con una fuente de trabajo en el país, desarrollando actividades de
entretenimiento y servicios personales.
Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta
desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la
actualidad han variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla,
todo lo cual deviene en ilegalidad.
En efecto, los hechos asentados en el motivo precedente, dan cuenta de su arraigo en el
territorio nacional, por cuanto su cónyuge e hijos están incorporados a la sociedad chilena
desde un punto de vista migratorio y laboral"336.
"[...] Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta
desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la
actualidad han variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla,
todo lo cual deviene en ilegalidad.
En efecto, los hechos asentados en el motivo precedente, corroborado por el Informe Social
acompañado, dan cuenta de su arraigo en el territorio nacional, por cuanto su cónyuge e
hijos están incorporados a la sociedad chilena desde un punto de vista migratorio y laboral.
Estas circunstancias, debidamente ponderadas, a la que se adiciona la consideración
referida a la renuncia de la autoridad a ejercer la acción penal correspondiente por el delito
que funda la medida impuesta, toda vez que se desistió de la denuncia efectuada, tienen
prevalencia por sobre la infracción constatada, como fue la entrada clandestina al país que,
si bien representa la contravención de la normativa migratoria, es un acto que carece de
una entidad tal que permita estimar realmente perturbados la conveniencia, utilidad o los
intereses de la Nación, razón por la cual la limitación ambulatoria dispuesta es
desproporcionada en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de la infracción
cometida, considerando especialmente el tiempo transcurrido desde la dictación del decreto
de expulsión, de fecha 10 de diciembre de 2014 y la notificación del mismo practicada
recién el 3 de abril del año en curso"337.
"[...] Que para calificar los actos de autoridad que ahora se revisan, dadas las
circunstancias personales y familiares del amparado [...], cabe advertir que ellos traen
inevitables consecuencias en su ámbito familiar, afectando tanto a su pareja como a su hija,
por la posibilidad cierta de disgregar al núcleo familiar, separando a la niña de uno de sus
progenitores con la consecuente merma de su pleno desarrollo emocional y social. Este
hecho demuestra, además, un arraigo ostensible de la familia en este país que torna la
decisión de expulsión en desproporcionada y por ello arbitrario al afectar lo dispuesto en el
artículo 1º de la Constitución Política de la República que establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y
a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta; derechos también consagrados
en favor de los menores en la Convención de los Derechos del Niño que, entre otros, en su
artículo 3 obliga a la autoridad administrativa a tener especial consideración al interés
superior del niño, y en su artículo 9 compele a los Estados Partes a velar por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos"338.
"[...] Que, en esas circunstancias, y mientras el procedimiento penal incoado para pesquisar
el delito de tráfico de migrantes no haya culminado, no resulta procedente resolver sobre la
permanencia del ciudadano dominicano en territorio nacional; de contrario, disponer su
expulsión inmediata se manifiesta como una decisión apresurada ante la posibilidad de un
pronunciamiento judicial que declare que ha sido víctima del referido ilícito y lo despoja de
cualquier ánimo delictual, lo cual torna necesario esperar la resolución de la causa penal
pendiente, antes de examinar la probable imposición de la sanción prevista en el inciso final
del artículo 69 del Decreto Ley Nº 1.094"339.
"[...] Que, según consta de los antecedentes, el 6 de junio del año en curso la amparada
interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Afecta Nº 205 emanada de la
Intendencia Regional de Tarapacá.
Que de los documentos acompañados, además del mérito de lo informado a fojas 68, se
desprende que la reclamación administrativa interpuesta por [...] en contra de la Resolución
que dispuso su expulsión no ha sido aún resuelta, por lo que ésta no puede ser
materializada mientras no se haya dirimido el recurso pendiente, conforme lo dispone el
artículo 54 de la Ley Nº 19.880.
[...] Que de todo lo relacionado queda en evidencia que la materialización del
pronunciamiento de la autoridad respecto de la situación migratoria de la amparada, no
puede sino suspenderse hasta que se resuelva el recurso formulado en contra de la
decisión administrativa, por lo que las recurridas deberán abstenerse de efectuar la
expulsión de la amparada mientras la autoridad competente lo resuelva"340.
5. O
Otra de las materias que ha sido objeto de discusión en sede de amparo ha sido la
negativa por parte de la autoridad para otorgar visaciones de residencia, fundada en
la comisión del delito de ingreso clandestino por parte del solicitante. Revisaremos
dos casos. El primero trata sobre una hipótesis donde no existió denuncia previa ante
el Ministerio Público por el delito de ingreso clandestino, mientras que en el segundo
caso, si bien la denuncia se efectuó, disponiéndose luego la expulsión del migrante,
ésta con posterioridad fue dejada sin efecto por la autoridad, pero aun así se negó,
por parte de la Administración, el otorgamiento de la respectiva visa, fundada en que
para poder otorgarla era indispensable que se registrara un nuevo ingreso al país
conforme a la normativa vigente.
En el primer caso, en el cual la Corte Suprema, revocando la decisión de la Corte de
Apelaciones precedente, acoge el amparo interpuesto, se resolvió:
"[...] Que, como se lee en la Res. Ex. Nº 221.114 de 15 de diciembre de 2015, el rechazo de
la solicitud de visación de residencia temporal por vínculo con chileno presentada por la
amparada, se debe a que registra un ingreso clandestino al territorio, sin embargo, ni en la
referida resolución ni en el informe evacuado por la Gobernadora Provincial de Antofagasta,
se menciona que tal hecho constitutivo del delito del artículo 69 del D.L. Nº 1.094, según se
indica en el mencionado informe, hubiese sido objeto de denuncia a la autoridad
competente.
2º) Que lo anterior evidencia que el supuesto ingreso clandestino no ha sido siquiera
investigado, teniéndose por cierto por la autoridad recurrida únicamente en virtud de lo
informado por el Departamento de Extranjería y Policía Internacional, esto es, que la
amparada no registra un ingreso a Chile por pasos habilitados o controlados con
posterioridad a su salida con fecha 29 de septiembre de 2011, pero sin que alguna
autoridad competente para la investigación o juzgamiento de ese supuesto ilícito penal se
hubiese pronunciado de alguna forma sobre el fundamento o plausibilidad de esa
imputación, y sin tampoco escucharse a la amparada sobre tales hechos.
3º) Que, de esa manera, el ingreso clandestino atribuido a la amparada se 'presume' o
'infiere' de lo informado por la autoridad policial, lo que a juicio de esta Corte, resulta
insuficiente para revestir a la resolución exenta objetada del fundamento que requiere todo
acto administrativo. Asimismo, la denegación de la visación solicitada aparece
contradictoria con la decisión del Estado de no denunciar el delito que se desprendería del
informe policial, circunstancia que priva de fundamento racional al acto impugnado.
4º) Que, finalmente, la resolución cuestionada igualmente aparece desproporcionada en
atención a que, amén de la imputación de un ingreso clandestino, no se ha esgrimido
ningún otro elemento que desaconseje su permanencia en el país y, al contrario, la
amparada ha acreditado que tiene vínculo matrimonial con un nacional, conformando de
ese modo una familia que también es objeto de protección por nuestra Constitución Política
de la República en su artículo 1º, elemento que igualmente debió ser ponderado por la
autoridad administrativa al adoptar la decisión impugnada"341.
En el segundo caso, la Sala Penal resolvió:
"[...] Que, mediante Parte Policial [...], se estableció que la amparada ingresó en forma
clandestina al país [...]. En atención a lo anterior, la Intendencia de la Región Metropolitana
dispuso la expulsión del territorio nacional de la extranjera [...].
3º Que la medida de expulsión antes señalada fue revocada por Resolución Exenta [...],
fundada en la entidad de los antecedentes aportados por la recurrente, entre ellos, contrato
de trabajo con constancia de su vigencia, la inexistencia de antecedentes penales en su
país de origen, certificado de nacimiento de su hijo, certificado de alumno regular de su hijo
y declaraciones juradas de expensas de la pareja de la amparada que señalan que la
apoya económicamente.
[...] Que de lo relacionado y los antecedentes acompañados se desprende que en la
actualidad no existiría medida que conculque la libertad de desplazamiento de la amparada,
y sin embargo se arguye por la autoridad que para efectos de acceder a la petición de
regularización de su estadía en Chile y la tramitación de su visa de residencia temporaria
debe justificar un ingreso regular, lo cual supone mantener los efectos del decreto de
expulsión que la autoridad administrativa ya invalidó.
6º Que en tales condiciones la decisión contenida en el Oficio [...] sin duda le ha impedido
concretar su legítima aspiración de subsanar su situación migratoria, recibiendo de la
autoridad un pronunciamiento meramente formal fundado sólo en la cita de disposiciones
legales, pues los hechos en que se sostiene ya han sido objeto de análisis y
pronunciamiento, lo que se patentiza con la decisión de la Intendencia de revocar la
resolución de expulsión que le afectaba.
7º Que en tales circunstancias el acto atacado, al aducir que la recurrente debe contar
previamente con un ingreso regular, deviene en arbitrario y afecta la libertad ambulatoria de
la amparada, compelida sin motivo suficiente a abandonar el país, por lo cual la presente
acción constitucional será acogida"342.
6. E
Otro grupo de amparos acogidos por la máxima magistratura está constituido por
aquellas acciones constitucionales interpuestas por afectados de órdenes de
expulsión, negativa a otorgar permisos de residencia y prohibiciones de ingresos al
territorio nacional, por haber cometido delitos diversos al ingreso clandestino en
nuestro país, y respecto de los cuales fueron condenados por nuestros tribunales.
En primer término, el principal sustento positivo de la potestad de autoridad
administrativa para decretar la expulsión del migrante está contenido en el artículo 17
en relación con el artículo 15, Nº 2, de la Ley de Extranjería, que en lo pertinente
señalan:
Artículo 17: "Los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse
comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su
residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4
del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional".
Artículo 15: "Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros:
Nº 2: Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al
tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos
contrarios a la moral o a las buenas costumbres".
Frente a la redacción objetivamente condicional (dediquen) de las primeras
hipótesis señaladas en el segundo numeral del artículo 15, como también respecto de
la naturaleza y entidad los actos subsumibles en las hipótesis genéricas que este
artículo contiene en el mismo numeral (actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres), la corte ha manifestado lo siguiente:
"[...] Que el sustento del acto que se impugna, cual es dedicarse al comercio o tráfico ilícito
de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en
general, la ejecución de actos contrarios a la moral o las buenas costumbres, no parece
aplicarse en la especie, pues las definiciones explicitadas en la norma son conceptos
jurídicos indeterminados a los que la autoridad debe otorgar contenido, más cuando se
alzan como fundamento de una medida como la que se objeta, exigencia que se desvanece
si, como en este caso, es el único reproche que se atribuye al amparado, cuya sanción
penal ha sido íntegramente cumplida"343.
En otro caso, a propósito de la habitualidad de la conducta delictiva, la Sala Penal
resolvió lo siguiente:
"[...] De este modo, el delito cometido no constituye la situación que el legislador
pormenorizó en el artículo 15 Nº 2 de la ley especial, en que se enuncian actividades cuya
realización, por su gravedad y habitualidad, determinan el más absoluto rechazo de ingreso
al territorio nacional para quienes se dedican a ellas, lo que no se satisface con una sola
conducta aislada que ya ha sido sancionada"344.
En cuanto al tipo y carácter de delito cometido por el migrante:
"[...] Que a juicio de esta Corte, el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad
por el que fue sancionado el amparado, del que no se sabe si ocasionó daños o afectó de
otra forma a terceros, no constituye ninguno de los ilícitos que el legislador pormenorizó en
el artículo 15 Nº 2 precitado, en que se enuncian actividades cuya realización, por su
gravedad, peligrosidad y perniciosas consecuencias sociales, determinan el más absoluto
rechazo de ingreso al territorio nacional para quienes se dedican a ellas, y tampoco puede
ser catalogado en la generalización con que concluye dicha norma, la cual evidentemente
pretende incluir en tales conceptos, del todo abstractos, otras conductas de la misma
entidad de aquellas que fueron enumeradas en su primera parte, entre las cuales no puede
considerarse la comisión de los delitos objeto de la condena impuesta y cumplida por el
amparado [...]"345.
Estos fundamentos, que dicen relación con la habitualidad o reiteración de las
conductas delictivas, han sido utilizado por la Corte Suprema cuando los actos
administrativos se han basado en haber sido el recurrente condenado por alguno de
los siguientes delitos: quiebra fraudulenta346, estafa347, uso malicioso de
instrumento mercantil falso348, infracción a la Ley de Propiedad Intelectual349, giro
doloso de cheques350, hurto351, conducción en estado de ebriedad352, porte ilegal
de arma de fuego353, robo con violencia354, robo con intimidación355, delitos de la
Ley Nº 20.000356.
Dentro de los fallos analizados, encontramos un criterio opuesto al recién expuesto
en cuanto a la necesidad de reiteración o habitualidad en la conducta para incurrir en
la causal. Este criterio ha sido consignado en votos disidentes de la siguiente manera:
"[...] En todo caso, la naturaleza del injusto penal cometido, justifica la invocación del
artículo 15 Nº 2 del Decreto Ley Nº 1.094, desde que las expresiones 'se dediquen' que
emplea este texto no implican una exigencia de reiteración o habitualidad de la
conducta"357.
Podemos destacar, además, otros fundamentos utilizados por la Corte Suprema
para acoger amparos deducidos contra la autoridad que dispuso expulsiones de
migrantes por haber sido condenados en Chile. Estos argumentos básicamente son
los siguientes:
— Registrar una única condena:
"[...] Que, en relación con el ilícito por el que fue condenado [...], cabe tener presente que el
hecho que se le atribuye es un evento único, verificado dentro de un período de
permanencia en el país superior a diez años sin reproche previo. Así, la medida impugnada
se evidencia arbitraria, desde que el acto irregular que motivó la decisión, si bien es un
ilícito, no aparece como una trasgresión que afecte los intereses nacionales que pretende
tutelar el cuerpo normativo en examen, puesto que no se devela en el amparado una
conducta permanente llevada a cabo con fines ilegítimos"358.
— Ausencia de nuevas imputaciones:
"[...] Que la conducta ilícita que funda la expulsión [...] data del año 2013 y no se ha
reclamado que desde esa fecha haya participado en otro hecho delictivo o que actualmente
se encuentre sujeta a alguna investigación penal. De este modo, el delito cometido no
puede constituir el fundamento actual de la expulsión, habiendo perdido oportunidad el acto
administrativo impugnado"359.
— Antigüedad de causas invocadas y rehabilitación del condenado:
"[...] Que este tribunal tiene, además, en consideración que la medida recurrida se advierte
como desproporcionada, atendida la antigüedad de las causas instruidas contra el
amparado —siendo la última de ellas del año 2011— sin que se haya demostrado la
imputación de nuevos hechos delictivos a su respecto, de manera que es posible sostener
su rehabilitación, lo que se ve refrendado en autos al haberse aportado antecedentes que
dan cuenta del ejercicio de una actividad comercial lícita con la cual procura su sustento y
el de su grupo familiar"360.
— Comportamiento prolongado conforme a derecho:
"[...] Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester
consignar que la conducta ilícita que funda la expulsión es de 17 de septiembre de 2008.
No se ha reclamado que durante su estadía en el país haya participado en otro hecho
delictivo o que actualmente se encuentre sujeto a otra investigación penal [...]"361.
— Inejecución de las órdenes de expulsión supone la aceptación de permanencia:
"[...] Que, por último, la inejecución de la medida de expulsión, que data de mayo de 2009,
supone aceptación por la autoridad administrativa de la permanencia del recurrente en el
país"362.
— Otorgamiento previo de permiso de residencia:
"[...] Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester
consignar que por Resolución Exenta Nº 32.681, de fecha 4 de junio de 2009 del Ministerio
del Interior se otorgó a la amparada permiso de permanencia definitiva, en tanto que la
conducta ilícita que funda la expulsión se produjo durante el año 2013, sin que haya
incurrido en otros delitos con posterioridad"363.
— Otorgamiento posterior a la condena de permiso de residencia:
"[...] Que, por último, la decisión de la autoridad administrativa resulta contradictoria con el
otorgamiento de permiso de permanencia definitiva, el 6 de julio de 2009, y de residencia
temporaria luego de la condena, por Resolución Ex. Nº 10.272, de 15 de enero de
2016"364.
— Actuar negligente del amparado en regularizar situación migratoria:
"[...] Que, por otra parte, el descuido del amparado para regularizar su situación migratoria
en Chile no aparece como una circunstancia de entidad y gravedad suficiente para justificar
por sí sola la expulsión del recurrente"365.
— Cumplimiento íntegro de los beneficios alternativos a la pena:
"[...] Que, de esa manera, las razones entregadas por la autoridad administrativa para
fundamentar la expulsión de [...] no cumplen las exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad propias de una decisión no arbitraria, si se considera además que el
amparado ingresó legalmente al país, no hay antecedentes de incumplimiento o revocación
de la medida de remisión condicional impuesta en la causa penal ya mencionada [...]"366.
"1º) Que el fundamento de las Resoluciones [...], que rechaza la solicitud de visación
temporal (acuerdo de residencia Mercosur) y le ordena hacer abandono del país, la
primera, y decreta su expulsión del territorio nacional, la segunda, reside en la condena de
tres años y un día de presidio impuesta al amparado por el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo.
2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, la pena privativa de libertad
impuesta en la mencionada sentencia, fue servida mediante libertad vigilada, beneficio este
último que fue íntegramente cumplido. Ahora bien, el otorgamiento del beneficio referido,
dado lo prescrito en el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, importa que el Tribunal del
grado estimó en su oportunidad que los informes sobre antecedentes sociales y
características de personalidad del recurrente, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitían concluir
que un tratamiento en libertad aparecía eficaz y necesario, en el caso específico, para una
efectiva readaptación y resocialización del beneficiado.
3º) Que, en ese orden, no resulta razonable que el Estado, a través de la actuación del
órgano jurisdiccional y de sus organismos auxiliares de Gendarmería, inste por el
cumplimiento de la pena en libertad del imputado extranjero, con el objeto de conseguir de
ese modo su resocialización, para que, a renglón seguido, una vez cumplido el beneficio y,
por ende, al tenerse por cumplida la pena privativa de libertad —como ocurrió en la especie
—, la autoridad administrativa le imponga el abandono y la expulsión del país.
4º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no
resultaba suficiente sustento para decretar el abandono y, posteriormente, su expulsión del
territorio. Por otra parte, igualmente se ha tenido en consideración que no se tienen
antecedentes ni se ha esgrimido por la autoridad administrativa que desde entonces haya
incurrido en el mismo u otro ilícito que permita descartar que aquel por el que fue
condenado no haya correspondido a un hecho aislado durante su permanencia en este
país y, asimismo, no puede dejar de ponderarse que el recurrente ha demostrado arraigo
familiar y laboral en este país"367 .
— Visa de residencia restringida negada para cumplimiento de beneficio de libertad
vigilada:
En los últimos años, la corte también ha acogido amparos presentados por
extranjeros que han sido condenados por delitos en Chile y a los cuales se les ha
otorgado el beneficio de la libertad vigilada, disponiéndose por la autoridad respectiva
la expulsión o abandono una vez cumplida la medida alternativa a la pena, pero que,
frente a una solicitud de visación de residencia restringida al plazo de cumplimiento
de la medida alternativa, ésta se les ha negado, no obstante lo dispuesto en el
artículo 143 del Reglamento de Extranjería368.
"[...] Que para la adecuada resolución de la acción interpuesta, no puede desatenderse que
la permanencia del amparado en el territorio nacional no es voluntaria, sino dispuesta por
una sentencia ejecutoriada que lo sujetó al cumplimiento de una sanción de orden penal y
que el recurso invoca como presupuesto de su planteamiento. En tales términos, no resulta
razonable postular que todas las peticiones del amparado tendientes a regularizar su
situación migratoria han de ser desestimadas por la sola existencia de la condena
impuesta, si precisamente sus requerimientos apuntan a la observancia y sujeción no sólo
a los términos de la referida sentencia, sino también a las normas de carácter migratorio
que regulan la forma en que los ciudadanos extranjeros han de permanecer en el país.
Cabe tener en consideración que mediante la solicitud planteada no se cuestiona la
vigencia de la medida de expulsión decretada, la que —conforme los propios términos del
decreto de expulsión— se encuentra suspendida, sino solamente a la regularidad de la
permanencia del encartado en el territorio nacional y la necesidad de acceder a una fuente
regular de ingresos.
[...] Que en ese estado de cosas, en que el amparado debe permanecer en el territorio
nacional para dar cumplimiento a la pena impuesta bajo la modalidad de libertad vigilada,
instituto que se encuentra sujeto a condiciones, entre las que se encuentra 'el ejercicio de
una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades, que se
determina en el plan de intervención si el condenado careciere de medios conocidos y
honestos de subsistencia, y no posee la calidad de estudiante' (artículo 17 de la Ley Nº
18.216), la autorización solicitada aparece como imperativa toda vez que aparece como la
única fórmula que contempla el ordenamiento jurídico para regularizar su estadía en el
territorio nacional y permitir su reinserción laboral en condiciones de legalidad.
[...] Que, conforme lo expresado, el recurso será acogido, desde que la negativa de la
autoridad recurrida, además de desoír el mandato que le impone el artículo 18 de la Ley Nº
18.216, permite la configuración de una perturbación o amenaza del derecho del recurrente
a su libertad personal y seguridad individual, al vedarle la autorización que le permite el
ejercicio de una actividad económica legal que dé cumplimiento a las condiciones que el
artículo 17 de la ley citada contempla para la satisfacción y mantención de la pena
alternativa impuesta [...]"369.
7. I
"1º.- Que mediante el Decreto Nº 975 [...] se dispuso la expulsión de la amparada por haber
sido condenada el año 2002 por un delito de tráfico de estupefacientes [...].
2º Que, actualmente la recurrente se encuentra en territorio extranjero y desea regresar a
Chile, acreditó que vivió en el país desde su llegada en el año 1958, formando una familia
de la que se encuentra alejada considerando que sus tres hijos y nietos residen en territorio
nacional, sumado a sus 77 años, siendo viuda y sin descendencia en el extranjero,
gozando una pensión de vejez otorgada por el Estado chileno, actualmente cobrada por
una de sus hijas.
3º Que, en este estado de cosas, aparece que mantener la medida de expulsión decretada
hace diez años, por un delito de tráfico de estupefacientes y considerando la situación
particular de la amparada, resulta una medida desproporcionada e innecesaria puesto que
las circunstancias en que se encuentra la recurrente en la actualidad han variado respecto
de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla, vinculadas a un delito ya
sancionado y ocurrido el año 2000, por lo que su permanencia en Chile no reviste una
gravedad y peligrosidad que amerite mantenerla alejada de su grupo familiar, considerando
su estado civil, delicada salud, edad y arraigo, por lo que la medida deviene en ilegal"370.
En una situación similar, la Sala Penal se pronunció en el siguiente tenor:
"1º [...] ciudadano peruano al cual se le impidió el ingreso al territorio nacional en virtud de
tener una prohibición en tal sentido, a raíz de la dictación de la Resolución Exenta Nº 1.261
de 10 de enero de 2008 que dispuso la revocación de su visa y el abandono del país,
medidas que se encuentran vigentes. Indica la autoridad recurrida que también tuvo en
consideración la circunstancia que el amparado registraba dos condenas por delito de
lesiones cometido en contexto de violencia intrafamiliar, ambas con penas cumplidas,
situación que le permitió concluir que [...] se encontraba en las hipótesis que prevén los
artículos 26 y 27 del Reglamento del D.L. Nº 1.094.
2º Que por otra parte, la defensa del recurrente acompañó, sin que fuera objetado, copia de
la Resolución Exenta Nº 2.433 de 30 de diciembre de 2015, emanada de la Intendencia
Regional Metropolitana, de la cual aparece que una medida de expulsión que fuera
dispuesta a su respecto el 5 de marzo de 2014 por ingreso clandestino al territorio nacional,
fue dejada sin efecto en atención a que el amparado contaba con oferta laboral, había
cumplido las penas impuestas por los delitos de lesiones cometidos en contexto de
violencia intrafamiliar ya citados, y es padre de dos menores de edad de nacionalidad
chilena que residen en el país. Esta decisión de la autoridad administrativa se adoptó con
posterioridad a aquella que se invoca actualmente como fundamento de la negativa de
ingreso al país.
3º Que de acuerdo a los antecedentes referidos, no resulta razonable postular la vigencia
de una medida de suyo menos gravosa que aquella dejada sin efecto —la expulsión—
[...]"371.
En otro caso, la corte resolvió lo siguiente:
"1º Que, de acuerdo a los antecedentes del proceso, el motivo tenido en cuenta para haber
dispuesto en su oportunidad la expulsión del recurrente fue la circunstancia de haberse
dictado a su respecto una sentencia condenatoria como autor del delito de uso malicioso de
instrumentos oficiales falsos [...] cumplida el 1 de diciembre de 2006, medida que fuera
ejecutada el 19 de febrero de 2009 [...].
2º Que, conforme los antecedentes hechos valer en la vista de esta causa, sólo dos meses
después del cumplimiento de la orden de expulsión, esto es el 22 de abril de 2009, el señor
Secretario Regional Ministerial de Justicia de la Región de Valparaíso dictó la Resolución
Exenta Nº 149 por la que consideró a don [...] como si nunca hubiere delinquido, para todos
los efectos legales y administrativos.
3º Que, en tal contexto, considerando particularmente el tiempo que ha transcurrido desde
la comisión del delito materia de la condena que fundó el decreto de expulsión que impide
el ingreso del amparado al territorio nacional, que supera el establecido para la prescripción
de tal ilícito y de la pena asignada al mismo, la circunstancia de encontrarse no sólo
cumplida la sanción impuesta sino además el haber sido beneficiado por la autoridad
correspondiente con la dictación del acto administrativo en virtud del cual se le considera
como si nunca hubiese delinquido, este tribunal concluye que el Decreto Nº 1.481 del
Ministerio del Interior, Departamento de Extranjería y Migración, que dispuso la expulsión
de [...], ha perdido eficacia, por lo que la vigencia de la prohibición de ingreso al territorio
nacional aparece desproporcionada e injustificada, dado que el amparado ha dado
cumplimiento a las prescripciones de la autoridad pertinente, ha cumplido la pena impuesta
y ha sido beneficiado por los términos del Decreto Nº 409 sobre Regeneración y
Reintegración del Penado a la Sociedad, de manera que no es posible impedirle
válidamente, asentado en tales antecedentes, su derecho a ingresar al territorio
nacional"372.
8. I
Un tercer grupo de amparos en materia migratoria que destacamos se refieren a
aquellas situaciones en que la imputación o condena por la comisión de un delito en
el extranjero ha servido a nuestra autoridad migratoria como fundamento para impedir
el ingreso, negar las peticiones de visaciones, como también para decretar la
expulsión de nuestro país.
Los fundamentos que la Segunda Sala de la Corte Suprema recurrentemente ha
tenido presente para efectos de revocar las sentencias apeladas y acoger estas
acciones cautelares se han basado principalmente en: arraigo social; ausencia de
sentencia condenatoria en país extranjero; registrar una única condena en país
extranjero; antigüedad de las condenas invocadas; prescripción; carácter y naturaleza
del delito, entidad del desvalor de acción y resultado de la conducta; ausencia de
nuevas imputaciones o condenas en Chile o en el país de origen; forma de
cumplimiento de la pena en país de origen y cumplimiento efectivo de la pena;
denegación a solicitud de extradición pasiva previa, y eliminación prontuarial previa.
Revisemos una síntesis de casos y los argumentos de la Sala Penal en estas
hipótesis:
"1º) Que el fundamento de la Resolución [...] que rechaza la solicitud de visación de
residente temporal por motivos laborales presentada por el amparado y le ordena hacer
abandono del país dentro del plazo de 15 días a contar de la fecha de su notificación,
radica en haber sido condenado en su país de origen a 8 meses de prisión por el delito de
porte ilegal de armas.
2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, al amparado se concedió 'el
subrogado de la pena de la condena de ejecución condicional por un período de prueba de
2 años', la que fue servida, resolviéndose en el año 2002 tener como definitiva su
liberación. Asimismo, no hay antecedentes de que se siga otro procedimiento o
investigación penal en contra del recurrente, ni en Chile ni en su país de origen [...].
3º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no
resultaba suficiente sustento para decretar la obligación de abandonar el país como
consecuencia del rechazo de la visa pedida, tratándose de una sanción de antigua data,
cumplida en libertad que, además, se refiere a un delito de peligro por el porte de un objeto
prohibido, sin afectar derechos de terceros, y sin que se tengan antecedentes ni se haya
esgrimido por la autoridad administrativa que desde entonces incurrió en el mismo u otro
ilícito que permita descartar que aquel por el que fue condenado no haya correspondido a
un hecho aislado, menos aún si el recurrente ha demostrado arraigo familiar y laboral en
este país"373.
En otro caso, la corte resolvió:
"1º) Que la Resolución Exenta [...] por la que se ordena el abandono del país por la
amparada, se funda exclusivamente en la condena dictada en contra de ésta en su país de
origen por el delito de hurto agravado.
2º) Que respecto del delito antes referido, la documentación acompañada da cuenta que se
decretó la prescripción de la pena impuesta, sin existir ninguna otra investigación o proceso
penal en su contra en su país de origen o en Chile, apareciendo entonces que su conducta
en el territorio nacional se ha llevado conforme a nuestro ordenamiento, resultando de esa
forma carente de proporcionalidad y razonabilidad fundar la orden de abandono de la
amparada en un delito que afectó únicamente el patrimonio de terceros cometido en el año
2003, más aún si igualmente se desatienden las circunstancias personales y familiares
actuales de la amparada, persona que en el año 2014 contrajo matrimonio en Chile,
contribuyendo su cónyuge a su sustento económico mientras regulariza su situación
migratoria.
3º) Que, en consecuencia, los fundamentos que se invocaron por la autoridad en su
oportunidad para rechazar la visación solicitada por la amparada y, consecuentemente,
ordenar el abandono del país, por el extenso lapso transcurrido desde la condena invocada
así como por las contemporáneas circunstancias personales de la recurrente y de su
entorno familiar, no sirven para justificar los efectos que conllevaría el actual cumplimiento
del abandono ordenado, de donde se deriva que esta medida decretada por la
Administración carece hoy de razón plausible que la sostenga y, consecuentemente, por
esa falta de fundamentación, deviene en ilegal [...]"374.
En un tercer caso, siguiendo el mismo criterio anterior y tomando como base la
prescripción de la pena:
"1.- Que, el fundamento de hecho de la Resolución Exenta [...] por la cual se ordena el
abandono del país del recurrente [...], es el hecho de haber sido condenado el 23 de
noviembre de 2004 a treinta meses de prisión por el delito de invasión de tierras en su país
de origen.
2.- Que, respecto de aquella condena según consta del mérito del Interlocutorio Nº 824 de
diecinueve de agosto de dos mil quince, del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de la República de Colombia, tenido a la vista, 'ha operado el
fenómeno jurídico de la prescripción de la pena en los términos del artículo 89 del Código
Penal, modificado por el artículo 99 de la Ley Nº 1.709 de 20 de enero de 2014, sin que se
hay presentado durante el término de ley ningún tipo de interrupción al respecto', por lo que
su responsabilidad penal esta extinguida.
3º- Que así las cosas, la resolución atacada, deviene en ilegal por ausencia de
fundamentos que la justifiquen, motivo por el cual la presente acción constitucional será
acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto
a la medida de abandono del territorio nacional"375.
En un amparo interpuesto por negativa a otorgar visa sujeta a contrato y orden de
abandono del país, la corte, confirmando la resolución de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, resolvió:
"1º Que el fundamento de la resolución exenta [...] mediante la cual se rechaza la solicitud
de visa sujeta a contrato efectuada por el amparado y le ordena hacer abandono del país,
se ha hecho consistir en que fue condenado en su país de origen por el delito de lesiones
personales a una pena de 40 meses de prisión.
[...] 3º Que es menester consignar que la denegación de visado al amparado deriva de un
hecho delictivo cometido el año 2004, que no constituye ninguno de los tipos penales que el
legislador pormenorizó en el artículo 15 Nº 2 ya reseñado, ni reviste el carácter de crimen.
4º Que por otro lado, no es posible desatender las circunstancias concretas de la entrada y
permanencia del amparado en el país, quién ingresó de manera legal y prontamente intentó
regularizar su permanencia a través de una solicitud de visa de trabajo, que le fue
denegada bajo el único argumento de registrar una condena pretérita, de antigua data y por
ende, presumiblemente prescrita.
5º Que, en consecuencia, los fundamentos que se han invocado carecen de
proporcionalidad en relación con la gravedad y época de los hechos que motivan la
decisión adoptada por la autoridad, tornándose en arbitraria, razón suficiente para dar lugar
al amparo solicitado"376.
Relativo a eliminación de antecedentes de condena dictada en el extranjero:
"1º Que el fundamento de hecho del Decreto [...], por el cual se ordenó la expulsión del país
de la recurrente [...], es la imputación de registrar antecedentes por terrorismo en su país
de origen —Perú—, y haber sido condenada el 29 de abril de 1999 por el delito de tenencia
ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a la pena privativa de libertad de seis años.
Esa situación procesal, a juicio de la autoridad administrativa, configuró la causal de
expulsión contemplada en el artículo 15 Nº 3 en relación al artículo 17, ambos del Decreto
Ley Nº 1.094.
2º Que según aparece de los documentos adjuntos de fojas 35 a 40 y lo informado por el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, la amparada
únicamente fue acusada por el delito de terrorismo, siendo liberada de ese cargo, y
condenada por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, sanción que cumplió
íntegramente.
3º Que el Consulado General del Perú certificó que la amparada no registra antecedentes
penales en ese país, lo que es concordante con lo manifestado por su defensa en estrados
en cuanto eliminó el registro de la condena penal tras su cumplimiento.
4º Que la situación antes anotada también se halla contemplada en nuestra legislación,
pues de acuerdo a lo que dispone el D.L. Nº 409 de 1932, en relación al artículo 9º del D.S.
Nº 64, cumplida la condena, el penado puede acceder a la eliminación total y definitiva del
prontuario, cual es lo que da cuenta el documento señalado en el acápite anterior, de
manera que la sanción penal que motiva el acto que se impugna no ha podido esgrimirse
por la autoridad como fundamento de la expulsión de la amparada del territorio nacional.
Tampoco la acusación por un delito respecto del cual no existió condena.
5º Que sin perjuicio de ello, tampoco puede obviarse el hecho que la amparada ha
permanecido 10 años en Chile, lo que en concepto de esta Corte es suficiente
demostración de arraigo con el país que ha constituido su residencia por todo ese
lapso"377.
Cuando el fundamento de la expulsión se basa en una difusión roja de Interpol y el
consecuencial pedido de extradición pasiva es rechazado, la corte ha sido categórica
a la hora de acoger la acción de amparo:
"1º Que los antecedentes que sirven de fundamento al Decreto de Expulsión [...], y a la
medida administrativa de abandono, contenida en la Resolución [...], consistentes en el
registro de una 'difusión roja' emanada de OCN Lima-Perú, de veinte de septiembre de dos
mil doce, por la supuesta comisión del delito de violación de menor de edad en el país del
origen del amparado, aparecen desvirtuados, pues tales actos se basan, en el fondo, en los
mismos hechos que dieron origen al pedido de extradición rol Nº 22301-14 de este Tribunal,
el cual fue rechazado por sentencia firme, por no encontrarse debidamente acreditado el
delito invocado por el Estado requirente.
En tales condiciones, la decisión del ente administrativo quedó, por virtud de una sentencia
judicial —resolución de jerárquica superior— privada de su fundamento principal y
central"378.
9. O
Finalmente, revisaremos una serie de amparos acogidos por la Sala Penal
vinculados con diversas temáticas migratorias, y que destacamos por su relevancia
práctica y relación con situaciones de acaecer cotidiano. Así, los amparos que
revisaremos a continuación versan sobre: improcedencia de fundar una expulsión en
un delito cometido por otra persona; falta de competencia de la autoridad para
disponer la expulsión; improcedencia de expulsión fundada únicamente en un parte
policial, e improcedencia de expulsión fundada en la comisión de un delito en que se
ha aplicado una salida alternativa en sentido amplio.
— Improcedencia de fundar una expulsión en un delito cometido por otra persona:
"1.- Que, el fundamento de hecho de la Resolución Exenta [...] de la Intendencia Regional
de Valparaíso por la cual se ordena la expulsión de la recurrente [...], es la imputación de
haber permanecido en el territorio nacional una vez expirado su permiso de turismo el día
seis del mismo mes y año.
2.- Que, sin embargo, consta de la misma resolución impugnada que ella contempla como
fundamento los informes policiales que cita, referidos a la detención de un ciudadano
chileno —pareja de la recurrente y padre de sus hijos, también de nacionalidad chilena—
acusado de tráfico de estupefacientes, citando al efecto el numeral 2º del artículo 15 del
D.L. Nº 1.094, referencias que carecen de sustento en relación a la amparada, como
tampoco lo tiene la orden contenida en el Resuelvo 2º de la referida resolución por la que
se le impone el cumplimiento de la orden de expulsión una vez que observe la pena
privativa de libertad impuesta, toda vez que ningún cargo se ha formulado a su respecto
como partícipe del delito por el cual fue condenado su pareja, conforme aparece de los
documentos aportados al recurso y cuyo tenor no ha sido controvertido.
3.- [...] De tal suerte, la medida de expulsión aparece sustentada en realidad en un juicio de
conveniencia formulado por la autoridad al margen de las hipótesis legales, toda vez que no
es posible extenderle el reproche penal que se formulara a su pareja, como se desprende
de la resolución atacada"379 .
— Falta de competencia de la autoridad para disponer la expulsión:
"[...] Asimismo, de la Resolución Exenta que decreta su expulsión aparece que se le
reprocha no haber hecho ningún trámite tendiente a regularizar su situación migratoria, al
haber ingresado al país acogido al Convenio de Libre Tránsito de Personas Arica Tacna,
trasladándose sin la autorización correspondiente hasta Santiago.
3º Que así, entonces, al haber ingresado el amparado a territorio nacional en el año 2009
en virtud del referido convenio, sin que las autoridades que dicho instrumento designa (las
de carácter político de mayor jerarquía de Arica, en el caso de Chile) hayan dispuesto que
abandonara el país, la actuación del señor Intendente en este caso aparecen no sólo
extemporánea sino además fuera de los casos que prevé la norma que invoca en apoyo de
su actuación"380.
— Improcedencia de expulsión fundada únicamente en un parte policial:
"1º Que del mérito de los antecedentes agregados a los autos consta que el decreto del
expulsión que afecta al amparado tiene como fundamento su permanencia irregular en el
país tras su ingreso en condición de turista y la circunstancia de haber sido detenido por
funcionarios de Carabineros de la 36ª Comisaría de La Florida 'tras haber robado una radio
al interior de un vehículo'.
4º Que atendiendo a estas circunstancias, los fundamentos que se han invocado por la
autoridad carecen de proporcionalidad en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de
las infracciones denunciadas. Por una parte, la imputación de haber participado en un delito
de robo sustentada únicamente en la existencia de un parte policial que da cuenta de su
detención, lo que no logra desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Por otro
lado, en lo que concierne a la situación migratoria irregular que inequívocamente el
amparado pretende regularizar, no ha sido respondida por la autoridad
correspondiente"381.
— Improcedencia de expulsión fundada en la comisión de un delito en que se ha
aplicado una salida alternativa en sentido amplio:
Mencionaremos dos casos en los cuales se acordó la salida alternativa de
suspensión condicional del procedimiento, y en que la Corte Suprema acogió los
amparos interpuestos, revocando las decisiones precedentes de las Cortes de
Apelaciones respectivas. El primero de ellos:
"1º.- Que mientras esté pendiente la situación procesal que registra la amparada [...], en la
causa que se sigue en su contra [...], del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en la
que conforme aparece de fojas 26, se acordó una suspensión condicional del
procedimiento, no cabe dictar a su respecto ninguna medida que implique anticipar un
reproche de culpabilidad por esos mismos antecedentes o que afecte las condiciones que
la jurisdicción le impuso para el ejercicio de tal beneficio.
2º.- Que, como se evidencia del fundamento anterior, el proceder del recurrido al
desconocer lo resuelto, amenaza de forma concreta la libertad personal de la recurrente, al
considerar indebidamente dicho proceso —el que aún no ha concluido con una sentencia
condenatoria—, como si así se hubiera resuelto, esgrimiéndolo como fundamento para
rechazar una visa temporaria y disponer su abandono del territorio nacional"382.
El segundo caso:
"1º Que, de los documentos acompañados [...], se desprende que el fundamento de la
expulsión que afecta a [...] reside en la circunstancia de haberse involucrado en hechos
constitutivos de delito por los cuales habría sido sometido a juicio oral simplificado,
disponiéndose la suspensión condicional del procedimiento a su respecto, por el término de
un año [...].
4º Que a su turno, el segundo elemento invocado en apoyo de la medida cuestionada, esto
es, la existencia de un proceso penal en el cual se dispuso la suspensión condicional del
procedimiento, tampoco fortalece los fundamentos de lo decidido, por cuanto omite
considerar que la imputación que se invoca no ha sido materia de una sentencia definitiva
que establezca con certeza su ocurrencia y el grado de participación del amparado. Por el
contrario, de acuerdo a los mecanismos de descongestión que contempla el sistema
procesal penal, el referido conflicto fue objeto de una suspensión sujeta a ciertas y precisas
condiciones que, de ser satisfechas, provocan el sobreseimiento definitivo de la causa —lo
que, conforme sostuvo la defensa en estrados, ha ocurrido— de manera que tal
circunstancia tampoco puede ser invocada en apoyo de la expulsión decretada"383.
Respecto de la aplicación del principio de oportunidad del artículo 170 del CPP:
"1º) Que la Resolución [...] del Intendente de la Región Metropolitana de Santiago,
fundamenta la expulsión del amparado, el ciudadano peruano [...], en lo dispuesto en los
artículos 81 y 84, inciso 2º, del D.L. Nº 1.094, así como en los artículos 164 y 167, inciso 2º,
de su Reglamento, por cuanto —según consta en la misma Resolución—, mediante
Informe Policial Nº [...], el Departamento de Policía Internacional da cuenta a la autoridad
regional que el recurrente ingresó al país en calidad de turista el 8 de septiembre de 2008,
excediendo el plazo de 90 días de permiso con que contaba, sin realizar a la sazón ningún
trámite para regularizar su situación en el país; y que, con fecha 16 de febrero de 2011, el
7º Juzgado de Garantía de Santiago aprobó la decisión del Ministerio Público de abandonar
la persecución contra el amparado, por el delito de amenazas, en virtud del principio de
oportunidad, conforme al artículo 170 del Código Procesal Penal.
3º) Que de los dos primeros preceptos recién transcritos (84 del D.L. Nº 1.094 y 164 de su
reglamento) e invocados por la autoridad de gobierno para fundamentar la expulsión, se
colige que frente a la situación migratoria del extranjero de que se trataba, la ley permite
que éste regularice su permanencia en el país o se dispongan las sanciones
correspondientes. Esto último demuestra que frente a la prolongación de la permanencia
del extranjero en el territorio, sin cumplir las exigencias legales y reglamentarias del caso, la
ley faculta a la autoridad para disponer su expulsión, mas no le impone adoptar esa
decisión.
Tal diferenciación entre un deber de expulsar al extranjero y una facultad de hacerlo en
ciertos casos establecidos en la ley es fundamental, pues la segunda deja un margen a la
autoridad administrativa para ponderar otros elementos diversos a la propia conducta
descrita en los artículos precitados.
4º) Que en ese orden de ideas, en el presente caso la resolución cuestionada no satisface
las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una
decisión no arbitraria adoptada en el ejercicio del poder público, al basarse en situaciones
que objetivamente carecen de una gravedad y trascendencia compatible con lo disruptivo y
gravoso de la expulsión del país, así como por desatender completamente la ponderación
de otros antecedentes que resultan relevantes en este tipo de situaciones.
En efecto, respecto de lo informado mediante el parte Policial [...], cabe consignar que
consta en dicho documento [...], que es el propio amparado quien se presenta ante la
agencia policial con la intención de regularizar su situación migratoria y obtener una visa
para trabajar sin inconvenientes.
Por otra parte, la copia de la resolución del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, así como
la presentación que provee, revelan que el órgano competente en la persecución estimó
carente de interés público o de suficiente relevancia social, la conducta atribuida al
amparado, sin que por lo demás, exista ningún indicio de mérito respecto a la imputación
en cuestión"384.
10. E
:E
P
I
C
Como se pudo observar, el presente capítulo se enfocó al estudio de diversos
criterios que la Corte Suprema ha adoptado esencialmente para acoger las acciones
de amparo constitucional, deducidas por o en favor de personas migrantes, cuando
en ellas se contempla un presupuesto jurídico penalmente relevante385. Empero,
numerosos también son los fallos en que la Segunda Sala de la máxima judicatura ha
acogido las acciones de amparo deducidas por ciudadanos extranjeros en contra de
la Policía de Investigaciones de Chile, cuando ella, en los controles migratorios, ha
actuado al margen de la ley, o bien ha hecho un ejercicio arbitrario o ilegal de las
facultades que ésta le confiere, amenazando, privando o perturbando la libertad
personal o seguridad individual de los recurrentes. Nos parece oportuno citar algunos
fallos recientes, en donde claramente se puede constatar que el ejercicio de estas
facultades por parte de la Policía de Investigaciones de Chile ha resultado
manifiestamente ilegal o arbitrario, todo esto con la finalidad de poder evidenciar que
la acción constitucional de amparo resulta totalmente idónea para conocer y remediar
—en lo posible— estas situaciones.
El primero de estos casos386 versa sobre la negativa de ingreso al país a 62
ciudadanos de nacionalidad haitiana, efectuada por funcionarios de la Policía de
Investigaciones de Chile, fundada principalmente en que, al momento del control
migratorio, los extranjeros no portaban dinero suficiente para su permanencia en
Chile, no acreditaron fehacientemente una estadía definida en el país, no exhibieron
pasajes de regreso para confirmar su salida del territorio chileno, no acreditaron
vínculos familiares en el país, y declararon hechos falsos ante la policía, respecto de
su calidad de turistas, al presentar reservas de hoteles inexistentes. La Policía de
Investigaciones justificó su actuar basada en las normas contenidas en los artículos
44, inciso 2º, y 64, Nº 2, del Decreto Ley Nº 1.094, y en el artículo 138, Nº 2, del
Decreto Supremo Nº 597.
En conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la
Corte de Apelaciones de Santiago, que había rechazado la acción de amparo
interpuesta a favor de los ciudadanos haitianos, la Corte Suprema, luego de hacer
presente que las atribuciones que detentan los órganos de la Administración del
Estado son conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio
público de que se trate, y que su ejercicio legítimo exige, además del respeto a los
derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad,
resolvió lo siguiente:
"Tercero: Que, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala
que: 'El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente
Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así
como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o
personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin ante ellas', de lo que se colige que el Derecho Internacional prohíbe
las expulsiones colectivas, es decir, la salida obligatoria de grupos de extranjeros sin que
exista un examen individual, respecto de cada miembro del grupo, como aconteció en la
especie [...] carece de una descripción fáctica de la conducta que se le atribuye a cada uno
de ellos, consistente en hechos positivos y objetivos concretos, que permitan sustentar que
se encuentran en la hipótesis del artículo 15 Nº 7 del Decreto Ley Nº 1.094, que prohíbe el
ingreso al país de los extranjeros: 'que no cumplan con los requisitos de ingreso,
establecidos en este decreto ley y su reglamento'.
Cuarto: Que, además, tampoco se precisó por la autoridad recurrida, lo que se entiende en
el caso concreto por 'dinero insuficiente para su permanencia en Chile', tema que al no
estar definido en la ley, requiere del empleo de un criterio racional, comprensible por
individuos extranjeros que no dominan el idioma español.
Quinto: Que, por otra parte, esgrimir como causal para impedir el ingreso de los amparados
al territorio nacional, no acreditar vínculos familiares en Chile, además de ser contradictorio
con la calidad de turista que se invocó, no está considerado como presupuesto legal para
ello.
Sexto: Que, así las cosas, los antecedentes invocados por la Policía de Investigaciones de
Chile para impedir el ingreso al territorio nacional de los 62 amparados, sin especificar la
concreta situación migratoria de cada uno, no se ajustan plenamente a las normas
fundantes de dicha negativa, lo que permite concluir que dicha medida fue ilegal y arbitraria
y vulneró su libertad de desplazamiento, puesto que no existe justificación alguna que
fundamente en derecho la actuación desplegada por la autoridad policial recurrida, razones
por las cuales el recurso interpuesto será acogido".
El segundo de estos casos387 también refiere a la negativa de ingreso a un
ciudadano de nacionalidad haitiana por parte de la Policía de Investigaciones de
Chile. En este caso, el fundamento de la negativa se basó en no haber acreditado
fehacientemente su calidad de turista y, además, haber efectuado declaraciones
falsas al agente que realizó su control migratorio, relativas a la existencia de vínculos
familiares en Chile y al lugar en que pernoctaría durante su permanencia en el país.
En lo pertinente, la Sala Penal de la Corte Suprema resolvió, revocando la decisión
adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago:
"Segundo: Que en relación al primer aspecto, el artículo 44 del D.L. Nº 1.094 prescribe
'Considéranse turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos,
de salud, de estudios, de gestión de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin
propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas.
Todo turista deberá tener los medios económicos suficientes para subsistir durante su
permanencia en Chile, circunstancia que deberá acreditar cuando lo estime necesario la
autoridad policial'.
De la norma anterior se desprende, con claridad meridiana, que el legislador no establece
que, quien invoque el turismo como objetivo de su ingreso al territorio nacional, deba
entonces probar circunstancias que demuestren que ése es su único y definitivo propósito,
que excluyan, por ende, otro que eventualmente pudiera surgir posteriormente durante su
estadía, como inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas. Lo único
que la ley demanda es que, dado que la estadía del extranjero como turista es temporal y
durante ella no puede realizar actividades remuneradas, debe acreditar 'los medios
económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en Chile'. En otras palabras,
la ley no requiere 'probar la calidad de turista', sino que, si esa calidad es invocada por el
extranjero, debe entonces acreditar que tendrá los medios para sustentarse durante su
visita en esa calidad —que excluye la ejecución de actividades remuneradas—, que en
principio no pueden exceder los 90 días, razonamiento que cabe tener especialmente
presente en este caso, en que, por tratarse de una persona haitiana, incluso está exento de
tener un visado consular de turismo.
Tercero: Que, en el caso sub lite, según la propia recurrida, el amparado demostró al
funcionario encargado de su control migratorio, que portaba 1025 dólares para solventar su
estadía y que, además, contaba con pasajes de regreso —aun cuando la fecha de salida
no estuviera confirmada—, de manera que el costo de dichos pasajes no mermaría la suma
que trajo para sus gastos personales durante el período que podía extenderse, en principio
no más de 90 días, su estadía en calidad de turista.
Cuarto: Que, de ese modo, de lo expuesto aparece que el recurrente sí presentó
antecedentes suficientes para acreditar a la autoridad policial el poseer medios económicos
para subsistir durante su permanencia en Chile en calidad de turista y, por ende, no se
configura a su respecto la causal de prohibición de ingreso del artículo 15 Nº 7 del D.L.
Nº 1.094, en relación al artículo 44, inciso 2º, del mismo texto, esto es, no cumplir con los
requisitos de ingreso establecidos en ese decreto ley y su reglamento.
Quinto: Que, por otra parte, en lo atingente a las declaraciones falsas que habría efectuado
el amparado que habilitarían a la autoridad policial para denegar el ingreso, conforme al
artículo 64 Nº 2 del D.L. Nº 1.094, al señalar que tenía una reserva en un hostal que resultó
ser inexistente, según se corroboró en el mismo control migratorio, lo relevante aquí es que
tal declaración se realiza cuando se lo somete a un interrogatorio que a la luz de lo antes
explicado, resultaba improcedente, desde que al haber ya acreditado el amparado el
cumplimiento de los extremos que el citado artículo 44 demanda para ingresar al país en
calidad de turista, todas las demás consultas exceden las facultades de la Policía de
Investigaciones como autoridad a cargo de controlar el ingreso y egreso de extranjeros del
territorio, pues con ellas, en verdad, no se buscaba verificar o descartar si se cumplían los
requisitos del mencionado artículo 44 —que sí se satisfacían como ya se ha dicho—, sino
hallar indicios de una intención o finalidad del amparado de mutar posteriormente su
calidad de turista por la de residente, potestad que la ley no le entrega, simplemente porque
dicha intención o propósito, incluso de existir, no está proscrita por la ley, desde que la
posibilidad de cambiar la calidad de la permanencia del extranjero —de turismo a
residencia sujeta a contrato, por ejemplo—, está prevista en la misma ley, la que contempla
el procedimiento a seguir en ese caso.
Sexto: Que, asimismo, la inexactitud de haber indicado el recurrente durante el control
migratorio que no tenía parientes en Chile, a diferencia de lo que se postula en el recurso
—deducido por quien dice ser su hermana—, es una contradicción que, en todo caso, se
advierte o surge con posterioridad al control y que no sirvió de fundamento a la prohibición
de ingreso, sin perjuicio que, como ha dicho antes esta Corte, el acreditar vínculos
familiares en Chile no está considerado como presupuesto legal para quien invoque la
calidad de turista para el ingreso (SCS rol Nº 4292-18 de 21 de marzo de 2018)"388.
Finalmente, para revelar que estas actuaciones ilegales por parte de la Policía de
Investigaciones no sólo se producen en el control migratorio de ingreso al territorio
nacional, revisaremos lo resuelto por la Corte Suprema en un caso en que a una
ciudadana colombiana se le negó la salida de nuestro país hacia su país de origen.
En aquella ocasión, la policía negó la salida fundada en que dicha persona había
permanecido en Chile por un período superior al establecido por la ley, sin haber
obtenido una prórroga de su visa temporal389. La Sala Penal, revocando la decisión
de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió lo siguiente:
"Segundo: Que de los informes acompañados por la autoridad recurrida, se desprende que
no existía ninguna resolución administrativa o judicial, que impidiera que la amparada
hiciera abandono del país.
Tercero: Que de la manera expresada, sólo resulta posible concluir que el control migratorio
efectuado por la Policía de Investigaciones que impidió la salida del país de la amparada
sobre la base de lo dispuesto en los artículos 44 y 71 de la Ley de Extranjería, ha excedido
sus atribuciones, al no haber existido ningún impedimento legal para ello.
Cuarto: Que, en suma, apareciendo la medida adoptada como fuera de los márgenes de
las atribuciones regladas que confiere la ley a la Policía de Investigaciones para realizar el
control migratorio encomendado, ésta deviene en ilegal, por lo que ha de accederse a la
acción impetrada".
320Complementada por el Decreto Supremo Nº 597 del año 1984, que establece su reglamento.
321SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
41469-2017, de 24 de octubre de 2017; SCS rol Nº 7007-2017, de 7 de marzo de 2017; SCS rol Nº
16545-2016, de 9 de marzo de 2016 .
322SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
3973-2016, de 21 de enero de 2016.
323SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.
324SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 8436-2015, de
9 de julio de 2015.
325SCS rol Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
10861-2018, de 31 de mayo de 2018; SCS rol Nº 39485-2017, de 26 de septiembre de 2017; SCS rol
Nº 35275-2017, de 25 de julio de 2017; SCS rol Nº 18192-2017, de 17 de mayo de 2017; SCS rol Nº
3813-2013, de 12 de junio de 2013; SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de 2013, y SCS rol Nº 23112013, de 22 de abril de 2013.
326SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015. Cfr. SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de
2017, SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de
2017; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015, y SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.
327SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de
octubre de 2017.
328SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 7007-2017, de 7
de marzo de 2017; SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de 2016. Cfr. SCS rol Nº 16545-2016, de 9
de marzo de 2016.
329SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.
330SCS rol Nº 9081-2014, de 29 de abril de 2014. Mismo criterio en SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de
abril de 2014; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013; SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de
2013, y SCS rol Nº 2314-2013, de 16 de abril de 2013. Cfr. SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril de
2013.
331SCS rol Nº 4565-2013, de 18 de julio de 2013.
332SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de
octubre de 2017.
333SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
Criterios similares en cuanto al arraigo en SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018; SCS rol Nº
2540-2018, de 13 de febrero de 2018; SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº
2269-2018 de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018; SCS rol Nº 167542017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016,
de 13 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015; SCS rol Nº 2309-2015, de
29 de febrero de 2015; SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014; SCS rol Nº 6649-2013, de 9
de septiembre de 2013, y SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.
334SCS rol Nº 50026-2016, de 18 de agosto de 2016.
335SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Cfr. SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de
2016; SCS rol Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015, y SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de
2013.
336SCS rol Nº 12270-2018, de 4 de junio de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 12691-2018, de 11
de junio de 2018.
337SCS rol Nº 42477-2017, de 14 de noviembre de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 28381-2016,
de 17 de mayo de 2016. Cfr. SCS rol Nº 22186-2016, de 19 de abril de 2016.
338SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 9081-2014, de
29 de abril de 2014; SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de abril de 2014. Cfr. SCS rol Nº 4565-2013, de 18
de julio de 2013; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013, y SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril
de 2013.
339SCS rol Nº 8436-2015, de 9 de julio de 2015.
340SCS rol Nº 6972-2013, de 11 de septiembre de 2013.
341SCS rol Nº 6414-2016, de 2 de febrero de 2016.
342SCS rol Nº 35275-2017, de 25 de julio de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 39485-2017, de 26
de septiembre de 2017; SCS rol Nº 37279-2017, de 22 de agosto de 2017, y SCS rol Nº 18192-2017,
de 17 de mayo de 2017.
343SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018.
344SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
345SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.
346SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018.
347SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018.
348SCS rol Nº 2540-2018, de 13 de febrero de 2018.
349SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014.
350SCS rol Nº 6649-2013, de 9 de septiembre de 2013.
351SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.
352SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.
353SCS rol Nº 2540-2018, de 13 de febrero de 2018.
354SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018.
355SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018.
356SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018;
SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS
rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de 2017, y SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
357SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018. Mismos fundamentos o similares en SCS rol Nº
2268-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018, y SCS rol Nº
2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
358SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014.
359SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 12208-2017, de 18
de abril de 2017.
360SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 2540-2018, de 13
de febrero de 2018.
361SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
362SCS rol Nº 2540-2018, de 13 de febrero de 2018.
363SCS rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de 2017.
364SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de
febrero de 2018.
365SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.
366SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.
367SCS rol Nº 12393-2018, de 5 de junio de 2018. En este mismo sentido, a propósito de la remisión
condicional de la pena, SCS rol Nº 49674-2016, de 9 de agosto de 2016.
368Artículo 143: "La resolución que rechace la solicitud o revoque un permiso de residencia de algún
extranjero que se encuentre procesado por crimen o simple delito, deberá disponer que el plazo que se
fije para abandonar voluntariamente el país, empezará a regir desde el momento de notificación de la
sentencia firme o ejecutoriada, cuando ella sea absolutoria o del término del cumplimiento de la pena, si
fuese condenatoria. Excepcionalmente, mientras el cumplimiento de la orden de abandono esté
pendiente, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá otorgarse al extranjero una visación de
residencia restringida en su plazo de validez, prorrogable sucesivamente hasta el término del proceso o
cumplimiento de la condena, según corresponda, luego de lo cual éste deberá dar cumplimiento a la
medida de abandono vigente".
369SCS rol Nº 37397-2017, de 23 de agosto de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 11674-2017, de
11 de abril de 2017; SCS rol Nº 99764-2016, de 22 de diciembre de 2016, y SCS rol Nº 25959-2016, de
5 de mayo de 2016.
370SCS rol Nº 8946-2018, de 28 de mayo de 2018.
371SCS rol Nº 2888-2017, de 26 de enero de 2017.
372SCS rol Nº 7407-2013, de 24 de septiembre de 2013.
373SCS rol Nº 12438-2018, de 5 de junio de 2018.
374SCS rol Nº 21.928-2017, de 30 de mayo de 2017.
375SCS rol Nº 7076-2017, de 8 de marzo de 2017.
376SCS rol Nº 97823-2016, de 19 de diciembre de 2016.
377SCS rol Nº 16664-2015, de 5 de octubre de 2015.
378SCS rol Nº 2308-2015, de 18 de febrero de 2015.
379SCS rol Nº 101756-2016, de 4 de enero de 2017.
380SCS rol Nº 25346-2014, de 16 de octubre de 2014.
381SCS rol Nº 2373-2013, de 22 de abril de 2013.
382SCS rol Nº 2968-2012, de 16 de abril de 2012.
383SCS rol Nº 25346-2014, de 16 de octubre de 2014.
384SCS rol Nº 6650-2013, de 9 de septiembre de 2013.
385Todos ellos tienen como premisa la investigación, imputación o condena a un migrante, respecto
de un hecho que reviste el carácter de delito, sea en Chile o en el extranjero.
386SCS rol Nº 4292-2018, de 21 de marzo de 2018.
387SCS rol Nº 5426-2018, de 4 de abril de 2018.
388Mismo criterio en SCS rol Nº 6464-2018, de 7 de abril de 2018.
389SCS rol Nº 65429-2016, de 21 de septiembre de 2016.
B
A
A
, Cristián, Código Procesal Penal, Editorial Metropolitana, Santiago,
2001.
A
L
, Eduardo, "Panorama actual del amparo y habeas corpus en Chile",
Estudios Constitucionales, Año 5 Nº 1, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2007,
pp. 19-29.
A
D , Teresa, Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y
América, Marcial Pons, Madrid, 2012.
A
D , Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, séptima
edición, Madrid, 2013.
B
F , Juan Pablo, "El amparo ante la reforma procesal penal", en Revista de
Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXII, Valparaíso, 2001, pp. 251255.
B
C
, María Angélica, "El control de compatibilidad y el control de
convencionalidad (o el problema de la competencia)", en Estudios Constitucionales,
Año 15, Nº 2, 2017, pp. 365-388.
B
, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, ad hoc, 2ª edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2005.
C
J
, Elena, El recurso de amparo frente a los regímenes de
emergencia, Santiago, 1957.
C
U
, Raúl, El control de convencionalidad, Civitas-Thomson Reuters,
España, 2015.
C
P
, Álex, Manual del nuevo sistema procesal penal chileno, Thomson
Reuters, 5ª edición, Santiago, 2009.
C
, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, 4ª
edición, Buenos Aires, 2012.
C
J
, Javier, Introducción al Derecho Procesal Penal chileno, LexisNexis,
Santiago, 2008.
C
S M
, Rodrigo, Manual del sistema de justicia penal, Librotecnia, 2a ed.
Santiago, 2010.
C
S
M
, Rodrigo, y H
I
, Francisco, El Código Procesal
Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia, Librotecnia, Santiago, 2003.
C
S
, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, Thomson Reuters,
7ª edición, Santiago, 2012.
C
S
, Jorge, Recursos procesales penales, LexisNexis, Santiago, 2005.
C
S
, Jorge, Curso de Derecho Procesal, Tomo VIII, Ediciones Jurídicas
de Santiago, 2007.
C
, Eduardo, Obras. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, PuntoLexThomson Reuters, Santiago, 2010.
D
D
, Luis, Hábeas corpus frente a detenciones ilegales, Bosch, 2ª edición,
España, 2011.
D
, Mauricio, y R
Santiago, 2007.
D
, Mauricio, y R
, Cristián. La prisión preventiva en Chile: análisis de los
cambios legales y su impacto, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011.
D
F
, Rodrigo, Medidas cautelares personales en el proceso penal,
Librotecnia, tercera edición, Santiago, 2011.
D
S
, Rafael, Procedimiento simplificado y monitorio en el Código
Procesal Penal chileno, Librotecnia, Santiago, 2009.
E
, Nicolás, y L
, Carla, Digesto de jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, enero de 1984-febrero de 2012, Thomson Reuters,
Santiago, 2012.
F
S
, Diego, "Apuntes sobre la formalización de la investigación desde la
perspectiva del objeto del proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, año 21 - Nº 2, 2014, pp. 183-224.
F
G
, Miguel Ángel, Cuestiones constitucionales en torno del
Código Procesal Penal. Clases dictadas los días 8, 10 y 15 de abril de 2003 en el
Diplomado sobre la Reforma Procesal Penal que impartió la Facultad de Derecho
, Cristián, Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile,
de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Biblioteca de la Fiscalía Nacional,
Santiago, 2003.
F
G
, Miguel Ángel, La nueva justicia frente a la Constitución,
LegalPublishing, Santiago, 2006.
F
G
, Miguel Ángel, "El recurso de amparo, sobre todo
considerando que un proyecto de ley regula su tramitación", en Estudios
Constitucionales, Año 5, Nº 2, Talca, 2007, pp. 17-35.
F
D
, Rubén, Amparo, hábeas corpus y hábeas data, B. de F., 3ª
edición, Buenos Aires, 2011.
G
, Eduardo, "Sentencia de la Corte Suprema, de 25 de marzo, 2004, rol
Nº 1024-04. Comentario sobre la admisibilidad de la acción constitucional de
amparo en contra de resoluciones judiciales coercitivas", en Política Criminal, Nº 3,
2007, D3, Centro de Estudios de Derecho Penal, Universidad de Talca, pp. 1-15.
G
R
, Sergio, El debido proceso. Criterios de la jurisprudencia
interamericana, Editorial Porrúa, tercera edición, Ciudad de México, 2016.
G
, Ana, El habeas corpus en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
H
I
, Marcelo, La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2015.
H
V
, Miriam, "¿Hacia una ampliación del hábeas corpus por la Corte
Suprema?", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 20 Nº 2
(2013), pp. 421-437.
H
V
, Miriam, "El hábeas corpus", en Silva, M., y Henríquez, M.
(coords.), Acciones protectoras de derechos fundamentales, Thomson Reuters,
Santiago, 2014, pp. 5-29.
H
P
, Jairo Enrique, "Caras nuevas y viejas y problemas en Iberoamérica
del hábeas corpus", en Estudios Constitucionales, Año 4 Nº 2, Universidad de Talca,
2006, pp. 19-38.
H
, María Inés, y L
, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
L
F
, Gonzalo, "Comentario a la SCS de 10 de junio de 2015 (Rol: 73702015)", en Doctrina y Jurisprudencia Penal. Recursos de amparo y de revisión,
Universidad de los Andes, Thomson Reuters, Santiago, año 6, Nº 30, 2017, pp. 6379.
L
M
, Fernando et al., Reforma procesal penal. Génesis, historia
sistematizada y concordancias, Tomo I, Código Procesal Penal Libro I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
L
, Osvaldo, Derecho procesal penal chileno, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1983.
L
-M
L
, Gustavo, El auténtico habeas corpus, Colex, Madrid, 1992.
M
M
, Cristián, y M
L
, Raúl, Derecho Procesal Penal, Tomo
I, Thomson Reuters, segunda edición, Santiago, 2012.
M
P
, F
N
, Reforma Procesal Penal. Instrucciones
Generales Nº 1 a 25, septiembre-noviembre 2000, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001.
M
P
. F
N
, Oficio Nº 60, Instrucción general que
imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el proceso
penal. Santiago: inédito, 2014.
M
K
, Claudio, "Auto acordados como fuentes del Derecho Público (¿Es
la CPR nuestra única y verdadera Constitución?)", p. 1, disponible en:
http://studylib.es/doc/5475477/1-auto-acordados-como-fuente-del-derechop%C3%B3blico (consulta: 25 de junio de 2018).
M
, Mario, y M
de Chile, Santiago, 2013.
N
F
, Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Editorial B. de F.,
Montevideo-Buenos Aires, 2012.
N
A
, Humberto, Dogmática constitucional, Editorial Universidad de
Talca, Talca, 1997.
N
A
, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales,
tomo I, Librotecnia, cuarta edición, Santiago, 2013.
N
D
, Constanza, Control de convencionalidad. Teoría y aplicación en
Chile, Librotecnia, Santiago, 2016.
N
O
, Raúl, Código Procesal Penal. Códigos Profesionales 2016, Editorial
Thomson Reuters. La Ley, Santiago, 2016.
N
V
, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica
P
V
, Diego, La competencia y sus reglas. Apuntes de estudio, Unidad II,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007.
P
P
, Felipe, La garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales,
Thomson Reuters, Santiago, 2014.
P
M
, Alejandro, Generalidades del hábeas corpus constitucional chileno,
Librotecnia, Santiago, 2008.
P
R
, Guillermo, El recurso de apelación y la consulta, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999.
P
U
, Emilio, Código Procesal Penal, anotado y concordado, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago, 2010.
Q
F
, José Mario, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II,
segunda edición, LexisNexis, Santiago, 2006.
R
U
, Ignacio, "La formalización de la investigación como ejercicio de
una carga procesal estratégica del Ministerio Público en el proceso penal", en
Revista de la Justicia Penal, Nº 11, Librotecnia, 2017, pp. 87-114.
R
Á
, Rodrigo, "Alcances de la acción de amparo ante el juez de garantía",
en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 25 - Nº 1, 2018,
pp. 257-278.
S
, Néstor, Hábeas Corpus. Derecho Procesal Constitucional. Ley Nº 23.098
comentada y concordada con la Constitución nacional y normas provinciales,
Editorial Astrea, 4ª edición, Buenos Aires, 2008.
S
A
, Jaime, Problemas del proceso penal, Librotecnia, 2ª edición,
Santiago, 2015.
T
O
, Raúl, Habeas Corpus. Recurso de amparo, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, primera edición, 1995.
T
O
, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos,
en Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago, 2007.
V
A
, Paulino, "El recurso o acción constitucional de amparo y el recurso o
acción legal de amparo en el Código Procesal Penal", en Revista de Derecho
Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, volumen 63, 2001, pp. 402-427.
V
L
, Rodrigo, "Algunas tendencias jurisprudenciales sobre el recurso de
apelación en materia penal", en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del
Desarrollo, Nº 32 - julio 2015, pp. 348-370.
V
, Mario; P
, Emilio, y N
, Humberto, Derecho Constitucional,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1997.
V
M
, Mario, "El hábeas corpus en los tribunales", en Revista de
Derecho. Derechos y Garantías, Universidad Finis Terrae, segunda época, año II,
Nº 1-2014, 2014, pp. 195-213.
V
B
, Lorenzo, "Imputación y detención policial. Perspectiva española", en
Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, vol. 3, Nº 2, pp. 11-35.