Mario Castillo Freyre Jhoel Chipana Catalán LAS GARANTÍAS SOBRE BIENES MUEBLES comentarios críticos a la Ley de la Garantía Mobiliaria LAS GARANTÍAS SOBRE BIENES MUEBLES. COMENTARIOS CRÍTICOS A LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA Mario Castillo Freyre Jhoel Chipana Catalán LAS GARANTÍAS SOBRE BIENES MUEBLES comentarios críticos a la Ley de la Garantía Mobiliaria OGO DIÁL CON LA JURISPRUDENCIA LAS GARANTÍAS SOBRE BIENES MUEBLES. COMENTARIOS CRÍTICOS A LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 5,070 ejemplares © Mario Castillo Freyre © Jhoel Chipana Catalán © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-07122 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-265-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221500598 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres J A C L S.A. 526 - M 18 - P : (01)710-8900 : 241-2323 E-mail: ventas gacetajuridica.com.pe mpreso en: mprenta Editorial El úho E. .R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú Esta obr a está de di cada a la A soci aci ón A ndré s B ello de J ur i stas F ranco-L ati noam eri canos y , e n espe ci al, a su pr esi dente, e l pr of esor Chri sti an L arroum et, cuy as doctri nas e i nterrogant es m oti v aron que escri bi é ram os esta obr a; a ellos rendi m os hom enaj e con esta publ i caci ón PALAB RAS LIMINARES Préstamos prendarios. Jóvenes ahora se endeudan dejando en garantía sus joyas tecnológicas: laptops y tabletas . ste fue uno de los titulares publicados por un importante diario local(1), que refleja la realidad en materia de garantías sobre bienes muebles en el Perú. se trata de un tema que no sólo nos muestra una realidad socioeconómica, sino como veremos posee importante contenido jurídico. Dicho informe se ala con cifras y estudios estadísticos que, hasta octubre del a o 2014, el mercado regulado de créditos pignoraticios tuvo un crecimiento del 2 y los saldos de estos préstamos alcanzaron los S/. 192 millones. no sólo ello, sino que para el a o 2015 se espera que los préstamos pignoraticios crezcan 5 por la mayor competencia, las promociones y el mayor número de agencias que trabajan en este rubro. En efecto, se trata de créditos pignoraticios, que no es otra cosa que créditos que tienen como garantía a la prenda, que si bien es cierto ya no existe como derecho real en nuestro ordenamiento jurídico (debido a que fue derogado por la Ley de la arantía Mobiliaria en el a o 2006), sí existe y, como se observa, es muy utilizado como contrato. Entonces, la pregunta que surge es ¿por qué se ha derogado una figura que, como vemos, tiene plena vigencia en la actualidad? Es decir, ¿por qué no se optó por mejorar la regulación que sobre la materia existía en nuestro Código Civil, potenciándola e incorporándole preceptos que regulen los vacíos y deficiencias que esta poseía, en lugar de implantar un nuevo sistema de garantías mobiliarias, sin precedentes en nuestro país, y que no tuvo en cuenta en su concepción consideraciones técnicas ni metodológicas? (1) Nos referimos al diario Gesti ón , Lima, 30 de diciembre de 2014, p. 23. 7 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Esta y otras interrogantes serán abordadas en el presente trabajo, pero antes de ello me parece importante comentar cómo ha sido el proceso de elaboración de este libro. En verano del a o 2014, fui invitado por el Presidente de la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, el profesor Christian Larroumet, y el Secretario eneral de dicha asociación, el profesor Nicolas alat, a dictar una conferencia en un Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , el cual fue organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas rancoLatinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, y que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile los días 3 y 4 de septiembre de 2014. Para la planificación de este evento académico se utilizó una metodología muy interesante, la cual consistió en que los organizadores enviaron un cuestionario con una serie de preguntas a quienes participarían como ponentes en dicho Congreso, de manera que pudieran responder por escrito a los temas planteados. Luego de ello, los trabajos finales de cada ponente fueron enviados a los otros participantes, de manera que cada ponente tendría información de primera mano sobre cómo había evolucionado y cuál era el tratamiento de las garantías sobre bienes muebles en el Derecho francés y en diversos países de América (entre ellos, México, Colombia, Chile, Argentina y Perú). omando conciencia de la importancia del tema y teniendo en cuenta que ya había publicado hace unos a os un trabajo titulado A nál i si s de la L ey de la Garantía M obi li ari a (en el que colaboró la brillante abogada, amiga y compa era de trabajo en el Estudio, erónica Rosas erastain), me puse a trabajar de inmediato en el cuestionario que, por cierto, era uno muy logrado, debido a que planteaba cuestiones novedosas, actuales y de sumo interés sobre la materia. ui constatando que el tema era muy rico en términos teóricos y prácticos, de manera que un día conversé con Jhoel Chipana Catalán (abogado que trabaja en mi Estudio hace más de ocho a os, y quien tiene desde que lo conocí una genuina pasión por el Derecho Civil y la investigación), 8 Las garantías sobre bienes muebles quien aportó ideas muy valiosas en torno al cuestionario que yo debía responder. Así, luego de un par de meses envié a los organizadores del Congreso un trabajo de alrededor de cien páginas. Lamentablemente, por motivos personales no pude asistir a Santiago de Chile a pronunciar mi conferencia, pero luego de enviar el trabajo final continué reuniéndome con Jhoel Chipana para tratar acerca de una serie de temas que habían quedado en el tintero. Sin darnos cuenta, entre nuestros apuntes, conversaciones e indagaciones en una serie de libros, documentos y citas, ya teníamos más de doscientas páginas escritas, y cuando tomamos conciencia de ello es que decidimos publicar ese material en un libro, que es el que el lector tiene hoy entre sus manos. Como se podrá apreciar, éste no es un libro que analiza únicamente parte de las disposiciones que posee la Ley de la arantía Mobiliaria, sino que va más allá, pues aquí se puede encontrar un estudio introductorio de la figura jurídica de la prenda y se ensaya una serie de razones que nos llevan a se alar que la vigente Ley de garantía sobre bienes muebles es defectuosa y poco clara. Dentro de tal orden de ideas, en el capítulo , titulado La prenda: antecedente histórico y normativo de la garantía mobiliaria , se realizará un recuento de la regulación que dicha figura tuvo en los distintos Códigos Civiles que rigieron en nuestro país (nos referimos al de 1852, al de 1936 y al de 1984). Asimismo, se realiza un análisis de cómo es que el Código Civil de 1984 abordaba esta figura jurídica hasta antes de la vigencia de la Ley de la arantía Mobiliaria. Luego, en el capítulo realizamos algunos comentarios en torno al esquema de garantías sobre bienes muebles vigente en el Perú y su impacto en el ordenamiento jurídico civil. Posteriormente, en el capítulo de este trabajo desarrollamos en detalle diversos aspectos de la garantía mobiliaria sobre bienes corpóreos. 9 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán A estos efectos, analizamos su naturaleza, la forma en que se constituye, el registro en el que se inscribe, los derechos y obligaciones del constituyente y del eventual adquirente o depositario, los derechos y obligaciones del acreedor garantizado, la eficacia de la garantía sobre bien mueble corpóreo en caso de procedimiento de insolvencia o de quiebra, entre otros. Cabe se alar que en este capítulo incluimos una serie de comentarios críticos a la actual regulación que sobre esta materia realiza la Ley de la arantía Mobiliaria y hacemos un breve desarrollo del contenido de un Proyecto de nueva Ley de arantía Mobiliaria que pretende modificar una serie de preceptos. En este tercer capítulo también mencionamos basándonos en los trabajos que diversos profesores nos han enviado con motivo del Congreso celebrado en Santiago de Chile cómo es que se regula la garantía mobiliaria (o la prenda) en Argentina, Chile, Colombia, rancia y México. inalmente, en el último capítulo de este trabajo, denominado Algunas consideraciones generales en torno a la Ley de la arantía Mobiliaria , incluimos el cuestionario completo que los organizadores del Congreso me enviaron, con algunas modificaciones meramente formales. uiero concluir estas palabras liminares reiterando mi postura en torno a las serias deficiencias que presenta la vigente Ley de la arantía Mobiliaria. Este trabajo pretende recordar cómo es que la regulación que el Código Civil poseía sobre la prenda bien pudo con las modificaciones que en su momento eran necesarias seguir vigente en nuestro país. Noticias como las que cité al inicio de estas palabras liminares no hacen sino confirmar la postura que vengo sosteniendo desde hace algunos a os, en torno a lo innecesario que resultó derogar toda la normativa que regulaba la figura de la prenda y a la plena vigencia de esta garantía en el Perú de hoy. Reitero mi agradecimiento a Jhoel Chipana Catalán, coautor de este trabajo, por el gran esfuerzo desplegado en la tarea que emprendimos para escribir sobre este tema. 10 Las garantías sobre bienes muebles Asimismo, quiero agradecer a aceta Jurídica por darnos la oportunidad de publicar esta obra bajo su sello editorial. Lima, junio del 2015 Mario CASTILLO F REY RE(2) (2) Mario Castillo reyre, magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones B i b li oteca de A rb i traj e y B i b li oteca de Derecho de su Estudio. .castillofreyre.com . 11 CAPÍTULO I LA PRENDA: ANTECEDENTE H ISTÓ RICO Y NORMATIVO DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA El presente capítulo tiene por objeto analizar el régimen legal de la prenda, como antecedente normativo de la figura de la garantía mobiliaria sobre bienes muebles en el Perú. Creemos que detenernos brevemente en este análisis nos permitirá dos cosas, a saber: entender por qué es que se ha dejado de lado esta figura universalmente reconocida y con plena utilidad en el mundo de hoy; y, otorgar elementos de juicio que nos permitan afirmar o negar si dicha decisión (es decir, la de cambiar el régimen de la «prenda» por el de la, así denominada, «garantía mobiliaria») ha sido adecuada. A continuación nuestros comentarios. 1. GENERALIDADES En el Perú, la figura que ha servido de base histórica para el actual esquema legal planteado por la Ley de la Garantía Mobiliaria, es la prenda, figura jurídica que tiene profunda raigambre en nuestra tradición jurídica. En ese entender, una primera interrogante que en el desarrollo de este trabajo nos encargaremos de responder, es la relativa a por qué se ha 13 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán optado por dejar de lado en el Perú esta figura plenamente vigente en el mundo, por cierto y se ha decidido elegir una nueva regulación (denominada «garantía mobiliaria») que, guardando ciertas similitudes, posee una naturaleza jurídica particular y una denominación que no tiene precedentes en nuestro medio. La pregunta resulta válida, más aún si se tiene en cuenta que en países como Chile, por ejemplo, no ha sido necesario dejar de lado a la prenda (y, con ello, permitir que se pierda todo el desarrollo dogmático y jurisprudencial que son, qué duda cabe, fuente imprescindible del Derecho y del desarrollo de toda figura jurídica) como institución y se ha optado por denominarla «prenda sin desplazamiento», con los ajustes que nuestra época y nuestras sociedades exigen(1). En ese sentido, y antes de desarrollar nuestra posición en torno a esta y otras interrogantes, a continuación realizaremos un breve desarrollo de cómo fue regulada la prenda en los distintos Códigos Civiles y otras normas que han regido en nuestro país. Ello nos permitirá entender de mejor manera cómo funcionaba la prenda mientras se encontraba vigente y si la decisión de derogar dicha figura de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra justificada. Cabe se alar que en este estudio no vamos a referirnos al contenido del Código Civil de la Confederación Perú- oliviana de 1836, el cual, pese a constituir la producción legislativa más importante durante la primera mitad del siglo , que rigió por un periodo muy corto en el Perú, es un cuerpo normativo que no fue concebido en nuestro país ni rigió solamente en él(2). (1) (2) 14 Un completo análisis de este tema se puede encontrar en L RR A A DE N S, abián. L a nue v a pr enda si n despl az am i ento. Santiago de Chile: Abeledo-Perrot, 2011. Debe recordarse que el eneral Santa Cruz, asumiendo la tarea modernizadora de un Napoleón latinoamericano, decidió convertirse en el gran legislador que arranca de la incoherencia, desorden y confusión el Derecho de estos pueblos, como lo declara en el prólogo de su Código Civil: La legislación civil, criminal y de procedimientos, a que habéis estado sometidos en vuestros negocios privados, es la única parte de vuestra organización social a que no se ha aplicado la mano reformadora del siglo . En consecuencia, impone en el Perú los Códigos que había previamente dado para olivia, razón por la cual estos interesantes textos legales serán repudiados por los peruanos, calificándolos despectivamente como los Códigos bolivianos. El Código Civil se expidió por Decreto del 1 de noviembre de 1836. Sin embargo, dicho propósito tuvo una vida muy efímera. Dos a os después, los Código bolivianos fueron declarados insubsistentes en el Estado Nor-Peruano por el eneral rbegoso por Decreto del 31 de julio de 1838, restableciéndose la legislación preexistente de origen espaol por Decreto del 3 de agosto del mismo a o (Cf r. DE RA E N ES RANDA, ernando. L a Las garantías sobre bienes muebles 2. LA PRENDA EN EL CÓ DIGO CIVIL DE 1852 En 1852 entró en vigencia el primer Código Civil peruano. A entender de muchos estudiosos, el peruano fue, en rigor, el primer Código latinoamericano pensado en esta parte del mundo. El Código Civil de 1852, considerado, a su vez, por Alejandro uzmán rito, como la primera codificación autónoma de América, recogía ya en gran parte el bagaje jurídico tradicional(3). En dicho cuerpo normativo, la prenda se hallaba regulada entre los artículos 1984 y 2008, los cuales se encontraban dentro del ítulo Primero: De la prenda , de la Sección Cuarta: De los pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones , del Libro ercero: De las Obligaciones y los Contratos»(4). (3) (4) i dea del Derecho en el P erú Republ i cano del si gl o X I X . Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, pp. 159 y 160). Cabe decir, además, que en cuanto a su composición interna, este Código Civil estaba dividido en un ítulo Preliminar y tres Libros (personas, bienes y diferentes modos de adquirir la propiedad). Ramos Nú ez se ala, en relación a la influencia que pudo haber tenido este Código Civil, que no se trató de una recepción mecánica del Code napoleónico, pues el derecho castellano constituye una fuente histórica importante para su elaboración y se advierte un esfuerzo de adaptación de las normas a la realidad social y política de la época (Cf r. RAM S N E , Carlos. H i stori a del Derecho Ci v i l pe ruano. iglos a codificaci n del siglo os c digos de la on ederaci n el digo i il de 1852 . Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, tomo , p. 146). RAM S N E , Carlos. istoria del erecho i il peruano iglos a codificaci n del siglo os c digos de la on ederaci n el digo i il de . Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, tomo , p. 268. A continuación, el texto de estos artículos: Artículo 1984.- Puede darse una cosa en prenda, para asegurar el pago de una deuda ó el cumplimiento de cualquiera otra obligación . Artículo 1985.- Prenda es la cosa mueble que se da en seguridad de una obligación contraída . Artículo 1986.- «El que se obliga puede constituir en prenda las cosas de su propiedad». Artículo 1987.- No puede darse en prenda cosas ajenas, sin el consentimiento expreso del due o, el cual debe tener capacidad para disponer de ellas». Artículo 1988.- Si no se otorga Escritura Pública, ni documento privado, el acreedor dará recibo de la prenda, y en él hará mención del contrato principal, bajo la pena de responder por los cargos que haga el dueño de la cosa empeña da». Artículo 1989.- Del contrato de prenda resulta, a favor del que prestó algo sobre ella, el derecho de ser pagado con su precio antes que los demás acreedores. Para gozar del derecho de prelación se requiere, que la prenda se haya constituido por pacto expreso y que ella permanezca en poder del acreedor ó de la persona que deba guardarla según el contrato . Artículo 1990.- «La prenda que estuviere todavía gravada con una deuda anterior, al contraerse después otra deuda entre el mismo acreedor y el mismo deudor, servirá de garantía para las dos deudas, si no se hubiese estipulado lo contrario». Artículo 1991.- «El dueño conserva su dominio en la cosa dada en prenda; pero no puede empeña rla a otra persona, mientras no esté libre de responsabilidad». 15 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Como se puede observar, la prenda no se encontraba regulada dentro del Libro relativo a las cosas, sino más bien dentro del Libro de las Obligaciones y los Contratos. Sobre el particular, álvez se ala(5): Las figuras jurídicas antes aludidas se refiere, entre otras, a la prenda] se trasladaron al libro de obligaciones y contratos del primer código peruano, siendo sistematizadas y afinadas bajo la influencia de su similar francés . (5) 16 Artículo 1992.- El que da una prenda está obligado á mantenerla en poder del acreedor, ó de la persona encargada de guardarla según el convenio». Artículo 1993.- Puede el deudor cambiar una prenda con otra de igual ó mayor valor, comprobando la necesidad». Artículo 1994.- Dadas en prenda dos ó muchas cosas para la seguridad de una obligación, no podrá el deudor retirar ninguna de ellas, sin pagar el crédito total, ó sin haberla reemplazado según el artículo anterior». Artículo 1995.- Los gastos que el acreedor hiciere en la conservación de la prenda, serán pagados por el deudor». Artículo 1996.- «El acreedor está obligado a conservar la prenda, como cosa propia». Artículo 1997.- No usará el acreedor de la cosa dada en prenda como cosa propia . Artículo 1998.- Si el acreedor abusare de la prenda, el deudor tendrá el derecho de hacerla depositar en tercera persona». Artículo 1999.- El acreedor que abusa de la prenda, es responsable de su pérdida ó deterioro . Artículo 2000.- Si resulta no ser propia del deudor la cosa dada en prenda, el acreedor tiene derecho á que se le entregue otra de igual valor cuando menos, para seguridad de su crédito. iene el mismo derecho, cuando hubiese sido enga ado en la sustancia de la prenda ó cuando, después de celebrado el contrato, fuese insuficiente por causa del deudor ó por vicio reconocido . Artículo 2001.- Si el deudor no diere prenda después de haberse pactado esta condición, ó si se negare á entregar ó á completar la que se le pida conforme al artículo anterior se reputará terminado el plazo del contrato, y el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal . Artículo 2002.- «El acreedor puede empeña r la prenda, si no se le hubiese prohibido; quedando responsable al due o por cualquiera pérdida ó deterioro de ella . Artículo 2003.- «El acreedor está obligado a devolver la prenda al dueño, en el acto de ser pagado de su crédito, ó de cumplirse la obligación . Artículo 2004.- Si se perdiese la prenda, será pagada, por el acreedor a quien sólo podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió por su culpa . Artículo 2005.- Cuando la pérdida fuere por accidente ó caso fortuito, acaecido después de pagado el crédito, o de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolución. iene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crédito que le hacía el deudor». Artículo 2006.- «Aunque el deudor no pague la deuda, no podrá el acreedor disponer de la prenda, ni apropiarse por la cantidad que hubiese prestado sobre ella; y es nulo cualquier pacto que se celebre contra esta prohibición . Artículo 2007.- encido el plazo, convencional ó legal, sin haberse pagado la deuda, podrá el acreedor pedir judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con el precio de ella». Artículo 2008.- Si se mandare vender la prenda, se verificará en pública subasta y del precio se pagará, el crédito del acreedor, y el sobrante, si lo hubiere, se entregará al deudor». L E , José rancisco. Codificación y Derecho ndiano: el Código Civil peruano de 1852 . En Rev i sta Chi lena de H i stori a del Derecho. Santiago: acultad de Derecho de la Universidad de Chile, tomo , Nº 22, pp. 495 y 496. Las garantías sobre bienes muebles En esa misma línea, el profesor Carlos Ramos Nú ez(6) anota que se trabajó el Código Civil tomando como referencia al Code(7), «adaptando sus artículos a los intereses y valoraciones de la clase dirigente, de la cual los codificadores formaban parte . La influencia del Código Napoleón fue, pues, evidente en la postura adoptada por el legislador peruano de entonces, y es que por ello la prenda fue regulada fuera del apartado referido a los bienes (que es lo que hoy conocemos como Derechos Reales). Sin embargo, a pesar de la notable influencia ejercida por el Code sobre el Código Civil peruano de 1852, ella no debe sobrevalorarse. Los pocos estudios comparatistas que se han formulado insinúan, más bien, la existencia de enfoques divergentes de numerosas instituciones y principios jurídicos»(8). Por lo demás, debe se alarse que en lo que se refiere al Código Civil de 1852, la prenda fue objeto de una regulación, cuando menos, integral y bastante completa para su época. Decimos esto debido a que los artículos que dicho Código Civil le dedicó a la figura regularon sus principales y más importantes aspectos. 3. LA PRENDA EN EL CÓ DIGO CIVIL DE 1936 El Código Civil de 1936 fue, en gran medida, resultado del Derecho comparado. La Comisión Reformadora se sirvió muchísimo de la legislación extranjera y de doctrina que venía del Derecho francés, alemán, suizo, brasileño, a rgentino, español , italiano y venezolano(9). (6) (7) (8) (9) RAM S N E , Carlos. l digo apole nico su recepci n en m rica atina Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 275. bservemos lo que prescribe el Código Civil francés sobre la prenda en su artículo 2073: Artículo 2073.- La prenda confiere al acreedor el derecho a que se le pague por la cosa que constituye el objeto, por privilegio y preferencia ante los otros acreedores . RAM S N E , Carlos. istoria del erecho i il peruano iglos a codificaci n del siglo os c digos de la on ederaci n el digo i il de . O p ci t., tomo , pp. 266 y 267. Un análisis, i n ex tensu , se puede encontrar en RAM S N E , Carlos. H i stori a del Derecho Ci v i l peruano iglos omo l digo de olumen a g nesis las uentes Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, tomo , volumen 2, p. 217 y ss. 17 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Este cuerpo normativo significó para la prenda un cambio en cuanto a su ubicación sistemática. Así, dicha figura fue regulada entre los artículos 981 a 1003 del ítulo : De la prenda , de la Sección Cuarta: De los derechos de garantía , del Libro Cuarto: De los Derechos Reales (10). (10) A continuación, el texto de los citados artículos: Artículo 981.- Son requisitos de la prenda: 1.- Que se entregue el bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo; 2.- ue la prenda asegure el cumplimiento de una obligación, cuando esta se haya constituido sin la intervención de quien constituyó la garantía 3.- ue afecte el bien quien sea su due o y tenga su libre disposición, o, en otro caso, quien esté autorizado legalmente». Artículo 982.- Si la prenda consiste en créditos o valores, deben cederse o entregarse los títulos y notificarse al deudor, pero la notificación no es necesaria si los documentos son endosables al portador». Artículo 983.- No surte efecto la prenda contra tercero si no consta por escrito de fecha cierta . Artículo 984.- El documento de la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada de los objetos dados en prenda . Artículo 985.- El contrato de prenda da al acreedor el derecho de ser pagado, con preferencia a otros acreedores, del precio en que se venda la prenda. Para gozar de esta prelación se requiere que la prenda permanezca en poder del acreedor o de la persona que deba guardarla». Artículo 986.- «Un objeto puede ser dado en prenda a varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía, y siempre que consienta quien recibe la prenda en guardarla para todos. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia . Artículo 987.- «Puede cambiarse una prenda por otra comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía». Artículo 988.- «El acreedor o el tercero que guarda la prenda está obligado a conservarla como propia, pero no usará de ella sin el consentimiento del dueño». Artículo 989.- Si el acreedor abusa de la prenda es responsable de su pérdida o deterioro y el deudor puede pedir que se deposite en poder de tercera persona». Artículo 990.- Los gastos hechos en la conservación de la prenda serán pagados por el deudor . Artículo 991.- Si el deudor no da prenda después de pactada esta obligación o si no entrega la pactada o la que debe sustituir conforme al artículo siguiente, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo no esté vencido . Artículo 992.- Si resulta no ser del deudor el bien dado en prenda, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otra equivalente. iene el mismo derecho cuando ha sido enga ado sobre la prenda o cuando ella es insuficiente por causa del deudor o por vicio de la cosa». Artículo 993.- El que retiene la prenda está obligado a devolverla cuando se cumple la obligación . Artículo 994.- Si se pierde la prenda entregada al acreedor, éste pagará su valor, salvo que pruebe que se perdió sin su culpa . Artículo 995.- Cuando la pérdida es por fuerza mayor o caso fortuito, acaecido después de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa en poder del deudor . Artículo 996.- encido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede pedir la venta judicial de la prenda». Artículo 997.- Si la prenda produce intereses estos se aplicarán conforme al artículo 1006 . 18 Las garantías sobre bienes muebles Cabe se alar que otra diferencia entre este Código y su predecesor (es decir, el Código Civil peruano de 1852) es la referida al traslado del bien. Así: «En lo que respecta a la prenda, advertimos que esta ya se encontraba regulada en los C.C. de 1852 y 1936. Respecto de esta última, se observa que en la regulación brindada por ambos códigos sustantivos, existía una diferencia fundamental: en el primero de ellos, el bien prendado permanecía en posesión del deudor en cambio, en el segundo de ellos, la prenda implicaba que (sic) el traslado físico del bien a manos del acreedor prendario»(11). ambién debemos se alar que el Código Civil de 1936 no contenía disposiciones referentes al registro de prendas. Así, en realidad, la prenda con registro ha sido habilitada por primera vez a nivel de Código en el de 1984. El Código anterior, de 1936, no tenía provisiones sobre este tipo de prenda, pese a que la prenda agrícola ya existía antes de que se expidiera dicho Código (12). Con todo, y de una lectura concordada de los preceptos que el Código de 1936 otorgó a la figura jurídica de la prenda, podemos se alar que esta tuvo una regulación en líneas generales parecida a la de su predecesor. Artículo 998.- «El acreedor que recibe en prenda un crédito debe ejercitar las acciones necesarias para que no se extinga y puede cobrar los intereses que él devengue y también el capital si la acreencia está vencida». Artículo 999.- Si la prenda consiste en acciones u obligaciones el acreedor cobrará los dividendos o intereses». Artículo 1000.- El acreedor de buena fe que recibe en prenda objetos ajenos tiene derecho para retenerlos y pagarse con su valor, salvo que sean robados o perdidos y el deudor no los hubiere comprado en los lugares establecidos para la venta de los de su clase». Artículo 1001.- «La prenda que está gravada con una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta». Artículo 1002.- «Aunque no se pague la deuda el acreedor no puede apropiarse de la prenda por la cantidad prestada, y es nulo el pacto que se celebre contra esta prohibición . Artículo 1003.- Las casas de préstamos observarán su legislación especial y subsidiariamente las disposiciones de este título». (11) R AS S NC E , Luis Alonso. Ley de garantía mobiliaria: Un vistazo socioeconómico . En J us . Doctri na y P rác ti ca, Nº 4. Lima: rijley, abril de 2007, p. 207. (12) A ENDA ALDE , Jorge. Definición de prenda. Comentario al artículo 1055 . En digo Ci v i l Com entado. Lima: aceta Jurídica, 2003, tomo , p. 768. 19 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4. LA PRENDA EN EL CÓ DIGO CIVIL DE 1984 El Código Civil de 1984 regulaba la figura jurídica de la prenda entre los artículos 1055 y 1090, los cuales se encontraban distribuidos en cuatro Capítulos ( Disposiciones generales , Derechos y obligaciones , Prenda sobre créditos y títulos valores , y Extinción de la Prenda ) que estaban ubicados en el ítulo : Prenda , de la Sección Cuarta: Derechos Reales de arantía , del Libro : Derechos Reales (13). (13) El texto de los citados artículos era el siguiente: ap tulo primero isposiciones enerales Artículo 1055.- La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación . Artículo 1056.- La prenda es indivisible y garantiza la obligación mientras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto». Artículo 1057.- La prenda se extiende a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto». Artículo 1058.- Son requisitos para la validez de la prenda: 1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente. 2.- ue el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que se alen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059 . Artículo 1059.- Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo . Artículo 1060.- Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia . Artículo 1061.- La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 1059 . Artículo 1062.- El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado . Artículo 1063.- «La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta . Artículo 1064.- «El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario». Artículo 1065.- «Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este título y por los artículos 1118 a 1120, y sólo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripción . Artículo 1066.- «Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario». ap tulo segundo erechos ligaciones Artículo 1067.- La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien . Artículo 1068.- El derecho del acreedor prendario, en relación al bien, es preferente al de los demás acreedores. La preferencia subsiste sólo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscrita. Esta preferencia no rige tratándose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda». 20 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 1069.- encido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías. La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago». Artículo 1070.- El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión del bien recibido en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la acción reivindicatoria si ella corresponde al constituyente». Artículo 1071.- Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo conforme al artículo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo no esté vencido». Artículo 1072.- Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. iene el mismo derecho cuando ha sido enga ado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien». Artículo 1073.- «Puede sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuantía». Artículo 1074.- Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el juez considere satisfactoria . Artículo 1075.- «El acreedor está obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida». Artículo 1076.- «El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente. Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero». Artículo 1077.- Si se da en prenda un bien fructífero, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los intereses y gastos y después al capital». Artículo 1078.- Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza está destinado a ser explotado económicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotación pertenecen al propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortización de intereses, gastos y, si alcanza, a la del capital. El propietario puede oponerse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para el bien. oda cuestión relacionada con la explotación del bien prendado se tramita como incidente . Artículo 1079.- «El depositario que abusa de la prenda es responsable de la pérdida o deterioro, aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la pérdida o deterioro se habrían producido aun cuando no hubiese abusado del bien prendado. Si el bien prendado se deteriora, procede la designación de un nuevo depositario . Artículo 1080.- «El que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad . Artículo 1081.- Si se pierde la prenda por culpa del depositario, éste debe sustituirla por otra de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a elección del acreedor . Artículo 1082.- «Cuando la pérdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida (sic) después de cumplida la obligación principal, aquél pagará el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien debía recibirla». Artículo 1083.- Es aplicable a la prenda lo dispuesto en los artículos 1115 y 1116 . ap tulo tercero renda so re r ditos tulos alores Artículo 1084.- Sólo pueden darse en prenda créditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institución de crédito. El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado . Artículo 1085.- Si sobre un crédito existen varios derechos de prenda, tendrá prelación aquél cuyo derecho preceda al de los demás». Artículo 1086.- «El acreedor prendario está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al 21 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Sin embargo, toda esta regulación quedó derogada en el a o 2006, cuando fue publicada la Ley de la arantía Mobiliaria, Ley Nº 28677, la cual entró en vigencia el 30 de mayo del mismo a o. Así, a través de su Sexta Disposición inal se estableció que quedaban derogados los artículos 1055 al 1090, inclusive, del Código Civil. Sin perjuicio de que más adelante vamos a referirnos al contenido de la Ley de la Garantía Mobiliaria, creemos muy importante hacer un recuento del contenido de los preceptos legales que regulaban la figura de la prenda en el Código Civil de 1984. Ello, por cuanto pensamos que la regulación que tenía dicha figura era bastante completa y su vigencia atendía, con las deficiencias que todo orden normativo posee y que bien podían haber sido remediadas con algunos cambios normativos, a las necesidades del tráfico comercial existente hasta ese entonces. Dentro de tal orden de ideas, a continuación realizaremos un breve comentario en torno a cómo se encontraba regulada la prenda en este Código Civil. Pero antes de ello, y junto a Lafaille y Alterini(14), debemos se alar que la palabra prenda ofrece en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto al derecho real, o al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en garantía. capital. El acreedor prendario está obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservación del crédito recibido en prenda . Artículo 1087.- Si la prenda consiste en títulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia». Artículo 1088.- «Cuando la prenda consiste en créditos de sumas de dinero, el acreedor prendario tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga. Si el acreedor cobra los intereses o el capital, debe depositarlos en una institución de crédito . Artículo 1089.- La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado». ap tulo cuarto tinci n de la renda Artículo 1090.- «La prenda se acaba por: 1.- Extinción de la obligación que garantiza. 2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia del acreedor. 4.- Destrucción total del bien. 5.- Expropiación. 6.- Consolidación . (14) LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. Derecho Ci v i l. Tratado de los Derechos Reales. 2 edición. uenos Aires: La Ley - Ediar, 2011, tomo , p. 48. 22 Las garantías sobre bienes muebles 4.1. La prenda como derech o real de gar antía La prenda es una garantía sobre la cosa mueble o un derecho, para asegurar el cumplimiento de obligaciones determinadas. Pasan a poder del acreedor los bienes pignorados y él tiene la facultad de venderlos cuando no es satisfecho, cobrando sobre el precio con un privilegio especial. Con ajuste al derecho positivo vigente, la prenda es el derecho real accesorio de un crédito (civil o comercial), en función de garantía, con desplazamiento de la cosa mueble no registrable o crédito instrumentado sobre los que recae, que debe entregarse al acreedor prendario(15). Según Cuadros illena(16), la prenda es un derecho real de garantía que se establece sobre un bien mueble que se entrega para garantizar el cumplimiento de una obligación, autorizando al acreedor a vender el bien si no se cumple la misma. En similar sentido, Puig Peña (17) afirma que la prenda es un derecho real, sobre la cosa mueble, establecido en garantía de una obligación, por cuya virtud se entrega aquella a un tercero de común acuerdo, con el fin de que quede en su posesión hasta el completo pago del crédito y pueda procederse en caso de incumplimiento a instar de la cosa empeña da, satisfaciendo, entonces, con su importe las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la obligación garantizada . Cabanellas(18) sostenía que la prenda era un contrato y derecho real por los cuales una cosa mueble se constituye en garantía de una obligación, con entrega de la posesión al acreedor y derecho de éste para enajenarla en caso de incumplimiento y hacerse pago con lo obtenido. Así, la prenda es un derecho real accesorio de un crédito (civil), en función de una garantía con desplazamiento de la cosa mueble sobre la que recae, la cual debe entregarse al acreedor prendario(19). (15) Ídem, tomo , pp. 65 y 66. (16) Cf r. CUADR S LLENA, Carlos erdinand. erechos eales erechos eales de arant a. Lima: Editora ecat, 1996, tomo , p. 109. (17) PU PE A, ederico. Com pe ndi o de Derecho Ci v i l español . 2 edición. Pamplona: Editorial Aranzadi, 1976, tomo , p. 838. (18) Cf r. CA ANELLAS, uillermo. Di cci onari o J ur ídi co Elem ental. 14 edición. uenos Aires: Editorial eliasta, 2000, p. 316. (19) Cf r. A , Edmundo y AL ER N , Jorge . El derecho real. uenos Aires: Editorial Perrot, 1991, p. 100. 23 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Cabe seña lar que la prenda, como derecho real de garantía, no se encontraba definida por la ley, y nacía del contrato de prenda(20) en el que se estipulaban las condiciones de la obligación garantizada, su plazo, la persona a la que se hacía tradición de la posesión del bien mueble y el derecho que tenía el acreedor de sacar a la venta el bien para pagar con su valor la obligación incumplida. En síntesis, por el contrato de empeño o derecho real de prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación(21). 4.2. C aracteres de la prenda como derech o real Las características de la figura de la prenda, como derecho real de garantía, eran las siguientes: - La prenda era un derecho real de garantía, ya que su naturaleza nacía de la entrega del bien (así como de sus potestades de disposición para el caso de un eventual incumplimiento de la obligación) que hacía su propietario a favor del acreedor para que aquél cumpla con una obligación asumida frente a éste. Este derecho real de garantía se constituía sobre objetos físicos y los créditos y títulos valores. - La prenda ordinaria se materializaba a través de la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por él o por ambas partes. La fuerza de esta garantía residía en la entrega de la posesión del bien dado en prenda, ya que con ello podían ocurrir dos cosas: que el acreedor se (20) El derecho real de garantía denominado prenda, usualmente se encontraba contenido en el denominado contrato de prenda, el cual era el acto jurídico a través del cual una persona se obligaba a otra a entregarle un bien mueble como garantía del cumplimento de una obligación. Como todo contrato, el de la prenda poseía elementos objetivos y subjetivos. Los primeros se referían al objeto del contrato, mientras los segundos son los relativos a los sujetos que celebran el acto. Ahora bien, cabe recordar que los caracteres del contrato de prenda eran que éste era uno de tipo accesorio (porque estaba ligado a la garantía de la obligación principal, de manera que cuando esta desaparezca, desaparecerá también el contrato de prenda), real (porque se perfeccionaba con la entrega del bien dado en garantía) y formal (porque el contrato de prenda debía constar siempre en documento escrito de fecha cierta). A mayor abundamiento, se puede consultar a PLAN L, Marcel y R PER , Georges. ratado pr ctico de erecho i il ranc s arant as eales rimera parte. raducción de Mario Díaz Cruz. La abana: Cultural S.A., 1946, tomo , p. 68 y ss. (21) Cf r. S MARR A UNDURRA A, Manuel. Tratado de las Cauc i ones. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Ediar Conosur, 1999, p. 205. 24 Las garantías sobre bienes muebles sentía más seguro al poseer el bien dado en prenda (o que sabía que estaba depositado en poder de un tercero), y que si se incumplía la obligación ese bien sería sacado a la venta para que con el resultado de dicha venta se pague la prestación debida. - - Este derecho real nace del contrato de prenda, ya que su fuente es la voluntad de las partes expresadas en dicho acto jurídico. Es decir, nace de la convención destinada a constituir el gravamen(22). La prenda tenía la característica de ser accesoria, ya que se trataba de un bien que se gravaba en garantía de una obligación principal de cualquier tipo. En efecto, la prenda es una figura de carácter mercantil accesorio a un negocio principal en donde el deudor se compromete a satisfacer un crédito, garantizando con bienes muebles propios o de un tercero, su cumplimiento, con o sin desplazamiento de la prenda, cuya moratoria faculta al acreedor para ejercer su derecho real de garantía, por los trámites de un ejecutivo rematando lo pignorado y destinándose su producto a extinguir en forma preferente el crédito otorgado(23). - La prenda tenía que recaer necesariamente sobre bienes muebles. En ese entender debía tenerse en cuenta que no sólo eran bienes muebles aquellos que tenían tal naturaleza, sino que también lo eran por mandato de la ley (o, lo que es lo mismo, por ficción legal). En ese sentido, debía tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 886 del Código Civil. - La prenda era indivisible, razón por la cual mientras no se haya pagado íntegramente la obligación garantizada aquella no podía cancelarse. Sin embargo, el artículo 1056 del Código Civil permitía pactar en contrario. Autorizada doctrina seña la sobre el carácter de indivisibilidad que, así como para la hipoteca, puede afirmarse que en la prenda el derecho real pesa igualmente sobre toda la cosa y sobre cada una de las partes(24). (22) LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , p. 69. (23) Cf r. M RA CASAS LA, íctor ugo. ontrato de renda su e ecuci n con n asis en las pr ác ti cas J ur i spr ude nci ales. esis para optar por el grado de licenciado en Derecho. San José: acultad de Derecho Universidad de Costa Rica, 2004, p. 3. (24) Cf r. LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , p. 71. 25 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán - La prenda recaía sobre el bien principal y sus accesorios. Ello, debido al principio accesori um sequi tur pr i nci pal e, contenido en el artículo 889 del Código Civil. Por ello, si se había dado en prenda un bien que producía frutos, el acreedor podía percibirlos, pero estaba obligado a imputar su valor al pago de los intereses y gastos, y si estos se excedían también debía hacerlo al capital. 4.3. Fuentes de la prenda A estos efectos, hay que distinguir entre lo que se conocía como prenda con tradición y prenda sin tradición. En la prenda con tradición de la posesión del bien, la única fuente de origen era la voluntad de las partes, ya que esta nacía del contrato en virtud del cual se establecía la obligación y su garantía, su plazo y la entrega de la garantía al acreedor, a la persona que éste designe o a la persona que seña len ambas partes. En cambio, en la prenda sin tradición de la posesión del bien existían dos fuentes: la voluntad de las partes y la ley. La voluntad hacía nacer a la prenda sin tradición cuando así se acordaba, constituyéndose la garantía a través de su inscripción en el registro. A su turno, la otra fuente estaba constituida por la ley, la cual daba origen a la prenda sin tradición de la posesión del bien en los casos establecidos por el artículo 1118 del Código Civil (aplicable por disposición del artículo 1065 del mismo Código cuando se trataba de bienes inscritos o inscribibles). Cabe se alar que todo el Capítulo Primero del ítulo , de la Sección Cuarta del Libro de los Derechos Reales (artículos 1055 al 1066), estaba dedicado a la prenda que se perfeccionaba con la tradición de la posesión del bien dado en garantía (con excepción de los artículos 1059 y 1065 del Código Civil, referidos a la entrega jurídica y a las prendas legales). Sólo se encargaban de regular la figura de la prenda sin desposesión los artículos 1055, 1059 y 1065 del citado cuerpo de leyes. 4.4. Las prendas legal es El artículo 1065 del Código Civil regulaba lo que era conocido como prenda por disposición de la ley, haciéndole aplicable las normas que regían a las hipotecas legales. 26 Las garantías sobre bienes muebles En ese sentido, se entendía como prendas por mandato de la ley a: - La del mueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. - La del mueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. - La de los muebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer una amortización en dinero a los otros copropietarios. Comentando el citado artículo 1065 del Código Civil, que no tenía precedentes en el Código Civil derogado, Maisch von umboldt(25) seña laba que pareciera que dicho precepto creaba una prenda legal a favor del enajenante de un bien mueble no totalmente cancelado o del copropietario o del productor de un bien mueble, pero indudablemente no es muestra de la mejor técnica legislativa al dejar abiertas posibilidades o hipótesis no resueltas. Cabe decir, además, que para que se perfeccione la prenda legal, ésta tenía que recaer sobre bienes muebles, pues tratándose de prendas sin tradición de la posesión, el derecho de persecución del acreedor residía fundamentalmente en la inscripción que exige la posibilidad de identificar los bienes. Si los contratos de compraventa, de obra, locación de servicios o partición de los que derivaban las prendas legales no tuviesen por objeto bienes susceptibles de inscripción, no nacía prenda legal alguna. Era condición sustancial de la prenda legal la naturaleza mobiliaria de la garantía y que sea susceptible de inscripción en el registro respectivo. 4.5. P rendas sucesiv as Si el valor del bien dado en garantía lo permitía, la prenda podía servir para garantizar varias obligaciones a favor de distintos acreedores. Así lo se alaba el artículo 1060 del Código Civil. En otras palabras, era posible garantizar varias obligaciones ya que el deudor podía constituir garantías que correspondan al valor del bien. (25) Cf r. MA SC N UM LD , Lucrecia. En digo i il posici n de moti os comentarios. Delia Revoredo de Marsano (Compiladora). Lima: ura, 1985, tomo , p. 244. 27 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Sin perjuicio de ello, la ley establecía que en caso de constituirse un bien en garantía de diversas obligaciones, era necesario notificar a los acreedores anteriores, pero estos no podían oponerse a la constitución de dichas garantías si el valor del bien permitía que ello fuera posible(26). inalmente, cabe se alar que la preferencia del pago se producía teniendo en cuenta el orden en que se habían constituido las prendas, razón por la cual se tenía que estar a las fechas de cada contrato. 4.6. La mal denominada prenda tác ita El artículo 1063 del Código Civil se alaba que la prenda que garantizaba una deuda servía de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta. Como se observa, no se trataba de una declaración de voluntad tácita, por lo que mal se hace en llamar a esta figura prenda tácita, más aún cuando se se ala que era necesario un documento de fecha cierta. Sobre el particular, Cuadros illena(27) seña laba que: Suele pasar que entre los mismos acreedor y deudor se amplíe el monto de la obligación garantizada o se contraiga una nueva obligación garantizándola con el bien dado en garantía. En estos casos, si el valor de la prenda lo consciente, servirá también de garantía a la nueva obligación, pero necesariamente la nueva obligación y su garantía deberán constar en escrito de fecha cierta. Se trata de una seguridad que se otorga al deudor para impedir que nuevas obligaciones que contrajese pudiesen absorber todo el valor de la garantía. Eso sí, si la norma no hubiera exigido un nuevo documento de fecha cierta, la figura sí sería una prenda tácita propiamente dicha . (26) Este tema era regulado por el artículo 1060 del Código Civil de 1984, el cual, a su turno, recogía la fórmula contenida en el numeral 986 del Código Civil de 1936, con la diferencia de que en este Código la aceptación de quien tenía el bien en su poder era necesaria. (27) CUADR S LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo , p. 101. 28 Las garantías sobre bienes muebles Por su parte, Lafaille y Alterini(28) sostienen, sobre este particular, que bajo este nombre inadecuado se designa una figura particular, en que las facultades del derecho pignoraticio se conceden parcialmente . De acuerdo con la gran mayoría de los autores se ha intentado ajustarse a la intención de las partes: cuando ellas convinieron una segunda obligación con vencimiento anterior a la garantizada con la prenda, entendieron que esta asegurase también a la nueva, sin expresarlo de un modo categórico, pues habría sido ilógico y contrario a la equidad que el titular del gravamen se viese forzado a desprenderse del objeto, antes de haberse extinguido el crédito ulterior». 4.7. La prenda sobre cré ditos y sobre títulos v alores en el C ódigo C iv il de 1984 Desde el Derecho Romano la prenda fue comprensiva no sólo de bienes materiales sino inmateriales, figurando dentro de estos últimos los derechos y, particularmente, los créditos(29). Así, podían ser objeto de prenda los títulos valores y los créditos. El artículo 1087 del Código Civil se alaba que si la prenda consistía en títulos valores, estos debían ser entregados. Cuando se trataba de títulos a la orden y nominativos debía observarse la ley de la materia. En ese entender, dos eran los requisitos exigidos por esta norma para el perfeccionamiento de la prenda de títulos valores: que sean entregados al acreedor, es decir que se produzca la tradición de su posesión, y que, tratándose de títulos a la orden o nominativos, se tome en consideración las normas de la Ley de ítulos alores. De otro lado, según el artículo 1084 del Código Civil, sólo podían darse en prenda los créditos que consten en instrumento, los que debían ser entregados al acreedor. El Código Civil, en su artículo 1086, al establecer las obligaciones y derechos del acreedor prendario, señ alaba que éste estaba obligado a (28) LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , pp. 95 y 96. (29) Cf r. L RES JU RE , Juan rancisco. os derechos reales en nuestra legislaci n. 2 edición. uatemala: Editorial Estudiantil énix, 2002, p. 112. 29 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al capital. Asimismo, cabe anotar que el artículo 1088 era más explícito en cuanto a las deudas de dinero (las denominaba fianza o caución), al disponer que cuando la prenda consistía en crédito de sumas de dinero, el acreedor prendario tenía derecho a cobrar el capital e intereses y debía ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga. Si el acreedor, continuaba dicho numeral, cobraba los intereses o el capital, debía depositarlos en una institución de crédito. Sobre este particular, se se alaba que existía una indudable contradicción entre el artículo 1086 (que concedía al acreedor derecho a cobrar los intereses del crédito e imputarlos al pago de intereses y gastos, y luego al capital) y el artículo 1088 (que lo obligaba a depositar los intereses y capital cobrados en una institución de crédito)(30). El asunto se complicaba mucho más cuando se trataba de entender durante qué plazo existía la obligación de depositar los intereses y el capital cobrado. Supone Cuadros illena que esta obligación existía mientras el plazo de la obligación garantizada por la prenda no haya vencido, pues si ese plazo venció y el acreedor ha cobrado capital e intereses del crédito dado en garantía, sería poseedor de una cantidad de dinero sobre la cual tendría el derecho de hacer efectivo su crédito, de conformidad con el artículo 1089 del Código Civil. Ahora bien, cabe seña lar que los elementos de la prenda de instrumentos de crédito eran los siguientes: - La prenda sobre créditos era formal, pues sólo podía darse en prenda los créditos que constaban en documento. Esa exigencia obedecía a la necesidad de que el instrumento en el que constaba el crédito dado en prenda requería ser transferido al acreedor, ya que para que el acreedor pueda cobrar intereses y el capital mismo, era necesario que se le haya transferido el crédito. - Para que la prenda de instrumentos de crédito surtiera efectos, dichos instrumentos debían ser entregados al acreedor, a la persona que se (30) Cf r. CUADR S 30 LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo , p. 104. Las garantías sobre bienes muebles designe o depositados en una institución de crédito. Ello implicaba que necesariamente tenía que darse la tradición de la posesión de los documentos. - El asentimiento del constituyente era irrevocable, ya que sólo así se otorgaba seguridad a la prenda, pues el titular del crédito prendado debía expresar su consentimiento en forma irrevocable. ransmitía entonces su derecho al cobro del crédito a favor del acreedor, al que se entregaba el instrumento en que constaba el crédito. - El deudor del crédito pignorado debía ser notificado para que sepa que su obligación la podía cumplir ante el acreedor prendario. El deudor del crédito pignorado tenía conocimiento de que había sido dado en prenda y, consiguientemente, que había sido transferido a favor del acreedor prendario a quien, si fuese el caso, tendría que pagar. Debía entenderse el artículo 1084 del Código Civil en el sentido de que no era necesario el asentimiento del deudor del crédito pignorado, sino era suficiente que sea notificado en forma indubitable. inalmente, resulta interesante el enfoque de lvarez Caperochipi(31), cuando afirma que la prenda sobre créditos es en realidad una cesión de crédito si el crédito fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18) pero el derecho real de prenda nace solo propiamente (su rango es el) de la recepción material de la cosa y no de la cesión del crédito. 4.8. La prenda de dinero El artículo 1089 del Código Civil de 1984 se alaba que la prenda de dinero daba derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado. En ese entender, si se entregaba al acreedor una cantidad de dinero (en moneda nacional o extranjera) en garantía del cumplimiento de una obligación y esa obligación no era cumplida, el acreedor podía hacer efectivo su crédito con el dinero dado en garantía. (31) Cf r. L ARE CAPER C tas, 1987, tomo , p. 134. P , José Antonio. Cur so de Derechos Reales. Madrid: Editorial Civi- 31 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Sobre el particular, Cuadros illena(32) seña la que: La prenda en dinero es la mal llamada caución, con la que se garantiza el cumplimiento de una obligación. Ella se acostumbraba en el contrato de locación-conducción, en que el arrendatario casi siempre paga adelantada una cantidad de dinero en calidad de garantía del pago de la renta y del cumplimiento de sus obligaciones como arrendatario, cantidad que al finalizar el contrato se imputará al pago de los últimos meses de renta». De acuerdo al Código Civil, la prenda en dinero sólo daba derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito, es decir, a pagar su crédito con el dinero prendado. Este derecho ha de interpretarse como la utilización del dinero prendado para pagar la obligación garantizada si esta no era cumplida (es decir, en realidad se trataba de lo que se conoce como pacto comisorio). De esta forma, si la obligación se había cumplido el acreedor tenía la obligación de devolver el dinero dado en prenda. En la práctica era sumamente difícil establecer que el acreedor no utilizó el dinero prendado, ya que teniendo el dinero prendado en su poder lo habría usado. Es decir, no se había expuesto alguna razón por la que la prenda no era una prenda irregular, que desde el inicio del contrato concedía al acreedor el derecho a utilizar el dinero prendado, puesto que éste será el destino de esta clase de prenda. Por ello, resultaba posible creer que debió nacer la obligación de devolver el dinero prendado más sus intereses. Al respecto, Á lvarez Caperochipi(33) seña la que la prenda sobre cosas genéricas, y en particular la prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino en sentido económico. En la medida en que las cosas entregadas en garantía no son identificables, no existe propiamente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero en prenda (o una cosa no identificable), se convierte en deudor y no en poseedor de cosa ajena. 4.9. La promesa de prenda ambién denominado como precontrato de prenda. El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sentido cuando por la invasión del vulgarismo (32) CUADR S LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo (33) Cf r. L ARE CAPER C P , José Antonio. O p. c i t., p. 134. 32 , p. 108. Las garantías sobre bienes muebles jurídico, se pierde el sentido de la publicidad como origen de los derechos reales, y se pretende fundar los mismos en el solo consensus (34). El Código Civil no regulaba esta figura, es decir, no se alaba nada respecto a la promesa de prenda ni sobre la prenda de obligaciones futuras, pero ello podía darse a través de un acto jurídico. Por ejemplo, se podía ofrecer adquirir un mueble para constituirlo en prenda después de haber contraído la obligación que se debe garantizar. En ese caso, el citado Código sólo regulaba los efectos que dicho hecho producía. Así, según el artículo 1071 del Código Civil, si el deudor no entregaba el bien ofrecido en prenda o el que debía sustituirlo, conforme al artículo 1072 del mismo Código, el acreedor podía exigir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo no haya vencido. El artículo 1071 concordaba con el inciso 2 del artículo 181 del Código Civil, que establecía la caducidad del plazo cuando el deudor no otorgaba las garantías ofrecidas. Esta figura era muy importante por sus efectos patrimoniales, pues la mera promesa de prenda podía determinar la movilización económica del crédito. 4.10. Derech os y obligac iones del acreedor prendario 4.10.1. Derechos del acreedor pr endari o Los derechos que, según el Código Civil de 1984, tenía el acreedor prendario, eran los siguientes: - La posesión del bien dado en prenda.- Como se recuerda, éste era un requisito fundamental de la prenda ordinaria, es decir, aquella que se producía con la tradición del bien. Cabe se alar que según el derogado artículo 1068 del Código Civil, la posesión del bien dado en prenda era vital para ejercitar el derecho a la preferencia y, además, la preferencia del pago se encontraba subordinada a la posesión del bien dado en prenda. El único caso en el que no habrá posesión será en el caso de la prenda sin tradición, es decir aquella inscrita en el registro (34) Cf r. CUADR S LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo , p. 108. 33 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán respectivo, tal como lo establece la última parte del también derogado artículo 1059 del Código Civil. Cabe anotar que en el Derecho argentino(35) se ha establecido lo siguiente: Debe reconocerse que el poder efectivo sobre la cosa y la cuasiposesión del derecho son aquí protegidos de una manera especial respecto de terceros y del propietario mismo. Ello hizo decir a los antiguos que este último había cedido sus acciones al acreedor prendario y en el derecho romano se le consideraba como poseedor. No admitimos que esto se derive únicamente de la retención, a la cual consideramos como una simple consecuencia de la prenda, y no como susceptible de confundirse con ella . - Derecho a retener el bien dado en prenda.- Esta era una consecuencia de la tradición del bien dado en garantía y es que el acreedor retenía en su poder el bien mientras no había sido pagada la obligación. Este derecho de retención emanaba de los artículos 1067 y 1131 del Código Civil (este último, hacía aplicables las normas del derecho de retención a los casos en que la ley lo reconocía). Así, según lo último, el acreedor podía invocar su derecho a la retención frente a cualquier persona mientras no esté pagada la obligación principal. - Preferencia en el pago.- Los derechos reales de garantía se caracterizan porque conceden preferencia en el pago al acreedor. La prenda, como derecho real de garantía, concedía al acreedor el derecho a ser pagado preferentemente con respecto a los demás acreedores. Sin embargo, había que esclarecer de qué clase de acreedores se trata, ya que si eran acreedores meramente quirografarios, el rango de la prenda se determinaba por la fecha cierta de los instrumentos en los que constaba. En todo caso, frente a los acreedores que no tenían la posesión de la prenda, tenía preferencia el acreedor que la poseía. Sin embargo, cabe decir que esta preferencia no regía el caso de la prenda inscrita, ya que la preferencia del acreedor, aunque tenga la posesión del bien, se supeditaba a la inscripción. Con relación a este derecho, véase también lo establecido por los derogados artículos 1060 y 1068 del Código Civil. (35) LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , p. 74. 34 Las garantías sobre bienes muebles - Derecho a vender el bien dado en prenda.- La primitiva facultad del titular para conservarse indefinidamente en posesión del bien fue reemplazada por la de vender la cosa y cobrarse sobre el precio, que en un comienzo derivaba de una cláusula especial, y que luego se consideró implícita en el contrato constitutivo. En cambio, el pacto comisorio, tan frecuente en un principio, aparece prohibido por Constantino (Corpus uris. Cód. , tít. 34, ley 3)(36). La prenda, cuando se encontraba vigente, otorgaba al acreedor, condicionalmente, las potestades dispositivas del deudor sobre el bien con el cual se constituía la garantía. En ese sentido, uno de los derechos más importantes del acreedor era sacar a la venta el bien de su deudor y con su valor hacer pago del crédito o cumplir la obligación. El artículo 1069 del Código Civil establecía dicho derecho. - Derecho al ejercicio de las acciones posesorias y reivindicatorias.- El acreedor tenía derecho a defender la posesión y a recuperar el bien dado en garantía cuando involuntariamente había perdido su posesión. Así lo establecía el artículo 1070 del Código Civil. Cabe se alar que tenía que tratarse de una pérdida involuntaria de la posesión de la cosa prendada, la cual podía obedecer a una pérdida o sustracción. Se trataba de pérdida cuando el acreedor había extraviado la posesión del bien, sin saber dónde se encontraba éste (resulta claro que ello no debía obedecer a una intención o voluntad de quien tenía el bien). De otro lado, se trataba de una sustracción cuando se estaba frente a un robo por parte de un tercero del bien mueble dado en garantía. En estos escenarios, el acreedor podía ejercitar las acciones destinadas a la defensa de la posesión como la denominada legítima defensa posesoria contemplada por el artículo 920 del Código Civil, así como los interdictos y las acciones posesorias, regulados por el artículo 921 del mismo cuerpo normativo. - Derecho a dar por vencido el plazo.- Si no se entregaba el bien ofrecido en prenda o si no se le sustituía en los casos establecidos por la ley, el acreedor podía dar por vencido el plazo del contrato de prenda y pedir el pago de la obligación. Recordemos que la prenda, estimada como objeto de la garantía, tenía por destino asegurar el pago de la (36) Ídem, tomo , p. 77. 35 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán obligación al vencimiento de su plazo. Así, sino se entregaba el bien ofrecido como prenda, la obligación quedaba sin garantía. Esto era conocido como la caducidad del plazo por falta de garantía, en donde el acreedor podía dar por vencido el plazo de la obligación y exigir su cumplimiento. Debe tenerse en cuenta que el inciso 2 del artículo 181 del Código Civil dispone que el deudor perderá el plazo si no cumplió con otorgar las garantías que hubiese ofrecido, precepto que se encuentra también contenido en el derogado artículo 1071 del mismo cuerpo de leyes. En ese orden de ideas, el ejercicio de este derecho implicaba que exista un contrato de prenda en el que se haya ofrecido un mueble en garantía del cumplimiento de la obligación, pero dicho ofrecimiento debía también tener un plazo a cuyo vencimiento, si no se cumplió con otorgar la garantía correspondiente, el acreedor podía dar por vencido el plazo de la obligación principal y exigir su cumplimiento. - 36 Derecho a la sustitución de la prenda.- Debe tenerse en cuenta que el acreedor tenía la necesidad de tutelar su crédito, puesto que la garantía del cumplimiento de las obligaciones del deudor residía en el valor del bien dado en prenda. El artículo 1072 del Código Civil establecía tres supuestos: que el bien dado en prenda no era del constituyente, que el acreedor haya sido engaña do sobre la prenda y que la prenda sea insuficiente por culpa del deudor o por vicio de la propia cosa. En el primer supuesto no existía garantía, ya que si el bien dado en prenda no pertenecía al constituyente, era porque no existía garantía y el acreedor tenía dos alternativas: o dar por vencido el plazo o pedir que la prenda sea sustituida. En el segundo supuesto, cuando el acreedor era engaña do sobre la prenda, se entendía que el engaño podía radicar en la calidad de la cosa o en su derecho de propiedad. Si se daba en prenda un bien cuya calidad se había deteriorado, había engaño y nacía la obligación de sustituir la prenda o se podía resolver el contrato al darse por vencido su plazo. Si se daba en garantía un bien ajeno, haciéndolo figurar como propio, existía igualmente un enga o del acreedor que obligaba a la sustitución de la prenda o concedía el derecho a dar por vencido el plazo de la obligación. inalmente, en el tercer supuesto contenido en el artículo 1072 del Código Civil, había que tener en consideración que era el valor del bien dado en prenda la garantía de la obligación, es decir, era importante la conservación de ese valor. Las garantías sobre bienes muebles En ese sentido, si el bien se deterioraba o sus condiciones materiales disminuían, el acreedor tenía derecho a que el bien mueble dado en prenda sea sustituido por otro que sirva realmente de garantía para el cumplimiento de la obligación. - Sustitución por disposición judicial.- La prenda podía ser sustituida por disposición del juez. El acreedor podía ejercer este derecho para asegurar el cumplimiento de la obligación, y el deudor o el constituyente también podía hacerlo como resultado de su derecho de propiedad sobre el bien. Si existía la necesidad de liberar el bien de su condición de prenda para poder disponerlo o usarlo, se podía solicitar al juez la comprobación de la equivalencia del bien dado en prenda y del sustituto. Pero el petitorio realizado al juez no era solamente para comprobar la equivalencia de los bienes, sino además para que autorice la sustitución. El artículo 1073 del Código Civil reconocía este derecho y también contemplaba que se exigía la comprobación judicial de la necesidad de la garantía. En suma, dos eran las comprobaciones judiciales: la necesidad del cambio y la equivalencia de las cosas que se cambian. - Derecho a percibir los frutos de la prenda.- El artículo 1057 del Código Civil se alaba que los frutos y aumentos del bien prendado pertenecían al propietario, salvo pacto en contrario. Por su parte, el mismo Código se alaba en su artículo 1077 que si se daba en prenda un bien fructífero, el acreedor, salvo pacto en contrario o disposición especial de la ley, tenía la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los intereses y gastos y después al capital. La aparente contradicción de las dos normas se esclarecía cuando se entiende que el derecho a los frutos e incrementos pertenece al propietario del bien dado en prenda y que es por esa razón que cuando los percibe el acreedor tenía la obligación de imputarlos al pago de las prestaciones en que consiste la obligación, primero a los intereses y gastos y después al capital. El problema se presentaba cuando la obligación garantizada no era una deuda en dinero que devengue intereses, ni tenga capital que pagar, sino otra clase de obligación, como lo admitía el artículo 1055 del Código Civil, y su cumplimiento se garantizaba con un bien fructífero. Entonces, había que estar a lo acordado por las partes en el contrato de prenda, en el que se establecía normalmente el régimen de 37 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán percepción y pago de los frutos. El artículo 1086 del Código Civil concedía este mismo derecho al acreedor prendario de créditos o títulos valores, al disponer que el acreedor estaba obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, y luego al capital. - Derecho a ser resarcido por los gatos de conservación.- Este derecho no aparecía consagrado en una norma expresa del Código Civil, pero podía ser deducido del contenido del artículo 1067, en el que se establecía que no se podía exigir la devolución o entrega del bien dado en prenda, mientras no se haya cumplido íntegramente con el pago de la obligación y se hayan reembolsado los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien. ambién disponía el artículo 1080 que el que guarda el bien prendado estaba obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad. Considerando que quien custodia la prenda tenía la condición de depositario, le eran también aplicables las normas relativas al depósito (principalmente, lo establecido por el artículo 1815 del Código Civil, que establece que el depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos hechos en la custodia y conservación del bien depositado y a pagarle la indemnización correspondiente). - Derecho al cobro del capital e intereses.- El artículo 1088 del Código Civil consagraba un derecho y una obligación del acreedor al se alar que cuando la garantía de la obligación consistía en un crédito de suma de dinero, el acreedor tenía el derecho de cobrar el capital y también los intereses, pero tenía también la obligación de ejercitar las acciones necesarias para evitar que se extinga el crédito. Junto a dicha norma, el artículo 1086 del mismo cuerpo normativo disponía que El acreedor prendario está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al capital». - Derecho a hacer efectivo el crédito con cargo al dinero prendado.- El artículo 1089 del Código Civil establecía que la prenda de dinero daba derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado. De acuerdo con esta norma, el acreedor que había recibido en garantía del cumplimiento de la obligación una cantidad de dinero, 38 Las garantías sobre bienes muebles podía quedarse con la cantidad prendada si la obligación no era cumplida. Esta prenda solamente podía darse en el caso de garantizarse el cumplimiento de obligaciones que no sean las de dar sumas de dinero, pues carecería de sentido garantizar con dinero un préstamo en dinero. Entonces, cuando la obligación principal (que no era la de dar suma de dinero) no se haya cumplido, la ley autorizaba al acreedor a quedarse con el dinero dado en garantía. Resulta claro que dicha norma violaba la prohibición contenida en el artículo 1066 del Código Civil, que establecía que por mucho que no se haya cumplido la obligación, el acreedor no podía apropiarse del bien dado en prenda. Se creaba, pues, la posibilidad de que se dé un pacto comisorio que necesariamente resultaba nulo por la importancia y naturaleza de la norma que lo prohíbe. 4.10.2. O bl i gac i ones del acreedor pr endari o Las obligaciones que, según el Código Civil de 1984, tenía el acreedor prendario, eran las siguientes: - La obligación de abstenerse de usar el bien.- El artículo 1076 del Código Civil establecía que el acreedor no podía usar el bien sin consentimiento del constituyente. Si había abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, podían pedir que el bien sea puesto en poder de un tercero. Esta obligación no sólo comprometía al acreedor, sino también a quien era depositario del bien dado en garantía. Sin embargo, cabe anotar que no existía una prohibición absoluta de usar el bien si existía el consentimiento del constituyente. En ese caso, y si se producía acuerdo para el uso, surgían otras connotaciones dependiendo de si el uso era oneroso o gratuito. Si era oneroso, podía estarse ante un arrendamiento, y si era gratuito, ante un comodato. Las sanciones a la prohibición de usar el bien dado en prenda estaban contenidas en los artículos 1076 y 1079 del Código Civil y eran dos: el cambio del depositario y la responsabilidad por la pérdida o deterioro. «Cabe seña lar que este deber negativo era uno de los principales que pesaban sobre el acreedor, y que el objeto de la prenda era que se le entregaba estrictamente como seguridad de suerte que le estaba prohibido no sólo disponer de él, sino también gozar del mismo y hasta emplearlo de cualquier manera. Sus 39 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán facultades eran, en tal sentido, menores que las concedidas al usufructuario y al usuario»(37). - La obligación de conservar el bien prendado.- El acreedor, o el tercero depositario de la prenda, tenía la obligación de conservarla. Recordemos que en la conservación del valor del bien residía la garantía. Por ello, interesaba al acreedor esa conservación y que el bien dado en garantía no pierda valor. El artículo 1076 del Código Civil se alaba que el acreedor estaba obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida. mitía la norma al tercero depositario y sólo establecía la obligación para el acreedor, pero era claro que el depositario, sea este acreedor o el tercero asignado, tenía la obligación de conservar el bien sometido a depósito. Cabe anotar también que la condición de titular en la prenda no debe ser equiparada a la correspondiente para otras figuras jurídicas. Presenta cierta analogía con la del depositario; pero mientras éste presta un servicio a otro, el acreedor pignoraticio protege asimismo sus intereses, razón por la cual se le considera más rigurosamente responsable»(38). - bligación de devolver el bien al haberse cumplido la obligación.El acreedor o el tercero depositario tenían la obligación de devolver el bien al haberse cumplido la obligación. Cumplido el papel de la prenda, ella ha de ser restituida al propietario. Es dado considerar esto como un efecto de la extinción, pero no es solamente a raíz del pago que nace este deber, ya que la restitución es exigible una vez que ha dejado de existir el crédito principal y, por lo tanto, este derecho real de garantía»(39). El artículo 1080 del Código Civil establecía ello, al seña lar que el que guarda el bien prendado estaba obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad. La devolución, por cierto, debía ser la misma cosa dada en prenda, más sus incrementos y frutos, ya que estos son del propietario de la prenda de acuerdo al artículo 1057 del Código Civil. ambién en ese sentido se pronunciaba el artículo 1837, que establecía que el depositario debe devolver el mismo (37) Ídem, tomo , p. 83. (38) Ídem, tomo , p. 84. (39) dem, tomo , p. 85. 40 Las garantías sobre bienes muebles bien recibido en el estado en que se halle al momento de su restitución con sus accesorios, frutos y rentas. Con todo, como detentador de una cosa ajena, el prendario está sujeto a una obligación contractual de restituir esa obligación es condicional, puesto que el constituyente no puede exigir la restitución sino después de haber pagado completamente la deuda, tanto en cuanto al principal como a los intereses y gastos, o, en términos más generales, después de que la deuda quede extinguida por alguna de las causas admitidas por la ley; hasta ese momento el acreedor tiene el derecho de retención (40). - Prohibición del pacto comisorio.- Era también obligación del acreedor no apropiarse del bien prendado, aunque no se pague la deuda. Por mucho que las partes hayan pactado lo contrario, dicho pacto era nulo. se era el argumento del artículo 1066 del Código Civil. Cuadros Villena(41) seña laba que: No es la propiedad de la cosa dada en garantía la que asegura el cumplimiento de la obligación, sino más bien es su valor. la realización de ese valor sólo la puede ejercitar el acreedor por medio de la venta del bien dado en garantía. Es por eso que en el derecho real de garantía se opera una transferencia de las potestades dispositivas del deudor a favor del acreedor para el caso de incumplimiento de la obligación. Si la obligación no se cumple, el acreedor tiene derecho a vender o hacer vender el bien del deudor y con su valor pagar la obligación, pero no tiene el derecho de apropiarse del bien del deudor en pago de la obligación . Respecto a la nulidad en el caso que dicha estipulación se incluya en el contrato, se ha se alado, con razón, que no implica la nulidad de la constitución de la prenda. Esa nulidad se ha establecido en interés del deudor, porque la cláusula esconde casi siempre un préstamo usurario, ya que el valor del objeto constituido en prenda será superior a la deuda garantizada esa prohibición, por tanto, es de orden público(42). (40) PLAN L, Marcel y R PER , Georges. O p . ci t., tomo X II, p. 112. (41) CUADR S LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo (42) PLAN L, Marcel y R PER , Georges. O p . ci t., tomo X II, p. 119. , p. 148. 41 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4.11. Derech os y obligac iones del deudor prendario 4.1 1.1. D erechos del deudor pr endari o Los derechos que, según el Código Civil de 1984, tenía el deudor prendario, eran los siguientes: - Derecho a la disposición del bien dado en prenda.- El due o del objeto pignorado, sea o no deudor de la obligación principal, conserva su derecho de propiedad, aunque esté suprimida su posesión o lo que ella represente. Las facultades que le competen quedan, de este modo, en extremo reducidas»(43). Resulta evidente que no porque el propietario entregue el bien en prenda perdía la facultad de disponerlo. De acuerdo con el propósito de la prenda, que era el de garantizar el cumplimiento de una obligación, la facultad de disposición se encontraba limitada únicamente por el monto de la obligación que garantizaba y por la posesión del acreedor o del depositario. En ese sentido, en cuanto el acreedor permitía la sustitución de la prenda, o la ordenaba el juez, el propietario (deudor o constituyente) podía disponer del bien. Debe tenerse en consideración que el derecho real de garantía constituía una transmisión condicional del derecho a la disposición para el caso de incumplimiento en el pago de la obligación, pero ello no privaba al propietario de su derecho de propiedad sobre el bien dado en prenda, tanto era así que podía sustituirla por un bien de igual valor. El artículo 1073 del Código Civil concedía al deudor el derecho a sustituir la prenda, comprobando judicialmente la necesidad del cambio y la equivalencia con el bien sustituto. - Derecho a la conservación de la prenda.- El deudor o el constituyente tenían derecho a que el bien dado en prenda sea conservado, no solamente porque su valor constituía garantía de la obligación, sino también porque ese derecho nacía de su condición de propietario. Así, el dueño tenía interés en que el bien de su propiedad sea conservado en las mejores condiciones, de manera que el artículo 1076 del Código Civil imponía al acreedor la obligación de cuidar el bien dado en prenda con la diligencia ordinaria requerida. Dicha obligación no era sólo del acreedor, sino del depositario en general. En ese entender, (43) Cf r. LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , p. 87. 42 Las garantías sobre bienes muebles el derecho a la conservación de la prenda era un derecho derivado del derecho de propiedad para que el bien conserve su valor. De otro lado, la conservación del bien dado en prenda interesaba también al acreedor, ya que la disminución del valor de la prenda disminuía el monto de la garantía. - Derecho a que la prenda no sea usada.- Este hecho no debía ocurrir sin autorización del propietario del bien. La posesión del depositario era una de custodia, no de uso del bien. Este derecho estaba consagrado en el artículo 1076 del Código Civil. Debe anotarse que cuando el acreedor hacía uso del bien y éste se desgastaba o su valor disminuía debido a dicho uso, el acreedor era responsable. Si ello ocurría, el deudor o constituyente tenían derecho a pedir que el bien sea sustituido, tal como lo establecía la segunda parte del hoy derogado artículo 1076 de nuestro Código Civil. - Derecho a los frutos.- Los frutos del bien dado en prenda pertenecían a su propietario, salvo pacto en contrario. Así lo disponía el artículo 1057 del Código Civil. ambién debe citarse el artículo 1077 del mismo cuerpo normativo, ya que en caso de que los frutos los perciba el acreedor, éste tenía la obligación de imputarlos al pago de la obligación, primero a los intereses y gastos, y después al capital. - Derecho a oponerse a la explotación de la prenda.- La segunda parte del artículo 1078 del Código Civil, concedía al deudor o al propietario de la prenda el derecho de oponerse a su explotación si ella importaba riesgo para la conservación del bien dado en prenda, oponiéndose a su explotación si dicho bien podía deteriorarse o devaluarse. Para ejercer este derecho, se necesitaba que el bien sea explotable y que haya riesgo proveniente de dicha explotación. - Derecho a cambiar de depositario.- Si el bien dado en prenda era usado por el acreedor o el depositario sin consentimiento del propietario, deudor o constituyente, entonces se producía un abuso de la prenda como derecho real de garantía. Entonces, el propietario de la prenda tenía el derecho de pedir que el bien sea puesto en poder de otro depositario. - Derecho a cambiar la prenda.- Este derecho derivaba de la propiedad sobre el bien dado en prenda. Implicaba que el deudor o el constituyente podían cambiar el bien. se era el argumento del artículo 1073 43 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán del Código Civil, que se alaba que puede sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía. El ejercicio de este derecho correspondía a cualquiera de las partes y se tramitaba de acuerdo con las reglas del juicio de menor cuantía. - Derecho a establecer prendas sucesivas.- Este derecho estaba destinado a otorgar al deudor o constituyente la facultad para garantizar sucesivas obligaciones con el mismo bien dado en prenda. Entonces, requisito esencial para el ejercicio de este derecho, era que el valor del bien dado en prenda así lo permita. Este tema era regulado por los artículos 1060 y 1063 del Código Civil. - Derecho al valor actual de la prenda en caso de pérdida.- El artículo 1081 del Código Civil se alaba que si se pierde el bien dado en prenda por culpa del depositario, éste deberá devolver otro bien de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual a elección del acreedor. Es decir, la opción por cualquiera de las dos alternativas estaba en manos del acreedor. - Derecho a reducir la prenda.- El artículo 1083 del Código Civil se alaba que era aplicable a la prenda lo dispuesto en los artículos 1115 y 1116 del mismo cuerpo normativo. Dichos numerales regulaban la reducción de la hipoteca y se refieren a que el monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. La reducción del valor de la garantía se fundaba en un principio de equidad. Debía existir siempre relación entre el monto de la obligación y el monto del valor del bien dado en garantía. Si la garantía era excesivamente superior a la obligación, su venta constituía un perjuicio para el deudor, puesto que toda ella sería responsable por el saldo de la obligación. De ahí que resultaba un derecho del deudor solicitarle al juez la reducción del monto de la garantía, cuando haya disminuido el monto de la obligación. - Derecho a la devolución de la prenda.- Si la obligación garantizada había sido pagada, carecía de objeto que el bien dado en garantía permanezca en poder del acreedor o del tercero depositario. Pero para la devolución no sólo era suficiente haber pagado la obligación garantizada, deben también haberse satisfecho los gastos de conservación 44 Las garantías sobre bienes muebles del bien prendado. El artículo 1080 se alaba que el que guarda el bien prendado estaba obligado a devolverlo cuando se haya cumplido la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad. De esa forma, ni acreedor ni tercero depositario podían negarse a la devolución del bien prendado, ya que si lo hacían podían incurrir en la comisión del delito de apropiación ilícita. Cabe se alar que debían devolverse tanto el bien principal como los frutos, porque estos son accesorios. 4.1 1.2. L as obl i gac i ones del deudor pr endari o Las obligaciones que, según el Código Civil de 1984, tenía el deudor prendario, eran las siguientes: - bligación de entregar la prenda.- El deudor tenía la obligación de hacer entrega de la cosa sobre la que se había constituido la prenda. En la prenda sin tradición esta obligación no existía, pero sí se tenía que inscribir la prenda en el registro correspondiente. Esta obligación se encontraba contenida en los artículos 1055, 1058, inciso 2 y 1067 del Código Civil. - bligación de sustituir la prenda.- Ello ocurría cuando el valor del bien no constituía garantía, sea por haber disminuido, o por no ser la cosa del prendante. El artículo 1072 del Código Civil establecía la obligación de sustituir la prenda cuando el prendante no era titular del derecho de propiedad o cuando la cosa había disminuido de valor de tal modo que se hacía insuficiente para garantizar la obligación. - bligación de conservar la posesión del depositario o del acreedor.a hemos se alado que la garantía de la prenda con tradición consistía en la posesión de la cosa cuyo valor garantizaba la obligación. Con la tradición de la cosa surgía la necesidad de su conservación. Ello estaba en el artículo 1064 del Código Civil. Esta obligación era tan importante que el dueño de la cosa dada en prenda no podía sustraerla del lugar donde se encontraba depositada invocando su derecho de propiedad. La posesión de la cosa no le correspondía, su propiedad sí. - Pagar la obligación.- La prenda constituía garantía de que la obligación tenía que ser pagada. El pago debía satisfacer íntegramente la 45 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán prestación en que consistía la obligación. El pago, como sabemos, es una causa de extinción de la obligación. Al no existir obligación, era innecesaria la existencia de la prenda. 4.12. P renda sin tradición La prenda sin desplazamiento, o con registro, es el derecho real constituido a favor de ciertos acreedores, mediante la inscripción registral, para garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo predominantemente sobre cosas muebles, de propiedad del deudor, y que quedan en poder del deudor o de un tercero designado(44). ernández y ómez Leo(45) se alan que las ventajas económicas de esta clase de prenda son muy grandes, ya que no se priva de ninguna manera al constituyente del uso y disfrute de los bienes afectados a la garantía. En muchas ocasiones, tales bienes son mercaderías, frutos, máquinas, materias primas y útiles necesarios para el desenvolvimiento normal de las actividades del dador de la garantía; por tanto, el desplazamiento de tales objetos entorpecería o, en el peor de los casos, imposibilitaría el normal devenir de la entrega material de la cosa, mientras que en la prenda con registro el contrato produce efectos entre las partes desde el momento de su celebración y, respecto de terceros, a partir de la inscripción registral. La así denominada prenda sin tradición, era un supuesto regulado por el Código Civil peruano de 1984, e implicaba que el objeto dado como garantía se quedaba en poder del deudor, es decir, dicho bien no era entregado al acreedor de la obligación principal. En este punto, resulta importante hacer una distinción de orden teórico, y es que una cosa es la denominada hipoteca mobiliaria y otra muy distinta la llamada prenda sin desplazamiento. La primera tiene como objeto a bienes perfectamente identificables e inscribibles, es decir, aquellos cuya individualización permite su persecución. Entretanto, la prenda (44) Cf r. ALL, Paula. «Consideraciones sobre las garantías mobiliarias desde la perspectiva del sistema argentino». En Derecho del Com erci o I nternaci onal. Tem as y actual i dades. uenos Aires: avalía, Nº 3, 2005, p. 7. (45) Cf r. ERN NDE , Raymundo y ME LE , Osvaldo. ratado te rico pr ctico de erecho Com erci al. uenos Aires: Editorial Depalma, 1992, tomo -C, pp. 119 y 120. 46 Las garantías sobre bienes muebles sin desplazamiento recae sobre muebles no susceptibles de perfecta identificación registral y que no tienen persecutoriedad absoluta(46). A título de ejemplo, podemos se alar que la Ley de ipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión de enezuela, del 21 de febrero de 1973, distinguía la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento. La diferencia radicaba en la naturaleza de los bienes y en su condición de plena posibilidad de identificación. Así, y según dicha ley, son objeto de hipoteca mobiliaria los establecimientos mercantiles o fondos de comercio, los automotores, incluidas las locomotoras y los vagones de ferrocarril, las aeronaves, la maquinaria industrial y los derechos de autor. De otro lado, son objeto de prenda sin desplazamiento, los frutos pendientes y la cosecha esperada, los frutos o productos ya cosechados o separados del suelo, los animales, las mercaderías, las colecciones, entre otros. Cabe tener en cuenta que la diferencia entre las dos figuras para la ley venezolana no sólo residía en la naturaleza de los bienes, sino también en el fin económico que tenían. Mientras que la hipoteca mobiliaria recaía sobre bienes dedicados al comercio, transporte o industria, la prenda sin desplazamiento recae sobre bienes fungibles y consumibles de la industria agraria, pecuaria y forestal(47). Ahora bien, creemos que la verdadera razón de ser de la prenda sin desplazamiento era el reconocimiento de la importancia económica y social de un bien mueble, ya que era deseable que éste no se encuentre estático y no pueda ser aprovechado inclusive si dicho bien garantizaba una obligación. Recordemos que la prenda con tradición de la posesión del bien dado en garantía atendía a los intereses del acreedor. Por su parte, la prenda sin desplazamiento obedece a los intereses del deudor, ya que puede valerse de la explotación que hace de dicho bien para poder cumplir con el pago de la obligación. Así, pues, al no tener el acreedor la posesión del bien dado en garantía, su seguridad radica en la inscripción que se realizó de dicha garantía. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza de un derecho real de garantía no reside en la posesión, sino más bien en la facultad de perseguir el bien en poder de (46) CUADR S (47) Ídem, tomo LLENA, Carlos erdinand. Derechos Reales. O p. c i t., tomo , pp. 178 y 179. , p. 173. 47 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán quien esté y hacerse pago con su valor. La inscripción tutela los derechos de quien inscribió la garantía, así como el derecho de terceros. Esta posibilidad de acceder a esa información a través del registro era importantísima, ya que con ello se evitaban posibles fraudes. Dentro de tal orden de ideas, la inscripción era el eje central de la figura de la prenda sin desplazamiento. Sin perjuicio de la importancia de esa modalidad de prenda, nuestro Código Civil sólo dedicó tres artículos (1055, 1058 y 1059) a la regulación de esta figura. Cabe recordar que un tema importante era el de la posibilidad de identificación del mueble, toda vez que dicha característica del bien servía para poder identificar el bien mueble dado en garantía y era necesario para su inscripción. Así, si el mueble no era identificable, éste no podía ser inscrito y si no era inscrito no podía servir como prenda sin tradición. tro tema que debe recordarse era que la prenda sólo producía efectos desde su inscripción en el registro respectivo. Dicha inscripción permitía la preferencia y la persecución del bien dado en garantía, debido a la posibilidad de ser identificado. Así, una de las ventajas más evidentes que ofrece esta forma de crédito real, consiste en la prelación que acuerda al titular frente a los demás acreedores sobre el precio de las cosas afectadas. al derecho se entiende siempre que se hubiera producido la inscripción y a partir de ese momento (48). 4.13. E xt inción de la prenda En principio, los derechos reales de garantía se extinguen por las mismas causas comunes a la generalidad de los demás derechos reales, como por ejemplo la destrucción de la cosa objeto del mismo, la renuncia a él, la consolidación, el cumplimiento de la condición resolutoria bajo el término fijado. Además, se extinguen también, dado su carácter accesorio, cuando dicha obligación asegurada se extingue por cualquier causa(49). (48) LAFAILLE, éctor y AL ER N , Jorge oracio. O p. c i t., tomo , p. 159. (49) Cf r. AL ALADEJ , Manuel. Derecho Ci v i l. 9 edición. arcelona: Editorial Librería osch, tomo , 2002, p. 721. 48 Las garantías sobre bienes muebles Así, en nuestro medio, la prenda podía quedar sin efecto por circunstancias provenientes de la obligación garantizada o por circunstancias extra as a dicha obligación. En ese entender, reconocido el carácter accesorio de la prenda, es evidente que ella termina cuando se extingue el crédito principal. Dentro de esta línea de pensamiento, debemos recordar lo establecido por el derogado artículo 1090 del Código Civil: Artículo 1090.- «La prenda se acaba por: 1.- Extinción de la obligación que garantiza. 2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia del acreedor. 4.- Destrucción total del bien. 5.- Expropiación. 6.- Consolidación . Ahora bien, vamos a referirnos por separado a cada uno de los supuestos contenidos en el citado numeral: - La extinción de la obligación principal.- Este supuesto se presentaba cuando en el momento en que la obligación se extinguía, desaparecía también el derecho a la prenda. Recordemos que no existe un derecho accesorio sin un derecho principal y es que ello deviene en una consecuencia del principio de accesoriedad. - Anulación, rescisión o resolución de la obligación.- Este supuesto responde al mismo principio se alado en el párrafo anterior, y es que si la obligación principal era anulada, rescindida o resuelta, la garantía real (es decir, la prenda) seguía la misma suerte. - Renuncia del acreedor.- Esta causal tenía su origen en la voluntad del acreedor que así como hizo nacer la obligación al dar la garantía, podía renunciar a ella convirtiendo la obligación principal en una obligación simple, vale decir, sin garantía. - Destrucción total del bien.- El Código Civil se refería a cosas y no a derechos, porque los derechos no se destruyen. Esto no significaba que se haya extinguido la obligación a garantizar, ya que desaparecía el bien que garantizaba la obligación, mas no la obligación principal. 49 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán En ese sentido, si se producía la destrucción el deudor estaba obligado a sustituir el bien por otro que garantice la obligación(50). - La expropiación.- Si se concertaba la transferencia de la prenda a la indemnización expropiatoria, nacería para el deudor la obligación de entregar esa indemnización al acreedor, con lo que la prenda habría cambiado de naturaleza y se habría convertido en una prenda sobre dinero, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1089 del Código Civil. Aquí tampoco se extinguía la obligación principal, sólo el bien sobre el que recae la prenda. - La consolidación.- Este supuesto se presentaba cuando en una sola persona recaían las condiciones de acreedor y deudor. Nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo. 4.14. omentarios finales Como ya fue expresado por nosotros, los artículos que regulaban la prenda en el Código Civil de 1984 (artículos 1055 a 1090), hoy se encuentran derogados por la Ley de la Garantía Mobiliaria. La entrada en vigencia de esta Ley significó la derogación de la figura jurídica de la prenda en el Código Civil peruano(51) y la creación de la denominada garantía mobiliaria. Este hecho, como veremos, no sólo afectó a la prenda civil, sino que también alcanzó a diversos tipos de prenda reguladas en otras normas. Sin embargo, y del breve desarrollo que hemos hecho de la figura de la prenda, nos preguntamos si es que la postura del legislador, en el sentido de derogar la vigencia de esta figura, fue acertada y es que nos queda la duda de si no hubiera sido mejor ajustar la regulación de la prenda existente, en vez de crear una garantía que la sustituya e idear una nueva regulación sobre la materia. (50) Cf r. ENNECCERUS, Lud ig, K IPP, heodor y W OLF, Martin. Tratado de Derecho Ci v i l. Derecho de cosas I I . arcelona: osch, 1951, volumen , p. 475. (51) Ley Nº 28677: «Disposiciones inales.uedan derogados los artículos 1055 al 1090, inclusive, del Código Civil 50 . Las garantías sobre bienes muebles De otro lado, y tal como veremos más adelante, la regulación que se tiene de la garantía mobiliaria no es abiertamente distinta a la de la prenda. En estricto, la garantía mobiliaria se asemeja bastante a la denominada prenda sin desplazamiento y, tal vez, hubiera sido más acertado ampliar el margen de acción de esta figura (nos referimos a la prenda), incluyendo en el Código Civil algunos preceptos más que delimitasen algunas cuestiones de dicha institución, en vez de crear toda una normativa que en los hechos desconoce por completo todo el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que hasta el a o 2006 tenía la prenda. De hecho, uno de los autores de este libro(52) publicó en el a o 2006 un trabajo en el que realizó duras críticas al articulado de la Ley de la arantía Mobiliaria, se alando que el principal error de dicha regulación residía en el entrampamiento que tenían las personas que deseaban constituir una garantía debido a los diversos requisitos y costos que ello implicaba. Así, si lo que se buscaba era que el tráfico comercial fuese fluido, en realidad con dicha regulación ocurría todo lo contrario. Con todo, somos de la opinión que en vez de promulgar una ley que regulara una nueva institución, lo más adecuado hubiera sido dar una oportunidad para desarrollar y potenciar la figura de la prenda sin desplazamiento, y es que creemos que no era necesario desterrar del ordenamiento jurídico peruano una figura como la prenda que en otros países del mundo (principalmente, aquellos que siguen una tradición jurídica similar a la nuestra) tiene plena vigencia y es de suma importancia. 5. OTRAS NORMAS Q UE REGULARON LA PRENDA La legislación peruana también reguló otros tipos de prendas distintas a la prenda civil. Estas prendas, denominadas «prendas especiales», contenían una estructura y reglamentación particulares, pues no se encontraban vinculadas a las disposiciones aplicables a la prenda civil . De este modo: (52) Cf r. CAS LL RE RE, Mario. Con la colaboración de erónica Rosas erastain. n lisis de la e de la arant a o iliaria. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra Editores y Colegio de Notarios de Lima, 2006. 51 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Si bien el tratamiento general de la prenda está contenido en el Código Civil, existen leyes especiales que regulan diversos tipos de prenda, cada una de las cuales establece reglas distintas sobre su constitución, registro y ejecución. Es por ello que todas aquellas reglas que se encuentran en el Código Civil quedan de lado cuando se trata de las prendas especiales»(53). Lo característico de estas prendas especiales radicaba en que todas ellas eran prendas sin desplazamiento(54) (es decir, sin entrega al acreedor o a otro sujeto de la cosa prendada para su custodia) y cada una de estas tenía un registro especial. Así: La prenda llamada civil, que el Código Civil regula, no es la única prenda. ay varias otras regidas por leyes especiales . odas ellas son prendas sin desplazamiento: no hay entrega de bien prendado, el cual queda en poder del deudor. La entrega es reemplazada por el registro de la prenda»(55). Ahora bien, a continuación realizaremos un breve recorrido por las denominadas prendas especiales: - P renda de acci ones y pr enda de acci ones i nm ateri ales Se trataba de la constitución en prenda de bienes muebles incorpóreos (ajenos al objeto de la presente investigación) y estaba regulada en el artículo 109 de la Ley eneral de Sociedades, el cual si bien no fue expresamente derogado, se considera que sí lo fue implícitamente. Ello, debido a que la Ley de la Garantía Mobiliaria dispuso que quedaban derogadas las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a dicha ley. (53) M N S ER DE EC N M A NAN AS. acilitando el cceso al r dito mediante un istema fica de arant as eales. Documento de rabajo publicado en el diario oficial El P eruano . Separata Especial. Lima, 16 de julio de 2001, pp. 8 y 9. (54) Sobre este tema, el Código Civil se alaba: Artículo 1059.- Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo . (55) A ENDA ALDE , Jorge. O p. c i t., p. 768. 52 Las garantías sobre bienes muebles - P renda m ercanti l La prenda mercantil o comercial era aquella dirigida a asegurar el cumplimiento de una obligación celebrada bajo el marco del Código de Comercio peruano. Así, el artículo 315 de dicho cuerpo normativo se alaba: Artículo 315.- «P renda m ercanti l Es mercantil la prenda que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio . Esta prenda se encontraba regulada dentro del ítulo de la Sección del citado Código de Comercio. Dicho título fue derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria. - P renda agr ícola Este tipo de prenda estaba recogida en la Ley Nº 2402, y regulaba la dación en prenda de bienes relativos al negocio agrario. Así: Artículo 2.- «Pueden darse en prenda agrícola: a).- Las máquinas e instrumentos de labranza, usados en la agricultura, en el beneficio, manipulación, transporte de los productos agrícolas o en el corte o fabricación de maderas y las demás cosas muebles destinadas a la explotación rural b).- Los ganados de toda especie y sus productos; c).- Los frutos de cualquiera naturaleza, materia del contrato que se realiza, ya se hallen pendientes o separados de la planta; d).- Las maderas cortadas o por cortar». La Ley Nº 2402 fue publicada el 30 de diciembre de 1916 y se mantuvo vigente hasta su derogación por la Ley de la arantía Mobiliaria. - P renda i ndus tri al Esta figura se encontraba regulada en el Capítulo del ítulo ercero de la Ley Nº 23407, Ley eneral de ndustrias(56). El citado Capítulo regulaba la constitución en prenda por parte de personas dedicadas a la actividad industrial, de maquinarias, herramientas, materias primas y demás elementos de trabajo. Veamos: (56) Debe se alarse que, a la fecha, la Ley eneral de ndustrias se encuentra vigente, habiéndose derogado sólo el capítulo del ítulo ercero de dicha norma. 53 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 82.- oda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial podrá constituir prenda industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas, medios de transporte y demás elementos de trabajo, así como las materias primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenencia y uso». - P renda m i nera En el capítulo del ítulo Décimo ercero del Decreto Legislativo Nº 109, posteriormente recogido en el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, se regulaba la prenda en el ámbito minero: Artículo 179.- «Pueden darse en prenda minera todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del obligado . renda so re cr ditos so re derechos por co rar La prenda sobre créditos y sobre derechos por cobrar se encontraba regulada en el Código Civil. Su regulación tenía caracteres especiales que la diferenciaban de la clásica prenda civil . Sin embargo, como se sabe, todas las disposiciones de la prenda contenidas en el Código Civil fueron derogadas por la Ley de la arantía Mobiliaria. renda glo al flotante Esta prenda se encontraba regulada por el artículo 231 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros. Así: Artículo 231.- « ontrato de prenda glo al flotante Por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien mueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o, en su defecto, su valor en dinero. El depositario que 54 Las garantías sobre bienes muebles incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal. Podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crédito. La prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no, afecto a un proceso de reestructuración o concursal . Lo característico de esta prenda radicaba en que se constituía «sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza»(57). El artículo 231 de la Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros, fue derogado por la Ley de la arantía Mobiliaria. Lo mismo ocurrió con el inciso décimo segundo del artículo 132, y el inciso primero del cuarto párrafo del artículo 158, por cuanto hacían referencia a la prenda global y flotante. - P renda de m otores de aeronav es A través de ella se constituía prenda sobre elementos motrices aeronáuticos. Ella se ubicaba dentro del Capítulo , Prenda, ipoteca, Embargo y Preferencia , del ítulo de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley Nº 27261. Así: Artículo 49.- «De los bi enes sus cept i bl es de hi pot eca y pr enda 49.1 Las aeronaves pueden ser hipotecadas y los motores dados en prenda, aun cuando estén en construcción, ya sea por el propietario o por quien esté autorizado para ese efecto, de acuerdo a ley. 49.2 En los casos de prenda de motores, el deudor deberá informar al acreedor en qué aeronave serán instalados y el uso que se haga de (57) A ENDA ARANA, rancisco. La clasificación de los bienes . En omena e a orge endaño V aldez . Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, volumen , p. 692. 55 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán los mismos. La prenda de motores mantiene sus efectos aun cuando estos se instalen en una aeronave hipotecada a un acreedor distinto». El referido capítulo de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, así como el artículo 44 (norma que hacía referencia a la prenda) de dicha ley, también fueron derogados por la Ley de la arantía Mobiliaria. - P renda de derechos i nm ateri ales Se trataba de una prenda cuyo objeto era un derecho de marca. El artículo 165 del Decreto Legislativo Nº 823, Ley de Propiedad ndustrial, establecía: Artículo 165.- «El derecho sobre la marca podrá darse en garantía o ser objeto de otros derechos. Asimismo, la marca podrá ser materia de embargo con independencia de la empresa o negocio que la usa y ser objeto de las medidas que resulten del procedimiento de ejecución. Para que los derechos y medidas se alados precedentemente surtan efectos frente a terceros, deberán inscribirse en el registro correspondiente» (la cursiva es nuestra). El citado Decreto Legislativo Nº 823, en la actualidad, también se encuentra derogado. En síntesis, en el ordenamiento jurídico peruano existían once tipos de prendas especiales: - Prenda de acciones. - Prenda de acciones inmateriales. - Prenda comercial. - Prenda agrícola. - Prenda industrial. - Prenda minera. - Prenda sobre derechos por cobrar. - Prenda de créditos. - Prenda global y flotante. 56 Las garantías sobre bienes muebles - Prenda de motores. - Prenda de derechos inmateriales. En ese sentido, podría afirmarse que el marco legal de garantías sobre bienes muebles en el sistema jurídico peruano era, cuando menos, disperso y carente de una regulación uniforme y conjunta(58). (58) Sin perjuicio de lo se alado, cabe decir que en el Perú, antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, se tenían diecisiete registros en los que podía inscribirse una garantía sobre bienes muebles; a saber: 1. Registro de Valores representados por anotaciones de cuenta. 2. Registro de Prensa Agrícola. 3. Registro de Prenda de Motores. 4. Registro de Prenda ndustrial. 5. Registro de Derechos Mineros. 6. Registro iscal de entas a Plazos. 7. Registro Predial Urbano. 8. Registro Especial de Predios Rurales. 9. Registro de Naves. 10. Registro de Aeronaves. 11. Registro Vehicular. 12. Registro de la Propiedad Inmueble. 13. Registro de Prenda lobal y lotante. 14. Registro de Marcas. 15. Registro de Patentes. 16. Registro de Derechos de Autor. 17. Registro de Embarcaciones Pesqueras. Según subrayaban los propulsores de la actual Ley de la arantía Mobiliaria, cada uno de estos registros, algunos de propiedad y otros de garantía, tenía sus propias reglas y requisitos; y al no encontrarse interconectados, se creaba el riesgo de que un mismo bien fuese inscrito en más de un registro. El ejemplo más claro era que un vehículo automotor podía ser, al mismo tiempo, objeto de prenda vehicular y de una prenda global y flotante (CAS LL RE RE, Mario. Con la colaboración de erónica Rosas erastain. n lisis de la e de la arant a o iliaria. O p. c i t., pp. 19 y 20). 57 CAPÍTULO II LA GARANTÍA MOB ILIARIA 1. ALGUNOS COMENTARIOS EN TORNO AL ESQ UEMA DE GARANTÍAS SOB RE B IENES MUEB LES VIGENTE EN EL PERÚ A inicios del siglo X X I, las críticas al sistema de garantías sobre bienes muebles empezaron a ir más allá del ámbito académico. En ese orden de ideas, mediante Resolución Suprema Nº 182-2001-E -10, expedida el 6 de junio de 2001, el Ministerio de Economía y inanzas creó una comisión encargada de elaborar un diagnóstico del marco institucional aplicable a la constitución, registro y ejecución de garantías reales. Las recomendaciones emitidas por dicha comisión fueron recogidas por el Ministerio de Economía y Finanzas. Así, el punto de partida se encontró en el Documento de rabajo titulado acilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales (en adelante, el Documento de rabajo), expedido mediante Resolución Ministerial Nº 235-2001-E /10, de fecha 16 de julio de 2001. El Documento de rabajo(59) reunió las principales críticas al sistema de garantías, entre las que destacan, atendiendo a los fines de este trabajo, las siguientes: - «El m arco legal resta v alor a las gar antías m obi li ari as. Son pocos los tipos de bienes que se otorgan en garantía en el Perú. al es el (59) M N S ER DE EC N M A NAN AS. acilitando el cceso al r dito mediante un istema fica de arant as eales. O p. c i t., p. 4. 59 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán caso de los predios, los depósitos bancarios, los vehículos y, en menor medida, la maquinaria. Aquellas empresas cuyos activos más importantes están constituidos por otros tipos de bienes, como puede ser el caso de las cuentas por cobrar, inventarios, insumos, intangibles o cosechas, quedan fuera del sistema de garantías y, en consecuencia, tienen un acceso más limitado al financiamiento. - - a multiplicidad de registros hace inefica el sistema En el Perú existen 17 registros públicos de bienes, los que al no encontrarse conectados entre sí provocan que el mismo bien pueda ser otorgado varias veces en garantía sin que el acreedor lo sepa. Además, cada uno de estos registros tiene sus propias reglas y requisitos, lo cual fomenta mayor confusión. Esta multiplicidad de registros también genera que en nuestra legislación estén dispersas 23 clases de garantías, cada una de las cuales tiene sus propias reglas sobre constitución, registro y ejecución. - o ha e ecuci n contractual o e tracontractual Nuestro marco legal prohíbe el pacto comisorio y limita seriamente el pacto de ejecución extrajudicial. Esto impide que las partes decidan cuál es el mecanismo más económico que permita al acreedor recuperar su dinero ante la falta de pago. a e ecuci n udicial encarece el cr dito La ejecución judicial en el Perú toma un promedio de entre 18 y 24 meses. Esta demora genera un impacto en la (sic) tasas de interés. Si el acreedor pudiera recuperar su dinero en un plazo prudencia (sic) del (sic) tres meses desde que se produce el incumplimiento, la tasa de interés aplicable al financiamiento podría reducirse hasta en tres puntos porcentuales». Como se puede observar, la legislación de garantías en el Perú estaba compuesta por un sistema confuso (multiplicidad de registros), incompleto (no todos los bienes podían ser objeto de prenda), lento (ejecución judicial que tomaba entre 18 y 24 meses), e ineficiente (prohibición de pacto comisorio). rente a ello, el Documento de rabajo propuso lo siguiente: - 60 odos los bienes deben estar en aptitud de servir como garantía. Las garantías sobre bienes muebles - Se debería uniformizar los distintos tipos de garantía real. - Se debería uniformizar las reglas sobre rangos y preferencias (tratamiento de supuestos de concurrencia de acreedores). - Se debería crear el Archivo nico de Avisos de arantía. - Se debería incentivar mecanismos alternativos a la ejecución judicial. Posteriormente, el 14 de mayo de 2003 se publicó la Resolución Ministerial Nº 188-2003-E /10, la cual contenía el Anteproyecto de Ley de Garantía Mobiliaria». Este anteproyecto recogía varias de las propuestas realizadas en el Documento de rabajo. inalmente, la Ley fue publicada en el diario oficial El P eruano el 1 de marzo de 2006. Sin embargo, su vigencia conforme a su Primera Disposición inal quedó suspendida hasta noventa días después de su publicación en consecuencia, tuvo aplicación efectiva a partir del 1 de junio de 2006. Según observaremos en el siguiente punto, la entrada en vigencia de la Ley de la arantía Mobiliaria representó una modificación completa del esquema legal de las garantías en el Perú. 2. LA LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JU RÍDICO CIVIL Como ya se se aló, la Ley de la arantía Mobiliaria tenía como objetivo modificar el esquema de las garantías vigente en el Perú, haciéndolo eficiente, rápido, simple e integral. En este acápite desarrollaremos, entonces, las principales modificaciones que generó esta Ley en la normativa y, consecuentemente, en la realidad peruanas. A estos efectos, debemos se alar que la descodificación de la garantía mobiliaria y su regulación en una norma diferente al Código Civil, no afecta ninguna norma o principio del ordenamiento legal. Ello, según lo establecido por el artículo 881 del Código Civil, el cual dispone 61 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán que los derechos reales pueden estar regulados no sólo en el referido cuerpo normativo(60). Ahora bien, con el objeto de recordar el impacto que tuvo la Ley de la Garantía Mobiliaria en el ordenamiento civil peruano, resulta necesario establecer sus principales características que son, a su vez, las principales innovaciones que trajo consigo, a saber: 2.1. odificación del es uema clasificatorio de bienes muebles e inmuebles establecido por el C ódigo C iv il Antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el esquema legal peruano consideraba a las naves, aeronaves, pontones, plataformas, edificios flotantes, estaciones de ferrocarriles, vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio de ferrocarril como bienes inmuebles. Así lo establecía el artículo 885 del Código Civil en su versión original(61). La razón por la cual estos bienes eran considerados inmuebles radicaba en que gracias a dicha regulación podían ser hipotecados. Como se sabe, la hipoteca, a diferencia de la prenda, no implicaba el traslado del bien y esa ausencia de traslado permitía al deudor valerse del bien para cumplir con el pago del crédito que había asumido. Así, refiriéndose al caso de las naves, Avendaño Arana seña la(62) (en un comentario perfectamente aplicable para todos los demás supuestos) lo siguiente: (60) Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras ley es» (la cursiva es nuestra). Sin perjuicio de lo se alado, debemos hacer notar que en la Ley de la arantía Mobiliaria no se dice nada respecto a que su contenido sea uno propio de los derechos reales. (61) Artículo 885.- Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales. 3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. 4.- L as nav es y aeronav es. 5.- Los diques y muelles. os pontones plata ormas edificios flotantes 7.- Las concesiones para explotar servicios públicos. 8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares. as estaciones as de errocarriles el material rodante a ectado al ser icio 10.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad (la cursiva es nuestra). (62) A ENDA ARANA, rancisco. Comentarios a los artículos 885 y 886 . En digo i il omentado. Lima: aceta Jurídica, 2003, tomo , p. 42. 62 Las garantías sobre bienes muebles «El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que hacía que disminuyera su capacidad de producción y por consiguiente de pago de la deuda. La nave se convertía así en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garantía una solución apropiada». Con la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria se modificó este esquema, a través de lo establecido por su Sexta Disposición inal, y los bienes se alados pasaron a ser categorizados como muebles. Observemos: SE A.- « tras derogatorias modificaciones uedan derogados los artículos 1055 al 1090 inclusive del Código Civil; los incisos del art culo del digo i il (la cursiva es nuestra). Así, al quedar derogados dichos incisos del artículo 885 del Código Civil, y teniendo en cuenta que el artículo 886 del mismo cuerpo normativo (que señ ala en su inciso décimo que son muebles los demás no comprendidos en el artículo 885), se tiene que las naves y aeronaves los pontones, plataformas y edificios flotantes así como las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio, son bienes muebles. 2.2. Unificación de regímenes legales con relación a la prenda La entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria también significó el paso de un esquema pluriprendario (es decir, existencia de diversos tipos de prenda) a un esquema «monoprendario» (vale decir, con la presencia de una sola garantía, denominada «garantía mobiliaria»). Así: La entrada en vigencia de la Ley Nº 28677, Ley de arantía Mobiliaria, significó un cambio radical porque mediante la misma se unificaron todas las garantías reales existentes, al establecerse que todos los muebles, sean registrables o no, presentes o futuros, podían ser ofrecidos en garantía mediante la constitución de una sola garantía: la llamada garantía mobiliaria; eliminándose de esta 63 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán manera las garantías existentes como la prenda civil, contemplada en el Código Civil, las prendas especiales como la prenda agrícola, prenda industrial, prenda global y flotante, prenda de acciones, (63) . entre otras Así, la Ley de la arantía Mobiliaria estableció, en su Sexta Disposición inal(64), la derogación de todas aquellas normas que entrasen en contradicción con ella, lo cual significó la remoción de todos los tipos de prenda que existían hasta antes de su entrada en vigencia. En ese orden de ideas, y según expresamos de manera previa, existieron en el Perú hasta once tipos de prendas especiales en paralelo a la denominada prenda civil , pero la Ley de la arantía Mobiliaria las reunió a todas bajo la figura denominada como garantía mobiliaria. 2.3. xtensión de los bienes ue se pueden afectar en garantía mobiliaria y la persecutoriedad de los mismos La Ley de la arantía Mobiliaria significó el incremento respecto a los bienes muebles que se podrían otorgar en garantía mobiliaria. Así, el objeto de una garantía mobiliaria puede recaer sobre un bien específico, un género de bienes, la totalidad de bienes de un sujeto, bienes presentes o futuros y bienes materiales o inmateriales. Lo se alado se halla recogido en el artículo 4 de la Ley de la tía Mobiliaria: (63) aran- ARA NA AL ARAD , ernando. Comentarios a los principales problemas prácticos de la Ley de Garantía Mobiliaria». En ctualidad ur dica, Nº 165, Lima: aceta Jurídica, agosto de 2007, p. 47. (64) SE A.- « tras derogatorias modificaciones uedan derogados los artículos 1055 al 1090 inclusive del Código Civil los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885 del Código Civil el artículo 1217 del Código Civil los artículos 315, 316 y 319 del Código de Comercio los artículos 173 al 183 inclusive del exto nico rdenado de la Ley eneral de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM los artículos 82 al 87 inclusive de la Ley Nº 23407, Ley eneral de ndustrias la Ley Nº 2402, Ley de Prenda Agrícola el inciso 12 del artículo 132, el inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158 y el artículo 231 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros Ley Nº 6565, Ley del Registro iscal de entas a Plazos para Lima, Callao y alnearios Ley Nº 6847, Ley Ampliatoria de la Ley Nº 6565 Ley Nº 2411, Ley de la ipoteca Naval el artículo 44 inciso c y los artículos 49 al 53 de la Ley Nº 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú Ley Nº 27682, que modificaba el artículo 172 de la Ley Nº 26702 Ley Nº 27851, Ley que modifica la Ley Nº 27682 las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley». 64 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 4.- «B i enes m ue bl es com pr endi dos en esta L ey La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales . Más adelante desarrollaremos, en detalle, la idea de que la agrupación de conceptos tan disímiles entre sí, generó algunos cuestionamientos en cuanto a la naturaleza de la garantía mobiliaria. 2.4. La ext ensión del cré dito El artículo 1107 del Código Civil establece que: La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio». Si bien la Ley de la arantía Mobiliaria mantiene en general el mismo criterio, cabe decir que también realiza importantes precisiones. Así, observemos su artículo 3.2: Artículo 3.- « arant a o iliaria 3.2 La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por da os y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo». eniendo en cuenta lo se alado, cabe poner énfasis en algunos puntos. En primer lugar, el artículo 3.2 de la Ley de la arantía Mobiliaria seña la que se permite el «pacto en contrario». Es decir, las partes pueden sustraerse a la disposición del artículo 3.2, si así lo quisieran. Es claro que la naturaleza de dicha norma es la de ser supletoria y sólo resulta aplicable ante el silencio de las partes o la sujeción expresa de estas a ella. Por ejemplo, se podría pactar que la garantía se constituye respecto del crédito principal, sin cubrir los intereses. 65 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán De otra parte, debemos se alar que el artículo 3.2 no es limitativo, ya que, según se observa en su parte final (cuando hace referencia a la frase «y cualquier otro concepto»), las partes son libres de pactar que la garantía cubra obligaciones que no están se aladas textualmente en el artículo 3.2. Sin perjuicio de lo indicado, cabe decir que el artículo 3.2 establece el límite de la extensión del crédito. Así, un crédito con un monto fijado en un primer momento, puede incrementarse paulatinamente en función a conceptos variables establecidos (por ejemplo, intereses). De este modo, para el artículo 3.2 de la Ley de la arantía Mobiliaria, el monto máximo susceptible de cobro es el fijado como monto de gravamen. No obstante ello, incluso esta disposición es de carácter supletorio: «Cabe preguntarse si este límite a la e tensi n admite pacto en contrario. Se pactaría que las obligaciones garantizadas vía e tensi n se cobren incluso por encima del gravamen. Considero que es un acuerdo válido ya que no estamos ante una norma de orden público. El límite del gravamen es un derecho patrimonial renunciable. Claro, si esto ocurriera el bien dejaría de ser interesante para eventuales adquirientes o nuevos acreedores (límite a la circulación), pero ése es un tema que sólo interesa a las partes (65). En síntesis, la Ley de la arantía Mobiliaria estableció, en cuanto a la extensión del crédito, que las partes pueden pactar qué elementos de crédito (monto base, intereses, penalidades, etc.) se encuentran cubiertos por el bien dado en garantía y si el crédito final puede o no superar el monto del gravamen. 2.5. s uema registral de la garantía mobiliaria El punto de partida para desarrollar este acápite se encuentra en el artículo 17 de la Ley de la arantía Mobiliaria, el cual se refiere al requisito para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros. Así: Artículo 17.- « onstituci n La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico (65) MEJ RADA C AUCA, Martín. Extensión de la arantía Mobiliaria . En Estudi os sobr e la nue v a e de la arant a o iliaria Lima: Arco Legal Editores, 2006, p. 72. 66 Las garantías sobre bienes muebles constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. P ara que la gar antía m obi li ari a sea oponi bl e f rente a terceros debe estar i nscri ta en el Regi stro correspondi ente» (la cursiva es nuestra). La frase registro correspondiente se encuentra definida en el artículo 2 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, en donde se seña la que aquél es uno de los Registros Jurídicos de ienes o el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados». El mismo artículo 2 contiene la definición de estos dos registros: Artículo 2.- « rminos empleados en esta e Para los efectos de esta Ley se entiende por: 19. Registros Jurídicos de ienes: el conjunto de Registros de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos. 20. Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el que se inscriben las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de ienes . La Ley de la arantía Mobiliaria estableció la creación de dos tipos de registros: los Registros Jurídicos de ienes y el Registro Mobiliario de Contratos. Ambas categorías serán analizadas a continuación. - L os Regi stros J ur ídi cos de B i enes Estos registros son un conjunto de nóminas que contienen información referente a determinados bienes muebles. Abarcan tanto a los registros ya existentes, como a los que podrán crearse con posterioridad. En estos momentos, existen cuatro tipos de Registros Jurídicos de ienes: el Registro de Propiedad ehicular, el Registro de Naves y Aeronaves, el Registro de uques y el Registro de Embarcaciones Pesqueras. Cabe se alar que los Registros Jurídicos de ienes se desarrollan bajo la modalidad de sistema de folio real , lo cual significa que la apertura de una partida se hace en mérito a un bien determinado(66). (66) Cf r. AL A A UAR PA A, Luis Alberto. La garantía mobiliaria y sus aspectos registrales . En ctualidad ur dica, Nº 151. Lima: aceta Jurídica, junio del 2006, p. 70. 67 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán l egistro o iliario de ontratos En líneas generales, podemos decir que el acto inscribible en el Registro Mobiliario de Contratos es aquel que implica la afectación de un bien mueble no registrado en un Registro Jurídico de ienes existente(67). Este registro se desarrolla bajo la modalidad del «sistema de folio causal (el cual ya fue empleado por otros registros, como los derogados registros de la prenda agrícola, global y flotante, entre otros)(68), el cual implica, a grandes rasgos, que la apertura de una partida se hace en virtud de la existencia de un contrato y no de un bien(69). Estamos frente a un sistema integrado de garantías y contratos, el cual vinculará la información existente en el Registro Mobiliario de arantías y Contratos con los demás Registros Jurídicos de ienes (70). Así, a través de este sistema se dio solución a un importante problema que traía la existencia de un esquema caracterizado por su multiplicidad registral: la preferencia y el orden de prelación entre los distintos registros(71). (67) Cf r. DEL AD N E , Raúl Jimmy. La Ley de arantía Mobiliaria en su desarrollo registral . En ctualidad ur dica, Nº 167. Lima: aceta Jurídica, octubre del 2007, p. 280. (68) Cf r. AL A A UAR PA A, Luis Alberto. O p. c i t., p. 69. (69) Sobre este particular, cabe citar la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 142-2006-SUNARP-SN, la cual contiene el Reglamento de la Ley de la arantía Mobiliaria (en adelante, el Reglamento de la Ley de la Garantía Mobiliaria): Artículo 11.- «P ri nci pi o de espe ci ali dad Por cada contrato de garantía o acto jurídico inscribible en los que se afecten bienes muebles no registrados en un Registro Jurídico de ienes, se abrirá en el RMC una partida registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción de aquellos, así como sus modificaciones o cancelaciones . (70) DEL AD SC EELJE, lvaro. La Ley de arantía Mobiliaria y el modelo registral adoptado en el Perú». En Estu di os sob re la nu ev a ley de g arantías m ob i li ari as. Lima: Arco Legal Editores, 2006, p. 173. (71) A decir de ernando Cantuarias, además, no existe legislación alguna que regule de manera sistemática todo lo relativo a las preferencias y prelaciones entre acreedores, adquirentes de derechos, embargantes y demás terceros que pudieran tener algún interés sobre los bienes a ser otorgados en garantía». Este problema se hacía evidente cuando un mismo bien era registrado en más de un registro: ¿Cómo prestar, entonces, aceptando en garantía un bien X , si no se conocen de antemano las reglas del juego? ¿Si acepto en prenda una máquina, cuál será mi preferencia si inscribo la garantía en el registro de prenda industrial? ¿Primera? ¿ si además se registró con anterioridad el mismo bien en el registro de prenda minera, porque el constituyente también era minero? . (CAN UAR AS SALA ERR , ernando. Acceso al crédito mediante la reforma de la legislación sobre garantías reales . En omena e a orge enda o alde Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, tomo , p. 673). 68 Las garantías sobre bienes muebles La existencia de estos dos tipos de registros (Registros Jurídicos de ienes y Registro Mobiliario de Contratos) no representa problema en la actualidad, por cuanto los mismos son excluyentes, y es que los bienes registrables en los Registros Jurídicos de ienes de ninguna manera pueden registrarse en el Registro Mobiliario de Contratos. 2.6. Nuev a normativ a sobre la ej ecución ext raj udicial y el pacto comisorio La Ley de la arantía Mobiliaria modifica la forma de ejecución de las garantías sobre bienes muebles en el Perú. Esto se debe a que, hasta antes de su entrada en vigencia, el pacto comisorio estaba prohibido y la ejecución extrajudicial se encontraba muy limitada. Debemos recordar que la ejecución judicial en nuestro país es un proceso engorroso, lento, ineficiente y lleno de complicaciones que podrían evitarse. Por ello es que el riesgo que asume el acreedor garantizado resulta alto, pues se beneficiaba al mal pagador (72). rente a este hecho, la Ley de la arantía Mobiliaria estableció modificaciones en cuanto a la figura de la ejecución extrajudicial y a la del pacto comisorio. A continuación, el análisis de ambos temas: o re la e ecuci n e tra udicial La ejecución extrajudicial es la forma de realización del bien otorgado en garantía, sin la intervención del órgano jurisdiccional. En otras palabras, es la disolución de la garantía para la satisfacción de la deuda garantizada realizada por las partes, sin recurrir al juzgado. En la Ley de la arantía Mobiliaria, esta figura se encuentra regulada por el artículo 47(73), el cual, dada su extensión, busca cubrir todos (72) Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de la arantía Mobiliaria, p. 2. (73) Artículo 47.- «V enta ex traj udi ci al Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil: 1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no 69 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán los supuestos relevantes referentes a la ejecución extrajudicial. Así, cabe poner énfasis en: - La ejecución extrajudicial confiere al acreedor garantizado la facultad de vender el bien, pero, para que ello ocurra, esto debió haber sido pactado en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. - La ejecución extrajudicial requiere la participación de un tercero a quien se le otorgará un poder especial e irrevocable para realizar y formalizar la transferencia del bien otorgado en garantía mobiliaria. - La venta realizada en un precio menor a los dos tercios (2/3) del valor del bien pactado por las partes, es nula. Si no se hubiese pactado valor del bien, se recurrirá al valor comercial. requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo. 2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7 del artículo 33 de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad. 3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial. 4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil. 5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad. 6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto. 7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe. Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo. ratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables . 70 Las garantías sobre bienes muebles - La existencia de garantías mobiliarias anteriores a la que dio origen a la ejecución, conlleva a que el acreedor deba realizar un pago por consignación a nombre de un Juzgado Civil. Ello, con el objeto de proteger los intereses de los acreedores prioritarios (es decir, de aquellos cuya garantía es anterior a la que genera la ejecución). - La existencia de garantías posteriores a la que dio origen a la ejecución, deriva en que el acreedor deba, luego de haber realizado el cobro de la obligación impaga, consignar el saldo remanente (si lo hubiere) a nombre de un Juzgado Civil. - La ejecución de la garantía mobiliaria no se suspenderá bajo ningún motivo, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Las controversias respecto a la extensión o el monto de los gravámenes se resolverán sin efecto suspensivo de la ejecución. o re el pacto comisorio El pacto comisorio es el acuerdo de las partes para que, frente al incumplimiento de la obligación garantizada, no se recurra a ejecución judicial o extrajudicial del bien, sino que se faculte al acreedor para que se apropie (comiso o decomiso) del mismo. Este mecanismo se encuentra regulado por el artículo 53 de la Ley de la Garantía Mobiliaria(74), norma que ha intentado ser muy cuidadosa en evitar que la licitud del pacto comisorio derive en el abuso del acreedor. (74) Artículo 53.- « d udicaci n del ien por el acreedor 53.1 Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo. 53.2 Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes. 53.3 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución. 53.4 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el numeral 53.2 de este artículo. encido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá 71 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Ello debido a que se establece la intervención de un representante común, a quien se le conferirá poder específico e irrevocable y no podrá ser el propio acreedor garantizado. Por otro lado, en caso el bien tuviese un valor mayor al de la obligación impaga, el acreedor deberá pagar la diferencia en un plazo establecido por la norma, y el incumplimiento de dicho pago conllevará a que el deudor pueda solicitar la sanción del acreedor con una multa de importe, cuando menos, cinco veces mayor al saldo seña lado. Finalmente, cabe señ alar que el acreedor no podrá adjudicarse la propiedad del bien mueble dado en garantía mientras no cumpla con pagar el saldo, o la multa, según corresponda. Como se puede observar, la Ley de la Garantía Mobiliaria trajo numerosas modificaciones al ordenamiento civil y la regulación de las garantías sobre bienes muebles. exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. odo pacto que fije un monto inferior, es nulo. 53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez. Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artículo. 53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede. 53.7 El representante expedirá una constancia de adjudicación para los efectos tributarios correspondientes». 72 CAPÍTULO III LA GARANTÍA MOB ILIARIA SOB RE B IENES MUEB LES 1. LA GARANTÍA MOB ILIARIA SOB RE B IENES MUEB LES CORPÓ REOS Desde la entrada en vigencia de la Ley de la arantía Mobiliaria, en el Perú, en la práctica, se han instaurado dos tipos de garantía: una formal (regida por la Ley de la arantía Mobiliaria) y otra informal (delimitada por la libertad de la oferta y la demanda). Así, lo que se instauró en los hechos fue un régimen dual y no un régimen unificado de garantías sobre bienes muebles corpóreos. El primer régimen, que es al que hace referencia la Ley de la arantía Mobiliaria, consiste en la constitución de garantías mobiliarias plenas o perfectas. Los sujetos que se valen de este régimen formal y sustentado en la inscripción registral, son quienes, de seguir vigente el régimen de la prenda que fue sustituido por la Ley de la arantía Mobiliaria, habrían optado también por la inscripción de la garantía, debido al tipo de bien y su valor. El segundo, es el que utilizan las personas que recurren a la garantía mobiliaria imperfecta o, lo que vendría a ser lo mismo, a la prenda con entrega o desplazamiento. La coexistencia de esos dos regímenes obedece, entonces, a las diferentes condiciones en que se encuentran los sujetos que recurren a las garantías que afectan bienes muebles. Además de las condiciones personales entre las que se encontrarían, por ejemplo, su cultura crediticia y los recursos económicos con los que cuentan , también influye la diferencia que existe entre los bienes que se otorgan en garantía. Dependiendo 73 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán del valor de esos bienes o de las características de aquellos, los involucrados deciden, de acuerdo a sus necesidades, si les conviene o no inscribir la garantía, asumiendo los costos que ello significa. Por lo expuesto, podemos afirmar que la prenda, entendida hoy necesariamente como la afectación de un bien mueble mediante la desposesión, a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación(75), constituye un mecanismo al que recurre una buena parte de la población. Las personas que optan por este tipo de garantía, no lo hacen porque desconozcan la existencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria; es más, en principio recurren a la prenda a pesar de la derogatoria de los artículos que sobre este derecho real se encontraban comprendidos en el Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984(76). Si optan por una garantía que no descansa en la inscripción del título constitutivo y, por ende, no puede calificarse como garantía mobiliaria plena o perfecta (al no ser oponible frente a terceros), es porque el análisis costo-beneficio que realizan los lleva a concluir en que no les resulta conveniente asumir los costos de la inscripción. En ese orden de ideas, podemos afirmar que, pese a que en principio la prenda como garantía real habría sido eliminada por la Ley de la Garantía Mobiliaria, en los hechos sigue teniendo plena vigencia en el Perú, sin importar que se le denomine «prenda», «garantía prendaria» o «garantía mobiliaria imperfecta . Ello, por cuanto la vida de una institución reside en su utilidad. Los hechos demuestran que la prenda con desplazamiento sigue siendo en el Perú un mecanismo de garantía útil, que permite fácil acceso al crédito. echas estas precisiones, a continuación vamos a desarrollar algunos temas circunscritos únicamente a la garantía mobiliaria sobre bienes corpóreos. Estos son: (75) Decimos esto, porque si no hubiese desposesión por su inscripción en el Registro, se trataría de una típica garantía mobiliaria. (76) Conviene advertir que, en materia legislativa, la prenda no ha sido totalmente despojada de un marco normativo que la contenga. Para comprobarlo, basta con observar el contenido de los artículos 1298 y 1299 del Código Civil peruano sobre condonación de prenda y devolución de la prenda, respectivamente. Dichos preceptos normativos se alan lo siguiente: Artículo 1298.- La prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria, salvo prueba en contrario». Artículo 1299.- La devolución voluntaria de la prenda determina la condonación de la misma, pero no la de la deuda». 74 Las garantías sobre bienes muebles - Naturaleza. - Constitución. - Registro. - Derechos y obligaciones del constituyente y del eventual adquirente o depositario. - Derechos y obligaciones del acreedor garantizado. 1.1. Naturalez a de la gar antía mobiliaria sobre bienes corpóreos El primer punto del análisis respecto a la garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos se enfoca en determinar su naturaleza. Así, cabe se alar que en el Perú la única fuente de constitución de la garantía mobiliaria es la manifestación de la voluntad. Dicha voluntad se declara a través de un acto jurídico, el cual puede ser unilateral, bilateral o plurilateral(77). Debemos recordar que la garantía mobiliaria es definida en el artículo 3.1 de la Ley de la arantía Mobiliaria como la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Es decir, la eficacia de la garantía mobiliaria se encuentra determinada por la existencia de la obligación que garantiza. La garantía mobiliaria no tiene existencia autónoma, sino un carácter accesorio. Por ende, no puede haber tal garantía sin que exista una (77) La Ley de la arantía Mobiliaria no hace referencia a una garantía mobiliaria legal. El artículo 17 establece que: Artículo 17.- « onstituci n La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269, Ley de irmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de irmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor» (el subrayado es nuestro). 75 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán obligación que garantice. Ello, toda vez que su rati o consiste precisamente en garantizar una obligación. Evidentemente, si la obligación principal se extingue por su cumplimiento, la garantía mobiliaria se extingue de manera automática. Ello, por supuesto, al margen de los trámites que sea necesario realizar para que esa situación se encuentre reflejada en el registro correspondiente. En tercer término, cabe seña lar que la garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos no siempre será un derecho real. Debemos recordar que una de las características fundamentales de un derecho real reside en que éste otorga a su titular el poder de persecutoriedad. La persecutoriedad distingue a los derechos de crédito respecto a los derechos reales, por cuanto supone que el derecho real acompañ a y se mantiene incólume junto al bien, sin importar donde éste vaya o se encuentre: «En materia de garantías sobre bienes, el respaldo patrimonial para el acreedor de la obligación garantizada reposa precisamente en la existencia del “ bien” , entendiendo como tal al objeto cierto y determinado con cargo al cual se podrá cobrar la obligación. La «persecutoriedad» que es crucial en esta materia, es una consecuencia lógica e inevitable de la certeza y determinación del objeto involucrado»(78). En ese orden de ideas, podemos afirmar que la existencia del atributo de la persecutoriedad implica que estamos ante un derecho real y que éste es perseguible por cuanto se trata de un bien determinado y cierto. Sin embargo, ¿qué pasará cuando el bien carezca de esas características? Para responder a esta interrogante, debemos tener claro que la Ley de la Garantía Mobiliaria establece que una garantía mobiliaria puede constituirse sobre un bien específico, sobre una categoría genérica de bienes muebles, sobre la totalidad de bienes muebles del constituyente de la garantía, sobre un bien presente o futuro, o sobre un bien corporal o incorporal. (78) MEJ RADA C AUCA, Martín. arantía Mobiliaria: ¿Derecho Real? . En thina Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 4, 2008, p. 229. 76 Las garantías sobre bienes muebles eniendo esto en cuenta, podemos afirmar lo siguiente(79): - Para el caso de los bienes específicos no hay mayor discusión, pues estos pueden ser identificados y su persecutoriedad es evidente. En ese entender, la garantía mobiliaria sobre un bien específico sí constituiría un derecho real. - Para el caso de la categoría genérica de bienes la situación es distinta, por cuanto una categoría genérica de bienes (es decir, fungibles) no puede ser perseguible. Por ello, cabría afirmar que no estaríamos frente a un derecho real. - Para el caso de la totalidad de bienes muebles del constituyente de la garantía, debemos seña lar que el razonamiento es el mismo que el esbozado en el punto anterior. Decimos ello, ya que una totalidad» de bienes resulta un concepto indeterminado y, por lo tanto, no perseguible. En ese orden de ideas, y junto a Mejorada(80), podemos seña lar que cuando se lee y escucha que los derechos reales le otorgan a su titular el poder de persecutoriedad, debemos entender que dicho poder sólo se explica porque el objeto de los derechos reales es siempre un bien. Si el objeto del derecho patrimonial fuera un género o una categoría de bienes (por ejemplo 100 toneladas de harina de pescado o 100 botellas chicas de Coca Cola), el titular del derecho no podría perseguir nada. Así, si la Garantía Mobiliaria recae sobre categorías de bienes, la totalidad de bienes del constituyente o sobre bienes futuros, ¿cómo el acreedor garantizado podría perseguir el objeto ante el incumplimiento del deudor? La respuesta es sencilla: la persecutoriedad, en estos casos, es imposible. Así, la garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos sería, efectivamente, un derecho real. Por el contrario, las garantías mobiliarias que recaen sobre categorías de bienes o sobre la totalidad de bienes del constituyente no serían derechos reales. Lo seña lado constituye una sutil distinción que se relaciona directamente con la naturaleza de una garantía mobiliaria. (79) Debemos se alar que no realizaremos un análisis sobre los bienes futuros o los bienes incorpóreos, por cuanto estos son ajenos a este punto de nuestra materia de investigación. (80) MEJ RADA C AUCA, Martín. O p. c i t., pp. 230 y 231. 77 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 1.2. C onstitución de la gar antía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos En la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el sistema del título y el modo, como necesarios para la constitución de la prenda, era evidente. Así, el título era la fuente de la garantía (por ejemplo, un contrato). Por otro lado, el modo estaba en el acto de publicidad que exteriorizaba el nacimiento del derecho real (sea por medio de la entrega del bien dado en prenda, o por la inscripción de dicho acto en el registro correspondiente). Sin embargo, sobre este punto, la Ley de la arantía Mobiliaria se ala lo siguiente: Artículo 17.- « onstituci n La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente». Lo seña lado implica que la Ley de la Garantía Mobiliaria no distingue entre el sistema del título y el modo, pues la constitución de una garantía se da en el momento en que se celebra el acto jurídico que da nacimiento a la misma. La garantía mobiliaria es un acto jurídico unilateral o plurilateral, formal o solemne. En tal sentido, el acto jurídico constitutivo debería formalizarse por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269, Ley de irmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de irmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cabe destacar que toda la información comprendida en el acto jurídico constitutivo debe constar en el formulario de inscripción correspondiente. 78 Las garantías sobre bienes muebles Además, debemos advertir que, en virtud del primer párrafo del artículo 17 de la Ley de la arantía Mobiliaria, la constitución de la garantía mobiliaria no requiere de inscripción. De esta forma, como se se ala en el citado artículo, la relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble, se genera mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. No obstante lo se alado, de acuerdo al segundo párrafo del mismo artículo, para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros, debe estar inscrita en el Registro correspondiente. Ahora bien, resulta pertinente recordar que la Ley de la Garantía Mobiliaria establece «requisitos mínimos» que deben cumplir los actos jurídicos constitutivos. Dichos requisitos se encuentran en el artículo 19 de la mencionada ley(81). No obstante, debe resaltarse que la Ley de la arantía Mobiliaria no desarrolla las consecuencias de incumplir con los requisitos mínimos. Es decir, la norma no seña la si el incumplimiento se sanciona con la nulidad o no del acto. (81) Artículo 19.- «Conteni do del acto j ur ídi co consti tut i v o de la gar antía m obi li ari a El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. 2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 4. El monto determinado o determinable del gravamen. 5. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden las partes. 7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo. 9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11. ndicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de ienes, cuando corresponda. 12. dentificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. oda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente . 79 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Sin embargo, y vía interpretación, podríamos afirmar que las consecuencias del incumplimiento de un requisito mínimo dependerán de cuál sea dicho requisito. Así, la no consignación de los datos del acreedor derivaría en que el acto jurídico sea inválido la no consignación del plazo de vigencia de la garantía mobiliaria implicaría la aplicación de una disposición supletoria (como el hecho de que se presume que el plazo es indefinido) entre otros. ro lemas relati os a la constituci n de la garant a mo iliaria 1.2.1.1. Consignar el domicilio de la persona que realizará la ejecución extrajudicial de la garantía A título ejemplificativo, podemos citar la Resolución Nº 012-2014SUNARP- R-L, a través de la cual se resuelve una apelación en la que se solicita la inscripción de una escritura pública de constitución unilateral de garantía mobiliaria otorgada por dos personas a un tercero sobre un vehículo automotriz. La cuestión que se plantea radica en si es requisito para la constitución de una garantía mobiliaria el indicar en la escritura pública de constitución el domicilio de la representante encargada de la ejecución extrajudicial del bien. A tales efectos, se cita el artículo 19 de la Ley de la arantía Mobiliaria, el cual, en su inciso 1, seña la que el acto jurídico constitutivo deberá contener como mínimo los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor. Lo mismo se ala el artículo 33, inciso 12, de la citada Ley. Dentro de tal orden de ideas, se se ala que del numeral 1 del artículo 83 del Reglamento de nscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles, respecto del contenido del asiento electrónico de garantías mobiliarias, se desprende lo siguiente: Artículo 83.- « siento electr nico de garant as mo iliarias.- el asiento de inscripción del acto constitutivo de garantía mobiliaria contendrá: 1. Nombre, denominación o razón social, documento oficial de identidad, y domicilio del: 80 Las garantías sobre bienes muebles - Deudor. - Constituyente. - Acreedor garantizado. - Depositario. - Representantes, conforme los artículos 47, numeral 1 y 53, numeral 6 de la Ley. . En ese entender, el domicilio es una característica de identificación que resulta obligatoria para el constituyente, el acreedor garantizado y el deudor, siendo éste facultativo de consignarse para el caso del representante encargado de la ejecución extrajudicial. En ese entender, dicho requisito, al no ser un requisito del acto constitutivo del acto jurídico, no puede ser exigido dentro del mismo para la inscripción de la garantía mobiliaria. Sin perjuicio de ello, la ley se ala que la dirección del representante encargado de la ejecución extrajudicial debe ser parte del asiento electrónico de inscripción, por lo que al no encontrarse se alado el domicilio en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, éste puede ser proporcionado por otros medios que se consideren necesarios para extender el asiento registral. En ese sentido, con la finalidad de subsanar el defecto advertido se presentó una declaración jurada formulada por la representante encargada de la ejecución extrajudicial con firma legalizada por notario público, en donde seña laba su domicilio. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el L Pleno Registral, celebrado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009, se aprobó como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio: M S N DE DA S EN EL UL Si en el documento judicial o administrativo que da mérito para la inscripción se ha omitido algún dato que deba constar en el asiento, dicha omisión puede ser subsanada con la presentación de documentos complementarios, tales como el DN , partida de matrimonio, partida de defunción, declaración jurada o carnet de extranjería, entre otros, sin requerirse resolución aclaratoria . 81 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán De lo se alado, se tiene que si bien el criterio establecido en el precedente se encuentra referido a la omisión de datos en un documento judicial o administrativo, la instancia que ha resuelto la apelación que estamos citando, ha considerado que dicho criterio también puede ser aplicado tratándose de instrumentos públicos notariales. En tal sentido, siendo que en el presente caso se omitió consignar el domicilio de la representante encargada de la ejecución extrajudicial en la escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria, y en tanto dicha omisión ha sido subsanada con la declaración jurada presentada donde indica su domicilio actual, corresponde revocar la observación formulada por el registrador(82). 1.2.1.2. Monto del gravamen de la garantía mobiliaria Mediante Resolución Nº 042-2007-SUNARP- R-A, se se aló que en aplicación del artículo 83 de la Resolución Nº 142-2006-SUNARP/SN, concordante con el artículo 19 de la Ley Nº 28677, el acto constitutivo de la garantía mobiliaria debe consignar el monto determinado o determinable del gravamen, debiendo indicar, en este último caso, el o los criterios aplicables para su determinación. En tal sentido, se ala dicha Resolución, el monto del gravamen será determinado cuando sea perfectamente conocido o identificado, y será determinable cuando aun no estando rigurosamente determinado en un momento dado, pueda llegar a determinarse directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo o declaración de voluntad. En el caso mencionado, el problema radicaba en que revisada la escritura pública, se seña laba que el monto del gravamen era igual al importe total que se encontraba o podía encontrarse en el futuro en las cuentas indicadas en el numeral 1 de un Anexo determinado, y al ser revisado dicho Anexo no se indicaba cuál era el monto (cantidad en forma expresa) hasta por el cual ascendía la garantía mobiliaria. Es decir, el monto del gravamen de la garantía mobiliaria que se constituyó era igual al importe total que se encontraba o podía encontrarse en el futuro en las cuentas se aladas en el Anexo, en el momento de cada aplicación y/o de su ejecución final. (82) Similar criterio se puede encontrar en la Resolución Nº 1803-2013-SUNARP- R-L, de fecha 31 de octubre de 2013. 82 Las garantías sobre bienes muebles En ese sentido, dicha cláusula, desde el punto de vista de las partes contratantes podía ser determinable, pues ellas y sólo ellas sabían cuál era la suma de dinero que se encontraba depositada en dicha cuenta en determinado momento, pero desde el punto de vista del tercero, a quienes fundamentalmente estaba dirigida la determinabilidad del monto del gravamen, resultaba indeterminada, porque el tercero no podía determinar en el Registro el monto del gravamen, lo cual en lo económico retiraba a dicho bien del tráfico patrimonial, y a dicho deudor del sistema económico, pues siendo que el bien garantizado podía ser objeto de segundas garantías a favor de personas distintas, resultaba claro que nadie asumiría un riesgo no mesurable cuantitativamente hablando, ya que no se sabe hasta qué monto podía ejecutarse la primera garantía inscrita. Por tales consideraciones, en ese caso, se confirmó la denegatoria de inscripción de dicha solicitud. 1.3. E l reg istro de la g arantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos Según observamos en el artículo 17 de la Ley de la arantía Mobiliaria, la oponibilidad de la garantía mobiliaria constituida depende de que ésta se encuentre inscrita en el registro correspondiente. Así, aunque las ventajas y los beneficios de un sistema de garantía mobiliaria apoyado en la seguridad que ofrece la inscripción registral, se presentan como incuestionables desde un plano teórico y, por lo mismo, justifican el intento de eliminar todo rastro del sistema de garantía real de la prenda que precedió al regulado en la Ley de la arantía Mobiliaria, lo cierto es que la vida no se desarrolla en dicho plano. Las relaciones económicas se desarrollan en un plano real y práctico, lleno de matices. En el Perú, ese plano real determina que la garantía mobiliaria inscrita en registros, es decir, la garantía mobiliaria plena o perfecta, no sea el único mecanismo empleado por las personas como medio para garantizar un crédito a través de la afectación de un bien mueble. Diversas son las formas a través de las cuales determinadas empresas otorgan créditos a personas que dejan en prenda objetos de algún valor. Las personas naturales, en sus relaciones crediticias, optan por la informalidad al no inscribir el contrato. 83 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Como se puede apreciar, entonces, de acuerdo a la Ley de la Garantía Mobiliaria, una garantía mobiliaria no será plena o perfecta, esto es, no será oponible frente a terceros, si el título constitutivo no se encuentra inscrito. Ello es así, porque la norma, al condicionar la oponibilidad de la garantía a su inscripción, tiene por objetivo claro y concreto el que todo aquel que desee garantizar el cumplimiento de una obligación mediante la afectación de un bien mueble, se vea forzado a inscribir el acto jurídico constitutivo. Ahora bien, ya nos hemos referido al concepto y contenido de los Registros Jurídicos de ienes y del Registro Mobiliario de Contratos y no vamos a reiterar conceptos. Sin embargo, resulta pertinente se alar qué información recogen y publicitan estos registros, razón por la cual es pertinente citar el artículo 33 de la Ley de la arantía Mobiliaria: Artículo 33.- « ontenido del asiento electr nico El asiento electrónico deberá contener: 1. Nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del deudor y, en su caso, del constituyente. 2. Nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del acreedor garantizado. 3. Descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, según el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley. 4. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 5. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 6. orma y condiciones de la ejecución del bien mueble. 7. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 8. Monto determinado o determinable del gravamen. 9. Fecha cierta del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 10. Plazo de vigencia de la garantía mobiliaria inscrita, según lo seña lado en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 11. Datos de inscripción del bien mueble en un registro de bienes, cuando corresponda. 84 Las garantías sobre bienes muebles 12. dentificación de los representantes (nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio) a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. La información que antecede deberá constar, en cuanto sea aplicable, en el asiento electrónico de los otros actos inscribibles . Cabe seña lar que existe mucha similitud entre los requisitos exigidos para el acto constitutivo y los datos que debe contener el asiento electrónico (registro). 1.4. Derec os obligaciones del constitu ente del eventual ad uirente o depositario A efectos de desarrollar este acápite, debemos tener en cuenta lo se alado por el artículo 11 de la Ley de la Garantía Mobiliaria: Artículo 11.- «D erechos y debe res del consti tuy ente y del ev entual adqui ri ente o depos i tari o El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes: 1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble; 2. La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria 3. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria y, consecuentemente, evitar su pérdida o deterioro. Si el constituyente o, en su caso, el eventual adquirente, daña ra o pusiera en peligro el bien mueble dado en garantía mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria conforme al ítulo de la presente Ley, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor al que reemplaza el deterioro o da o del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes; 85 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4. La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su caso, del eventual adquirente; y, 5. La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, que no está incorporado en un Registro Jurídico. Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4 y 5 de este artículo . Antes de desarrollar los alcances y limitaciones de cada uno de estos derechos y deberes del constituyente y del eventual adquiriente o depositario, debemos precisar que los mismos son de naturaleza supletoria, pues las partes, tal como se se ala en el primer párrafo del citado artículo, pueden pactar algo distinto a lo establecido por dicha norma. Ahora bien, a continuación el desarrollo del contenido del artículo 11 de la Ley de la Garantía Mobiliaria. erecho al uso dis rute disposici n del ien a ectado El inciso 1 del artículo 11 de la Ley de la Garantía Mobiliaria seña la que aun luego del nacimiento de la garantía, el constituyente mantiene incólumes las facultades esenciales de la propiedad, siendo estas el uso, disfrute, disposición y reivindicación. Lo se alado significa que el constituyente puede, por ejemplo, usufructuar o incluso transferir el bien. ambién puede, claro está, volver a gravar el bien. Llama la atención que la Ley de la arantía Mobiliaria permita el pacto en contrario, ya que la regla en el sistema legal peruano es que no resulta posible pactar la prohibición de gravar o transferir un bien(83) y, sin (83) 86 digo i il: Artículo 882.- No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita». Las garantías sobre bienes muebles embargo, la Ley de la Garantía Mobiliaria sí lo permite, estableciendo una excepción a la regla. Por otra parte, se puede apreciar que el legislador peruano impuso, junto a la exposición del derecho, la prohibición de realizar cualquier acto que signifique un abuso sobre el bien. Dicho abuso sobre el bien debe entenderse, naturalmente, como un supuesto de abuso de derecho, figura que se encuentra prohibida tanto a nivel civil como constitucional(84), e implica el ejercicio desproporcionado y desnaturalizado de determinado derecho, el cual podría conllevar, incluso, un perjuicio para terceros. En el caso materia de análisis, el «abuso del bien» puede entenderse como todas aquellas conductas que exceden el estándar esperado para la explotación o disposición del mismo. ligaci n de entregar el ien al representante designado para su enta o en su de ecto al acreedor cuando ste notifi ue al constituente la decisi n de proceder a la e ecuci n La obligación contenida en el inciso 2 del artículo 11 de la Ley de la arantía Mobiliaria es muy importante para la funcionalidad y utilidad de la garantía mobiliaria. Así, la obligación de entregar el bien resulta vital para que éste, posteriormente, pueda ser transferido. Lo se alado se debe a que, en el sistema jurídico peruano, la tradición del bien mueble es un elemento esencial de la transferencia del dominio. Por ello, si no se entrega el bien al acreedor (o al representante designado para su venta), éste no podrá, a su vez, entregar el bien a un eventual comprador. Así, la imposibilidad de entrega significa, salvo excepciones(85), la imposibilidad de transferencia. (84) Código Civil ( ítulo Preliminar): Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso». onstituci n ol tica del er : Artículo 103.La constitución no ampara el abuso de derecho . (85) Las excepciones se encuentran representadas por aquellos supuestos en los que procede la tradición ficta (artículo 901 y siguientes del Código Civil). 87 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Cabe recordar que el artículo 50(86) de la Ley de la Garantía Mobiliaria dispone que el poseedor del bien (que puede ser tanto el constituyente de la garantía, como un eventual adquirente) responde, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble. Dicho numeral se ala también que esta responsabilidad no sólo es civil, sino también penal. ligaci n de conser ar el ien El inciso 3 del artículo 11 de la Ley de la arantía Mobiliaria establece la obligación de mantener el bien en buen estado de conservación. Es decir, deberá cuidarlo y protegerlo, así como darle un uso adecuado, que de ninguna manera pueda significar un peligro para su integridad. Asimismo, dicho inciso se ala que el incumplimiento en la obligación de conservar el bien otorga al acreedor el derecho de exigir la entrega del bien en depósito a un tercero, o el derecho de proceder a la ejecución de la garantía. La norma también establece que, sin perjuicio de los derechos seña lados en el párrafo anterior, el acreedor tiene la facultad de solicitar la entrega de un bien de igual o mayor valor al que reemplaza. Sobre este punto, se ha seña lado lo siguiente: P ese al texto de la norma debemos entender que el acreedor elige entre la entrega del bien, la ejecución anticipada o el reemplazo. Ahora bien, nada obsta para que alguna de estas medidas se den de manera sucesiva, por ejemplo ante el daño o peligro del bien el acreedor pide la entrega como medida precautoria pero al mismo tiempo exige su reemplazo»(87). ligaci n de permitir ue el acreedor realice inspecciones so re el bi en Mientras que la obligación anterior establece consecuencias ex pos t (es decir, después de realizado el daño o perjuicio), la presente norma tiene (86) Artículo 50.- «Respons abi li dad del pos eedor del bi en m ue bl e En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda». (87) MEJ RADA C AUCA, Martín. arantía mobiliaria: novedad y reivindicación . En Them i s. Revista editada por los estudiantes de la acultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 52, 2006, p. 293. 88 Las garantías sobre bienes muebles naturaleza ex ante, consistente en prevenir el daño o perjuicio del bien dado en garantía. Así, la obligación de permitir que el acreedor inspeccione el bien, conlleva a que éste pueda cerciorarse de que el bien se mantiene en buen estado de conservación, lo cual resulta relevante, ya que dicho bien (y, en especial, su valor) podrá ser empleado para el pago ante un eventual incumplimiento. En ese orden de ideas, cabe decir que la inspección es la verificación del coste es decir, verificar cantidad, calidad y estado de conservación. No es más que un examen de valoración. El acto de inspección puede ser muy sencillo o revestir cierta complejidad, según la naturaleza del bien. Si el bien es uno cuyo funcionamiento o conservación requiere de pruebas técnicas, el derecho de inspección comprende la realización de dichas pruebas. El acreedor también puede verificar los procesos de custodia y conservación que el poseedor utiliza para el cuidado del bien, pues en ellos podría estar la causa de un eventual perjuicio(88). Sin perjuicio de lo se alado, cabe decir que la obligación de permitir que el acreedor realice inspecciones no significa que el constituyente (o el eventual adquirente) tenga que verse afectado injustamente en su posesión. Es decir, no debe existir desproporción entre el derecho que tienen ambas partes, tanto de poseer el bien como de realizar una inspección al mismo. No obstante, una inspección significa necesariamente una perturbación, y ésta debe realizarse de la forma más ponderada y prudente posible. Por ello es que resulta importante tener en cuenta qué tipo de bien es el que va a ser objeto de inspección, ya que como se dijo no todos los bienes son iguales, razón por la cual habrá que estar a lo que dicten las circunstancias de tiempo, espacio y lugar. ligaci n de in ormar al acreedor so re la u icaci n traslado enta trans ormaci n o trans erencia del ien no registrado Debemos se alar que esta obligación se aplica únicamente para aquellos bienes que no pueden ser registrados en los Registros Jurídicos de ienes. (88) Ídem., p. 294. 89 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Es decir, a contrari o, se trata de una obligación que tiene toda garantía que se encuentra contemplada en el Registro Mobiliario de Contratos. La razón de ello radica en que los bienes ubicados en el Registro Mobiliario de Contratos tienen un mayor riesgo para el acreedor, de ser inútiles en la práctica, ya que, al carecer del atributo de la persecutoriedad, el acreedor garantizado sufre de un riesgo mayor. En ese sentido, cabe se alar que el incumplimiento de esta obligación conlleva a que el acreedor pueda adelantar la ejecución de la garantía. Por último, es importante decir que para el cumplimiento de esta obligación se impone una formalidad: la comunicación debe ser vía notarial. Ello, naturalmente, a efectos de otorgar una mayor seguridad jurídica. 1.5. Derech os y obligac iones del acreedor gar antiz ado Al igual que el deudor, el acreedor garantizado también tiene un conjunto de obligaciones y derechos. Estos se encuentran recogidos en el artículo 12 de la Ley de la Garantía Mobiliaria: Artículo 12.- «Derechos y debe res del acreedor gar anti z ado El acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada. Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garantía mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución de la garantía mobiliaria. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado da ara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrán derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar el deterioro o da o del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes. 90 Las garantías sobre bienes muebles Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital; salvo pacto en contrario. El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado en garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado, quien sólo podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió o destruyó por su culpa. Cuando la pérdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida después de extinguida la obligación principal garantizada, el acreedor garantizado pagará los bienes afectados en garantía mobiliaria si no tuvo justa causa para demorar su devolución. iene igual responsabilidad el acreedor garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehúsa el pago de la obligación garantizada ofrecido por el deudor. Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, puede recuperarla en poder de quien se encuentre, inclusive del deudor». Al igual que en el caso del deudor, los derechos y obligaciones establecidos para el acreedor garantizado son de naturaleza supletoria, ya que las partes pueden pactar de manera distinta a lo establecido en el citado artículo 12. A continuación, el análisis de cada uno de los derechos y obligaciones establecidos para el acreedor garantizado. 1.5.1. Derecho de ej ecut ar la gar antía cuand o se pr oduz ca el i ncum miento de la o ligaci n garanti ada pl i - El primer párrafo del artículo 12 de la Ley de la arantía Mobiliaria establece que el acreedor tiene el derecho de ejecutar la garantía ante el incumplimiento de la obligación garantizada. Respecto a la ejecución de la garantía, la Ley contempla tres instrumentos: la venta extrajudicial, la venta judicial y el pacto comisorio o adjudicación en favor del acreedor. 91 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Cabe se alar que el procedimiento de venta extrajudicial, conforme al artículo 47 de la Ley de la arantía Mobiliaria, se inicia con una carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, en la cual se deja constancia del incumplimiento del deudor. En ese orden de ideas, según la Ley de la arantía Mobiliaria, la comunicación es idéntica para el deudor, representante y constituyente; vale decir, que aquella dirigida al deudor también se limitaría a comunicarle que ha incumplido. Respecto al pacto comisorio, cabe seña lar que si las partes hubiesen acordado que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble garantizado, producido el incumplimiento, el acreedor garantizado deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante y, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes. Si el valor del bien garantizado fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título valor. De otro lado, si el valor del bien garantizado excediera el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante. perada la adjudicación del bien mueble, el acreedor garantizado deberá pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango. Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 12 de la misma Ley establece un supuesto excepcional: la ejecución adelantada. La ejecución adelantada es el derecho que tiene el acreedor garantizado y su ejercicio está condicionado a que cuente con fundamentos razonables respecto a que el bien no se encuentra conservado de manera adecuada, o a que se hallen circunstancias que hagan dificultosa o imposible la ejecución de la garantía. Como se observa, tales condicionamientos resultan muy subjetivos, ya que se hace referencia a fundamentos razonables y a circunstancias , motivo por el cual habrá que estar frente a cada caso en particular para que proceda la mencionada ejecución adelantada. Ahora bien, debemos se alar que el resultado de la ejecución anticipada (es decir, el valor en términos monetarios que de ella se ob- 92 Las garantías sobre bienes muebles tenga) constituye el reemplazo del bien mueble inicialmente consignado como garantía. ligaci n del acreedor en caso tu iese la posesi n del ien de cui darlo y m antenerlo en bu en estado Cabe se alar que la primera parte del artículo 3 de la Ley de la arantía Mobiliaria se ala que La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario» (el subrayado es nuestro). Por ende, no es obligatoria la desposesión del bien por el contrario, representa una potestad del titular en torno a la manera en que pretende asegurar el cumplimiento de una obligación. En tal sentido, las partes pueden regular libremente la forma de la toma de posesión del bien mueble garantizado. Sin embargo, a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente del bien mueble afecto en garantía pueden asumir directamente la posesión de dicho bien. Para ello, se requiere la certificación notarial de la toma de posesión, en la que se deje expresa constancia del estado y las características principales del bien mueble garantizado, así como la notificación, por parte de un notario público, al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien garantizado, dentro de los dos días hábiles siguientes. Dentro de tal orden de ideas, cabe se alar que, como es lógico, el acreedor también tiene sobre sí la obligación de cuidar y mantener el bien, en caso se encuentre en su posesión. Sin embargo, el incumplimiento de esta obligación que derive en un da o o peligro para el bien facultaría al deudor (o al constituyente de la garantía) a exigir la entrega del bien para su depósito a una tercera persona. Sobre este punto, cabe reiterar lo se alado en ocasiones anteriores, en el sentido de que la Ley no realiza un desarrollo que permita inferir cuándo un bien está, efectivamente, bien cuidado y mantenido. Ello resulta importante, pues es justamente allí donde surgirán problemas entre las partes, ya 93 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán que mientras que para una de ellas el bien estará en perfecto estado, para la otra podría no estarlo. De otro lado, cabe se alar que la norma no establece nada respecto al resarcimiento de un eventual da o que sufra el bien durante su custodia por el acreedor, razón por la cual podríamos decir que se aplicarán a dicha hipótesis las disposiciones propias de la responsabilidad contractual contenidas en el Código Civil. ligaci n del acreedor en caso tu iese la posesi n del ien de pe rci bi r los f ru tos e i ntereses que el m i sm o pr oduz ca e i m put arlos al pago de la o ligaci n La norma permite y obliga al acreedor a liquidar los frutos si los mismos fuesen bienes no dinerarios. Sin embargo, la norma no se ala nada respecto a la forma en que se debe realizar la liquidación de dichos frutos, razón por la cual podrían producirse inconvenientes respecto al acuerdo al que deberán llegar las partes para proceder a dicha liquidación. En cuanto a la imputación al pago de la obligación, la norma se ala un orden de prelación: primero, se pagan los intereses y, segundo, si quedare un remanente, se paga el monto del capital. ligaci n de de ol er el ien al constitu ente una e se ha a cumplido con la o ligaci n principal garanti ada Una vez pagada la obligación garantizada, finaliza la garantía mobiliaria. Ello obedece a que esta es de naturaleza accesoria y su razón de ser está en la obligación que garantiza. Ahora bien, la Ley de la Garantía Mobiliaria establece que la obligación de devolución se da una vez que se haya cumplido con la obligación principal. Para entender ese concepto, resulta pertinente recordar lo establecido en el artículo 3.2 de la norma. Así: Artículo 3.- « arant a o iliaria 3.2 La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y 94 Las garantías sobre bienes muebles los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por da os y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo» (el subrayado es nuestro). De la redacción del artículo 3.2 de la norma, se desprende que la deuda principal (obligación principal) es un concepto distinto al de intereses, comisiones, gastos, etc. Ello nos lleva a afirmar que estos, naturalmente, no forman parte de la deuda principal. Así las cosas, si se cancela sólo el monto base (deuda principal), el bien dado en garantía debe devolverse, sin importar si queda pendiente el pago de intereses, comisiones, gastos, etc. odo ello, claro está, salvo pacto en contrario. Sin embargo, cabría preguntarse si ello sería justo o si, por el contrario, esta lectura de la norma perjudicaría a quien aún se le deben los intereses, comisiones, gastos, etc. Decimos esto, ya que lo lógico es que se deba realizar el pago completo de todo lo relacionado con la deuda. Justamente para ello es que se constituye una garantía, para garantizar el pago total de una acreencia. En ese entender, tal vez sería prudente repensar lo establecido por este extremo de la norma. ligaci n de pagar el alor del ien en caso de p rdida El acreedor que tenga en su poder el bien se ve supeditado a determinadas obligaciones ante la pérdida del mismo. Estas obligaciones dependerán del momento de la pérdida. Si el bien se pierde antes de la extinción de la obligación garantizada por culpa del deudor, se genera la obligación de pago del valor del bien. Por el contrario, si el bien se pierde debido a caso fortuito o fuerza mayor, no se genera dicha obligación. La situación es distinta si es que la pérdida se produce luego de la extinción de la obligación. En este caso, el acreedor responde por la pérdida aun si ésta obedece a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. 95 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Podemos esquematizar lo seña lado con el siguiente cuadro: PRIMER PERIODO: Antes de la ext inción de la obligación SEGUNDO PERIODO: Despué s de la ext inción de la obligación - Pérdida por culpa: obligación de pagar el - Pérdida por culpa: obligación de pagar el valor del bien. valor del bien. - Pérdida por caso fortuito o fuerza mayor: - Pérdida por caso fortuito o fuerza mayor: no se genera obligación de pago. obligación de pagar el valor del bien. erecho de recuperar la posesi n del ien El acreedor que tenga en su poder el bien tiene, naturalmente, el derecho a ejercer todas las defensas lícitas para proteger su posesión. Los medios de defensa más relevantes son: - La defensa extrajudicial(89), que permite al poseedor recobrar su posesión empleando la fuerza que resulte necesaria para hacer frente a la agresión que le afectó. - Los interdictos judiciales (sólo para bienes registrados en los Registros Jurídicos de ienes)(90), que son procesos judiciales sumarísimos cuyo objeto es la protección del poseedor. - Las acciones posesorias ordinarias, que son procesos judiciales que tienen como objeto proteger la posesión. (89) digo i il: Artículo 920.- «Def ensa pos esori a ex traj ud i ci al El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa se alada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) a os. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley rgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código . (Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley Nº 30230, publicada en el diario oficial El P eruano el 12 julio 2014). (90) digo i il: Artículo 921.- odo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un a o puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él». 96 Las garantías sobre bienes muebles Si bien la norma no lo menciona de manera expresa, consideramos que el acreedor también puede realizar una defensa posesoria para aquellos casos en los que la perturbación se está realizando, pero en los que todavía no se materializa el despojo. Así, creemos que el acreedor podría plantear un interdicto de retener. 1.6. ficacia de la garantía sobre bien mueble corpóreo en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra En principio, la regla general es que el acreedor cuya fecha de inscripción en el Registro sea anterior tendrá preferencia sobre el bien garantizado. Sin embargo, tratándose de un procedimiento concursal, la eficacia de la garantía es distinta. La Ley eneral del Sistema Concursal(91) establece, pues, que los acreedores serán pagados conforme al siguiente orden de prelación: (91) En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42, rden de preferencia, numeral 42.1. de la Ley Nº 27809, Ley eneral del Sistema Concursal, cuyo texto es el siguiente: Artículo 42.- «O rden de pr ef erenci a 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente: Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la ficina de Normalización Previsional - NP, la Caja de eneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley deuda exigible al Seguro Social de Salud - ESSALUD que se encuentra en ejecución coactiva respecto de las cuales se haya ordenado medidas cautelares así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los fondos privados de pensiones. Segundo: Los créditos alimentarios. ercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, arrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos. Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud -ESSALUD que no se encuentren contemplados en el primer orden de preferencia sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos. uinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numeral 48.3 del Artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos (el subrayado es nuestro). 97 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 1) Las obligaciones laborales, incluyendo los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones 2) Las deudas por alimentos, hasta por el monto de una U 3) Los créditos respaldados con garantías reales o embargos 4) Los créditos de origen tributario del Estado 5) Los demás créditos según su antig edad. En este nuevo escenario, si el liquidador, luego de efectuar los pagos a los acreedores en el orden se alado, comprueba la extinción del patrimonio del deudor, quedando aún acreedores pendientes de pago, deberá solicitar ante el Juez Especializado en lo Comercial la declaración judicial de quiebra de la empresa concursada. Presentada la demanda de quiebra, el juez, dentro de los treinta días hábiles y previa verificación de la extinción del patrimonio, sin más trámite declarará la quiebra, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. 2. ALGUNOS COMENTARIOS CRÍTICOS La Ley de la arantía Mobiliaria, si bien constituyó un hito importante para la creación de un marco fiable y eficiente de garantías sobre bienes muebles en el Perú, tiene aspectos que merecen ser criticados. A continuación, el desarrollo de los que consideramos como más importantes: 2.1. Sobre los re uisitos para la constitución mobiliaria registro de la garantía Según fue expuesto, el artículo 33 de la Ley de la arantía Mobiliaria establece los datos que debe contener el asiento electrónico (registro). Sin embargo, creemos que algunos de estos datos resultan innecesarios y es que, en realidad, sólo deben publicitarse los datos mínimamente indispensables para alertar que existe una garantía, a la vez de preservar la información privada (92). (92) 98 LE S , ey ood . iagn stico recomendaciones de me oras para el sistema de garant as m obi li ari as. ashington D.C.: undación CEAL, marzo del 2009, p. vii. Las garantías sobre bienes muebles Datos como la forma y condiciones de ejecución (artículo 33.6) y el valor de los bienes (artículo 33.7) no requieren ser informados al público. Estos datos no deberían publicitarse, por cuanto en realidad se trata de información privada que sólo interesa a las personas que tienen algún derecho sobre el bien. El objetivo de los registros es informar a cualquier persona la existencia de garantías respecto de los bienes con los que pudiera negociar, pero la información a la que se hace referencia en los artículos 33.6 y 33.7 de la Ley de la arantía Mobiliaria no resulta pertinente para estos efectos. De otro lado, puede se alarse que la relevancia de que terceros conozcan la forma y condiciones de ejecución (artículo 33.6 de la Ley de la Garantía Mobiliaria) es mínima, máxime si tenemos en cuenta que la Ley de la Garantía Mobiliaria dispone el modo de proceder para los supuestos en que la ejecución de la garantía para el cobro de una deuda impaga genere un saldo remanente. Asimismo, y respecto al valor del bien, debemos seña lar que el registro no tiene como objetivo ofrecer una valuación de los bienes que contiene, razón por la cual la exigencia de que dicho dato aparezca, es innecesaria. 2.2. Sobre la figura del representante común La Ley de la arantía Mobiliaria dispone, para el caso de ejecución extrajudicial y pacto comisorio, la presencia de un tercero con poder específico e irrevocable, quien se encargará de realizar la transferencia de propiedad. La norma establece que el «representante común» (el tercero) no puede ser, naturalmente, el acreedor(93). Ello, no obstante, puede considerarse insuficiente, ya que la Ley no se ala restricción alguna que impida la comunidad de intereses entre el representante y el acreedor, pudiendo ser, perfectamente, un pariente cercano, consanguíneo o por afinidad, incluso su cónyuge(94). (93) Cf r. Artículos 47.1 (ejecución extrajudicial) y 53.6 (pacto comisorio) de la Ley de la arantía Mobiliaria. (94) Cf r. CAS LL RE RE, Mario. Con la colaboración de erónica Rosas erastain. n lisis de la e de la arant a o iliaria p cit., p. 137. 99 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Si bien es cierto que la finalidad de la norma resulta positiva (por cuanto busca evitar un abuso por parte del acreedor), lo cierto es que dicho objetivo no se logra de manera contundente. Ello, por cuanto impedir el rol del representante común sólo para el acreedor garantizado, deriva en que sujetos con comunidad de intereses con aquél puedan asumir dicho rol. Lo idóneo hubiera sido que dicha prohibición se haga extensiva a personas sobre las que, razonablemente, se pueda sospechar que poseen cierto vínculo con el acreedor y puedan, con ello, burlar esta prohibición. Asimismo, para el caso de la ejecución extrajudicial, debe se alarse que el representante común se encuentra supeditado a un rol de cumplimiento de obligación en un punto tan esencial como el de la venta del bien. Esto obedece a que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 47.3 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, ocurrido el incumplimiento del pago de la obligación garantizada, el representante común debe proceder a formalizar la transferencia realizada por el acreedor si es que fue notificado notarialmente por éste. En otras palabras, el representante común no tiene la facultad (ni mucho menos la obligación) de verificar si efectivamente se dio el incumplimiento se alado. En tal sentido, ya hemos afirmado que: «El hecho de que el acreedor envíe una carta notarial que diga que el deudor ha incumplido, no significa que, en efecto, dicho deudor haya incumplido. La norma no impone al representante la tarea de verificar el incumplimiento. La constatación, a entender del representante, consiste simplemente en la existencia de la carta notarial que le fue remitida»(95). La situación es similar para el caso del pacto comisorio, pues el representante legal se limita a cumplir un rol procedimental. Así: cabe subrayar que el rol del representante no es el de velar por que se cumplan las normas al pie de la letra, sino simplemente ex tender la partida de de unci n esto es, suscribir el documento pertinente para que el acreedor se adjudique el bien sobre el que recayó la garantía mobiliaria. En ningún momento el representante tiene por qué cuestionar el contrato, ni su validez, ni su eficacia (96). (95) (96) 100 dem, p. 138. dem, p. 166. Las garantías sobre bienes muebles Así, pues, debería modificarse el rol que cumple el representante común, de manera que se le asigne determinado margen de discrecionalidad, con el objetivo de que éste pueda analizar el supuesto incumplimiento y, de acuerdo a su juicio, validarlo o no. Lo seña lado, evidentemente, no implica que este tercero sea una especie de juez que se pronuncie sobre el fondo del asunto (esto es, sobre el efectivo cumplimiento o no), sino más bien que se le permita comprobar en los hechos si efectivamente se cumplió o no. Esta discrecionalidad, en suma, debe ser una de índole fáctico y no jurídico. 2.3. S obre los bienes susceptibles de ser obj eto de gar antía mobiliaria Uno de los aportes brindados por la Ley de la Garantía Mobiliaria radicaba en el hecho de que no sólo establecía un régimen único de garantías para bienes muebles, sino también extendía el alcance de la garantía mobiliaria al establecer que categorías genéricas de bienes (inventarios) y la totalidad de bienes del constituyente podían ser otorgados en garantía. Sin embargo, los requisitos establecidos por la Ley de la arantía Mobiliaria(97) y su Reglamento(98), en el caso de los inventarios, no resultan muy claros. Ello significa que en la práctica existen inconvenientes para constituir garantías sobre dichos bienes. Así: Primero, el registro no reconoce debidamente la constitución de garantías de inventarios. Las personas entrevistadas informaron que el registro rechaza muchas veces estas garantías. Las presentaciones para registrar estas garantías son observadas incorrectamente de no cumplir con los elementos de constitución bajo la ley con relación a la identificación de los bienes en garantía. Así, los registradores rechazan una descripción genérica del bien en garantía. (97) e de la arant a o iliaria: Artículo 19.- «Conteni do del acto j ur ídi co consti tut i v o de la gar antía m obi li ari a 5. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes . (98) Regl am ento: Artículo 83.- « siento electr nico de garant as mo iliarias 2. El nombre y descripción específica o genérica del bien mueble materia del acto jurídico, según lo acordado por las partes». 101 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Pero, esta descripción genérica es necesaria para describir un grupo amplio o clases de bienes no fungibles en inventario de mercaderías y equipos»(99). Resulta necesario, pues, realizar modificaciones a la Ley de la arantía Mobiliaria y a su Reglamento. Ello, con el objetivo de regular de manera simple, clara y adecuada el tratamiento que se hace de las categorías genéricas de bienes. Por otra parte, la posibilidad de pactar una garantía mobiliaria que abarque la totalidad de los bienes del constituyente también merece algunas críticas. Si bien es cierto que la principal garantía (en el sentido coloquial de la palabra) se encuentra en la voluntad del constituyente(100), debe seña larse que el esquema actual de contrataciones modernas, caracterizado por la existencia de una parte fuerte y otra parte débil(101), podría conllevar a situaciones «esclavizadoras». En ese sentido, se ha seña lado que: «Preguntémonos qué pasará con el deudor que lo dio todo en garantía cuando necesite un nuevo financiamiento ¿Usted, lector, se animaría a prestarle dinero a este deudor, que le dio todo sus bienes muebles presentes y futuros en garantía al primer acreedor garantizado y que no tiene propiedades inmuebles? Posiblemente no. De lo anterior tenemos que, si bien el punto de partida es el ejercicio de la libertad y poder hacer lo que queramos con nuestros bienes, hay que tener cuidado de no estar permitiendo pactos que podrían terminar esclavizando a sus autores»(102). Sobre este punto, consideramos que esta posibilidad (nos referimos a la constitución de garantía sobre todos los bienes presentes y futuros) debería eliminarse del contenido de la Ley de la Garantía Mobiliaria. (99) LE S , ey ood . O p. c i t., p. 13. (100) CAS ELLARES A U LAR, Rolando MEJ RADA C AUCA, Martín y R E A P ANA, Marco Antonio. De la prenda a la garantía mobiliaria: una visión crítica - Mesa Redonda . En d ocatus Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 14, 2006, p. 418. (101) Ibídem. (102) ERRER D A , erónica. Del artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de EE.UU. a la Ley de la Garantía Mobiliaria ¿Facilitando el acceso sostenido al crédito?». En d ocatus. Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 14, 2006, p. 158. 102 Las garantías sobre bienes muebles Decimos ello, debido a que este caso implicaría, en los hechos, la inmovilización del patrimonio del deudor. Ello, en la medida de que cualquier pago que quisiera o tuviera que hacer a terceros, lo tendría que realizar con dinero o bienes de esta naturaleza que estarían afectos a la garantía mobiliaria. En tal sentido, nadie le aceptaría pago alguno, en la medida de que el dinero o bienes que le reciban también estarán afectos a garantía mobiliaria (ahora en el patrimonio de los terceros acreedores del deudor que afectó la integridad de su patrimonio actual y futuro con garantía mobiliaria). no sólo eso, sino que esta barbaridad haría que de ahora en adelante cuando vayamos a recibir un pago, en efectivo o en cheque, de alguien, deberemos ir primero a Registros Públicos y gastar nuestro dinero en solicitar un CREM (Certificado Registral Mobiliario) que acredite que quien nos va a pagar no ha gravado el bien, el dinero o todo su patrimonio con garantía mobiliaria en favor de un tercero. Como puede apreciarse fácilmente, de ahora en adelante se trabará el tráfico mercantil y se encarecerían notablemente los cosos de transacción. Ello, pues este costo adicional siempre se trasladará al cliente, quien terminará pagando el CREM y los costos adicionales que implica dicho trámite. De esta forma, con el pretexto de agilizar la incorporación de la mayor cantidad de bienes como eventual objeto de garantía mobiliaria, la Ley ha instalado el germen del caos, pues quien quiera tener la seguridad de que el dinero o bienes con los que se le pagan no están afectos a garantía mobiliaria, deberá consultar siempre el Registro Mobiliario de Contratos. Caso contrario, asumirá las consecuencias, que no son otras que el que los bienes recibidos en pago estarán afectos a garantía mobiliaria en favor de un tercero, con el pequeñ o inconveniente de que esos bienes ahora no son de propiedad del deudor que los afectó en garantía mobiliaria, sino de un tercero. Pero, no se crea que estos problemas se van a presentar solamente en los casos descritos. Lamentablemente, se presentarán en toda ocasión en que una persona vaya a tener que recibir en pago un bien registrable o no registrable. 103 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán En lo que respecta a los bienes registrables, como es el caso de los vehículos automotores, ello no será novedad. Pero sí lo es en el caso de los infinitos bienes no registrables, para cuya contratación, a partir de la vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el acreedor de los mismos, antes de aceptarlos en pago, debe verificar si se encuentran afectos en garantía mobiliaria. De estarlo y no haberlo verificado antes de recibirlos en pago, simplemente, la garantía mobiliaria permanecerá sobre esos bienes, pero los mismos ya no estarán en el patrimonio de aquel que constituyó garantía mobiliaria sobre ellos, sino en el patrimonio de un tercero. En ese sentido, cabe preguntar si disminuyeron o aumentaron los costos de transacción en el Perú. La respuesta es clara: es obvio que aumentaron. 2.4. Sobre la ext ensión del cré dito El artículo 3.2 de la Ley de la arantía Mobiliaria establece que es posible que la extensión del crédito pueda llegar a abarcar una indemnización por eventuales da os y perjuicios. En el sistema peruano de la responsabilidad civil contractual, la configuración de un supuesto de responsabilidad requiere la verificación de una serie de elementos, a saber: la antijuridicidad de la conducta, el nexo causal, el factor de atribución del generador del da o y un da o cierto y probado. Estos elementos son verificados dentro de un proceso por un juez, imparcial e independiente. Sin embargo, la redacción del artículo 3.2 de la Ley de la arantía Mobiliaria seña la que el acreedor garantizado puede determinar la cuantía de los da os y perjuicios sufridos, es decir, que él mismo pueda ser juez y parte. Así: «Cuando la Ley de la Garantía Mobiliaria señ ala que el acreedor garantizado puede cobrarse la indemnización que le corresponda por los da os sufridos, sin decir más, aparentemente le estaría dando al acreedor garantizado el poder de determinar la existencia de un dañ o cierto, la cuantía del mismo y la existencia de una causalidad adecuada. Es decir, el que es parte interesada, decide a 104 Las garantías sobre bienes muebles su favor, si sufrió un da o y a cuánto asciende la reparación que le corresponde»(103). En ese orden de ideas, consideramos que el artículo 3.2 de la Ley de la arantía Mobiliaria debería ser modificado, en el sentido de que se se ale que «la garantía mobiliaria se extiende a los daños y perjuicios comprobados por el órgano jurisdiccional competente, o a aquel acordado por las partes a través de una transacción extrajudicial . 3. EL PROY ECTO DE LA NUEVA LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA En el Perú, el Poder Ejecutivo ha presentado al Congreso de la República, para su ulterior debate, el Proyecto de Ley Nº 3611/2013-PE (en adelante, el Proyecto), a través del cual se busca aprobar una nueva Ley de la arantía Mobiliaria. El citado Proyecto fue presentado con carácter de urgente , el día 17 de junio de 2014. Este Proyecto nace debido a que la actual Ley de la Garantía Mobiliaria no ha cumplido con sus objetivos de la manera deseada. Así, la exposición de motivos del Proyecto se ala lo siguiente: El objetivo de la Ley de la arantía Mobiliaria era facilitar la utilización de garantías sobre bienes muebles para aumentar el acceso al financiamiento, principalmente de las micros (sic) y peque as empresas (M PE), a través del crédito del sistema financiero y de proveedores. No obstante el avance en la implementación de la nueva normativa sobre M arantía Mobiliaria , el nforme Perú: Diagnóstico y recomendaciones de mejoras para el sistema de garantías mobiliarias identificó que el beneficio económico total previsto de esta Ley de la arantía Mobiliaria no se había hecho efectivo . En tal sentido, corresponde hacer una enumeración de los principales cambios que trae consigo el Proyecto con respecto a lo establecido por la vigente Ley de la Garantía Mobiliaria. (103) ERRER D A , erónica. O p. c i t., p. 161. 105 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 3.1. Las modalidades de gar antía mobiliaria sobre bien mueble El Proyecto presenta una innovación respecto a la vigente Ley de la arantía Mobiliaria, al proponer en su artículo 4(104) un esquema de los diversos tipos de garantía mobiliaria (el cual no encuentra parangón con ningún artículo contenido en la Ley actual). En ese sentido, el artículo 4 del Proyecto pretende regular concretamente las siguientes modalidades de garantías: - arant a mo iliaria de ad uisici n. Esta garantía se refiere al clásico supuesto de la compra de un bien otorgando una garantía mobiliaria sobre dicho bien para asegurar el cumplimiento de la deuda. - arant a glo al flotante. El proyecto define a la garantía global y flotante como aquella que permite al otorgante de la garantía intercambiar el bien dado en garantía por otro(s) similar(es), o de valor equivalente. - arant as m ltiples . No se trata, propiamente, de un nuevo supuesto de garantía en término cualitativo. Estamos, en realidad, frente a un supuesto cuantitativo de garantías. El Proyecto se refiere al típico caso del bien otorgado en garantía más de una vez. (104) ro ecto de e de la arant a o iliaria: Artículo 4.- « odalidades de garant a mo iliaria 4.1 arantía mobiliaria de adquisición: afecta bienes corporales específicos que garantizan la obligación de pago del precio de compra o costos de adquisición a favor del vendedor o de quien provea los fondos o financiamiento necesarios para la compra o adquisición de dichos bienes. Esta modalidad de garantía puede, bajo ciertas condiciones específicas a ser previstas en el Reglamento de esta Ley, tener prelación frente a otros acreedores garantizados a favor de quienes el deudor garante haya otorgado una garantía mobiliaria sobre el mismo tipo de bienes. 4.2 arantía lobal y lotante: establece un gravamen sobre el bien afectado a la garantía, que permite al constituyente disponer de dicho bien para sustituirlo por otros equivalentes o de valor equivalente. 4.3 arantías mobiliarias múltiples: cuando se constituye más de una garantía mobiliaria sobre un mismo bien o bienes afectos sin la necesidad de autorización o notificación alguna a cualquier otro acreedor o tercero. La prelación de las garantías mobiliarias, incluyendo sus bienes atribuibles que se hayan constituido y publicitado de conformidad con esta Ley, así como los gravámenes, medidas cautelares o cargas judiciales, tributarias y administrativas en general, se determina por el momento de su publicidad. 4.4 El Acreedor arantizado y el deudor garante pueden acordar los términos y condiciones bajo los cuales el Acreedor arantizado puede resolver o acelerar el pago de la obligación en caso de disposición del bien o constitución de nuevas garantías mobiliarias sin embargo, estas estipulaciones no tendrán efectos contra terceros y la prelación de los acreedores estará siempre sujeta a las reglas de prelación contenidas en esta Ley . 106 Las garantías sobre bienes muebles Cabe se alar, finalmente, que el inciso cuarto del artículo 4 del Proyecto no representa una nueva modalidad de garantía, pues éste tiene como objetivo reconocer la prerrogativa de las partes de pactar los términos en que el acreedor garantizado puede resolver o acelerar el pago de la obligación garantizada en supuestos de disposición del bien otorgado en garantía o de constitución de nuevas garantías sobre el mismo. Sin perjuicio de todo lo se alado, cabría preguntarse cuáles son los estudios o análisis en que se basa la propuesta planteada por el Proyecto. Como se sabe, un Proyecto de esta naturaleza, por su carácter técnico, debería hacerse teniendo en cuenta estudios económicos, jurídicos e, incluso, sociales. Sin embargo, el Proyecto no hace referencia a ninguno de ellos. 3.2. Re uisitos para la constitución de una garantía mobiliaria LGM vigente Proyecto de LGM Artículo 19.- «Conteni do del acto j ur ídi co Artículo 15.- « onstituci n consti tut i v o de la gar antía m obi li ari a 15.1 La garantía mobiliaria se constituye El acto jurídico constitutivo de la garantía mediante acto jurídico unilateral o plumobiliaria deberá contener como mínimo: rilateral afectando un bien o bienes a los que se refiere el artículo 5 de la 1. Los datos que permitan la identificapresente ley, para asegurar el cumplición, incluyendo el domicilio, del consmiento de una obligación, conforme tituyente, del acreedor garantizado y del con los requisitos del presente capítulo. deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. 15.2 El acto jurídico constitutivo constará 2. En caso de bienes no registrados, la declapor escrito bajo sanción de nulidad y ración jurada del constituyente sobre su podrá instrumentarse por cualquier otro condición de propietario del bien muemedio fehaciente que deje constanble afectado en garantía mobiliaria. El cia de la voluntad de quien lo otorga, constituyente asumirá las responsabilidaincluyendo el télex, telefax, intercamdes civiles o penales que pudieran deribio electrónico de datos, correo elecvarse de la falsedad o inexactitud de esta trónico y otros medios ópticos o simideclaración. lares. No precisa instrumentarse en escritura pública ni certificarse las fir3. El valor del bien mueble afectado en mas por notario, salvo que las partes garantía mobiliaria, acordado entre las así lo acuerden. Las normas reglamenpartes o fijado por un tercero de común tarias podrán prever el uso de medios acuerdo. y sistemas electrónicos que no requie4. El monto determinado o determinable ran firmas o certificados digitales, siemdel gravamen. pre que permitan asegurar una constan5. La identificación y la descripción del cia fidedigna de la voluntad de quien bien mueble afectado en garantía mobiotorga el acto jurídico. 107 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán LGM vigente liaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden las partes. 7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo. 9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11. ndicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de ienes, cuando corresponda. 12. dentificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. oda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente. 108 Proyecto de LGM 15.3 El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: a. Los datos que permitan la identificación del deudor garante, del Acreedor arantizado y de la obligación garantizada, así como la firma escrita o electrónica que otorga conformidad a la constitución de la garantía cuando menos del deudor garante. b. La descripción del bien o bienes que serán afectados con una garantía mobiliaria. La descripción se realizará de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. c. La voluntad expresa de la intención de gravar los bienes en garantía del cumplimiento de la obligación así como la declaración de contar con capacidad y derecho para el otorgamiento de la garantía mobiliaria; razón por la cual se asume las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de dicha declaración. d. La autorización por parte del deudor garante al Acreedor Garantizado para que realice la incorporación de los avisos correspondientes en el Sistema nformativo de arantías Mobiliarias. e. El monto determinado o determinable del gravamen. f. La designación del Representante, cuando así lo acuerden las partes. g. El valor de adjudicación del bien, pactado por las partes, o en su caso la forma o mecanismo de determinación al momento de su realización, en caso sea de aplicación lo establecido en el artículo 58 de la presente Ley. h. En el caso de garantía mobiliaria preconstituida, deberá dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria del carácter futuro del bien o del carácter futuro o eventual de la obligación garantizada. Las garantías sobre bienes muebles LGM vigente Proyecto de LGM 15.4 Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, éste se considera deudor garante bajo esta Ley y no se requerirá del consentimiento del deudor de la obligación garantizada para constituir la garantía. 15.5 Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe cumplir con los requisitos de publicidad establecidos en esta Ley. El Proyecto establece una menor cantidad de requisitos para el acto constitutivo de la garantía. Así: - Sólo exige la identificación de dos sujetos: el acreedor garantizado y el constituyente (denominado «deudor garante»). - Se elimina la exigencia de los datos del deudor. - Se elimina la exigencia de fecha cierta del acto constitutivo. - Se elimina la exigencia de consignar la forma y condiciones de ejecución de la garantía mobiliaria. Esto obedece al objetivo de liberar a las partes de requisitos innecesarios para un efectivo funcionamiento del sistema de garantías mobiliarias. 3.3. ienes ue pueden otorgarse en garantía mobiliaria LGM vigente Proyecto de LGM Artículo 4.- B i enes m ue bl es com pr endi dos en Artículo 5.- B i enes sus cept i bl es de af ectarse esta L ey con gar antía m obi li ari a La garantía mobiliaria a que se refiere la pre- 5.1 En general todos los bienes muebles sente Ley puede constituirse sobre uno o registrados o no registrados, y los derevarios bienes muebles específicos, sobre catechos sobre estos, pueden ser objeto de gorías genéricas de bienes muebles o sobre la garantía mobiliaria. La garantía mobiliatotalidad de los bienes muebles del constituria a que se refiere la presente Ley puede yente de la garantía mobiliaria, sean presenconstituirse sobre uno o varios bienes tes o futuros, corporales o incorporales. específicos o sobre categorías genéricas de bienes, sean presentes o futuros, cosas o derechos, corporales o incorporales. 109 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán LGM vigente Proyecto de LGM Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: 5.2 Particularmente, de manera enunciativa, pueden ser objeto de la garantía 1. Los vehículos terrestres de cualquier mobiliaria: clase. 1. Los vehículos terrestres de cualquier 2. Las fuerzas naturales susceptibles de clase. apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos, mobiliaria. con o sin garantía 11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o los procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas o depósitos o los certificados de depósito a plazo o los certificados bancarios, según corresponda, en empresas sujetas a la supervisión y control de la Superintendencia de anca, Seguros y A P o entidades autorizadas para tal efecto mediante disposición legal expresa. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque estas sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos o las carteras de créditos. 15. odo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 12. Las indemnizaciones provenientes de las pólizas de seguro. 17. odo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 13. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 13. Las pólizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 110 Las garantías sobre bienes muebles LGM vigente 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los arrants y los Certificados de Depósito. Los bienes muebles inembargables, seña lados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros. ampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás se alados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97-E , U de la Ley del Sistema Privado de Administración de ondos de Pensiones. No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las municiones, de conformidad con el artículo 27, inciso 5, de la Ley 25054, Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra. Proyecto de LGM 14. odo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 15. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades o que se deriven de contratos asociativos. 16. odo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendamiento común. 17. Las concesiones privadas, sus flujos de caja y otros derechos accesorios a la concesión. 18. Las aeronaves. 19. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 20. Los derechos contractuales, incluidos los derechos contractuales de uso, posesión, arrendamiento, usufructo o cualquier otro derecho contractual con o sin garantía mobiliaria o hipotecaria. 21. Los cultivos agroforestales y la cosecha presente o futura. 22. El ganado y animales de crianza presentes o futuros, así como los bienes atribuibles provenientes de estos, tales como leche, queso, huevos o similares. 23. Las sustancias minerales del suelo y del subsuelo que hayan sido separadas de la mina o yacimiento. 24. Los flujos de bienes presentes o futuros. 25. El porcentaje de libre disponibilidad de la Compensación de iempo de Servicios (C S) de acuerdo a la legislación de la materia. 26. Los bienes representados por Certificados de Depósito y arrants emitidos por los almacenes generales de depósito. 27. todo otro bien mueble, salvo las exclusiones se aladas a continuación: 111 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán LGM vigente Proyecto de LGM a. Los bienes muebles inembargables declarados así por ley expresa. b. Las embarcaciones y otros bienes y derechos comprendidos en la hipoteca naval conforme a las leyes y convenciones internacionales aplicables. c. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros. d. Los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás seña lados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 05497-E , exto nico rdenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Pensiones. El Proyecto mantiene la línea enunciativa de bienes muebles susceptibles de ser otorgados en garantía establecida por la Ley en vigencia. Sin embargo, establece nuevos supuestos, a saber: - Los bienes muebles dados en arrendamiento financiero o arrendamiento común. - Los flujos de bienes, sean estos presentes o futuros. - La cuota de libre disposición de la Compensación de iempo de Servicios (C S). - Los cultivos y cosechas. - El ganado, así como los frutos de ellos. - Los derechos contractuales, como el derecho de uso, usufructo, posesión, etc. - Las sustancias minerales del suelo o subsuelo, siempre que hayan sido separadas del yacimiento. 112 Las garantías sobre bienes muebles Por otro lado, resulta importante tener en cuenta que el Proyecto omite incluir a las naves como bienes muebles susceptibles de ser otorgados en garantía. De hecho, establece que tales bienes se encuentran excluidos. Ello ocurre debido a que el Proyecto plantea el retorno de las naves a la categoría de bienes inmuebles. Así lo se ala en su Primera Disposición Complementaria Modificatoria: Primera.- Modifícase el inciso 4 del artículo 885 del Código Civil, el cual queda redactado conforme al siguiente texto: “ Artículo 885.- ienes inmuebles Son inmuebles: 1.4.- Las naves y embarcaciones pesqueras . . 3.4. E xt ensión de la gar antía mobiliaria respecto del bien LGM vigente Artículo 6.m obi li ari a Proyecto de LGM tensi n de la garant a Artículo 7.o iliaria tensi n de la arant a La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en 7.1 En relación al bien afectado, la garancuanto al bien mueble afectado, que las partía mobiliaria tendrá la extensión que tes convengan. A falta de pacto, la garantía las partes convengan. A falta de pacto, mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes la garantía mobiliaria afectará el bien, integrantes y accesorios existentes al tiempo sus partes integrantes y accesorios exisde la ejecución y, eventualmente, el precio tentes al tiempo de la ejecución y, evende la enajenación, el nuevo bien mueble que tualmente, el precio o el producto de la resulte de la transformación del bien mueble enajenación o transferencia, los frutos y afectado en garantía mobiliaria, la indemniproductos, el nuevo bien que resulte de la zación del seguro que se hubiese contratado y transformación del bien dado en garantía la justipreciada en el caso de la expropiación. mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y el justiprecio en el caso de expropiación. 7.2 La descripción genérica del bien afectado en garantía mobiliaria puede comprender válidamente a categorías generales de bienes. Cualquier forma de descripción acordada por las partes que permita identificar los bienes gravados es válida. 113 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 7.3 Salvo acuerdo expreso en contrario, todo contrato de garantía mobiliaria constituye una sola garantía sobre los bienes o las categorías genéricas de bienes descritos en el acto constitutivo, aún si c] cuando la garantía grave varios bienes y/ o varias categorías generales de bienes. Los casos descritos darán lugar a un solo Avisto de arantía en la ase de Datos del Sistema nformativo de arantías Mobiliarias, para efectos de prelación y oponibilidad frente a terceros. 7.4 La garantía mobiliaria se mantendrá vigente sobre el bien en garantía aunque éste cambie su naturaleza por adherencia o accesoriedad de mueble a inmueble y viceversa en la medida que no haya perdido su independencia. 7.5 Las disposiciones de esta Ley con respecto a los derechos, obligaciones y acciones de la parte se aplicarán independientemente que el acreedor o el deudor garante tengan título de dominio o la posesión del bien dado en garantía. La disposición referente a la extensión de la garantía mobiliaria del Proyecto tiene varios objetivos: - Se se ala que cualquier forma de descripción de categorías genéricas de bienes muebles es válida, siempre que la misma permita identificar los bienes gravados por la garantía. Esta modificación tiene como objetivo solucionar uno de los principales problemas en la Ley de la arantía Mobiliaria actual: la inscripción de garantías mobiliarias respecto de categorías de bienes. Recordemos que el Registro es reacio a inscribir garantías sobre esta clase de bienes, exigiendo una «descripción clara . - Se precisa que la garantía mobiliaria sobre categorías de bienes es sólo una, sin importar la cantidad de bienes otorgados dentro de la categoría. - Se se ala que la garantía mobiliaria se mantendrá vigente aun si el bien dado en garantía cambia su naturaleza por integrarse a otro bien. 114 Las garantías sobre bienes muebles 3.5. P ublicidad de la gar antía mobiliaria El Proyecto trae una reforma del sistema de publicidad registral, al plantear la creación de un Sistema nformativo de arantías Mobiliarias. Sobre este mecanismo, la Exposición de Motivos se ala lo siguiente: El S M o ase de Datos es el nuevo mecanismo de publicidad de las M garantías mobiliarias donde se archivan y publican, de manera electrónica, para efectos de su publicidad a terceros, los Avisos de las M y de los demás actos a que se refiere el Proyecto de Ley, con el fin de evidenciar su prelación, oponibilidad y publicidad . El Proyecto trae a colación un nuevo concepto: el Aviso de garantía . Así, el artículo 2 del citado Proyecto establece: Artículo 2.- « efiniciones glosario de t rminos empleados en esta ley 2.1 Para los efectos de esta Ley se define por: 4. Aviso de garantía o aviso: acto por el que se incorpora al Sistema nformativo de arantías Mobiliarias una notificación electrónica pública de una garantía mobiliaria, de un contrato, de las modificaciones, límites o cancelaciones, para efectos de su publicidad frente a terceros». Así, el denominado Aviso de garantía es la publicitación de todo acto relevante cuyo objeto sea una garantía mobiliaria, incluyendo su constitución. Respecto de los actos que se incorporan a un Aviso de garantía, tenemos que se propone cierta modificación respecto del esquema actual de actos inscribibles, tal como se puede observar seguidamente: LGM vigente Proyecto de LGM Artículo 32.- ctos inscri i les Artículo 34. ctos ue se incorporan a un iso de arant a para su pu licidad Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los 34.1 oda garantía mobiliaria debe incorposiguientes actos: rarse a un Aviso de arantía en el Sistema nformativo de arantías Mobi1. La garantía mobiliaria a que se refiere liarias, a los efectos de su publicidad, esta Ley y los actos relativos a su eficacia, oponibilidad y prelación. modificación o eventual cesión. 115 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán LGM vigente Proyecto de LGM 2. Las resoluciones judiciales, arbitrales 34.2 Deben incorporarse, para los mismos fines, los actos jurídicos, cualquiera que o administrativas referidas a la garantía sea su forma, denominación o naturamobiliaria regulada por esta Ley. leza, destinados a afectar bienes o dere3. Los actos jurídicos que a continuación chos referidos en el artículo 5 de esta se enumeran, para los efectos de su preLey para el cumplimiento de una o más lación, oponibilidad y publicidad, cualobligaciones. Se incluyen aquí entre quiera que sea su forma, denominación otros, y de manera enunciativa más o naturaleza, destinados a afectar biesi c] no limitativa a: nes muebles o derechos de toda naturaa. Los arrendamientos de bienes seña leza, presentes o futuros, determinados o lados en el artículo 5 de la presente determinables, sujetos o no a modalidad, Ley por un plazo mayor a un año ; incluyendo: y los arrendamientos financieros de a. cesión de derechos dichos bienes independientemente de su plazo; b. fideicomisos b. La cesión de créditos o de derechos, c. arrendamiento; incluyendo la cesión de créditos d. arrendamiento financiero garantizados con garantía hipotecaria. La incorporación de una cesión se da e. contratos de consignación bajo los alcances de lo establecido en f. medidas cautelares el artículo 25 de la presente Ley g. contratos preparatorios; c. El fideicomiso h. contratos de opción e, d. Los contratos preparatorios, incluii. otros actos jurídicos en los que se afecdos los de opción y los compromisos ten bienes muebles. de contratar; e. La venta sujeta a condición o a plaCuando los actos inscribibles a los que se zos, con retención, reserva o reverrefiere este artículo recaigan sobre bienes sión del título de propiedad, aún si c] muebles registrados en un Registro Jurídico aquella sujeta a ley extranjera. de ienes, estos se inscribirán en la corresf. Los privilegios o preferencias estapondiente partida registral. En caso contrablecidas (sic) por ley; rio, se inscribirán en el Registro Mobiliario g. La entrega en consignación de biede Contratos. nes; y, Los actos inscribibles referidos a bienes h. Los haberes laborales debidos, de muebles futuros serán inscritos en el Regisacuerdo a la Ley de la materia. tro Mobiliario de Contratos y permanecerán i. odos los actos relativos a la eficacia allí luego de que dejen de serlo, a excepción y/o modificación, así como las resode los bienes muebles ciertos que deban ser luciones judiciales, arbitrales o admiregistrados en un Registro Jurídico de ienistrativas, y las medidas cautelares nes, cuyos actos ya inscritos serán trasladarecaídas respecto a los actos necesarios. dos al registro correspondiente. 34.3 Los actos susceptibles a ser si c] incorporados en un Aviso de arantía referidos a bienes futuros serán incorporados en el Sistema nformativo de arantías Mobiliarias y permanecerán allí luego de que los bienes lleguen a tener existencia. 116 Las garantías sobre bienes muebles LGM vigente Proyecto de LGM 34.4 La garantía mobiliaria de adquisición debe publicitarse por medio del Aviso de Garantía correspondiente que haga referencia al carácter específico y especial de la garantía identificándola como una garantía de adquisición y que describa en forma genérica o específica los bienes gravados por la misma. En caso que los bienes que garantizan la obligación pasen a ser parte del inventario del deudor garante, el Acreedor Garantizado por la garantía mobiliaria de adquisición, además de inscribir la garantía mobiliaria, deberá notificar por escrito a los acreedores garantizados con inscripciones sobre bienes del mismo tipo. Para efectos de oponibilidad, la inscripción y notificaciones deberán realizarse antes que el deudor garante entre en posesión de la garantía. La notificación será efectiva por el plazo de dos a os. Como se observa, tanto en el Proyecto como en la actual Ley de la Garantía Mobiliaria, la lista de los actos inscribibles es enunciativa; sin embargo, se tiene que en el Proyecto se aña den, de manera expresa, nuevos supuestos: - Privilegios o preferencias establecidos por ley. - Entrega en consignación de bienes. - aberes laborales impagos. - entas sujetas a condición o a plazo. El Proyecto deja en claro que sus disposiciones respecto a la publicidad no se superponen o subordinan a las normas que regulan el Registro Jurídico de ienes. Así, el artículo 36 del Proyecto establece que: Artículo 36.- « ncorporaci n del iso de arant a 36.3 Las disposiciones de la presente Ley se aplican sin perjuicio de las normas que regulan el registro jurídico de los bienes. Cuando se requiera que el título del bien mueble sea inscrito en un registro 117 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán jurídico de bienes, dichas disposiciones tendrán prevalencia con respecto a esta Ley en lo referente a cualquier incongruencia entre ambas». Sin perjuicio de lo se alado, observemos que el Proyecto, en su Segunda Disposición Complementaria Modificatoria, elimina el Registro Mobiliario de Contratos al que hace referencia la Ley Nº 26366. Así: Ley Nº 26366 Proyecto de LGM Artículo 2.- El Sistema Nacional de los Registros Públicos vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los Sectores Públicos y está conformado por los siguientes Registros: Segunda.- Modifícanse los literales c) y d) del artículo 2 de la Ley Nº 26366, los cuales quedan redactados conforme a los siguientes textos: «Artículo 2.- ( ) c) Registro de Propiedad Inmueble, que c) Registro de Propiedad Inmueble, que comprende los siguientes registros: comprende los siguientes registros: - Registro de Predios; - Registro de Predios; - Registro de Concesiones para la explotación de Servicios Públicos - Registro de Derechos Mineros - Registro de Naves y Embarcaciones Pesqueras; - Registro de Concesiones para la explotación de Servicios Públicos d) El Registro de ienes Muebles, que uni- Registros de Derechos Mineros. fica los siguientes registros: el Registro de d) Registro de ienes Muebles, que comienes Muebles, el Registro de Propiedad prende los siguientes Registros: ehicular, el Registro de Naves y Aero- Registro de ienes Muebles naves, el Registro de Embarcaciones Pes- Registro de Propiedad Vehicular; queras y uques, y el Registro Mobiliario de Contratos . - Registro de Aeronaves». Finalmente, cabe decir que el Proyecto establece, a nuestro entender de forma positiva, que el acceso al S M (sea de forma virtual o directa), será gratuito. Ello significa que los ciudadanos podrán realizar, sin costo alguno, lecturas de cualquier Aviso de Garantía Mobiliaria. 4. LA GARANTÍA MOB ILIARIA EN EL DERECH O COMPARADO Resulta pertinente tener en cuenta la experiencia comparada en lo que se refiere a la figura de la garantía mobiliaria. En tal sentido, analizaremos diversos sistemas, a saber: 118 Las garantías sobre bienes muebles 4.1. l es uema de la garantía mobiliaria en la República Argentina(105) En la Argentina, la legislación de la garantía mobiliaria se rige por un sistema plurifacético, es decir, existen varios tipos de garantías, cada una de ellas con sus propios alcances, contenidos y reglas. En tal sentido: «Centrándonos en el análisis de las garantías reales que recaen sobre bienes muebles, al igual que muchos otros países, Argentina presenta una situación de pluralidad legislativa que acentúa el régimen de parcialización de las garantías mobiliarias. Se ha se alado con razón que en nuestro país las garantías mobiliarias registrables más conocidas y utilizadas se encuentran desactualizadas en el tiempo y fragmentariamente reguladas»(106). Así, las principales «prendas» del sistema argentino son las siguientes: prenda agraria (regida por la Ley Nº 9644), prenda con registro (regida por el Decreto Ley Nº 15348/46 y el Decreto Ley Nº 897/95), el arrant (regido por las Leyes Nºs 928 y 9643), los debe ntur es con garantía real (regidos por la Ley Nº 19550), entre otros. En ese orden de ideas, y al igual que en el sistema peruano hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el sistema argentino es un «cúmulo de leyes, decretos y reglamentos de distinto orden y antig edad (hay algunos que tienen más de ochenta a os) no ordenados nunca para operar interrelacionadamente, y no pueden ser hoy una herramienta útil ni operativa para el desarrollo comercial ni para el empresario (fundamentalmente al peque o y mediano que carecen de las alternativas y financiamiento que pueden obtener las grandes empresas) (107). (105) Para el desarrollo de este apartado, hemos tenido en consideración el documento denominado Reporte sobre el Sistema de arantías argentino , elaborado por el profesor Sebastián Picasso, en calidad de documento preparatorio del Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas rancoLatinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. (106) Cf r. ALL, Paula. «Consideraciones sobre las garantías mobiliarias desde la perspectiva del sistema argentino». En Derecho del Com erci o I nternaci onal. lorianápolis: oiteaux, Nº 7/8, 2007, p. 253. (107) Cf r. MU LL , Roberto. Problemas y soluciones en la constitución de garantías reales mobiliarias con particular referencia a la situación argentina . En ssues rie ashington D.C.: CEAL, Nº 3, abril de 2001, p. 1. 119 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Ahora bien, respecto a la prenda en ese país, puede se alarse sin importar el tipo específico de la misma que esta es real (ya que estamos, efectivamente, frente a un derecho real), es de garantía (por cuanto su objetivo es asegurar el cumplimiento de un crédito, y es de índole accesorio (la extinción de la obligación principal a la cual se encuentra enlazada la garantía, conlleva a la extinción de esta). El objeto de la prenda puede ser cualquier cosa mueble existente, incluyendo créditos (siempre que estos se encuentren plasmados en un documento, es decir, estén por escrito)(108). Por definición, la garantía sobre bienes futuros no estaría contemplada en el ordenamiento jurídico argentino, pero esta podría realizarse por medio de la emisión de debe ntur es u obligaciones negociables con una garantía flotante. Por otro lado, y en relación al tema de su constitución, debemos se alar que la garantía mobiliaria en Argentina surte efectos entre las partes desde la celebración del acto jurídico constitutivo. La oponibilidad a terceros, por otro lado, sólo se genera con la entrega del bien o la inscripción en el registro correspondiente(109). Cabe se alar que las garantías tienen una única fuente: la voluntad. En la Argentina la prenda puede darse con desplazamiento fáctico o con desplazamiento jurídico (inscripción en un registro). Sobre el primer tipo podemos seña lar que esta es la prenda «civil» estándar, es decir, la regulada por el Código Civil argentino, y tiene como características la de ser convencional, accesoria e indivisible. Por otro lado, respecto a la prenda con desplazamiento jurídico, se tiene que esta es una categoría genérica que abarca diversos tipos de prenda. De otro lado, sin importar el tipo de prenda, el marco legal argentino no concibe la posibilidad de constituir garantías «generales». Las garantías se configuran sobre una obligación determinada y siguen la misma suerte que la referida. (108) digo i il argentino: Artículo 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito . (109) Así, por ejemplo, véase el Decreto Ley Nº 15348/46: Artículo 4.- El contrato produce efectos entre las partes desde su celebración y con respecto a terceros, desde su inscripción en la forma establecida en este Decreto-Ley . 120 Las garantías sobre bienes muebles Sobre los efectos de la garantía, puede se alarse que la misma otorga al acreedor dos derechos importantes: el i us pr ef erendi y el i us pe rseequ ndi . En otras palabras, la garantía tiene como efecto la preferencia del acreedor garantizado respecto a otros acreedores (no garantizados) y la facultad de perseguir el bien. Por otra parte, y respecto a la ejecución, por regla general, el pacto comisorio y la ejecución extrajudicial se encuentran prohibidos en la legislación argentina. Sin embargo, existen dos excepciones constituidas primero por el hecho de que la prenda comercial permite al acreedor realizar la venta extrajudicial del bien otorgado en garantía (argumento del artículo 585 del Código de Comercio argentino), y, segundo, que en los casos de prenda con inscripción en registro se permite a determinados acreedores institucionales (el Estado argentino y determinadas instituciones bancarias y financieras), realizar una venta extrajudicial (argumento del artículo 39 del Decreto Ley Nº 15348/46) bastando, para ello, con que presenten el certificado prendario correspondiente a la judicatura para que esta proceda, sin realizar evaluación sobre el fondo, a ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor. inalmente, en cuanto a la prelación, podemos se alar que el acreedor garantizado será preferido por sobre aquellos acreedores que no cuenten con una garantía sobre el bien. Sin embargo, en un supuesto de concurrencia de acreedores garantizados en igual condición (por ejemplo, cuando ambos tengan una garantía registrada), ambos participarán en igual parte, no importando, para estos efectos, el aspecto cronológico de los créditos. La regulación actual de la prenda en la República Argentina requiere numerosas modificaciones, por cuanto adolece de varios defectos(110). Decimos esto, debido a que el sistema argentino es fragmentado, con una judicatura que hace lenta la ejecución de garantías, donde en aspectos tan importantes como la prelación de acreedores y la inscripción de garantías en los registros son impredecibles, entre otras deficiencias. (110) Para mayor información, se puede recurrir a LE S , ey ood . Costo económico de los defectos en el marco legal argentino para los créditos con garantía en bienes muebles . En . ashington D.C.: CEAL, noviembre de 1999. 121 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4.2. l sistema pseudounificado de ile(111) El tratamiento de la prenda en Chile se puede esquematizar de la siguiente manera: - Una prenda civil , regulada en el Código Civil chileno. - La prenda regulada por Ley Nº 20.190, Ley de prenda sin desplazamiento. - tras prendas específicas. Sobre la prenda civil , debe se alarse que esta se encuentra en desuso. Ello se debe a que la Ley Nº 20.190 tenía como fin centralizar el tratamiento de la prenda. No obstante, el sistema chileno es, al igual que el argentino, plurifacético, caracterizado por numerosos y distintos regímenes prendatarios(112), cada uno de ellos con sus propias reglas, alcances y procedimientos. Podemos se alar, no obstante, que en cuanto a la posesión o desposesión, el marco de prendas en Chile puede ordenarse de la siguiente forma: - La prenda del Código Civil, en la que se requiere la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. - La prenda regulada por Ley Nº 20.190, en la que el desplazamiento no es un requisito de validez u oponibilidad. A continuación, vamos a referirnos a la prenda regulada por la Ley Nº 20.190, que es la norma que regula la prenda sin desplazamiento. Así, este tipo de prenda posee las siguientes características: (111) Para el desarrollo de este apartado, hemos tenido en consideración el trabajo presentado por Carlos Pizarro, en calidad de documento preparatorio del Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université PantheonAssas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. (112) Según Carlos Pizarro, de manera enunciativa se pueden se alar a los siguientes regímenes: prenda con desplazamiento (regulada en los artículos 813 y siguientes del Código de Comercio chileno) prenda de naves (regulada en el artículo 881 del referido Código) prenda de mercaderías en almacenes (regulada por la Ley Nº 18.690 de 1988) prenda especial para las obligaciones contraídas con la Caja de Crédito Popular (regulada por la Ley Nº 3067 de 1920) etc. 122 Las garantías sobre bienes muebles - Es de naturaleza contractual. - Puede darse a favor del propio constituyente o a favor de terceros. - Es de naturaleza accesoria. - Es un derecho real. - Es un contrato sujeto a cierta formalidad. Ahora bien, en cuanto al aspecto formal, cabe se alar que este tipo de prenda necesita constar en escritura pública o en documento con firmas legalizadas por notario (documento que deberá ser protocolizado en el registro del notario). Esto tiene su fundamento en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley Nº 20.190. De otro lado, el contrato de garantía debe contener, según la Ley Nº 20.190, los siguientes elementos: - ndividualización del otorgante. - Consignación de la obligación u obligaciones aseguradas (o se alar que se trata de una garantía general). - ndividualización o caracterización de los bienes que se otorgan en garantía. - Monto (determinado o determinable) asegurado. Un aspecto adicional radica en la oponibilidad, la cual se genera sólo con la inscripción de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Cabe seña lar que el registro no es un requisito de validez, sino de oponibilidad. En cuanto a las garantías sin desplazamiento, es posible pactar una garantía general , es decir que el bien otorgado en garantía no cubra sólo la deuda por la que fue constituida, sino también futuras deudas que asuma el constituyente de la garantía para con el acreedor garantizado (argumento del inciso segundo del artículo 14 de la Ley Nº 20.190). Por otro lado, en cuanto a los efectos de la garantía, esta otorga los siguientes derechos al acreedor: - Derecho a la persecutoriedad sobre el bien. 123 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán - Derecho a inspeccionar el bien. - Derecho a ejecutar la prenda, vender el bien otorgado en garantía y satisfacer su acreencia con el valor de la venta de dicho bien. De otra parte, en torno a la ejecución de las garantías, el pacto comisorio se encuentra prohibido, pues dicha ejecución, según la Ley Nº 20.190, se tramita de acuerdo a las reglas de un juicio ejecutivo. inalmente, respecto a la prelación de acreedores, puede se alarse que impera el criterio cronológico. Así, el acreedor cuya prenda tenga mayor antig edad en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, tendrá preferencia por sobre los demás. En ese orden de ideas, resultará evidente que el acreedor cuya prenda conste en el registro tendrá preferencia sobre aquel que no haya registrado la prenda que le fue otorgada. 4.3. La expe riencia colombiana(113) En Colombia, la situación actual de la garantía mobiliaria difiere sobremanera de su esquema anterior. El régimen en vigencia se rige por la Ley Nº 1676 del a o 2013, Ley por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias». El régimen anterior a la citada ley se caracterizó por ser fragmentado en cuanto a la regulación de las garantías (existían las prendas civiles, mercantiles, hipotecas sobre naves, etcétera). Asimismo, consagraba contratos reales para garantías como la prenda y la anticresis. ambién cabe se alar que, antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 1676, no era necesaria la celebración por escrito para la constitución de las garantías, y no existía un registro centralizado nacional mediante el cual se buscará dar oponibilidad a las garantías constituidas, razón por la cual era necesaria la entrega del bien. (113) Para el desarrollo de este apartado, hemos tenido en consideración el documento denominado Elem ents a pr endre en consi derati on pour la pr epar ati on des m em oi res nati onau x sur les gar anti es m obi li eres , el cual fue elaborado por el doctor abricio Mantilla Espinosa, en calidad de documento preparatorio del Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 124 Las garantías sobre bienes muebles La entrada en vigencia de la Ley Nº 1676 significó la modificación del esquema legal de las garantías, debido a que ella derogó varios tipos especiales de prenda y procedió a unificarlos bajo un solo régimen centralizado. Así lo estableció el artículo 3(114) de la referida Ley, el cual se ala que, sin importar la nomenclatura empleada, cuando se esté frente a una operación que tenga por objeto garantizar una obligación con bienes muebles, estaremos frente a una garantía mobiliaria. De otro lado, la citada ley remite la referencia de la expresión prenda en todos sus tipos», a las disposiciones de la garantía mobiliaria, con la existencia de algunas excepciones constituidas por regímenes especiales de garantía(115). Así, en relación a las excepciones, cabe anotar que las disposiciones especiales para las mismas son de obligatorio cumplimiento, es decir, las (114) Artículo 3.- « oncepto de garant a mo iliaria m ito de aplicaci n Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía. ndependientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley. Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley (el subrayado es nuestro). (115) Artículo 4.- « imitaciones al m ito de aplicaci n. Las garantías de las que trata esta ley podrán constituirse sobre cualquier bien mueble, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté prohibida por ley imperativa o de orden público. Se exceptuarán de lo dispuesto en esta ley las garantías mobiliarias otorgadas sobre: 1. ienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil reguladas por la Ley 967 de 2005. 2. alores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005 y las normas que la modifiquen o adicionen. 3. arantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio, y 4. Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor . 125 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán partes no podrán constituir garantía mobiliaria sobre los bienes a que hace mención el citado artículo 4 de la Ley Nº 1676. Ahora bien, en cuanto a la constitución de una garantía mobiliaria, el ya citado artículo 3 de la Ley Nº 1676, se ala que las garantías mobiliarias se constituyen mediante contratos, lo cual es reiterado en el artículo 9 de la misma Ley. Cabe se alar que ese contrato debe constar por escrito (lo que difiere de la regulación anterior, en donde no se establecía dicha obligación), según lo indica el artículo 14: Artículo 14. «Conteni do del contrato de ga rantía m obi li ari a El contrato de garantía debe otorgarse por escrito y debe contener cuando menos: 1. Nombres, identificación y firmas de los contratantes. 2. El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria. 3. La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía. 4. Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación. Parágrafo. La suscripción del contrato y sus modificaciones, o de algún documento firmado por el garante en este sentido, serán suficientes para autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro y sus modificaciones posteriores, sin perjuicio de lo establecido en el artículo referido a la prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía». De otra parte, para que la garantía mobiliaria sea oponible requiere, además del contrato, la tradición física o la tradición ficta (para los casos en que exista un registro)(116). (116) Artículo 21.- « ecanismos para la oponi ilidad de la garant a mo iliaria. Una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste de acuerdo con lo dispuesto en el presente título, razón por la cual no se admitirá oposición ni derecho de retención frente a la ejecución de la garantía, a la entrega, a la subasta o a cualquier acto de ejecución de la misma en los términos establecidos en esta ley. Parágrafo. A partir de la vigencia de la presente ley, los efectos de las garantías mobiliarias frente a terceros se producirán con la inscripción en el registro, sin que se requiera de inscripción adicional en el Registro Mercantil». 126 Las garantías sobre bienes muebles Lo se alado significa que el desplazamiento o el registro de ninguna forma constituyen un elemento de validez para la garantía, sino más bien se refieren, únicamente, a la oponibilidad de la misma. Cabe indicar que la obligación garantizada debe ser determinada, razón por la cual, extinta la obligación desaparece la garantía. En ese orden de ideas, no cabe la posibilidad de constituir garantías que, partiendo del aseguramiento de una obligación, puedan extenderse a otras obligaciones. Por otro lado, en cuanto a los efectos de la garantía, vale se alar que la misma confiere al acreedor las siguientes prerrogativas: prelación, persecución y retención. Ahora bien, en cuanto a la ejecución de la garantía, la Ley Nº 1676 remueve la prohibición del pacto comisorio consagrada en el Código Civil de Colombia, y establece otros mecanismos de ejecución: el pago directo (pacto comisorio) y la ejecución especial (artículos 60 y 61 de la Ley Nº 1676, respectivamente). odo ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la ejecución judicial estándar. Para finalizar, debe se alarse que la regulación sobre el orden de prelación de acreedores se encuentra en el artículo 48 de la Ley Nº 1676. Así, se puede decir lo siguiente: - Las garantías registradas tienen preferencia sobre las garantías cuya oponibilidad radica en la tenencia (desplazamiento) del bien. - Las garantías registradas y las garantías con desplazamiento tienen preferencia sobre aquellas que no han sido registradas. En síntesis, podemos se alar que teóricamente nos encontramos frente a un marco legal de garantías mobiliarias colombiano novedoso y positivo y que debería haber facilitado (debido a sus múltiples bondades) el acceso al crédito. Sin perjuicio de ello, habrá que observar cómo se desenvuelve dicha norma en la realidad, y es que, al estar vigente recién desde el a o 2013, no podría emitirse una opinión contundente respecto a su eficacia. 127 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4.4. Francia y la actualiz ación de un sistema clás ico(117) En Francia, las disposiciones comunes a todos los tipos de garantías se encuentran regulados en el Code. Dicho cuerpo legal fue modificado hace pocos a os a través de la rdenanza Nº 246-2006. Esta rdenanza trajo modificaciones tanto a la gage (garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos) como a la nanti ssem ent (garantía mobiliaria sobre bienes muebles incorporales). Respecto a la gage , podemos seña lar lo siguiente: - La rdenanza 246-2006 amplió el espectro de bienes corpóreos factibles de otorgarse en garantía. Así, modificó el artículo 2333 del Code para que el mismo abarque no sólo bienes presentes, sino también bienes futuros. - El artículo 2333 también fue modificado para que permitiera que las garantías mobiliarias puedan garantizar créditos presentes y futuros. - a no se prohíbe el pacto comisorio. Ahora bien, en paralelo a esta regulación, existen normas especiales que regulan la prenda para una serie de bienes específicos (prenda vehicular, prenda de inventarios, hipoteca marítima, etc.), las cuales deben ser acatadas por las partes. Ahora bien, en rancia las garantías pueden tener dos fuentes distintas: la convencional y la legal. La convencional se aplica tanto para las prendas de derecho común como para las prendas especiales. Por otro lado, la fuente legal da origen a los privilegios (pr i v i lè ge s). Cabe se alar que con la entrada en vigencia de la rdenanza 2462006, se estableció que ya no se requería la entrega del bien para la formación válida del contrato. Ahora sólo se requiere un contrato que debe (117) Para el desarrollo de este apartado, hemos tenido como base el documento denominado «Elements a prendre en consideration pour la preparation des memoires nationaux sur les garanties mobilieres», el cual fue elaborado por el profesor Chirstophe Juillet, en calidad de documento preparatorio del Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 128 Las garantías sobre bienes muebles seguir determinadas formalidades conformadas, principalmente, por el hecho de que éste debe constar por escrito y debe contener determinada información. Por otro lado, la oponibilidad de la garantía mobiliaria en Francia se genera de dos formas: con el desplazamiento del bien o con la inscripción de la garantía en el registro correspondiente. En cuanto al sistema registral, tenemos que éste se caracteriza por la existencia de un único registro nacional, al cual va a parar toda la información que le es proporcionada por los registros locales. Así: La publicidad de las garantías prendarias se regula en el Decreto núm. 2006-1804, de 23.12.06, que instaura un sistema basado en la combinación de registros locales y un archivo nacional. Conforme a este Decreto, la inscripción se practica, a instancia del acreedor, en los registros locales llevados por el secretario judicial (gre fier) del tribunal mercantil competente por razón de la sede o el domicilio del constituyente de la prenda. Se trata, pues, de un registro de base personal. Dichas inscripciones se centralizan en un archivo electrónico nacional: el encargado del registro local en que se haya inscrito una prenda sin desplazamiento mandará informe electrónico al archivo nacional, indicando el nombre del garante y la categoría a la que pertenecen los bienes gravados. Para conocer la existencia de eventuales prendas sin desplazamiento constituidas por una persona, así como los bienes pignorados y la localización de los mismos, los interesados pueden consultar los registros locales o bien, vía nternet, el fichero electrónico nacional (118). Cabe se alar que la garantía mobiliaria, salvo una excepción(119), es un contrato de carácter accesorio y, por lo tanto, existe y tiene su fundamento gracias a una obligación determinada. De esta manera, no es posible constituir garantías generales que aseguren al acreedor no una obligación determinada, sino cualquier obligación presente o futura. (118) ARANA DE LA UEN E, sabel. La reforma francesa de las garantías mobiliarias . En I nDret. 2/2012. Revista electrónica, pp. 21 y 22. .indret.com/pdf/891 es.pdf (visitado el 20/07/2014). (119) La excepción se encuentra en las normas especiales de fiducia. 129 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Por otro lado, en cuanto a los efectos de la garantía, vale se alar que la misma confiere al acreedor las siguientes prerrogativas: prelación, persecución y retención. Asimismo, y en lo relativo a la ejecución de una garantía mobiliaria en rancia, debemos se alar que la rdenanza Nº 246-2006 permite a las partes pactar una ejecución extrajudicial, la cual consiste en la subasta pública del bien. ambién, se legaliza el pacto comisorio, en donde se establece un mecanismo de valoración imparcial del bien otorgado en garantía para la protección del constituyente de la garantía, tal como se puede observar a continuación: A diferencia de la atribución judicial de la cosa pignorada, el pacto comisorio transfiere automáticamente al acreedor la propiedad de aquella, sin que sea necesaria la aprobación judicial. Por ello, y como medida de protección del constituyente frente al acreedor, el art. 2348-2º Cc ordena que el valor de los bienes objeto de la prenda habrá de fijarse en el momento de la adquisición por un experto designado de mutuo acuerdo o judicialmente, salvo que se trate de bienes con cotización oficial en un mercado financiero el acuerdo en contrario es nulo y se tendrá por no puesto»(120). Cabe se alar que el artículo 2483-3 del Code seña la que si la valoración del bien dado en garantía es mayor a la deuda que genera su ejecución, el acreedor debe pagar la diferencia al deudor (si existen otros acreedores, deberá consignar la diferencia). inalmente, en cuanto al orden de prelación, un acreedor garantizado tiene preferencia respecto a un acreedor que carece de una garantía sobre el bien. Para el caso de concurrencia de acreedores garantizados, prima la inscripción por sobre el desplazamiento, y en el caso en que concurran acreedores garantizados cuyas garantías se encuentran inscritas, la preferencia se determina en función a la antig edad de la inscripción. En conclusión, el sistema de garantías mobiliarias francés puede considerarse moderno, dinámico y eficiente, gracias a los cambios introducidos por la rdenanza Nº 246-2006. (120) ARANA DE LA UEN E, sabel. O p. c i t., p. 26. 130 Las garantías sobre bienes muebles 4.5. E l marco j urídico en Mé xi co(121) El sistema de garantías mobiliarias en México se caracteriza por la coexistencia de diversos regímenes. Así, al lado del régimen previsto en el Código Civil ederal (que llamaremos garantía general), se encuentran varios tipos de prendas especiales (como las previstas en la Ley General de ítulos y peraciones de Crédito, la hipoteca marítima, etc.). Pese a esta distinción, cabe tener en cuenta que las partes, al momento de constituir una prenda sobre un bien regulado por una norma especial, deben observar de manera supletoria lo establecido por el Código Civil Federal. En otras palabras, si la norma especial presenta lagunas o un desarrollo insuficiente, corresponderá la aplicación del Código Civil al caso concreto. Por otro lado, respecto a las fuentes de la garantía, puede se alarse que existen tres fuentes distintas: la convencional, la legal y la judicial. La primera se refiere a las constituidas mediante un vínculo contractual. Aquí se encuentran la clásica prenda civil, las prendas especiales de la Ley eneral de ítulos y peraciones de Crédito, la hipoteca marítima, etc. Para el caso de bienes muebles, existe una garantía legal consistente en un derecho de retención a favor del constructor de una obra mueble, del transportista, de los accionistas, y de otros sujetos en circunstancias especiales. Finalmente, existe una garantía judicial cuya base se encuentra en el artículo 2533 del Código Civil ederal. Se trata del derecho del depositario de retener un bien del depositante hasta que reciba su pago. Así, el depositario puede, para hacer valer este derecho, demandar la retención judicial. (121) Para el desarrollo de este apartado, hemos tenido en consideración el documento denominado « moire du droit me icain sur les garanties mo ili res , el cual ha sido elaborado por los profesores Rafael barra arza, René rra de la Cruz y Santiago Ramírez Reyes, en calidad de documento preparatorio del Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 131 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Ahora bien, respecto a la constitución de la garantía, debemos se alar que en México el sistema es el siguiente: - El desplazamiento cuando corresponde el mismo (como en los casos de la prenda civil, o de algunas prendas al amparo de la Ley General de ítulos y peraciones de Crédito) se erige como un requisito de validez del contrato de prenda. En otras palabras, si no hay una desposesión, el contrato adolecerá de nulidad. - En los casos en que no se requiera desplazamiento, la constitución de la garantía es válida con la celebración de un contrato que se ci a a las normas especiales correspondientes. La inscripción en un registro aparece como un elemento de oponibilidad, y no de validez. Ahora bien, debido a la multiplicidad de regímenes especiales, no vamos a referirnos a los efectos de las garantías y los derechos que tiene el acreedor en el sistema mexicano. Sin embargo, en cuanto a la ejecución de la prenda, cabe se alar que existen dos vías distintas: la judicial y la extrajudicial. En ambos supuestos la ejecución se materializa a través de una subasta, con la cual el acreedor va a satisfacer su acreencia. Cabe seña lar que el pacto comisorio se encuentra prohibido, aunque el acreedor puede demandar la adjudicación del bien si, luego de realizada una subasta pública en mérito a una ejecución judicial, el bien no llegó al denominado «precio de reserva». inalmente, en cuanto a la prelación de acreedores, podemos se alar lo siguiente: - El acreedor garantizado tiene preferencia sobre aquellos acreedores que carecen de una garantía. - El acreedor garantizado que pueda oponer su garantía tiene preferencia sobre aquel cuya garantía no es oponible. - En caso de concurrencia entre acreedores garantizados que puedan oponer su garantía, la preferencia se determinará en función a la antig edad del momento en que se obtuvo la oponibilidad. 132 CAPÍTULO IV ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA (122) 1. GARANTÍAS SOB RE LOS MUEB LES CORPORALES CON O SIN DESPOSESIÓ N 1.1. Una ve ue a sido pagado el acreedor por el cual fue constituida la garantía, puede dic a garantía beneficiar al mismo acreedor para otra deuda o para otro acreedor? La respuesta afirmativa se impone. La garantía mobiliaria es definida en el artículo 3.1 de la Ley de la arantía Mobiliaria como la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Es decir, la eficacia de la garantía mobiliaria se encuentra determinada por la existencia de la obligación que garantiza. (122) Para el desarrollo de este capítulo, hemos tenido como base el documento denominado «Memoria del Derecho peruano sobre garantías mobiliarias , elaborado por Mario Castillo reyre, con la colaboración de Jhoel Chipana Catalán. Dicho documento fue presentado en el Congreso sobre La evolución de las garantías muebles en el Derecho francés y latinoamericano , organizado por la Asociación Andrés ello de Juristas ranco-Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon-Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. El trabajo consistió en responder un cuestionario que se formuló de manera uniforme a los futuros ponentes del referido Congreso, por parte de sus organizadores, los profesores Christian Larroumet y Nicolas alat. 133 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán La garantía mobiliaria no tiene existencia autónoma, sino un carácter accesorio. Por ende, no puede haber tal garantía sin que exista una obligación que garantice. Ello, toda vez que su rati o consiste precisamente en garantizar una obligación. Evidentemente, si la obligación principal se extingue por su cumplimiento, la garantía mobiliaria se extingue de manera automática. Ello, por supuesto, al margen de los trámites que sea necesario realizar para que esa situación se encuentre reflejada en el registro correspondiente. En tal sentido, la garantía que recaía sobre el bien mueble se podría constituir ya sea para garantizar otra deuda entre los mismos sujetos, o bien para garantizar el crédito de otro acreedor. 1.2. C on relación a la base legal sobre la gar antía mobiliaria, ¿e xi ste un r gimen común o particular Dentro de cada categoría, cuál es el estado de las disposiciones del C ódigo o de las leyes ( regl amentación única o multiplicidad de garantías específicas en función de la naturalez a de los bienes [ por ej emplo, ¿v arios tipos de prenda?] ? E n el caso ue existan garantías particulares, es ue las partes tienen la posibilidad de librarse de ellas escogi endo la regl amentación de derec o común Como hemos seña lado en diversos extremos de esta obra, el 1 de marzo de 2006 se publicó en el diario oficial El P eruano , la Ley de la arantía Mobiliaria, Ley Nº 28677, lo que significó un cambio radical en la regulación de las garantías mobiliarias(123). Anteriormente, el sistema peruano de garantías sobre bienes muebles se encontraba regulado por diversas normas, cada una con requisitos de constitución distintos y un sistema tradicional de Registro que hacía poco interesante esta garantía para la mayoría de acreedores. Con la entrada en vigencia de la nueva Ley se derogó entre otros los siguientes preceptos: (123) Esta norma, según lo establecido en su Primera Disposición inal, entró en vigencia a los 90 días de su publicación en el diario oficial El P eruano . 134 Las garantías sobre bienes muebles Artículos derogados Ley Detalle 1055 al 1099 1217 y 885 Código Civil Prenda común 315, 316 y 319 Código de Comercio Prenda mercantil 178 al 183 Ley General de Minería Prenda minera 82 al 87 Ley General de Industria Prenda industrial 231 Ley del Sistema inanciero Prenda global y flotante Abrogación Ley de ipoteca Naval ipoteca de buques Abrogación Ley de Registro Fiscal de Venta a Plazos ienes muebles registrables Derogación Ley de la Prenda Agrícola Prenda agrícola Con la derogación de los artículos 1055 al 1099 del Código Civil se produjo la descodificación del tratamiento de la prenda en el Perú. Así pues, la Ley de la arantía Mobiliaria otorgó un tratamiento con mayor grado de especialidad, creando un sistema uniformizado de garantías mobiliarias, constituyéndose en una reglamentación única y supliendo al Código Civil vigente en dicha materia. No obstante, como mencionamos anteriormente, de manera paralela a la garantía mobiliaria formal , esto es, a la regulada por la Ley de la Garantía Mobiliaria, en el Perú sigue vigente una garantía mobiliaria imperfecta o, lo que vendría a ser lo mismo, una prenda con entrega o desplazamiento. 1.3. uáles son las fuentes potenciales de estas garantías convencionales, l egal es, j udiciales) ? En el Perú, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación. Por ende, su constitución tiene carácter estrictamente convencional. El artículo 17 de la Ley de la arantía Mobiliaria prescribe que La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación (el subrayado es nuestro). 135 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Según lo dispuesto por el artículo 140 del Código Civil, el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. En tal sentido, es sabido que los actos jurídicos pueden revestir carácter unilateral o plurilateral. Son actos jurídicos unilaterales aquellos para cuya celebración solamente se requiere de la manifestación de voluntad de un agente, vale decir de una parte. Por otro lado, los actos jurídicos plurilaterales, son aquellos que para su celebración requieren la concurrencia del acuerdo de dos o más voluntades, declaradas por las respectivas partes que les dan nacimiento. El acto jurídico bilateral, es decir, aquél en que concurren dos voluntades, es el acto jurídico plurilateral celebrado con mayor frecuencia. En tal virtud, en el Perú la única fuente de constitución de la garantía mobiliaria es la manifestación de la voluntad. Dicha voluntad se declara a través de un acto jurídico, el cual puede ser unilateral, bilateral o plurilateral(124). 1.4. ¿C uál es son las condiciones de v alidez de la ( o de las) gar antía( s) ? Se trata de un contrato consensual o de un contrato formal Se trata de un acto jurídico unilateral o plurilateral, formal o solemne. En tal sentido, el acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269, Ley de irmas y Certificados Digitales, el (124) La Ley de la arantía Mobiliaria no hace referencia a una garantía mobiliaria legal. El artículo 17 establece que: «Artículo 17.- onstituci n La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269 Ley de irmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS Reglamento de la Ley de irmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor». 136 Las garantías sobre bienes muebles Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de irmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. El artículo 19 de la Ley de la Garantía Mobiliaria seña la que el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo lo siguiente: 1) Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. 2) En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 3) El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 4) El monto determinado o determinable del gravamen. 5) La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. 6) La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden las partes. 7) El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8) La fecha cierta del acto jurídico constitutivo. 9) El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10) La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11) ndicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de ienes, cuando corresponda. 12) dentificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. 137 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Cabe destacar que conforme al precepto que acabamos de se alar, toda la información contenida en el acto jurídico constitutivo debe constar en el formulario de inscripción correspondiente. Además, debemos advertir que, en virtud del primer párrafo del artículo 17 de la Ley de la arantía Mobiliaria, la constitución de la garantía mobiliaria no requiere de inscripción. De esta forma, como se se ala en el citado artículo, la relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble, se genera mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. No obstante lo se alado, de acuerdo al segundo párrafo del mismo artículo, para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros, debe estar inscrita en el Registro correspondiente. Como se puede apreciar, entonces, de acuerdo a la Ley de la Garantía Mobiliaria, una garantía mobiliaria no será plena o perfecta, esto es, no será oponible frente a terceros, si el título constitutivo no se encuentra inscrito. Ello es así, porque la norma, al condicionar la oponibilidad de la garantía a su inscripción, tiene por objetivo claro y concreto el que todo aquel que desee garantizar el cumplimiento de una obligación mediante la afectación de un bien mueble, se vea forzado a inscribir el acto jurídico constitutivo. 1.5. s necesaria la desposesión n el caso ue la respuesta sea afirmativ a, ¿s e trata de una condición de v alidez o de una condición de oponibilidad n el caso ue la desposesión no sea necesaria para la valide de la garantía, existen formalidades ue sustitu en la ausencia de desposesión , en caso afirmativo, cuáles son De manera ge neral, ¿c uál es son las modalidades prev istas para la oposición h acia los terceros? La primera parte del artículo 3 de la Ley de la arantía Mobiliaria se ala que La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario» (el subrayado es nuestro). 138 Las garantías sobre bienes muebles Por ende, no es obligatoria la desposesión del bien por el contrario, representa una potestad del titular en relación a la forma en que pretende asegurar el cumplimiento de una obligación. En tal sentido, las partes pueden regular libremente la forma de la toma de posesión del bien mueble garantizado. Sin embargo, a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente del bien mueble afecto en garantía pueden asumir directamente la posesión de dicho bien. Para ello, se requiere la certificación notarial de la toma de posesión, en la que se deje expresa constancia del estado y las características principales del bien mueble garantizado, así como la notificación, por parte de un notario público, al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien garantizado, dentro de los dos días hábiles siguientes. Ahora bien, se plantea la interrogante en el sentido de que en el caso que la desposesión no sea necesaria para la validez de la garantía, ¿existen formalidades que sustituyen la ausencia de desposesión? De la lectura de la Ley de la arantía Mobiliaria del Perú, se tiene que el citado artículo 3 debe ser entendido en concordancia con lo se alado por el artículo 17. Así, éste se ala que Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga». Es decir, y respondiendo a la interrogante planteada, se tiene que en el Perú la desposesión no es requisito para la validez de la garantía, pero la misma ley peruana establece que a efectos de que se produzca oponibilidad hacia terceros, la garantía debe inscribirse en el registro respectivo, haya o no haya desposesión del bien. 1.6. uáles son los efectos de la garantía derec o de retención, derec o de preferencia, derec o de persecución , eventualmente, otras prerrogat iv as) ? El artículo 12 de la Ley de la Garantía Mobiliaria seña la que el acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada. 139 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garantía mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución de la garantía mobiliaria. El acreedor garantizado, en caso tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado da ara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, el deudor o el constituyente gozaría del derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar. Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere, al capital, salvo pacto en contrario. En el Perú, el acreedor tiene la obligación de devolver el bien afectado en garantía mobiliaria al constituyente o deudor, cuando se cumpla con la obligación principal garantizada. Si se pierde o destruye el bien dado en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado, quien sólo podrá eximirse de esta obligación probando que no se perdió o destruyó por su culpa. Si el acreedor pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, puede recuperarla. tro de los efectos típicos de los derechos reales de garantía (y similares) es el derecho de preferencia, que permite al acreedor privilegiado cobrar con anticipación respecto de los otros acreedores. En tal contexto, el artículo 25 la Ley de la arantía Mobiliaria establece que el criterio de preferencia frente a terceros de un acreedor, está dado por la fecha de inscripción en el Registro Mobiliario. Erg o, en el Perú, cualquier otra garantía otorgada o cesión realizada e incluso notificada al acreedor o deudor respectivamente, estarán subordinadas frente al derecho inscrito en el registro, sin que importe si precedieron o no a 140 Las garantías sobre bienes muebles esa inscripción. Ello, puesto que la inscripción confiere la preferencia entre los acreedores. 1.7. C¿ uál es son las condiciones de realiz ación y cuál es son los modos de realiz ación de la gar antía ( v enta del bien y cobro sobre el precio, atribución udicial, u sucede con la cláusula de atribución de pleno derech o [ pacto comisorio] , e tc.) ? Respecto a la ejecución de la garantía, la Ley de la arantía Mobiliaria contempla tres instrumentos: la venta extrajudicial, la venta judicial y el pacto comisorio o adjudicación en favor del acreedor. El procedimiento de venta extrajudicial, conforme al artículo 47 de la referida Ley, se inicia con una carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, en la cual se deja constancia del incumplimiento del deudor. En ese orden de ideas, según la Ley de la arantía Mobiliaria, la comunicación es idéntica para el deudor, representante y constituyente; vale decir, que aquella dirigida al deudor también se limitaría a comunicarle que ha incumplido. En nuestra opinión, la Ley tiene omisiones, pues no establece que igual comunicación deba cursarse al propietario del bien, en aquellos casos en que el bien haya sido enajenado y la transferencia haya sido comunicada por conducto notarial al acreedor (artículo 11, inciso 5 de la Ley de la arantía Mobiliaria). Este defecto, perjudica gravemente el ejercicio del derecho de defensa del nuevo propietario. Por otra parte, ligado también a la realización de la garantía mobiliaria, el artículo 33, inciso 7 de la Ley de la arantía Mobiliaria dispone que es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado entre las partes o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta (inciso 2 del artículo 47). Por tanto, el precio de venta no es necesariamente el valor pactado o fijado al momento del acto constitutivo, sino que puede ser el valor comercial al momento de la venta. La cuestión sería cómo se establece ese valor comercial si conforme al inciso 3 del artículo 19 y al inciso 7 del artículo 33, es requisito mínimo del acto constitutivo y del asiento de inscripción, 141 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán la indicación del valor del bien acordado entre las partes o fijado (no dice a fijarse ) por un tercero de común acuerdo. Pero ¿quién determinará ese valor comercial al momento de la venta? ¿Quizá el representante? ¿Qué garantías tiene el propietario del bien respecto de ella? La Ley obvia todo esto, quedando desprotegido el deudor constituyente. Al regular la venta extrajudicial, la Ley de la Garantía Mobiliaria en el inciso 5 del artículo 47 se ala que En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el integro de la deuda». Esto quiere decir que la única forma de evitar la venta, así como la adjudicación, es pagando el íntegro de la deuda. Pero, ¿qué pasa si el deudor cuestiona la existencia, exigibilidad o cuantía de la deuda? Absolutamente nada, pues el mismo inciso establece que cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes será resuelta por el Juez especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Como compensación a dicha imposibilidad, el legislador establece, en el inciso 7 del artículo 47, que el acreedor es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. La disposición es, sin duda, reiterativa porque, lo diga o no la Ley de la Garantía Mobiliaria, todo acreedor que se enriquece sin causa y provoca da os va a responder según el Código Civil, y si su conducta configura ilícito penal responderá penalmente(125). (125) nútilmente se intenta brindar mecanismos de protección a favor del deudor en el inciso 7. resaltamos lo inútil del inciso, pues las normas generales de responsabilidad civil, resultan más que suficientes si el actuar doloso o culposo del acreedor causare un da o injusto al deudor. No hay razón para se alar de manera explícita la responsabilidad civil relativa a la existencia y cuantía de la obligación. Lo mismo podemos afirmar en lo que concierne a la responsabilidad penal. Si el acreedor comete un delito, resulta evidente e incuestionable que será penalmente responsable. Quien comete un delito, debería ser sancionado por lo dispuesto en la ley penal, se indique o no tal responsabilidad en la Ley de la Garantía Mobiliaria o en cualquier norma civil. ¿ qué delitos se podría cometer? Creemos que podría imputarse el delito contenido en el artículo 190: 142 Las garantías sobre bienes muebles Creemos que habría que encontrar una fórmula de equilibrio, y no negar a pr i ori que las quejas del deudor (o del olvidado propietario) pudieran suspender la venta extrajudicial o la adjudicación al acreedor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. Si habiendo transcurrido sesenta días desde la notificación de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante, el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar la ejecución judicial, en cuyo caso el juez notificará el mandato de ejecución al deudor, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía, de conformidad con el artículo 721 del Código Procesal Civil. Por último, se ha regulado el pacto comisorio. Si las partes hubiesen acordado que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble garantizado, producido el incumplimiento, el acreedor garantizado deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante y, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes. Si el valor del bien garantizado fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título valor. De otro lado, si el valor del bien garantizado excediera el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante. perada la adjudicación del bien mueble, el acreedor garantizado deberá pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango. Artículo 190.- « propiaci n il cita com n El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años . Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años . Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años ». Ello, debido a que se hace referencia a la apropiación de una suma de dinero (la cual sería el resultado del remate). 143 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 1.8. uál es la solución para resolver los con ictos entre acreedores acreedor titular de una garantía contra acreedor uirografario acreedor titular de una gar antía contra otro acreedor titular de una garantía sobre el mismo bien acreedor titular de una garantía sobre un bien contra acreedor titular de una gar antía sobre un conj unto de bienes en el cual está c omprendido el primer bien) ? ay que resaltar en la Ley de la arantía Mobiliaria el énfasis que se da a la inscripción registral, lo que ha llevado a crear el Registro Mobiliario de Contratos y, además, el Sistema ntegrado de arantías y Contratos. racias a que en el Perú, de acuerdo a lo dispuesto en la referida Ley, toda garantía puede inscribirse, el tema de la prelación se torna más claro. En efecto, como ya hemos mencionado, el artículo 25 de la Ley de la arantía Mobiliaria prescribe que la garantía mobiliaria confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente. Cuando se hubiesen constituido garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la preferencia de conformidad con el artículo 26 se regula de acuerdo a la fecha de inscripción en el Registro correspondiente. De esta forma, los conflictos entre acreedores (como podría ser el caso de un acreedor titular de una garantía contra un acreedor quirografario, el de un acreedor titular de una garantía contra otro acreedor titular de una garantía sobre el mismo bien, el de un acreedor titular de una garantía sobre un bien contra un acreedor titular de una garantía sobre un conjunto de bienes en el cual está comprendido el primer bien, entre otros) se resuelven atendiendo, siempre y en última instancia, a la fecha de inscripción en el Registro. 1.9. uál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra En principio, la regla general es que el acreedor cuya fecha de inscripción en el Registro sea anterior, tendrá preferencia sobre el bien garantizado. Sin embargo, tratándose de un procedimiento concursal la eficacia de la garantía es distinta. 144 Las garantías sobre bienes muebles La Ley eneral del Sistema Concursal(126) establece, pues, que los acreedores serán pagados conforme al siguiente orden de prelación: 1) Las obligaciones laborales, incluyendo los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones 2) Las deudas por alimentos, hasta por el monto de una U 3) Los créditos respaldados con garantías reales o embargos 4) Los créditos de origen tributario del Estado 5) Los demás créditos según su antig edad. En este nuevo escenario, si el liquidador, luego de efectuar los pagos a los acreedores en el orden se alado, comprueba la extinción del patrimonio del deudor quedando aún acreedores pendientes de pago, deberá (126) En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42, rden de preferencia, numeral 42.1. de la Ley Nº 27809, Ley eneral del Sistema Concursal, cuyo texto es el siguiente: Artículo 42.- «O rden de pr ef erenci a 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente: Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la ficina de Normalización Previsional - NP, la Caja de eneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley deuda exigible al Seguro Social de Salud - ESSALUD que se encuentra en ejecución coactiva respecto de las cuales se haya ordenado medidas cautelares así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los fondos privados de pensiones. Segundo: Los créditos alimentarios. ercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, arrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos. Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD que no se encuentren contemplados en el primer orden de preferencia sean tributos, multas intereses, moras, costas y recargos. uinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numeral 48.3 del Artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos (el subrayado es nuestro). 145 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán solicitar ante el Juez Especializado en lo Comercial la declaración judicial de quiebra de la empresa concursada. Presentada la demanda de quiebra, el juez, dentro de los treinta días hábiles y previa verificación de la extinción del patrimonio, sin más trámite declarará la quiebra, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. 2. GARANTÍAS SOB RE LOS MUEB LES INCORPORALES 2.1. Sobre u tipos de bienes incorporales puede concernir la garantía ( cré ditos, partes sociales y acciones, propiedades intelectuales, activ os incorporales de la empresa, e tc.) ? Conforme al artículo 4 de la Ley de la arantía Mobiliaria, la garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. En tal sentido, pueden ser objeto de garantía mobiliaria los siguientes bienes: 1) Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3) Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal. 4) Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5) Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6) El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7) Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8) Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 146 Las garantías sobre bienes muebles 9) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10) Los créditos, con o sin garantía mobiliaria. 11) Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12) Los bienes muebles futuros. 13) Las pólizas de seguro. 14) El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15) odo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 16) Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17) odo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18) Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19) Las naves y aeronaves. 20) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21) Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22) En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los arrants y los Certificados de Depósito. No pueden ser objeto de garantía mobiliaria: las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios (C S), los arrants, los certificados de depósito, los bienes muebles inembargables a que se refiere el artículo 648 del Código Procesal Civil (patrimonio familiar, bienes de uso personal y profesional, remuneraciones y pensiones destinadas al cumplimiento de obligaciones alimentarias), los fondos de pensiones y los recursos que constituyen el encaje bancario, de conformidad con 147 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán el artículo 163 de la Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros, Ley Nº 26702(127). 2.2. C on relación a la g arantía mobiliaria sobre bienes incorporales xiste un r gimen común o particular uál es el r gimen de Derec o común en caso negativo uáles son los regímenes particulares? El artículo 4 de la Ley de la arantía Mobiliaria, descrito en la pregunta anterior, tiene por finalidad establecer los bienes muebles que se encuentran comprendidos en ella y que, por ende, son susceptibles de gravarse. ras leer la primera parte de la norma, que puede calificarse como introductoria, queda claro que la idea que subyace a este precepto es la de abarcar la mayor cantidad de bienes. En ese orden de ideas, se indica que la garantía mobiliaria se puede constituir sobre aquellos bienes que sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Sin embargo, tal enumeración de los distintos tipos de bienes (presentes, futuros, corporales e incorporales) no tiene por objeto brindar una regulación específica para cada uno de ellos, en lo que respecta a la garantía mobiliaria a constituir. En el Perú, todas esas garantías se regulan bajo la denominación de garantía mobiliaria, teniendo un régimen legal unitario. En consecuencia, el tratamiento de la garantía mobiliaria sobre bienes incorporales, se rige por las reglas contenidas en la Ley de la Garantía Mobiliaria. Por tal motivo, las demás interrogantes planteadas en este punto son igualmente resueltas con el análisis que desarrollamos en la primera parte de este capítulo, al cual nos remitimos en este extremo. (127) Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros: Artículo 163.- « onstituci n e inem arga ilidad de los enca es Los encajes sólo pueden estar constituidos por: 1. Dinero en efectivo, en caja de la empresa de que se trate y, 2. Depósitos en el anco Central. La moneda extranjera no puede constituir encaje de obligaciones en moneda nacional, ni viceversa. Las sumas que conforman el encaje exigido a las empresas del sistema financiero son inembargables. Para efectos de su cálculo, dichas sumas son equivalentes al encaje exigible registrado en el último reporte de encaje disponible». 148 Las garantías sobre bienes muebles 3. EL DERECH O DE RETENCIÓ N 3.1. uáles son los re uisitos del derec o de retención Acaso sólo concierne a las cosas corporales o puede ext enderse a las cosas incorporales? Conforme al artículo 1123 del Código Civil peruano Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene». El derecho de retención es un derecho real de garantía diferente a la hipoteca y a la garantía mobiliaria(128). La retención no sólo se manifiesta como un vínculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que además éste goza de un derecho que es oponible a terceros; vale decir, es erga om nes. En el Perú el legislador incorporó el derecho de retención en el título de la Sección Cuarta del Código Civil, referida a los Derechos Reales de arantía, con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de num erus claus us que contempla nuestra legislación civil para los derechos reales. Lucrecia Maisch on umboldt(129) se aló que la naturaleza jurídica de la retención es la de un derecho real. Los requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retención de un bien son los siguientes(130): 1) ue el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita, ya que de lo contrario el propietario puede interponer una acción (128) A nivel de la jurisprudencia peruana se ha se alado que La retención es un derecho real de garantía, que solamente procede en los casos en que establece la ley o cuando haya conexión material o jurídica en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho del crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca Cas. Nº 401-99 . (129) MA SC N UM LD , Lucrecia. L os Derechos Reales. Lima: Studium, 1984, tercera edición, p. 173. (130) M SP RE A L E , Carlos A. En digo i il omentado. Lima: aceta Jurídica, 2003, tomo , p. 1091. 149 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. 2) ue exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de apoderamiento. Dicho crédito debe ser además de cierto, exigible. 3) ue el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega, pueda ser tangible. 4) ue exista una conexión entre la cosa retenida y el crédito que invoca el retenedor. Este estrecho vínculo debe existir necesariamente para que la retención sea considerada como tal de lo contrario, estaríamos ante una apropiación ilícita o una usurpación, según sea el caso. Esto significa que la obligación incumplida debe tener como razón justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama. 5) ue el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa retenida satisfaga algún interés y que tenga algún objetivo que pueda ser verificado, no sólo por quien reclama su entrega, sino por un número plural de personas. Ahora bien, ¿el derecho de retención puede recaer sobre bienes corporales o incorporales? Al respecto, debemos indicar que el artículo 1123 del Código Civil se ala que puede ser materia de retención cualquier bien . Para ello, debe existir una estrecha relación de carácter real entre el objeto retenido y el crédito cuyo pago reclama el retenedor; ergo , tal vínculo sólo sería posible con un derecho real, y en tanto el bien tenga una presencia física y sea factible su tenencia. Lo anterior determina que podamos afirmar que el derecho de retención puede ser ejercido respecto de cualquier cosa corporal y respecto de las cosas incorporales, siempre que ellas se encuentren representadas en un título. El carácter material de ese título, es el que posibilita que, respecto de esa cosa incorporal, sea posible ejercer el derecho de retención. 150 Las garantías sobre bienes muebles 3.2. ¿C uál es su naturalez a? ¿E s el retenedor titular de una v erdadera garantía Tiene un derec o de preferencia Como sostuvimos con ocasión de la respuesta a la pregunta anterior, la naturaleza jurídica de la retención es la de ser un derecho real de garantía. Asimismo, se trata un derecho accesorio al derecho de crédito cuyo pago se pretende forzar a través de la tenencia de la cosa ajena. El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, actúa como poseedor inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario. Siendo ello así, no puede adquirir el bien por prescripción puesto que, a pesar de contar con justo título y buena fe, le falta la condición indispensable de poseer como si fuera propietario(131). El retenedor debe ser consciente de que su derecho tiene un carácter subsidiario. Ello, por cuanto su validez dependerá de que el crédito no se encuentre debidamente garantizado. Si bien la retención es un derecho real de garantía, no se trata de una auténtica o verdadera garantía, sino de un derecho de autotutela por parte del titular del crédito. Es por ello que el artículo 1126 del Código Civil prescribe que la retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza(132). En consecuencia, la retención cesa en caso de que el deudor otorgue una garantía, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de su deuda. Junto a ello, el retenedor tendría un derecho de preferencia en caso se opte por la ejecución del bien. 3.3. A ui n se puede oponer el derec o de retención En principio, quien ejercita la retención no pone en duda el derecho del demandante sobre la cosa, ni consigue vulnerarla; lo que consigue es impedir la entrada del propietario (deudor) en posesión del bien. Se trata pues, como seña lamos anteriormente, de un derecho real de garantía, (131) MA SC N UM LD , Lucrecia. O p. c i t., p. 171. (132) Cf r. S ERL N PAR D , elipe y Mario CAS LL RE RE. «El pago indebido y quien lo recibe de buena fe . En Rev i sta J ur ídi ca del P erú , a o L , Nº 36, rujillo, julio del 2002, pp. 79-90. 151 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán dotado de eficacia i n rem y, como tal, oponible a terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la retención. Conforme al artículo 10 de la Ley de la arantía Mobiliaria, el incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía. En ese orden de ideas, el retenedor únicamente podrá oponer su derecho de retención frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo bien mueble retenido, cuando su derecho de retención se encuentre inscrito en Registros. 3.4. Se trata de una garantía ue puede ser reali ada e ecutada) Evidentemente que sí. Conforme al artículo 1127 del Código Civil peruano, el derecho de retención se ejercita a través de las siguientes vías: 1) Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca 2) Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. El acreedor, en principio, no inicia acción judicial alguna vinculada al derecho de retención. Solamente se limita a esperar que el propietario (deudor) le exija la entrega del bien que está en su poder para hacerle recordar que primero tiene que satisfacer íntegramente la obligación que tiene para con él. En tal sentido, cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, el medio que se utiliza es el de la autotutela como forma de solución de conflictos. Evidentemente, se trata de una autotutela legitimada por el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, excepcional. Por otro lado, como seña la Lama More(133), iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitución del bien, el demandado, que se considera (133) LAMA M RE, éctor. ormas de ejercitar el derecho de retención . En: Lima: aceta Jurídica, 2003, p. 1110. 152 digo i il omentado. Las garantías sobre bienes muebles acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva. Dicha defensa se trata de una excepción sustantiva, cuyo objeto no es poner fin al derecho de restitución que pretende el demandante, sino dilatar la entrega. al excepción permite diferir legítimamente la restitución de la cosa, en tanto el propietario (deudor) no cumpla la obligación conexa con el bien cuya devolución reclama. 3.5. uál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra Frente a un supuesto en el cual el deudor no tenga más bienes que el que es objeto de retención y exista concurrencia de acreedores, en la Exposición de Motivos del Código Civil se prevé la intervención de las siguientes personas: 1) El propietario del bien retenido. 2) El retenedor del bien. 3) El tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido. 4) El adquirente del bien materia de la retención, es decir, el postor a quien se le adjudicó el bien en el acto de remate, el mismo que puede ser el propio ejecutante. El Código Civil, en el artículo 1127, se ala que el derecho de retención se ejercita de manera judicial o extrajudicial: Artículo 1127.- El derecho de retención se ejercita: 1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por la cual se invoca. 2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente . Por su parte, el artículo 1128 establece que: Artículo 1128.- Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. 153 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición. Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial». Si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor le cancele su crédito, reteniendo en su poder un bien de éste, no tendría sentido que demande la inscripción de su derecho de retención. Debemos recordar que se trata de un derecho accesorio a la obligación principal, por lo que, para lograr la agilización del cobro del crédito, el pago de éste es lo que debe demandarse y, para efectos de oponer la retención del inmueble a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar genérica. Así, el retenedor no sólo permanecerá en poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros, sino que, de obtener una sentencia favorable al final del proceso, podrá solicitar la ejecución forzada del inmueble retenido. 4. LA RESERVA DE PROPIEDAD 4.1. n u contratos la reserva de propiedad puede ser prevista en todos los contratos traslativ os de propiedad o simplemente en la v enta) ? Sobre u bienes puede concernir la garantía En el Perú, la reserva de propiedad se halla regulada de manera expresa para los contratos de compraventa. Así, el tratamiento del pacto de reserva de propiedad(134) estructuralmente forma parte de la Sección Segunda (Contratos Nominados) del Libro sobre uentes de las bligaciones del Código Civil. (134) Al respecto, el artículo 1583 del Código Civil se ala que En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido». 154 Las garantías sobre bienes muebles En nuestra opinión, consideramos al pacto con reserva de propiedad como aquél por el cual se establece que no se producirá la transferencia de propiedad del bien hasta que el comprador haya pagado la totalidad o una parte determinada del precio convenido, aunque el bien hubiese sido entregado al comprador(135). Max Arias-Schreiber Pezet(136) sostiene que el pacto de reserva de propiedad se extiende, en el Código Civil peruano, a los bienes muebles e inmuebles, y que es frecuente verlo aplicado en la compraventa a plazos de maquinarias, vehículos, equipos de distinta naturaleza y artículos de uso doméstico. Convenimos con el citado autor en que el pacto de reserva de propiedad puede recaer tanto sobre bienes muebles, como sobre inmuebles. Sin embargo, conviene aclarar que en la práctica resulta más frecuente que recaiga sobre inmuebles, en la medida en que estos son inscribibles, y sólo una peque a porción de los bienes muebles es susceptible de inscripción. Siendo ello así, sólo un grupo reducido de bienes muebles, al poder ser inscritos, son susceptibles de obtener la oponibilidad de este pacto frente a terceros. 4.2. uál es la naturale a de la reserva de propiedad s ue se trata de una v erdadera gar antía ( asimilable, por ej emplo, a la prenda) o de un mecanismo diferente re uisito, t rmino suspensivo, etc.) specialmente, ¿pu ede ser transmitida de pleno derech o con la obliga ción cuyo cumplimiento está gar antiz ado por ella? Como mencionamos anteriormente, por el pacto de reserva de propiedad, el vendedor mantiene la titularidad del derecho de propiedad sobre el bien objeto de compraventa, hasta que el comprador realice el pago de la totalidad o, de ser el caso, de un monto determinado del precio convenido. (135) CAS LL RE RE, Mario. Com entari os al Contrato de Com pr av enta. Lima: aceta Jurídica, 2002, p. 259. (136) AR AS-SC RE ER PE E , Max. gesis del digo i il peruano de . Con la colaboración de Carlos Cárdenas uirós, Elvira Martínez Coco y ngela Arias-Schreiber Montero. Lima: San Jerónimo Ediciones, 1989, tomo , pp. 113 y ss. 155 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Una vez que el comprador paga el precio o la cuota necesaria para la adquisición de la propiedad, automáticamente se convierte en titular del bien. En opinión de igio Chrem(137), quien adquiere el bien de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1583 del Código Civil, lo hace en forma automática. No se requiere declaración judicial, ni declaración adicional del vendedor o de sus herederos. Sin embargo, respecto a su naturaleza, las posturas que ha esbozado la doctrina son diversas. Ruggero Luzzatto(138) seña la que existe una reserva de propiedad con fin cautelar (esto es, para garantizar al enajenante respecto al pago del precio o de otra contraprestación), y esta atribuye al vendedor un derecho no muy diferente de los derechos de garantía: tal es la venta a plazos con reserva de propiedad, en la cual se vislumbra claramente que el goce es atribuido al comprador, y que se tiene, netamente, un fin de garantía del vendedor. Agrega Luzzatto que puede existir una reserva de propiedad, con el fin de goce retardado del comprador, de prolongado goce del vendedor, o bien una venta que tenga uno y otro fin conjuntamente. el fin de garantía del vendedor es el de conservar el goce de la cosa por un cierto tiempo, figura esta que no se puede excluir, puesto que la ley considera la enajenación con reserva de propiedad como figura general. Roque ortunato arrido y Jorge Alberto ago(139), han equiparado al pacto con reserva de propiedad con el pacto comisorio, de tal manera que, según afirman, resulta peligroso, toda vez que puede hacer perder al comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar el precio estipulado. Del mismo modo, ayar(140) expone que de acuerdo con la letra del artículo 1376 del Código Civil argentino, la venta con reserva de dominio equivale a la que se hace con pacto comisorio, y entiende que ello significa (137) Cf r. C REM, Jac . Exposición de Motivos ficial del Código Civil . En: El P eruano . Separata Especial, 24 de marzo de 1990, p. 8. (138) Cf r. LU A , Ruggero. L a com pr av enta. Madrid: nstituto Editorial REUS, 1953, pp. 413-415. (139) Cf r. ARR D , Roque ortunato y Jorge Alberto A . Contratos ci v i les y com erci ales. uenos Aires: Editorial Universidad, 1989, p. 130. (140) Cf r. A AR, Ernesto Clemente. Com pr av enta y pe rm ut a. uenos Aires: Editorial Astrea, 1984, p. 142 y ss. 156 Las garantías sobre bienes muebles que, en virtud del artículo 1374 del referido Código, la venta con reserva de dominio se asimila a la venta sujeta a condición resolutoria. Estima pues, que el hecho condicionante sería que el comprador no pague el precio, y advierte que, por hipótesis, el vendedor se reserva el dominio, es decir, el comprador sólo adquiere derechos personales en consecuencia, la resolución no podría provocar la revocación del dominio, pues éste no se transmitió. Concluye entonces, que no hay más remedio que interpretar que lo que se resuelve es una promesa de venta, y que el comprador y el vendedor pierden los derechos personales emergentes de aquella promesa. Si el vendedor recibió parte del precio deberá, en principio, restituirla y si el incumplimiento del comprador le es imputable, deberá, además, pagar los dañ os y perjuicios. Sin embargo, el citado profesor cree que el sistema del Código Civil de su país es bastante confuso, porque no se comprende por qué si el vendedor suspende la transmisión dominial, se debe someter la venta a la condición resolutoria. Agrega que por eso, en Derecho comparado, se considera que la venta con reserva de dominio queda sujeta a una condición suspensiva (por ejemplo, el artículo 455 del Código Civil alemán y el artículo 1523 del Código Civil italiano de 1942), sistema que para ayar es claro y resulta mucho más conveniente, ya que capta con rigor la esencia de este pacto. En tal sentido, una vez cumplida la condición suspensiva (pago), el negocio jurídico condicionado se convierte en puro y simple. al como seña la Albaladejo(141), cumplida la condición suspensiva se producen i ps o i ur e los efectos del negocio jurídico. al efecto jurídico, en nuestro caso, es la transferencia del derecho de propiedad. Al respecto, De la Puente y Lavalle(142) sostenía que la transferencia de la propiedad opera al momento del pago del íntegro del precio o de la parte determinada de aquél que hubiera sido establecida por las partes. Nosotros no creemos que en el caso de la compraventa con reserva de propiedad y dentro de la legislación peruana exista una condición (141) AL ALADEJ , Manuel. l egocio ur dico. arcelona: Librería osch, 1958, p. 264. (142) DE LA PUEN E LA ALLE, Manuel. Estudi os sobr e el contrato de com pr av enta. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 224. 157 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán suspensiva, pues de admitir esa hipótesis se trataría de una condición de carácter potestativo, lo que de acuerdo al artículo 172 del Código Civil peruano de 1984, haría nulo el acto. Por su parte, alencia ea(143) seña la, respecto al derecho del comprador que ha adquirido con reserva de la propiedad, que, en primer término, el comprador adquiere la posesión de la cosa y no cualquier clase de posesión, sino una en nombre propio o posesión de propietario. Según Arias-Schreiber(144), hay quienes consideran que la transferencia de la propiedad está subordinada al cumplimiento de una condición suspensiva consistente en el pago total del precio convenido. tro sector de la doctrina, por el contrario, afirma que este pacto no es un contrato de compraventa sino una promesa de venta. De otro lado, existen también quienes afirman que se trata de una venta pura y simple, en la que solamente el traspaso de propiedad es diferido i ps o i ur e, sin necesidad de ulterior consentimiento, a un término determinado o a la realización de un acontecimiento determinado». Al respecto, Arias-Schreiber(145) expone que el pacto de reserva de propiedad determina que la transferencia de la propiedad quede diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la parte determinada en el contrato (donec pr eti um solv atur ), de modo que, entre tanto, el vendedor conserva el dominio y con ello asegura su derecho, mientras que el comprador, por su parte, recibe el bien y lo disfruta, pero no lo incorpora a su patrimonio en tanto no se haya producido la cancelación convenida. Anota que, en realidad, la transferencia diferida no viene a ser sino la natural contrapartida del pago del precio, también diferido o fraccionado en cuotas, por lo que el beneficio del plazo o duración funciona para ambas partes, aunque de distinta manera: el vendedor, en efecto, conserva la propiedad del bien, hasta que se haya pagado el precio; el comprador, correlativamente, tiene la ventaja de desplazar ese pago en el tiempo, de acuerdo (143) Cf r. ALENC A EA, Arturo. Derecho Ci v i l. ogotá: Editorial emis, 1988, tomo , pp. 102 y 103. (144) Cf r. AR AS-SC RE ER PE E , Max. Con la colaboración de Carlos C RDENAS U R S, Elvira MAR NE C C y ngela AR AS-SC RE ER M N ER . gesis del digo i il eruano de . Lima: San Jerónimo Ediciones, tomo , p. 115. (145) dem, tomo , pp. 113 y ss. 158 Las garantías sobre bienes muebles con sus posibilidades económicas. bserva que, para que exista la reserva de la propiedad, ella tendrá que ser expresamente convenida y no es, pues, de carácter forzoso nada impide, en efecto, la celebración de una compraventa a plazos, pero sin reserva de dominio. Nos adherimos a la posición sostenida por Arias-Schreiber, ya que la compraventa con reserva de propiedad no deja de ser una venta pura y simple. La fecha de transmisión de propiedad resulta irrelevante para calificarla como sujeta a condición suspensiva o resolutoria. Asimismo, Arias-Schreiber refiere que la validez del pacto de reserva de dominio estuvo cuestionada en el pasado, tanto así que ustavo onelli(146), uno de los notables juristas italianos de comienzos del siglo X X , lo impugnó severamente y sostuvo que el efecto esencial del contrato de compraventa es la transmisión simultánea de la propiedad. Sin embargo, indica que los tratadistas que le siguieron y la jurisprudencia demostraron el error en que se había incurrido, ya que esa simultaneidad es únicamente un elemento natural y nada impide que las partes retrasen la transmisión de dominio. Destaca una cuestión importante al se alar que en la compraventa existe la obligación de transferir y la transferencia misma no es, en consiguiente, un acto indispensable o esencial para la celebración del contrato, sino que concierne más bien a su ejecución. En el Perú, el pacto de reserva de propiedad no es propiamente un derecho real de garantía, toda vez que los derechos reales tienen carácter de num erus claus us ; no obstante, sí constituye una garantía para el vendedor en una situación en que estaría expuesto a los peligros de la enajenación, por parte del comprador, a favor de terceros de buena fe(147). Finalmente, es claro que en el Perú el pacto de reserva de propiedad puede ser transmitido de pleno derecho con la obligación cuyo cumplimiento está garantizado. El comprador, por ejemplo, a través de una cesión (146) Cf r. NELL , ustavo. Citado por AR AS-SC RE ER PE E , Max. O p. c i t., tomo , p. 114. (147) occhini también otorga a la reserva de propiedad, una función de garantía del vendedor si bien el pacto como accesorio de la compraventa presupone la existencia del contrato principal, no existe inconveniente para que la garantía surja no sólo en el momento de celebrarse la compraventa, sino también durante la ejecución de la misma hasta el momento del pago total del precio. CC N , Fernando. L a v endi ta di cose m obi li . Milano: Dott. A. uffr , 1994, p. 324. 159 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán de posición contractual, puede transferir sus derechos y obligaciones a otra persona. En este supuesto, la transmisión del pacto de reserva de propiedad se efectúa de pleno derecho a la par con el bloque contractual que había celebrado inicialmente el cedente. 4.3. ¿C uál es son las condiciones de v alidez y de oponibilidad? E specialmente, en u momento debe ser estipulada Puede ser constituida con posterioridad a la conclusión del contrato traslativ o, o debe de ser concomitante s oponible por el simple ec o de ue fue estipulada o es ue se deben cumplir medidas de publicidad El artículo 1584 del Código Civil peruano regula la posibilidad de que el vendedor oponga la reserva de propiedad a los acreedores del comprador, en tanto no se haya producido la transferencia de la propiedad. Es decir, en virtud del pacto de reserva de propiedad, el vendedor conserva un derecho real sobre el bien, el mismo que podrá ser oponible erga om nes, inclusive a los acreedores del comprador. Así pues, el referido artículo establece que La reserva de propiedad es oponible a los acreedores del comprador sólo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al embargo. Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado». De acuerdo a lo establecido por el primer párrafo del artículo 1584, lo que se busca es impedir el actuar fraudulento, destinado a burlar el cumplimiento de las obligaciones del comprador, frente a quienes son sus acreedores. Si bien es cierto que el contrato de compraventa, inclusive conteniendo el pacto de reserva de propiedad, puede celebrarse de varias formas, verbalmente por ejemplo, también es cierto que para poder surtir verdadera eficacia probatoria, dicho pacto debería constar por escrito de fecha cierta, pues sólo así tendría eficacia su oponibilidad frente a terceros. Un documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recaiga una constancia o manifestación de un funcionario público competente que dé fe de la fecha de realización o suscripción del mismo, y que tal fe revista validez. 160 Las garantías sobre bienes muebles ambién son documentos que revisten fecha cierta los presentados en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentación les otorgará certidumbre, con las constancias de recepción (sellos y rúbrica del Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo serían aquellos documentos privados que, luego de ser elevados a escritura pública, son presentados para su inscripción en los Registros Públicos(148). La fecha en la que conste la presentación de dichos documentos en un proceso judicial o en los Registros Públicos, determinará que a partir de allí ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puede presentar en un proceso un documento privado de hace tres años , pero ello no determina que se considere que la fecha en que se extendió ese documento sea la de hace tres a os. La fecha cierta recién sería la correspondiente al día de su presentación. lo mismo ocurriría respecto a los Registros Públicos. En buena cuenta, lo que resulta cierto es que el documento en cuestión no se otorgó luego de la fecha en que fue presentado a la autoridad. Conviene seña lar que de los instrumentos públicos, las escrituras públicas no son los únicos instrumentos que pueden contener una fecha que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los notarios públicos otorgan a estos funcionarios como una de sus principales atribuciones la de dar fe pública de determinados actos en los cuales participan a petición de los particulares. En ese sentido, son documentos de fecha cierta aquellos en los que haya intervenido un notario público dando fe de la misma, tales como las escrituras públicas, las minutas con fecha o firmas legalizadas y los contratos privados con fecha o firmas legalizadas, además de aquellos (148) El Código Civil peruano, sobre el particular, prescribe lo siguiente: Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2.- Los contratos de opción. 3.- Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5.- Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6.- Los contratos de arrendamiento. 7.- Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8.- Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9.- Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles». 161 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán en los cuales ha sobrevenido la muerte o incapacidad física de uno de los otorgantes. En caso se trate de bienes inscritos, regirá lo dispuesto por la segunda parte del artículo 1584. En ese orden de ideas, la reserva de propiedad será oponible a terceros siempre que el pacto haya sido registrado con anterioridad a la medida cautelar (el embargo). Ahora bien, en nuestra opinión, la reserva de propiedad debe ser coetánea a la celebración del contrato. De no ser así, según De la Puente y Lavalle(149), resultaría verdaderamente difícil entender que un pacto accesorio modifique sustancialmente la finalidad del contrato del cual forma parte, como parece ocurrir en el pacto de reserva de propiedad integrado a la propiedad. La reserva de propiedad debe ser pactada al momento de la celebración del contrato. Por ende, la falta de dicha concurrencia (concomitancia) determina no sólo que la reserva de propiedad sea ineficaz e inoponible a terceros, sino que la propiedad ya se haya transferido a favor del comprador. Ello, en el caso de inmuebles y en virtud de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil, el mismo que establece que: Artículo 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario». Asimismo, de suscribirse en sintonía con el contrato de compraventa, éste podría ser transmitido (como ya hemos se alado), en caso por ejemplo de cesión de posición contractual, con la obligación cuyo cumplimiento se encuentra garantizando. (149) DE LA PUEN E LA ALLE, Manuel. O p. c i t., p. 209. En ese mismo sentido, la jurisprudencia peruana ha se alado que ratándose de un contrato de compraventa con reserva de propiedad en el que la transferencia de la propiedad del bien se halle condicionada a la cancelación total del precio, éste quedará perfeccionado desde el momento en que se produjo la aceptación, por tratarse de un contrato consensual. Sin embargo, si bien es cierto que de dicha consensualidad no surge la obligación de formalizar el contrato a través del otorgamiento de escritura pública, dicha formalización podrá exigirse en virtud de la minuta que hayan suscrito ambas partes y de la cual provenga dicha obligación, pudiendo estas compelerse recíprocamente a efectuarla. No obstante, tal formalización resultará imposible en el caso que la prestación en que consiste la obligación de una de las partes no se haya cumplido, y por lo tanto el contrato no haya surtido efectos, ya que de proceder tal formalización se estaría yendo en contra de la bilateralidad de los contratos Cas. Nº 936-99-Lima . 162 Las garantías sobre bienes muebles 4.4. n el caso en el ue el bien es transferido posteriormente por el vendedor, puede el beneficiario acer valer su garantía ante el subad uirente La respuesta a la interrogante planteada dependerá del momento en el cual el vendedor transfiera el bien a un tercero. En caso el pacto de reserva de propiedad no hubiese sido inscrito en los Registros Públicos y dicha transferencia se realice durante la vigencia del contrato, la misma constituiría un incumplimiento del vendedor. Ello, puesto que, en este tipo de negocios jurídicos, se supone que el vendedor no va a transferir la propiedad del inmueble(150). Si ello fuese así, el comprador tendría derecho a solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en cualquiera de esos casos, una indemnización por da os y perjuicios. Si el pacto hubiese estado inscrito en los Registros Públicos, resulta necesario recordar lo establecido por el inciso tercero del artículo 2019 del Código Civil, norma que se ala que son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble los pactos de reserva de propiedad y de retroventa . Nótese que dicho numeral se refiere a bienes inmuebles sin embargo, el artículo 2045 se ala que son inscribibles en el registro de bienes muebles todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019 del Código Civil, con lo que el pacto de reserva de propiedad es susceptible de inscripción en el registro respectivo. Dentro de tal orden de ideas, el pacto de reserva de propiedad, al ser inscribible, tiene una consecuencia real para los terceros, ya que demuestra que a pesar de la existencia de un contrato de compraventa, el bien aún no ha sido transmitido a la esfera patrimonial del futuro adquirente y, por ende, los riesgos y la responsabilidad civil todavía continúan en cabeza del transferente. Por otro lado, si luego de que el comprador ha cumplido con el pago del precio convenido, y, en consecuencia, se ha constituido como propietario (150) éngase en cuenta que el ordenamiento jurídico peruano prohíbe el pacto de no enajenar. Así, el Código Civil establece en su artículo 882 que: No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita . Nosotros suponemos que no se va a vender el bien, pero este acto, como se observa, no podría prohibirse. 163 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán legítimo del bien, el vendedor ejecutase la transferencia a un tercero, no siendo ya propietario, nos encontraríamos ante un contrato de venta de bien ajeno. El contrato de venta de bien ajeno es aquel por medio del cual una persona se obliga a transferir la propiedad de un bien del que no es propietario al momento de celebrarse del contrato, a favor de otra, quien conoce o no de la ajenidad del mismo. En caso hubiese ocultamiento al comprador del carácter ajeno del bien, desde el punto de vista del Derecho Penal, el mecanismo de tutela del crédito que hemos descrito, gozará de la fuerza altamente disuasiva de la sanción aplicable a aquel que vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos (inciso 4 del artículo 197 del Código Penal peruano). Se trata del delito de estelionato, sancionado con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años , más sesenta a ciento veinte días- multa. En estos casos, el beneficiario del pacto de reserva de propiedad podría hacer valer su derecho de propiedad ante los subadquirentes, si éste ha inscrito su título (contrato de compraventa) en el Registro correspondiente. oda vez que el contenido del Registro es necesariamente público, y que los derechos inscritos son oponibles erga om nes. 4.5. uáles son los efectos de la reserva de propiedad transmisión de riesgos, etc.) uáles son las prerrogativas para el acreedor ue se beneficia de esta garantía El principal efecto del pacto de reserva de propiedad es a modo de prerrogativa que el vendedor continúa como propietario del bien materia de la compraventa, hasta que el comprador haya pagado todo el precio o una parte determinada de él. A la luz del Código Civil peruano, cuando en una compraventa con pacto de reserva de la propiedad, el comprador recibe la posesión del bien para su uso y disfrute, debe soportar el riesgo de la pérdida total o parcial, como el del deterioro. Justamente, así lo dispone la parte final del primer párrafo del artículo 1583 y la regla que constituye una excepción al principio general de que 164 Las garantías sobre bienes muebles los riesgos son del propietario (res pe ri t dom i no) es justa, en la medida de que dicho comprador está en posesión, uso y disfrute del bien materia de la compraventa. El artículo 1583 del Código Civil de 1984 precisa, en la compraventa con reserva de propiedad, que en caso el bien hubiese sido entregado al comprador, éste asumiría el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. Consideramos que la precisión hecha en la norma antes citada resulta pertinente. Ello, en razón de que el riesgo que está en juego en el tema que nos ocupa, no es el relativo a la teoría del riesgo contemplada en el artículo 1138(151) del propio Código Civil vale decir, el riesgo de pérdida de la contraprestación, si la hubiere (principio que se traduce en Derecho de Obligaciones, en la regla p eri cu lu m est deb i tori s el riesgo de pérdida de la contraprestación lo corre el deudor ), sino en el ya mencionado principio de Derechos Reales res p eri t dom i no (la cosa se pierde para su dueñ o). Decimos esto, porque si observamos bien, en el artículo 1583 del Código Civil peruano no existe de por medio ninguna obligación de (151) Artículo 1138.- «En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de da os y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnización de da os y perjuicios, siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación, en su caso. 3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor. 4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. 6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien». 165 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán entregar el bien, pues si el comprador ya lo ha recibido, entonces la obligación de entrega del vendedor al respecto se habría ejecutado(152). Por lo tanto, no nos encontraríamos en un supuesto de Derecho de bligaciones, sino ante uno propio de Derechos Reales, de modo tal que el principio aplicable sería «la cosa se pierde para su dueño». En el Perú, de no haberse establecido legalmente la disposición bajo comentario, que transfiere el riesgo de pérdida o deterioro al poseedor del bien no propietario, estaríamos ante una situación bastante especial. oda vez que el riesgo de pérdida del bien lo estaría asumiendo el propietario que está destinado a dejar de serlo, situación que se producirá en el momento previsto para que opere la transferencia de propiedad y se concluya con la reserva pactada en el contrato. 4.6. uál es la solución para resolver los con ictos entre el ue dispone de la propiedad reserv ada y los otros acreedores ( especialmente el prendario, r etenedor, pos eedor) ? En el Perú, desde el punto de vista civil, la tutela del vendedor reservista tiene un funcionamiento diferente, dependiendo del bien materia del contrato y del mecanismo de publicidad del pacto de reserva. En ese orden de ideas, en el caso de bienes muebles no registrados, sin perjuicio de que el pacto haya sido previsto en un documento privado de fecha cierta, la posesión del bien ostentada por el comprador reservatario desde la entrega, crea respecto de los terceros que están en torno a él, la presunción de titularidad del derecho de propiedad, de acuerdo con lo regulado por el artículo 912(153) del Código Civil peruano(154). Siendo ello así, por aplicación de lo previsto en el artículo 948(155) del mencionado cuerpo normativo, si bien el tercero de buena fe en calidad de (152) CAS LL RE RE, Mario. Com entari os al Contrato de Com pr av enta. O p. c i t., p. 262. (153) Artículo 912.- «El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. ampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito». (154) ARA A S L S, Moisés y ALE RE P RRAS, Daniel. Pacto de reserva de propiedad . En digo Ci v i l Com entado. Lima: aceta Jurídica, 2006, p. 263. (155) Artículo 948.- uien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal . 166 Las garantías sobre bienes muebles propietario, recibe del comprador reservatario la posesión del bien mueble, adquirirá la propiedad del mismo y, por consiguiente, respecto de dicho tercero el vendedor reservista no podrá actuar la pretensión de reivindicar el bien. Por su parte, el vendedor reservista, aunque no haya vencido el plazo para exigir el pago del íntegro del precio o de la parte con el pago de las cuotas en que haya sido dividido el precio, podrá tener por vencido el o los plazos y exigir el inmediato cumplimiento de la prestación de pago a cargo de su deudor (el comprador reservatario), de conformidad con lo establecido por el artículo 181, inciso 2(156) del Código Civil. Ello, porque el comprador reservatario habrá dejado de otorgar a favor del vendedor la garantía de que el bien materia de la compraventa con pacto de reserva de propiedad permanezca en su patrimonio, a fin de asegurar la reivindicación ante la eventualidad del incumplimiento. Por otro lado, tratándose de bienes inmuebles no registrados, si bien inicialmente la presunción del artículo 912 del Código Civil nos llevaría a pensar que el vendedor reservista estaría expuesto a que el comprador transfiera el bien a un tercero, lo cierto es que dicha presunción sólo es relativa y, por consiguiente, el vendedor reservista siempre podría tratar de probar su dominio y desvirtuar dicha presunción. Aplicaríamos la regla lógica según la cual, a falta de una norma expresa de protección al tercero, el comprador reservatario no podría transferir al tercero un derecho de propiedad que no tiene. En el supuesto de bienes muebles no registrados, pero registrables, el vendedor reservista puede incluso evitar la transferencia a terceros de buena fe mediante la inscripción del contrato en el Registro de ienes Muebles(157), lo que convertirá a cualquier tercero adquirente en uno de mala fe. (156) Artículo 181.- El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo: 2.- Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese comprometido». (157) Esto, según lo establecido por el artículo 32 de la Ley de la arantía Mobiliaria: Artículo 32.- « ctos inscri i les Son inscribibles sobre los bienes muebles los siguientes actos: 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: 167 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Por su parte, en el caso en que el pacto de reserva de propiedad estuviese inscrito en los Registros Públicos, se trate de bienes inmuebles o muebles, no será aplicable la presunción de propiedad del artículo 912 del Código Civil. Así, los terceros no podrán considerar que el comprador reservatario, que ostenta la posesión de los bienes, sea su propietario, por cuanto existirá un signo publicitario más fuerte, como es la inscripción a favor del vendedor reservista. En tal sentido, los terceros que adquieran del comprador reservatario del bien inscrito, materia del contrato de compraventa con pacto de reserva de propiedad, siempre serán reputados adquirentes de mala fe, por cuanto la inscripción del bien a nombre del vendedor reservista, impedirá que ellos consideren a su transferente como propietario. Además, a la posesión que ellos asuman no le será aplicable la presunción de buena fe establecida en el artículo 914 del Código Civil peruano, toda vez que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (argumento del artículo 2012 del Código Civil). En consecuencia, en opinión de Arata Solís y Alegre Porras(158), el pacto de reserva de propiedad constituye un mecanismo de tutela del crédito, cuya función de procurar al vendedor reservista el pago del precio del bien objeto de la compraventa, se concreta mediante la imposición al i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de ienes, estos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de ienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente» (el subrayado es nuestro). Por otra parte, cabe hacer mención a que el Registro iscal de entas a Plazos fue derogado por la Ley de la arantía Mobiliaria, a través de su Sexta Disposición inal. Asimismo, cabe se alar que la Segunda Disposición inal se ala que uedan sometidas a la presente Ley, a partir de la vigencia de esta, todas las garantías que se constituyan sobre bienes muebles sin excepción. uedan también sujetos a esta Ley, los actos inscribibles se alados en el inciso 3 del artículo 32 . inalmente, la ercera Disposición inal prescribe lo siguiente: Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agraria, prenda industrial, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, prenda vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviones, hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca minera, Registro Fiscal de entas a Plazos y a otras similares, se entenderán referidas a la garantía mobiliaria regulada por la presente Ley». (158) ARA A S L S, Moisés y ALE RE P RRAS, Daniel. O p. c i t., p. 264. 168 Las garantías sobre bienes muebles comprador de la implícita imposibilidad de transferir o gravar la propiedad de un bien que aún no es suyo, a favor de cualquier tercero. Sin perjuicio de lo se alado, existen algunas desventajas relacionadas a esta figura. Arias-Schreiber recoge una cita que corresponde a Rezzónico(159). En ella, este tratadista explica los inconvenientes del pacto de reserva de dominio, seña lando que hay quienes sostienen que el pacto induce a error y a engaño a los acreedores del comprador, que puede ser utilizado usurariamente por el vendedor, quien invocando la falta de pago de una sola cuota podría exigir la restitución del bien vendido y la conservación de todo lo pagado por el comprador, que el referido pacto crea un privilegio no sancionado por la ley en favor de un solo acreedor el vendedor y en desmedro de los demás acreedores y, finalmente, que social y moralmente es una gran tentación, pues crea necesidades más o menos ficticias . Por nuestra parte, estimamos que el pacto de reserva de propiedad tiene una desventaja si se tratase de bienes muebles no inscribibles. Ella se basa fundamentalmente en la presunción del artículo 912 del Código Civil, el cual seña la que «El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. ampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito». De otra parte, cabe se alar lo establecido por el primer párrafo del artículo 1584 del Código Civil, ya que éste se ala que La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador sólo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al embargo . En lo referente a la razón de ser de esta norma, debemos decir que ella es de una evidencia palmaria, en la medida en que lo que busca es impedir el actuar fraudulento de un deudor, destinado a burlar el cumplimiento de sus obligaciones, frente a quienes son sus acreedores. Sin duda, de no existir el precepto bajo comentario, resultaría fácil a ese deudor simular haber celebrado en calidad de comprador, un pacto de reserva de propiedad sobre el o los bienes que conformen su patrimonio. (159) RE N C , Luis María. Citado por AR AS-SC RE ER PE E , Max. O p. c i t., tomo , p. 114. 169 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán De esta forma, aparentaría frente a dichos acreedores no ser propietario de esos bienes, y por ello dichos bienes estarían excluidos de cualquier acción que intentaran esos acreedores. para efectuar tales actos bastaría con la redacción de un contrato de compraventa ficticio que incluya una cláusula de reserva de propiedad, y que se redacte en documento de fecha anterior» al embargo. Es por ello que, previendo eventualidades de esta naturaleza, el legislador de 1984 ha establecido que dicho pacto debería constar por escrito de fecha cierta anterior al embargo. De otro lado, recordemos que el artículo 1583 establece que en la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. Este numeral agrega que el comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido. Si imaginásemos una compraventa con reserva de propiedad hasta que se pague el cien por ciento del precio, es obvio que se estaría hablando de una compraventa a plazos, pues si fuese al contado e inmediatamente después de celebrado el contrato, simplemente, carecería de sentido. Dentro de tal orden de ideas, podríamos encontrarnos en el supuesto del artículo 1561, vale decir aquel en el cual el precio deba pagarse por armadas en diversos plazos (tres o más) y el comprador deje de pagar tres o más de ellas, sucesivas o no. Así las cosas, hubiésemos podido ingresar en el terreno del texto original del artículo 1562(160), habiendo pagado el comprador más del cincuenta por ciento del precio convenido. (160) El texto original del artículo 1562 fue el siguiente: Artículo 1562.- En el caso del artículo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si se ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo pacto en contrario». A través de la Ley Nº 27420, de fecha 25 de enero de 2001, publicada en el Diario ficial El Peruano el día siete de febrero del a o 2001, fue modificado el artículo 1562 del Código Civil, por el texto siguiente: Artículo 1562.- «Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor sólo podrá optar por exigir el pago del saldo . 170 Las garantías sobre bienes muebles En este caso, hubiéramos tenido a un vendedor colocado en la imposibilidad de resolver el contrato, pero desprotegido en lo que respecta a la garantía del cobro del saldo del precio, en la medida en que no existiría la hipoteca legal prevista por la primera parte del inciso 1 del artículo 1118(161), pues hubiese resultado imposible imaginar que se constituya una hipoteca legal sobre el bien materia de la venta, en favor del vendedor, ya que éste continuaría, en virtud de la cláusula de reserva de propiedad, siendo propietario de dicho inmueble. Es decir que este vendedor, quien sólo tendría ante sí el camino de exigir el pago del saldo del precio, hubiese tenido que arreglárselas para cobrar, sin contar para ello con garantía real ni personal alguna, con excepción del patrimonio de su acreedor (el comprador), quien no hubiese sido raro que careciera de bienes suficientes para afrontar el cumplimiento de dicha obligación. ale decir que el vendedor, por más diligente que sea su actuar en el terreno judicial o extrajudicial, se hubiese podido ver impedido en la práctica de cobrar al comprador el saldo adeudado. asumiendo la eventual hipótesis de que el comprador fuese insolvente, hubiese sido pertinente preguntarnos si el vendedor habría podido recurrir a una vía alternativa para recuperar la posesión perdida del inmueble, desde que ejecutó su obligación de entrega (supuesto de común ocurrencia en el caso de la compraventa de inmuebles a plazos). Se podría haber sostenido que el vendedor gozaba de la acción reivindicatoria que, como sabemos, constituye uno de los atributos del derecho de propiedad, conforme a lo establecido por el artículo 923 del Código Civil, y que es la acción que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, destinada a recuperar la posesión del bien. Sin embargo, tal eventualidad hubiese resultado discutible, por dos razones. (161) Artículo 1118.- «Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. 2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios». 171 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán La primera de ellas sería que el comprador se encontraría en posesión del inmueble, en virtud de un título adecuado y suficiente, cual es el contrato de compraventa celebrado con el vendedor respecto del inmueble que ocupa. Además, el texto original del artículo 1562 del Código Civil resultaba bastante claro al protegerlo, estableciendo que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato. Esto significaba que al no poderse resolver el contrato, dicha relación contractual estaba destinada a surtir plenos efectos, razón por la cual, presumiendo la inexistencia de alguna otra causal de invalidez o ineficacia del contrato, éste no resultaría atacable. De esta forma, se habría podido llegar al absurdo de que el vendedor tuviera que soportar una situación como la descrita, aguardando simplemente que en algún momento el comprador llegue a ser solvente y, recién en tal situación, pudiera hacer valer sus derechos. , peor aún, si tuviese éxito en la reivindicación del bien y recuperara su posesión, luego podría volverla a perder si el comprador terminase de pagarle el precio adeudado esto en consideración a que el contrato no habría perdido eficacia ni mucho menos validez. 4.7. ¿C uál es son los modos de realiz ación de la reserv a de propiedad? Reivindicación únicamente Una vez que el comprador haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, automáticamente se constituye como propietario del bien materia de la compraventa. En tal sentido, la propiedad, en tanto prerrogativa reconocida por el ordenamiento jurídico, requiere de la existencia de una garantía externa que la tutele de manera objetiva. No olvidemos que únicamente se tendrá un auténtico derecho de propiedad cuando se contemplen mecanismos de tutela destinados a protegerlo del incumplimiento de los deberes que de él emanan. En el Perú, el paradigma de dicha tutela se encuentra representado por la acción reivindicatoria. El artículo 927 del Código Civil establece que La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción . 172 Las garantías sobre bienes muebles La reivindicación es la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por lo tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión(162). Es, como siempre se ha entendido, la acción que entabla el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. En el Perú, onzales arrón(163) sostiene que la acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de la protección de la propiedad de todo tipo de bienes, en cuya virtud se declara comprobada la propiedad a favor del actor y, en consecuencia, se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio del derecho. Consideramos que frente a la negativa del vendedor de entregar el bien, luego del pago realizado por el comprador (en la proporción convenida para que opere la transferencia de la propiedad), el mecanismo más idóneo de tutela se presenta mediante la acción reivindicatoria ello, naturalmente, con las excepciones y salvedades comentadas por nosotros en nuestro análisis del punto 4.6 de este informe. 4.8. uál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra Consideramos que una vez celebrado el contrato de compraventa con pacto de reserva de propiedad, la transferencia de ésta al comprador únicamente se encuentra condicionada al pago de la totalidad o una parte determinada del precio, según se hubiere convenido en el contrato. Así, verificado el pago, se produce la transferencia de dicha propiedad de manera automática. (162) RAM RE CRU , Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Lima: Editorial San Marcos, 1999, tomo , p. 561. (163) N ALES ARR N, unther ernán. Acción reivindicatoria y desalojo por precario . En ctualidad ur dica. Lima: aceta Jurídica, Nº 232, marzo de 2013, p. 38. Son requisitos esenciales para amparar la acción reivindicatoria que el actor justifique la propiedad de los bienes reclamados con títulos legítimos de dominio, que demuestre la identidad de tales bienes y que los mismos se hallen poseídos por quien no tiene título. abiéndose probado en forma fehaciente que el poseedor tiene la condición de inquilino del inmueble cuya reivindicación se demanda, no se da uno de los requisitos para que prospere la acción Exp. Nº 629-93- uancavelica . 173 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Ergo , el objeto del pacto constituye el hecho de que, si bien se produce la entrega del bien mueble al comprador, dicha entrega no conlleva la transmisión de la propiedad. De esa manera, sin necesidad de una nueva entrega, el comprador adquirirá la propiedad de forma automática tan pronto se verifique el pago de lo convenido. La finalidad del pacto de reserva de propiedad reside en la garantía que constituye el aseguramiento del pago del precio aplazado para el vendedor. En caso de incumplir, el vendedor no tendrá más que reivindicar el mueble cuya propiedad continúa ostentando frente al comprador, simple poseedor del bien. Mientras el pacto de reserva de propiedad se encuentre vigente; es decir, mientras el comprador va atendiendo los sucesivos vencimientos de los plazos pactados, éste carece de facultades de transmisión o poder de disposición del mueble a favor de un tercero. Dicha facultad de transmisión debe entenderse tanto voluntaria como forzosa (como ocurriría en caso de un procedimiento de insolvencia). En el Perú se establece, respecto al patrimonio comprendido en el concurso, según el artículo 14 de la Ley eneral del Sistema Concursal, que «El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales». Así, frente a un supuesto de insolvencia del vendedor, si el pacto de reserva de propiedad ha sido inscrito en el Registro, sólo otorgará al comprador el derecho a ser parte del conjunto de acreedores en tal procedimiento. No olvidemos que la eficacia de la garantía únicamente será ante terceros acreedores que pretendan ver satisfechas sus acreencias con parte del patrimonio del vendedor ello, conforme al ya citado artículo 42 de la Ley del Sistema Concursal del Perú (ver punto 1.9 de este capítulo). 5. EL F IDEICOMISO COMO GARANTÍA 5.1. uál es la naturale a del derec o de propiedad del beneficiario de la garantía s ue se le considera como pleno propietario simplemente sometido a una obligac ión de restitución, o está más limitada 174 Las garantías sobre bienes muebles su propiedad n el caso de ue exista una fiducia prevista para este supuesto, está inspirada en la fiducia-gestión, conocida en ciertos derec os o es diferente Se puede apelar una fiducia de tipo del Derech o R omano ( fiducia cum creditore) ? En el Perú, el fideicomiso se encuentra regulado por la Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros, Ley Nº 26702, de fecha 9 de diciembre de 1996 (en adelante, Ley del Sistema inanciero), concretamente en los artículos que van del 241 al 274. El artículo 241 de la citada Ley prescribe que El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes». Como seña la Manuel de la Flor(164), el contrato de fideicomiso es simple, puesto que existe una unión estructural, una sola relación jurídica patrimonial constituida por elementos tanto reales como obligacionales, teniendo sus efectos un mismo fundamento causal. De esta manera, la causa o motivo generador del fideicomiso establece un solo vínculo entre las partes contratantes, creando así el efecto práctico querido por ellas. En cuanto a su contenido, la legislación de cada país lo configura según su propia realidad y necesidades, pero se observa que la mayoría de legislaciones lo configuran como un contrato especial, propio del Derecho ancario. Asimismo, el fideicomiso es un contrato principal, puesto que por sí solo satisface plenamente el efecto práctico querido por las partes (aunque (164) DE LA L R MA S, Manuel. l fideicomiso odalidades tratamiento legislati o en el er . esis para optar el título de abogado, sustentada en la acultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el martes 7 de enero de 1997, p. 225. 175 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán es necesario tener presente que existe una modalidad operativa en la cual el fideicomiso se presenta como un contrato accesorio a saber, el fideicomiso de garantía). tra característica importante del fideicomiso es que puede ser considerado, dadas las múltiples modalidades que es susceptible de revestir, como un contrato de cambio, de disposición, pero en todos los casos será siempre un contrato de confianza, puesto que el fideicomiso es un contrato i ntui tu pe rsonae. Uno de los temas más polémicos respecto al contrato de fideicomiso, gira en torno a la posibilidad de que a través suyo se esté generando una especie de derecho real especial, distinto de los demás regulados por el Código Civil y, especialmente, diferente de la propiedad. En este caso, ¿se considera como pleno propietario simplemente sometido a una obligación de restitución, o está más limitada su propiedad? Según De la lor(165), en opinión que compartimos, el nuevo propietario (el fiduciario) tiene un derecho limitado, pues, a diferencia de quien es titular de un derecho de propiedad, no se encuentra en capacidad de ejercer sobre el bien la totalidad de las facultades posibles, ni de ejercerlas de manera exclusiva y unitaria. Así, cuando ingresa el trus t anglosajón a los sistemas legales inspirados en el Derecho Romano, se introduce un nuevo derecho real, que no posee el poder pleno que da el derecho de propiedad, sino que entrega un poder más reducido. al limitación permite entender la verdadera naturaleza jurídica de la propiedad entregada en el fideicomiso y que la doctrina ha venido denominando propiedad fiduciaria o dominio fiduciario . Conforme a lo dispuesto en el artículo 252 de la citada Ley y el artículo 4 de la Resolución Nº 1010-99-S S-59, por dominio fiduciario se entiende el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso dentro de las limitaciones establecidas en el acto constitutivo. (165) DE LA L R MA 176 S, Manuel. O p. c i t., p. 118. Las garantías sobre bienes muebles En efecto, el dominio fiduciario permite a su titular ejercer aquellos atributos de la propiedad que en el acto constitutivo expresamente se le atribuyen con el fin de lograr un objetivo específico en beneficio del fideicomisario(166). No se trata pues de una transferencia de propiedad, sino de una cesión de ciertos atributos inherentes a este derecho real con el exclusivo fin de satisfacer lo dispuesto por el fideicomitente. En tal sentido, el fiduciario goza de facultades sobre los activos que conforman el patrimonio fideicometido, pero en ningún caso pueden ser equiparadas a la propiedad. En opinión de Escobar Rozas(167), se pueden establecer las siguientes diferencias entre el dominio fiduciario y la propiedad: i) V i ge nci a: las facultades del fiduciario se encuentran limitadas temporalmente por la vigencia del fideicomiso, mientras que las facultades del propietario no lo están. ii) Conteni do: el fiduciario no puede destruir los bienes mientras que el propietario sí. iii) F i nali dad: las facultades del fiduciario se ejercen para obtener una finalidad precisa y establecida en el acto constitutivo. En el caso del propietario, éste puede buscar cualquier finalidad no prohibida por ley. Como podemos apreciar, existen grandes diferencias entre el derecho de propiedad y el dominio fiduciario, que es la calidad en la que se transmiten los bienes en un fideicomiso. Por otro lado, si bien el fideicomiso está inspirado en la figura de la fiducia-gestión, tiene, en el caso, por ejemplo, del fideicomiso en garantía, sus rasgos propios. En este fideicomiso los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertar, a cargo del fideicomitente o de un tercero. (166) LA NA ARR , Jorge. Una visión general sobre la titulización de activos en el Perú . En Them i s. Lima, Nº 54, 2007, p. 183. (167) ESC AR R AS, reddy. reve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano». En Them i s. Lima, Nº 48, 2004, p. 98 y ss. 177 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán En tal sentido, el fideicomisario, en su calidad de acreedor, puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo(168). En el Perú, tal es la razón por la cual una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de funcionar como garantía hipotecaria. En virtud de la misma, el anco iduciario asume la función de garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligación pendiente de pago a un tercer acreedor(169). En el convenio que se celebra, queda estipulado que si el deudor no paga su deuda, el anco iduciario sacará a remate el bien, en la forma convenida en la escritura pública de constitución del gravamen, de modo tal que con el producto de la referida venta se pagarán las acreencias existentes(170). En relación al fideicomiso en garantía, el artículo 274 de la Ley del Sistema inanciero establece que La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta, en este último caso, a la Superintendencia. Son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor . Resulta evidente que el fundamento del citado artículo 274 apela a la tradición del Derecho Romano. En la fiducia cum creditore, el fiduciario adquiere un poder jurídico completo desde el punto de vista de los derechos reales; pero, desde el punto de vista de los derechos personales, el fiduciario está limitado por la obligación asumida de restituir la cosa si se paga la deuda. El fiduciante ha de confiar en que el fiduciario o acreedor ajustará su conducta a lo convenido entre ambos; por ello se denomina también esta figura fiducia con el acreedor (fiducia cum creditore). (168) Cf r. M LA ., Daniel. ideicomiso en garantía . En I ndus tri al Data. ol. 5, Nº 2, Lima, 2002. http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/indata/v05 n2/fidei garan.htm (visitado el 30/08/2014). (169) Ibídem. (170) Ibídem. 178 Las garantías sobre bienes muebles 5.2. ¿C uál es el ám bito en cuanto a los bienes? ¿T odo tipo de bienes? uede concernir una univ ersalidad? ¿D eben los bienes estar necesariamente identificados Se re uiere necesariamente un contrato ¿P En el Perú, la Ley del Sistema inanciero ha establecido en su artículo 241 que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. Como se puede apreciar, la citada Ley no hace diferencias en torno a cuáles son las características del bien o bienes objeto de transferencia. No obstante, consideramos que al ser una relación jurídica patrimonial sometida a las reglas del Derecho de las bligaciones (argumento de los artículos 1143 y 1144 del Código Civil), los bienes deben de ser determinados o determinables, pero en ningún caso indeterminados o referidos a una universalidad, pues se pretende que estos bienes necesariamente puedan ser identificados. El inciso 5 del artículo 265 de la Ley del Sistema inanciero se ala que el fideicomiso es nulo Si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio . Por ende, se requiere, en principio, que el bien se encuentre dentro del comercio, vale decir, que satisfaga y sirva para una finalidad determinada en la sociedad. Sin embargo, el artículo 266 del mismo cuerpo normativo ha establecido que «En el caso que uno o más de los bienes que deben integrar el fideicomiso se encuentren fuera del comercio, el fideicomiso es válido y subsiste con los bienes remanentes». Es decir, si algunos de los bienes que se han transferido se encontrasen fuera del comercio, tal hecho no invalida el fideicomiso, pues éste continuaría teniendo validez y eficacia respecto de los otros. Ello está en plena conformidad con el principio de conservación del contrato, que inspira la legislación civil nacional. inalmente, es claro que para la constitución del fideicomiso en el Perú, se requiere de un contrato, como veremos al contestar la siguiente pregunta. No obstante, nada impide que se constituya por voluntad unilateral (testamento) del fideicomitente o por ley. 179 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 5.3. uáles son las condiciones de valide de oponibilidad s ue se trata de un contrato consensual o formal uáles son las medidas de publicidad s ue los bienes ob eto de la garantía se funden en el patrimonio del beneficiario Por el fideicomiso el fideicomitente transfiere bienes al fiduciario, quien se obliga a disponer de ellos de una forma determinada y a favor del fideicomisario. Al respecto, el artículo 246 de la Ley del Sistema inanciero se ala que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia de anca, Seguros y Administradoras de ondos de Pensiones, según lo considere el fideicomitente. El fideicomiso como ya hemos se alado también se puede constituir por voluntad unilateral del fideicomitente expresada en testamento o por ley. Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso, conforme al artículo 243 de la referida Ley, es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para todo acto jurídico(171). En relación a las medidas de publicidad, se establece en el artículo 246 de la citada Ley, que para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisión al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el Registro Público correspondiente, y que la otra clase de bienes y derechos se perfeccione con la tradición, el endoso u otro requisito exigido por la ley. (171) 180 digo i il del er : Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz. 2.- bjeto física y jurídicamente posible. 3.- in lícito. 4.- bservancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad . Las garantías sobre bienes muebles ratándose de un fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al tiempo de su inscripción. Los bienes que recibe el fiduciario forman un patrimonio autónomo (dominio fiduciario), distinto de su patrimonio, el cual es afectado a un fin determinado. Estos bienes tampoco se constituyen en el patrimonio del fideicomisario, toda vez que tiene una existencia autónoma (patrimonio de destino o de afectación). 5.4. Puede la garantía, una ve pagado el acreedor, beneficiar a ste para otra deuda o a otro acreedor? El fiduciario ejerce dominio fiduciario sobre el patrimonio fideicometido. al dominio le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido. odas esas facultades deben ser ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. Asimismo, el fideicomiso termina, conforme al inciso 6 del artículo 269 de la Ley de anca y Seguros, por aberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido . En tal sentido, una vez que el patrimonio fideicometido se haya liberado del acto por el cual fue constituido (cumplimiento), aparentemente, con posteridad la garantía se podría constituir para una nueva relación contractual o, legítimamente, para otro acreedor. Sin embargo, ello no es así, pues el fideicomiso en garantía ofrece un problema para el fideicomitente. Como quiera que al transferir el bien deja de ser propietario, ya no podría constituir sobre él nuevos gravámenes. Esto no ocurre en la garantía mobiliaria ni en la hipoteca, donde el deudor puede constituir segundas y ulteriores garantías de uno u otro tipo(172). (172) Respecto a la Ley de la arantía Mobiliaria, tenemos que su numeral 7 se ala que Durante la vigencia de la garantía mobiliaria, el constituyente puede constituir garantía mobiliaria de segundo y posteriores rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al acreedor garantizado de la primera garantía». Respecto a la hipoteca, tenemos el artículo 113 del Código Civil, el cual establece que: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas . 181 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 5.5. uáles son los re uisitos modos de reali ación de la garantía ómo toman en cuenta el ec o de ue el acreedor garanti ado a es propietario s necesaria una decisión de usticia ue le atribua definitivamente la propiedad Como es conocido, las garantías juegan un rol muy importante en el otorgamiento de los créditos bancarios, al hacer que disminuyan los riesgos de eventuales pérdidas por incumplimiento de los deudores. Su eficacia radica principalmente en la rapidez de la ejecución, lo que permite al acreedor recuperar su crédito. rente a ello, un medio eficaz de garantía en el sistema financiero está constituido por el fideicomiso en garantía. Conforme al artículo 273 de la Ley del Sistema inanciero, la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia . Al respecto, Francisco Avendaño (173) se ala que el artículo 273 permitiría que un deudor (fideicomitente) transfiera a una empresa fiduciaria la propiedad de un inmueble a fin de que garantice el pago de una deuda frente a un acreedor (fideicomisario). Si el deudor no cumple con su obligación, el fiduciario procedería a la venta del bien en la forma pactada al constituirse el fideicomiso, destinando el producto de la venta a satisfacer la deuda del acreedor (que podría ser un banco). La única limitación en esta operación sería que el acreedor no podría ser el fiduciario. Las normas del proceso de ejecución de garantías mobiliarias o hipotecarias, no se aplican al fideicomiso. De otro lado, es el propio deudor (fideicomitente) quien transmite de manera voluntaria la propiedad de su bien al fiduciario para que sirva de garantía y sea vendido en caso de incumplimiento. El fiduciario simplemente cumple con el encargo del deudor, en la forma seña lada por éste, disponiendo del bien con arreglo a las estipulaciones (173) A ENDA 182 ARANA, rancisco. El fideicomiso . En: Rev i sta P U CP . Nº 50, Lima, 1996, p. 363. Las garantías sobre bienes muebles contenidas en el instrumento de constitución del fideicomiso. Debe tenerse en cuenta que sólo determinadas empresas pueden ser fiduciarias. Por la propia naturaleza y rol económico de estas instituciones, ellas gozan de una serie de prerrogativas. ¿Alguien se constituye como propietario? Consideramos que no. El fiduciario que no puede ser fideicomisario adquiere la propiedad del bien y debe disponer del mismo en la forma pactada en el documento de constitución del fideicomiso. Es decir, en el Perú, el fiduciario representa un medio para que se pueda realizar el fideicomiso. De ninguna manera la adquisición del bien lo convierte en propietario definitivo, pues éste debe disponer del bien conforme a lo que fue pactado al celebrar el fideicomiso. Así, los actos de disposición sobre el bien se encuentran restringidos a aquellos que fueron convenidos por las partes. En cuanto al fideicomisario, éste tampoco se apropia del bien. Sólo ve satisfecho su crédito con el producto de la venta directa del bien. 5.6. uál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra Una de las características del fideicomiso, consiste en que los bienes se afectan de tal forma que únicamente puedan dedicarse a los fines preestablecidos contractualmente. En tal sentido, la declaratoria de quiebra de una persona tiene ciertos efectos sobre los contratos que él mismo hubiese suscrito, pero no sobre todos. En efecto, el artículo 255 de la Ley del Sistema inanciero se ala que en caso de liquidación de la empresa fiduciaria, asiste a quienes tengan legítimo interés el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso, por no formar parte de la masa. Por el valor de los bienes, recursos líquidos y derechos perdidos o no identificables del fideicomiso, el fideicomisario tiene sobre la masa, hasta por el importe de la responsabilidad de la empresa fiduciaria, un crédito amparado con privilegio general de primer orden. 183 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Los activos transferidos en fideicomiso se vuelven inembargables, no forman parte de la masa concursal de una empresa. Por tal razón, el fideicomiso representa una alternativa mucho más ventajosa que las otras formas de garantía de financiamiento tradicionales, que requieren constituir como garantías los activos fijos de la empresa. Por ejemplo, la hipoteca de un inmueble, que es vulnerable a medidas cautelares y procesos de cobranza, promovidos por otros acreedores, y que ante una eventual falta de pago tendría que ejecutarse a través de un proceso judicial, o un remate del bien hipotecado realizado por un tercero, complicando así el pago del crédito y/ o incrementando su costo a través de las tasas de interés. A diferencia de ello, un fideicomiso tiene la ventaja de que los bienes que lo integran forman parte de un patrimonio autónomo, ajeno a los problemas económicos que puedan sufrir tanto el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario. En consecuencia, en el Perú, considerando que el patrimonio no responde por las deudas del fideicomitente, del fideicomisario, ni del fiduciario, el patrimonio es inembargable y se encuentra fuera de la masa concursal. 6. LA ADQ UISICIÓ N DE LA PROPIEDAD ( L AS N ) COMO GARANTÍA 6.1. Noción ustificación se trata de una verdadera garantía A u necesidad corresponde este mecanismo ( gar antía integr ada a una operación de financiamiento e emplo del leasing o de otros arrendamientos financieros) El contrato mercantil de leasi ng o de arrendamiento financiero, responde a la necesidad empresarial de comprar bienes en general que sirvan para el desarrollo y crecimiento de la empresa, tales como inmuebles, maquinaria y equipos, sin que sea para ello necesario obtener una fuerte suma de dinero que implique esta adquisición. Se trata de una modalidad crediticia, que permite a las empresas tener fácil acceso al financiamiento de activos, pagando cuotas de arrendamiento 184 Las garantías sobre bienes muebles mensuales por el uso de dichos bienes, adquiriendo la propiedad de los mismos al término del contrato. Por el contrato de leasi ng o arrendamiento financiero, una persona normalmente dedicada a la actividad industrial, comercial o de servicios necesitada de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles, se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos. dentificadas las necesidades, ambos sujetos entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, a efectos de solicitar apruebe financiar la compra de los bienes requeridos por su cliente(174). Mediante firma del contrato, junto a la promesa de que el bien será tomado en alquiler, el anco procede a adquirirlo del proveedor y a entregárselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado, generalmente vinculado al plazo de amortización del crédito(175). En ese orden de ideas, el arrendatario tiene la opción de comprar el bien arrendado pagando un precio determinado al final del contrato (opción de compra). Pero en realidad, el arrendatario tiene dos caminos alternativos: 1) Ejercer la opción de compra del bien por el valor residual (diferencia entre el precio de adquisición inicial que tuvo el arrendador más los gastos e intereses, y las cantidades abonadas por el arrendatario). 2) No ejercer la opción de compra y por tanto devolver el bien al arrendador. La operación descrita se encuentra regulada por el Decreto Legislativo Nº 299, cuyo artículo 1 establece Considérase Arrendamiento inanciero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado». (174) Cf r. R DR UE ELARDE, Javier. ontrataci n empresarial. Lima: Editorial Rodhas, 1998. Recurso electrónico: http:// .rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro2 parte3 cap7.pdf (Visitado el 20-08-14). (175) Ibídem. 185 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán La necesidad de equipamiento de las empresas debe conciliarse con la insuficiencia de un capital circulante. Ello, para evitar un gran endeudamiento que pueda acarrear como consecuencia la paralización de las actividades de la empresa. El leasi ng constituye el instrumento adecuado para lograr ese reequipamiento que, generalmente, necesita de grandes capitales y que no pueden sustraerse del proceso productivo, pues permite reemplazar equipos obsoletos o ya envejecidos sin acudir a la compraventa. El leasi ng constituye, en opinión nuestra, una garantía impropia, toda vez que es el mismo bien objeto de leasi ng el que actúa como garantía del contrato. Evidentemente, de manera adicional, se suelen requerir otras garantías personales (por ejemplo, fiadores). 6.2. uál es el ámbito de esta garantía n cuanto a los bienes es ue todos los bienes muebles pueden ser obj eto de esta operación? E n cuanto a las personas es ue está limitada a los profesionales El objeto del contrato de leasi ng se encuentra relacionado con las actividades bancarias, financieras o cualquier otra autorizada por la Superintendencia de anca, Seguros y Administradoras de ondos de Pensiones. Como hemos mencionado, este contrato mercantil tiene por esencia financiar a una empresa para que pueda adquirir un determinado bien. Pero dicho financiamiento posee características que lo diferencian sustancialmente de un contrato de mutuo o de línea de crédito. Debemos considerar el efecto que tiene esta forma de ejecución del contrato, es decir, que la transferencia de propiedad del bien no se produzca con la celebración del contrato, sino que sea la arrendadora quien lo adquiere y sólo lo transfiera si es que la arrendataria ejerce la opción de compra. En cuanto a los bienes, el ya citado artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 299, comprende a los muebles y a los inmuebles evidentemente, siempre que cuenten con idoneidad para ser arrendados. No existe en el Perú una norma que establezca que el arrendatario o usuario necesariamente sea un profesional. El arrendatario es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo 186 Las garantías sobre bienes muebles o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura. El arrendatario puede ser persona natural o jurídica. Sin embargo, en el ámbito fáctico, lo más común es que se trate de personas que ejerzan actividad de carácter empresarial, de tal manera que el leasi ng le permita contar con un bien necesario para desarrollar sus actividades. Sin embargo, ello no excluye que los particulares puedan recurrir a este tipo de arrendamiento financiero, siendo un mecanismo empleado comúnmente para la compra de vehículos. Por último, el arrendador o locatario, es la persona jurídica autorizada por las leyes a efectuar operaciones de arrendamiento financiero. En el Perú, el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 299 se ala que el arrendador tiene que ser autorizado previamente por la Superintendencia de anca y Seguros (S S). 6.3. ¿C uál es son las condiciones de v alidez y de oponibilidad? E specialmente, es ue se re uiere una inscripción en un registro uáles son las cláusulas ue se pueden estipular e emplo de la anulación de la v enta por v icios ocultos, r iesgos de la cosa etc.) ? El contrato de arrendamiento financiero debe ser celebrado por escritura pública ante notario. racias a esta formalidad y a la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 299, el contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo, razón por la cual las controversias derivadas de él podrán tramitarse en un proceso de esta naturaleza. El leasi ng con el fin de generar oponibilidad se registrará en mérito al documento (con firmas legalizadas por notario) que contenga el respectivo acto constitutivo, modificatorio o extintivo. En el asiento se deberá precisar el plazo, número y monto de las respectivas cuotas. En su caso, también se precisará la forma pactada para la ejecución de la opción de compra en la partida registral. Ahora bien, corresponde a la arrendataria determinar el bien materia del contrato, así como el proveedor del mismo. De esta manera, la 187 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán arrendataria asume la responsabilidad de que el bien presente las características que se necesita para el uso que desea darle. En ese orden de ideas, la arrendadora no es responsable por los vicios y da os del bien, siendo derecho de la arrendataria ejercer la acción por dichos vicios contra el proveedor o vendedor del bien. Esto se sustenta en el hecho de que el objeto del contrato no es la venta del bien de la arrendadora a la arrendataria y, asimismo, en el hecho de que es esta última quien determina las características y el proveedor del bien, por lo que no podría atribuirse responsabilidad a la arrendadora sobre los defectos del bien. Constituye una obligación del contrato asegurar el bien materia del leasi ng mediante pólizas de seguro contra los da os que pudieran afectarlo, según su naturaleza. El artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 299 otorga el derecho a la arrendadora de fijar los términos que debe contener la póliza de seguros siendo un derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro. La arrendataria es responsable del dañ o que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora. 6.4. ¿C uál es son las condiciones de realiz ación? ¿L a posibilidad de aduirir es una necesidad o incluso una obligación de ad uirir De u modo la entidad financiera, a propietaria, procede para realiz ar su gar antía en caso de incumplimiento de pago? En la medida en que la propiedad del bien no se transfiere sino hasta el momento en que la arrendataria hubiera pagado la totalidad de las cuotas previstas en el contrato y siempre que ejerza la opción de compra, la arrendadora podrá solicitar la inmediata restitución del bien cuando la arrendataria haya incurrido en alguna causal de resolución prevista en el contrato. La razón es que la locadora mantendrá la propiedad de los bienes objeto del contrato hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado. al opción de compra a favor del arrendatario no es una obligación, sino un derecho del que éste es titular de manera preferente. Ahora bien, si la arrendataria se negara a la devolución del bien, la arrendadora podrá solicitar en la vía judicial que se ordene dicha entrega, 188 Las garantías sobre bienes muebles presentando su solicitud al juez, se alando la causal de resolución y acompañá ndola del testimonio de la escritura pública del contrato. Recibida la solicitud, el juez debe ordenar de inmediato la entrega del bien, debiendo la arrendataria efectuar la devolución al segundo día de notificada. Corresponde a la arrendataria el derecho de cuestionar la resolución del contrato y solicitar a la arrendadora la indemnización por los daños y perjuicios causados, si así le correspondiera. 6.5. uál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de uiebra El artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 299 establece que el bien materia de arrendamiento financiero no puede ser embargado, afectado o gravado por mandato administrativo o judicial para el cumplimiento de obligaciones de la arrendataria. En virtud de esta disposición, en el Perú se deberá dejar sin efecto cualquier medida de embargo o cualquier otra afectación que se hubiera trabado sobre el bien, bastando para tal efecto la presentación del testimonio de la escritura pública del contrato de arrendamiento financiero. 7. LAS GARANTÍAS RELATIVAS A SUMAS DE DINERO El artículo 4 de la Ley de la arantía Mobiliaria se ala que la garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. El referido artículo expresa en su inciso 6 que pueden ser objeto de garantía mobiliaria El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras . En consecuencia, el tratamiento de las garantías relativas a sumas de dinero se ha uniformizado en la Ley de la arantía Mobiliaria. Por ende, ellas se rigen por las consideraciones generales que hemos expuesto anteriormente, a las cuales nos remitimos. 189 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 8. LAS «G ARANTÍAS NEGATIVAS» 8.1. u es una garantía negativa uáles son los diferentes tipos ( cláu sula de no enaj enación, cláu sula pari passu, obligac ión de asociar o v incular al acreedor a la celebración de ciertos contratos, etc.) n u consisten ellas El concepto de garantía, stri ctu sensu , se refiere a aquel mecanismo que asegura el cumplimiento de una obligación, mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena. Si se incumpliese, el titular se encontraría facultado para promover la enajenación y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada(176). Según opasio(177), la garantía real es un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella (apropiándosela o enajenándola) en caso de incumplimiento. En otras palabras, un derecho real de garantía es aquel en el que el deudor entrega al acreedor una cosa determinada, para responder con ella de sus obligaciones(178). En ese entender, las así denominadas «garantías negativas», no son, en estricto, garantías, sino más bien una serie de cláusulas (que se enmarcan dentro del ámbito del Derecho de las bligaciones y del Derecho de Contratos) que tienen como objeto obligar a una persona a dar, hacer o no hacer algo. se es, pues, el objeto de las cláusulas de no enajenación, cláusula pa ri pas su , cláusula de obligar a celebrar ciertos contratos, entre otras. A continuación, realizaremos el análisis de cada una de ellas. l pacto de no ena enaci n El pacto de no enajenación se encuentra regulado en el artículo 882 del Código Civil del Perú, el cual se ala que No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita . Esta prohibición equivale a decir que no podría pactarse que el comprador asuma la obligación de no enajenar un bien en el futuro, ya sea a título gratuito o a título oneroso. (176) Cf r. AL ALADEJ , Manuel. Derecho Ci v i l. arcelona: Editorial osch, 1977, volumen , parte 2, p. 128. (177) Cf r. PAS ERRE , Aldo. Derecho Rom ano P atri m oni al. México: Universidad Autónoma de México, 1992, p. 101. (178) Cf r. PU PE A, ederico. Com pe ndi o de Derecho Ci v i l español . 2 edición. Pamplona: Aranzadi, 1976, tomo , p. 780. 190 Las garantías sobre bienes muebles La disposición citada guarda congruencia con lo dispuesto por el artículo 923 del propio Código Civil, precepto que establece que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. En tal sentido, se entiende que de aceptarse la cláusula de no enajenación, igualmente se estaría aceptando restringir o recortar de manera permanente los atributos inherentes al derecho de propiedad. onzales arrón(179) sostiene que el num erus claus us es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos de disposición y gravamen, ya que con ello se impide la amortización de la propiedad y se facilita grandemente la circulación. Como otro argumento, el citado autor se ala que uno de los puntos clave del liberalismo económico es la libre transferibilidad (sic) de los bienes como mecanismo destinado a que la riqueza vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. A su turno, Arias-Schreiber Pezet(180) pone énfasis en un motivo de índole moral para defender la vigencia de esta prohibición, al se alar que existe una motivación de justicia para ello, pues en el juego de las relaciones creadas entre acreedor y deudor, la cláusulas que permiten la prohibición sirven de instrumento abusivo utilizado por la parte fuerte de la relación obligacional, con desmedro de la contraparte. Así, el citado profesor ponía el siguiente ejemplo: «una persona necesitada de dinero acudía a un tercero solicitando un préstamo y el tercero lo otorgaba pero bajo cláusula de inalienabilidad de un bien de propiedad del deudor. É ste quedaba entonces en manos del acreedor, desde que de su voluntad dependía la venta del bien. En muchos casos el deudor terminaba por enajenar dicho bien a un testaferro del acreedor y por una suma irrisoria, todo lo cual era inmoral e injusto». No se puede privar al propietario del poder jurídico de disposición, porque en él, stri ctu sensu , radica la titularidad del derecho de propiedad, que sólo puede ser limitado por razones de necesidad y utilidad públicas, y esto porque en el derecho de propiedad, en esencia, vive la (179) Cf r. N ALES ARR N, Gunther. Derechos Reales. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 119. (180) Cf r. AR AS-SC RE ER PE E , Max. gesis del digo i il peruano de erechos eales. 2 edición. Lima: Normas Legales, 2011, tomo , p. 39. 191 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán libertad para ejercerlo como derecho típico subjetivo dominial ilimitado por definición(181). Ahora bien, siguiendo el criterio interpretativo de que «no cabe distinguir allí donde la ley no distingue , debemos se alar que la prohibición contenida en el artículo 882 del Código Civil es absoluta, vale decir, que no cabe siquiera pactar la prohibición de no enajenar por un tiempo determinado (o sea, no perpetua) o la prohibición de no enajenar el bien respecto a alguna persona en particular o a algunas personas determinadas. Consideramos que no cabe otra interpretación del texto de la ley ello es evidente. Sin embargo, sí cabría reflexionar acerca de la pertinencia o impertinencia de lo absoluto de esta prohibición, incluso para aquellos casos en que fuese temporal o referida a algunas personas en particular. De plano, debemos se alar que no nos encontramos de acuerdo con la postura que defiende la vigencia del texto actual del artículo 882 del Código Civil(182). Ello, por diversas razones. Pensamos que permitir que se prohíba enajenar o gravar un bien no constituye una situación que revestiría tal gravedad que desnaturalizaría el derecho de propiedad. Sólo por poner un ejemplo, debemos recordar que el pacto para que se permita el establecimiento de una cláusula de no destinar el bien vendido a una finalidad determinada, se encuentra plenamente permitido(183) y es aceptado por la generalidad de la doctrina(184). (181) Ídem, p. 71. (182) En este mismo sentido nos pronunciamos anteriormente: CAS LL RE RE, Mario. entaciones cad micas a re orma del digo i il peruano de Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, tomo y, CAS LL RE RE, Mario y S UE UN E, Ricardo. nali ando el an lisis utopsia del n lisis con mico del erecho por el erecho i il. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Estudio Mario Castillo reyre, 2004. (183) Argumento del artículo 1582 del Código Civil, el cual establece que: Artículo 1582.- « Puede integrar la compraventa cualquier pacto lícito, con excepción de los siguientes, que son nulos: 1.- El pacto de mejor comprador, en virtud del cual puede rescindirse la compraventa por convenirse que, si hubiera quien dé más por el bien, lo devolverá el comprador. 2.- El pacto de preferencia, en virtud del cual se impone al comprador la obligación de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo». (184) A mayor abundamiento, recomendamos la lectura de CAS LL RE RE, Mario. Tratado de la V enta. Lima: Palestra, ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Estudio Mario Castillo reyre, 2010, tomo , p. 776 y ss. 192 Las garantías sobre bienes muebles Antes de exponer las razones que nos llevan a no estar de acuerdo con la fórmula adoptada por el artículo 882 del Código Civil, debemos se alar que sobre el tema existen tres posturas claramente diferenciadas: - Prohibir legalmente que se prohíba enajenar o gravar un bien. - Permitir legalmente que se prohíba enajenar o gravar un bien para siempre. - Permitir legalmente que se prohíba enajenar o gravar un bien por un lapso determinado. Nosotros creemos en la pertinencia de la tercera postura, vale decir, sería absurdo permitir que se prohíba ad infinitum enajenar o gravar un bien, ya que con ello sí se desnaturalizaría el derecho de propiedad. Así, creemos que se debe flexibilizar el contenido del artículo 882 para que, entre otras cosas, no constituya obstáculo al tráfico comercial y a la contratación contemporánea. Ello, debido a que el Código no ha actuado con absoluta coherencia al proteger generalmente la capacidad positiva de disponer del propietario y no así contractualmente la negativa. ¿Por qué? Porque pese a que las leyes legislan sobre las reglas y no sobre las excepciones y renunciar a disponer de un bien de nuestra propiedad es, obviamente, una excepción a la regla de la disposición absoluta que caracteriza el poder jurídico de todo propietario , se debe tener claro que una norma eficiente es aquella que regula la mayor cantidad posible de supuestos de hecho susceptibles de presentarse en la realidad, sin que ello implique una desnaturalización de la figura que regula. No creemos que la primacía de la libertad contractual sea un argumento doctrinario válido contra el artículo 882 del Código Civil, tal cual lo sostienen algunos colegas(185) que se han constituido en abanderados de las (185) ULLARD N LE , Alfredo. Sobre el Código Civil y los dinosaurios . En or u ha ue cam iar el digo i il Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 46 SAL NAS R AS, Sergio. El rol del Estado en la contratación privada: a propósito del principio de protección al deudor en el Código Civil peruano . En or u ha ue cam iar el digo i il Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 126 y, P ARR ARAN UREN, Luis. El Código Civil peruano y la contratación actual . En or u ha ue cam iar el digo i il Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001, p. 62 entre otros. 193 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán críticas del Análisis Económico del Derecho contra la prohibición de las cláusulas de inalienabilidad. Sin embargo, ¿por qué entonces nosotros abogamos por la modificación del artículo 882 en los términos de flexibilizar la prohibición legal de prohibir contractualmente enajenar o gravar? Descartando de plano aquella pseudoargumentación doctrinaria que hace prevalecer la libertad contractual sobre la propiedad privada, nuestros reparos son exclusivamente de orden económico. Nosotros estamos a favor de la libre circulación de bienes y entendemos que ése ha sido el sentido económico del artículo 882 del Código Civil peruano. Sin embargo, muchas veces la realidad es más poderosa que las buenas intenciones y que los mejores argumentos. sostenemos por tanto que, excepcionalmente, aquella prohibición absoluta de las cláusulas de inalienabilidad que sanciona el Código, podría sacar también absolutamente del mercado algunos bienes y servicios, yendo contra el propio sentido económico de la norma. , por paradójico que parezca, así podría ser. En efecto, estamos hablando de aquellos casos en los que, por no poder contractualmente obligar el vendedor al comprador de un bien a que este último se abstenga por un tiempo determinado de enajenarlo a su vez a cualquiera(186), el bien que circularía fluidamente bajo esas condiciones excepcionales restrictivas, pero mínimas para el comercio , deje de hacerlo absolutamente. esto, por ejemplo, porque a quien vende no le conviene traficar de otra manera, con las consecuencias económicas que ello significa para una economía de libre mercado(187). (186) a sea por no poder obligarlo a excluir de cualquier futura enajenación a una persona determinada o a alguien abocado a alguna actividad específica. (187) ómese como ejemplo el caso hipotético de dos bancos, el Midas y el Creso, ambos con locales en la plaza de armas de una ciudad cualquiera. ras una operación de fusión, Midas absorbe al Creso y entonces quedan dos locales del mismo banco en la plaza de armas cuando la nueva entidad bancaria sólo necesita uno. Lo lógico es que el Midas quiera vender el local que ahora le sobra y que fue del Creso. En ese local muy bien situado tiene interés la bodega Don Cuco, que quiere expandir su negocio. A Midas le interesa vender y no tiene ningún problema en hacerlo a un negocio de abarrotes. Pero Midas no quiere que en un futuro, la bodega Don Cuco termine vendiendo a su vez aquel local a una entidad financiera o bancaria que se constituya en competencia de Midas, en la propia plaza de armas. Como el Código prohíbe las cláusulas de inalienabilidad, entonces Midas no se atreverá a vender su local a Don Cuco y preferirá tenerlo clausurado y, por consiguiente, fuera del mercado. Si la prohibición de las cláusulas de inalienabilidad fuera por el contrario relativa, Midas podría pactar con Don Cuco que, o bien durante un plazo de a os no pueda vender el local a nadie, o bien que 194 Las garantías sobre bienes muebles En este caso particularísimo habría que elegir legislativamente entre que el bien no circule nunca o circule lo más posible, aunque lo posible no llegue a una oferta universal a todos los agentes del mercado. En nuestro criterio, la única forma coherente de poner al bien en el tráfico de los hombres es que se modifique la prohibición legal absoluta de prohibir contractualmente disponer de un bien determinado (cuya lógica apunta a la libre circulación de los bienes). Sólo así cobra sentido una prohibición relativa que contemple la hipótesis que la prohibición absoluta no había tomado en consideración y que restringiría, en algunos casos, esa libre circulación que precisamente trata de proteger la prohibición absoluta de las cláusulas de inalienabilidad(188). Los plazos son el medio para ello. En consecuencia, nosotros estamos a favor de que el artículo 882 establezca un plazo razonable, que por razonable mientras menos excesivo mejor(189), para que, en aras de que un bien circule la mayor cantidad de tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obligado a abstenerse de disponer de su bien por el menor tiempo posible, si esta es la condición para que suceda lo primero. Se trata de elegir el mal menor para la libre circulación de bienes y servicios(190). Ciertamente que ello no agota el debate doctrinario sobre el propietario disminuido en su poder jurídico de disponer, sino que por el contrario lo revive. Pero, a diferencia, por ejemplo, de la postura adoptada por el Análisis Económico del Derecho que no ve inconveniente alguno en que esta disminución pueda ser vitalicia si es que está pactada por el mismo sólo no pueda hacerlo a ninguna entidad bancaria o financiera. ajo estas condiciones el bien, que con la prohibición absoluta de cláusulas de inalienabilidad no circularía nunca, con la prohibición relativa sí podría hacerlo, ganando el mercado. (188) Cf r. CAS LL RE RE, Mario y S UE UN E, Ricardo. nali ando el an lisis p cit p. 109. (189) Nosotros habíamos sido incluso más radicales en cuestiones de plazo que, por ejemplo, los seguidores del Análisis Económico del Derecho. En efecto, mientras que cierto sector de la doctrina estaba por un plazo de 10 a os, uno de los coautores de este trabajo proponía modificar el artículo 882 en los términos siguientes: Se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, por un plazo máximo de veinte años , renovables a su vencimiento. Cualquier exceso en el plazo pactado se reduce al límite establecido por el artículo». (Cf r. CAS LL RE RE, Mario. Tentaci ones cad micas O p. ci t., tomo , pp. 601 y 602). Sin embargo, hoy creemos que un plazo de diez a os es el más razonable para no desnaturalizar el derecho de propiedad. (190) Cf r. CAS LL RE RE, Mario y S UE UN E, Ricardo. nali ando el an lisis p cit p. 110. 195 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán propietario(191), desvirtuando así su calidad de tal, nosotros creemos que un plazo corto no afecta en esencia esta calidad y, en tal virtud, no se desnaturaliza el derecho de propiedad. En general, al hablar de las cláusulas de inalienabilidad y su interdicción legal a través del artículo 882 del Código Civil, hemos tenido siempre en mente en el debate doctrinario sobre el poder jurídico del propietario a disponer de su bien, la esencia del mismo, esto es, su derecho a enajenarlo. No hemos, sin embargo, hecho hincapié en otro de los derechos de disposición contra el que el Código prohíbe pactar renuncia alguna: el derecho a gravar un bien o, lo que es lo mismo, a darlo en garantía para acceder a un crédito. No vamos a redundar en los argumentos jurídicos que justifican la prohibición legal de prohibir contractualmente gravar un bien por parte de su propietario. Son los mismos, doctrinariamente hablando, que los que tocan al de enajenar. En el caso de gravar, la prohibición del Código cobra sentido cuando se trata de que para acceder a un crédito, quien presta exija como requisito del mismo que la garantía puesta por el propietario sea exclusiva y excluyente. En buen romance, que contractualmente el propietario quede prohibido de volver a ofrecer en garantía el mismo bien a otro u otros para acceder a más créditos o beneficios. La lógica de esta prohibición contractual de gravar, es que el prestamista no tenga que concurrir con otros acreedores a ejecutar una garantía ofrecida N veces, en caso de que quien gravó no honre su deuda. La ley se opone a esto porque, con la misma razón que le asiste a quien es propietario y disfruta absolutamente (en el marco de la ley) de todos sus atributos, no ve impedimento doctrinario alguno en que un propietario pueda gravar cuantas veces quiera ese mismo bien, en tanto es un derecho que le asiste como propietario. A diferencia de nuestra discrepancia económica que fundamentaba nuestra posición de relativizar la prohibición legal absoluta de prohibir contractualmente enajenar un bien, en el caso de la prohibición legal de pactar contra los gravámenes ilimitados, no tenemos una opinión económica formada. es que no existe ningún estudio económico que pueda (191) Sólo le interesa que el plazo minimice el efecto de externalidades a los sucesores , o sea que los derechos de estos (terceros) no se vean afectados con la decisión. ULLARD N LE , Alfredo. Sobre el Código Civil y los dinosaurios . O p. c i t., p. 46. 196 Las garantías sobre bienes muebles demostrar, a ciencia cierta, si es mejor para el acceso al crédito aquella prohibición legal o no. 8.1.2. L a cláus ul a pari passu La cláusula par i pas su se enmarca dentro de un contrato privado donde dos o más bancos acuerdan otorgar varios créditos a un mismo deudor, teniendo cada uno una relación con el deudor bajo las mismas condiciones. El banco del cual el deudor es cliente tendrá la función de organizar al grupo de proveedores de financiación, preparar los documentos de financiación y negociar las cláusulas contractuales, entre ellas la cláusula par i pa ssu (192). Esta cláusula establece que el pago de las obligaciones del deudor se organizara al mismo nivel con las otras obligaciones no garantizadas, ya sean presentes o futuras(193). ajo esta misma línea, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el comercio y desarrollo, en su glosario sobre la deuda, seña la que debe entenderse por esta cláusula a aquella donde el deudor se compromete a que las obligaciones de pago derivadas de un contrato de préstamo, tanto las actuales como las futuras, tengan el mismo rango que todas las otras deudas contratadas(194). Cabe mencionar que la protección que se otorga a los acreedores no puede ir en contra de las disposiciones legales que establezcan un orden de prelación en los créditos del deudor. Los supuestos donde se manifiesta esta cláusula son, entre otros, los siguientes: (i) dentro del contexto del concurso de acreedores, donde los acreedores que pactaron la cláusula tendrán igualdad derecho de cobro, es decir, ningún crédito se va a sobreponer a otro (esto guarda relación con el principio par s condi ti o credi torum ); (ii) cuando el deudor en común de los acreedores busca obtener un crédito frente a un tercero, pero en (192) AR AS ARRERA, Ligia Catherine. eneralidades del régimen del crédito sindicado: mención especial al derecho inglés». En Rev i sta de Derecho P ri v ado, Nº 22, enero-junio 2012, p. 322. (193) dem, p. 327. (194) C N ERENC A DE LAS NAC NES UN DAS S RE C MERC DESARR LL . losari o de la deuda del . Nueva or : NU, s/a, p. 11. 197 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán cumplimiento de esta cláusula no puede otorgar a ese tercero mejores condiciones que las que otorgó a sus otros acreedores con los que se pactó la cláusula. a cl usula de asociar o incular al acreedor a la cele raci n de ci ertos contratos En el Derecho peruano existe una figura denominada compromiso de contratar . Esta se encuentra regulada por el artículo 1414 del Código Civil, que establece: «Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo . Nótese que la norma permite que se celebre a futuro cualquier contrato permitido por la ley. Es decir, no sólo se podrán celebrar ciertos o determinados contratos, de manera que el único límite impuesto será aquel que las partes decidan en estricta observancia de la normativa vigente. La razón de ser de los contratos preparatorios puede encontrar su base en el hecho de que por algún obstáculo de hecho o de derecho, no sea posible o conveniente de inmediato celebrar un contrato y, sin embargo, las partes desean asegurarse que efectivamente se va a celebrar dicho contrato(195). Nuestro Código Civil regula dos clases de contratos preparatorios, esto es, el compromiso de contratar y el contrato de opción. El compromiso está regulado entre los artículos 1414 a 1418 del Código Civil. Es también llamado pr econtrato bi lateral, contrato pr eli m i nar o p rom esa de contratar. Su utilidad práctica fundamental se basa en que las partes desean asegurarse que un contrato que todavía no deben o no pueden celebrar, se celebrará en el futuro. Del texto del artículo 1414 fluye el concepto del compromiso de contratar, siendo un contrato por el que las partes se comprometen a celebrar (195) De esta definición general ya podemos distinguir dos contratos: un contrato definitivo, que es el que se celebra cumpliendo con la obligación de hacer originada en el contrato de promesa o contrato preparatorio, y el contrato preparatorio del cual nace esta obligación de hacer, que consiste en suscribir, dentro de un plazo o condición, el contrato definitivo. De esta manera, el contrato definitivo es el objeto del contrato de promesa. 198 Las garantías sobre bienes muebles en el futuro otro contrato (llamado contrato definitivo o preparado), que actualmente no quieren o no pueden concluir. La naturaleza de la obligación creada por el compromiso de contratar es de hacer. La parte que se obliga o las partes que se obligan, asumen la obligación de celebrar el contrato definitivo no estrictamente asumen la obligación de querer celebrar el contrato definitivo, sino de celebrarlo, con independencia de que en ese momento se encuentre presente o no la voluntad de contratar. A decir de De la Puente(196), hay tres razones que justifican en lo fundamental la existencia del compromiso de contratar. En primer lugar, existen determinados supuestos, como ocurre en los países donde se regula a los contratos reales (que no es el caso peruano, a partir de 1984), en que el contrato definitivo no puede celebrarse sin la entrega de la cosa, por lo cual no es posible separar el consentimiento de la tradición. Convenimos con el citado profesor en el sentido de que esta constituye una de las razones principales que doctrinariamente reafirman o ratifican la existencia de los contratos preparatorios. Sin embargo, ella no refuerza su existencia en el Perú, dado que con el Código Civil de 1984 se suprimió la existencia de los contratos reales, es decir, de aquellos para cuya celebración se requiere que el consentimiento se exprese a través de la entrega del bien o bienes objeto de una de las prestaciones del propio contrato. Como segunda justificación en torno al compromiso de contratar, se ala De la Puente que un contrato definitivo debe contener el acuerdo sobre todos sus elementos. En tal sentido, el compromiso de contratar permite que se consienta al menos sobre los elementos esenciales de ese futuro contrato, tal como lo establece el artículo 1415 del Código Civil(197). (196) Cf r. DE LA PUEN E LA ALLE, Manuel. l ontrato en eneral. Lima: Palestra, 2011, tomo , pp. 352 y ss. (197) Artículo 1415.- «El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo . 199 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Pensamos que éste resulta un argumento válido, en la medida en que es muy probable que las partes tengan una ferviente vocación de llegar a celebrar el contrato definitivo, pero, en efecto, no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los elementos de ese contrato definitivo por ejemplo: que sepan que el precio será de cincuenta mil dólares y pagadero en una sola cuota, pero que no se hayan puesto todavía de acuerdo sobre el día en que se pagará esa única cuota; que la maquinaria objeto del contrato ya se encuentra definida, pero que por dificultades en el transporte todavía no se hayan puesto de acuerdo en lo que respecta a la fecha en que dicha maquinaria será entregada al comprador. Dentro de este ejemplo, si una parte desea fervientemente comprar esa maquinaria y la otra venderla, ambas partes desearán que el contrato definitivo de compraventa se celebre lo antes posible, pero no podrán hacerlo, en la medida en que todavía no se han puesto de acuerdo sobre determinados aspectos accesorios del contrato definitivo. En tal sentido, la opción que tienen dichas partes gira en torno a no celebrar contrato alguno y perder la oportunidad que se les presenta, o la situación intermedia de celebrar un compromiso de contratar que, teniendo en consideración la voluntad irrevocable de ambos de celebrar en el futuro el contrato definitivo de compraventa, traduzca en un contrato preparatorio dicha voluntad, obligándose ambas partes a celebrar esa compraventa dentro del lapso acordado por ellas. Por último, De la Puente se ala como justificación del compromiso de contratar, el hecho de que este contrato se utiliza cada vez más y no se acostumbra sustituirlo por un contrato definitivo, condicionado o a plazos, ni por otro que incluya una cláusula penal. Por nuestra parte coincidimos con esta observación, debiendo expresar que si bien existen determinadas figuras que resultan teniendo objetivos parecidos a aquellos del compromiso de contratar, no siempre los objetivos de estas figuras llegarán a satisfacer a las partes de la misma forma que lo hace el compromiso de contratar. En tal sentido, no cabe duda de que la existencia de este contrato preparatorio convive en la práctica con otras figuras contractuales distintas, que las partes utilizarán conforme convenga mejor a sus intereses. 200 Las garantías sobre bienes muebles 8.2. Pueden ellas referirse tanto a un bien determinado como a un conunto de bienes uál es su naturale a u las distingue de las garantías tradicionales? Las tres figuras jurídicas analizadas en el punto 8.1. sí pueden referirse tanto a un bien determinado como a un conjunto de bienes, entendidos estos como la agrupación de bienes determinados. De otro lado, cabe expresar que respecto a su naturaleza jurídica, ya hemos se alado que se trata de figuras que se enmarcan dentro del ámbito del Derecho de las bligaciones y el Derecho de Contratos, razón por la cual no son, en estricto, garantías. Son garantías tradicionales la anticresis, la hipoteca, el derecho de retención, entre otras figuras que, como se observa, tienen una naturaleza jurídica distinta a las analizadas en el punto anterior. Sobre el particular, es necesario recordar la diferencia conceptual existente entre los Derechos Reales y el Derecho de las bligaciones. En opinión de De la Puente(198), el derecho de crédito u obligación es una relación jurídica entre el acreedor y el deudor, mientras que el derecho real es una situación jurídica de la persona con respecto a la cosa. Ahora bien, los Derechos Reales tienen un carácter absoluto que puede ejercerse frente a cualquier persona (erga om nes). En cambio, el Derecho de las Obligaciones tiene un carácter relativo que limita su ejercicio respecto a una persona determinada, es decir, contra quien se ha contraído la obligación correspondiente. Por ende, los efectos de la relación obligatoria alcanzan sólo a las partes que la han celebrado. Además, en los Derechos Reales el titular tiene la facultad persecutoria de las cosas en poder de quien estén (acciones reales), mientras que en el Derecho de las bligaciones sólo se producen acciones de persona contra otra persona (deudor y acreedor) y son las llamadas acciones personales(199). Matizando estas distinciones, Luis Díez-Picazo(200) sostiene que el Derecho de bligaciones y los Derechos Reales no son compartimentos (198) DE LA PUEN E LA ALLE, Manuel. istema eruano de ontrataci n i il. Lima: aceta Jurídica, 2000, p. 30. (199) JEDA U LL N, Luis. anual de ligaciones. Lima: EC Ediciones, 2012, p. 15. (200) D E -P CA , Luis. F undam entos del Derecho Ci v i l P atri m oni al. Madrid: Editorial Civitas, 1996, volumen , p. 40. 201 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán estancos en la disciplina normativa de la vida económica, ni tampoco sectores autónomos o independientes. Son sólo porciones o fragmentos de una unidad superior que es el Derecho Patrimonial. Los contratos reales son contratos con eficacia real frente a los contratos obligatorios, cuyo efecto se limita a constituir entre las partes una relación obligatoria y, por consiguiente, a atribuir derechos de crédito. 8.3. ¿C uál es son las condiciones de v alidez ( propias de cada tipo de acto en el cual ellas interv ienen) ? En principio, debemos recordar que el Derecho peruano prohíbe la estipulación de cláusulas de no enajenación. Respecto a las otras cláusulas, las condiciones de validez son las mismas que se exigen para la generalidad de los acuerdos de voluntad, vale decir, aquellas contenidas en el artículo 140 del Código Civil: Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz. 2.- bjeto física y jurídicamente posible. 3.- in lícito. 4.- bservancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad . Debemos hacer la salvedad que para el caso del compromiso de contratar, es necesario que se cumplan los requisitos de capacidad, objeto y forma que se exijan para el contrato definitivo (argumento del ya citado artículo 1415 del Código Civil peruano). 8.4. uáles son las prerrogativas conferidas a su titular Para el caso de la cláusula de no enajenación (en caso esta se encuentre permitida por ley), se tiene que quien la estipule obliga a su contraparte a no vender el bien materia del contrato celebrado. Es decir, se prohíbe a quien acepta esta cláusula a enajenar el bien que adquiere. De otra parte, la cláusula par i pas su permite que el pago de las obligaciones del deudor se organice al mismo nivel con las otras obligaciones 202 Las garantías sobre bienes muebles no garantizadas. Es decir, el deudor se compromete a que las obligaciones de pago derivadas de un contrato de préstamo, tanto las actuales como las futuras, tengan el mismo rango que todas las otras deudas contratadas. Sin embargo, existe un límite, en el sentido de que la protección que se otorga a los acreedores no puede ir en contra de las disposiciones legales que establezcan un orden de prelación en los créditos del deudor. Finalmente, en caso se acuerde una promesa de contratar, se tiene que las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, y en caso se produzca una negativa injustificada del obligado a celebrar el contrato definitivo, la otra parte tendrá alternativamente el derecho a: (i) exigir judicialmente la celebración del contrato o, (ii) solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente (este es el argumento del artículo 1418 del Código Civil peruano). 8.5. ómo se efectúa la reali ación e ecución) de este tipo de garantía ( sanciones contractuales) ? a hemos se alado que cuando se habla de estas figuras no nos encontramos en el campo de las garantías propiamente dichas, razón por la cual no cabe hablar de su ejecución. En ese sentido, lo correcto sería decir que todas estas cláusulas se hallan sometidas, en caso de incumplimiento, a las normas sobre inejecución de obligaciones. Es decir, les serán de plena aplicación conceptos propios de la responsabilidad contractual (artículos 1314 y siguientes del Código Civil peruano). 8.6. uál es la eficacia de la garantía en caso de un proceso de insolvencia o de uiebra De manera más específica, este tipo de garantía presenta interé s en el marco de procesos ( o procedimientos) de este tipo o es totalmente priv ada? Este tipo de cláusulas, al tener naturaleza contractual, no tienen eficacia al interior de un proceso de quiebra. Es decir, se trata de acuerdos eminentemente privados que adoptan sujetos de derecho que buscan conseguir un objetivo determinado. 203 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán En el caso de los procedimientos de quiebra, habrá que estar a lo estipulado por su legislación específica, esto es la ya citada Ley Nº 27809, Ley eneral del Sistema Concursal. 9. ¿H ACIA LA UNIDAD DE LA GARANTÍA? 9.1. stá la tendencia actual a favor de la unidad de la garantía sobre los bienes muebles? Como ya hemos seña lado, la Ley de la Garantía Mobiliaria ha representado un esfuerzo muy importante para la unificación de las garantías sobre bienes muebles en el Perú. 9.2. Textos de la UN al respecto TRAL, A otros organismos internacionales Desde 1969 la temática de las garantías mobiliarias fue objeto de estudio en diversos ámbitos. Dar lugar a una Ley Modelo era un proyecto sumamente ambicioso, si se toma en consideración la complejidad de la temática regulada, las necesidades de adaptación de los derechos internos de los distintos Estados a la Ley Modelo, los estrechos vínculos que existen entre las garantías reales y el derecho concursal, etc.(201) Sin embargo, para el Perú fueron trascendentes las Conferencias especializadas sobre Derecho nternacional Privado (C D P)(202). Entre ellas resulta necesario citar a la Sexta Conferencia Especializada nteramericana sobre Derecho nternacional Privado, de febrero de 2002, celebrada en ashington (en la sede de la rganización de Estados Americanos), en la cual se adoptaron los siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable nteramericana para el ransporte nternacional de Mercaderías por Carretera, y la Carta de Porte Directa Uniforme (201) Cf r. ALL, Paula María y PALLAR S, eatriz. El régimen de las garantías mobiliarias en el tráfico comercial internacional. La situación argentina . Recurso electrónico http://derechogeneral.blogspot.com/2012/02/el-regimen-de-las-garantias-mobiliarias.html (visitado el 29/08/14). (202) Las distintas conferencias, y sus antecedentes pueden encontrarse en el siguiente enlace: http: / / .oas.org/dil/esp/derecho internacional privado conferencias.htm (visitado el 29/08/13). 204 Las garantías sobre bienes muebles No-Negociable nteramericana para el ransporte nternacional de Mercaderías por Carretera. La Ley de la arantía Mobiliaria peruana tuvo como principal fuente la Ley Modelo nteramericana de arantías Mobiliarias de la rganización de Estados Americanos, la misma que se nutre de la legislación inglesa, en la cual prima un núm ero abi erto de bi enes de gar antía y de derechos in rem o ad rem («contra el bien» o «al bien»)(203). Asimismo, la Ley de la arantía Mobiliaria siguió como modelo un campo de aplicación comprehensivo de todas las garantías y gravámenes sobre bienes muebles. Este acercamiento, que se conoce técnicamente como acercamiento funcional a las garantías , sumado a garantías mobiliarias sobre todos los bienes y operaciones de crédito, convierten al sistema en Perú en uno muy avanzado y sumamente congruente con las guías, modelos y convenciones internacionales en la materia en UNC RAL, el (204) . E RD y UN DR 9.3. ntereses de tener una garantía uniforme Como ya lo hemos expresado anteriormente, la Ley de la Garantía Mobiliaria fue concebida en el Perú con una idea concreta: la de superar todos los problemas que generaba el disperso sistema de garantías basado en la prenda. En ese sentido, remitimos al lector a las consideraciones vertidas en el punto 1.1. de este capítulo. 9.4. Dificultades debidas a la diversidad de bienes concernidos por las ga rantías mobiliarias. ¿E s siempre adecuada la unidad? En un país tan diverso como el Perú, la tendencia por uniformizar el régimen de la garantía mobiliaria no debería concernir únicamente a los (203) S NC E CERNA, Luis ernando. Registros públicos y la garantía mobiliaria en el Perú . Recurso electrónico http:// .registradoresperu.org/ p-content/uploads/2013/02/Registros Publicos y la arantia Mobilaria Peru.pdf (visitado el 29/03/14). (204) E D ., leisig DE LA PE A, Nuria CAN UAR AS, ernando y L NE , Corey. «Perú: Diagnóstico y recomendaciones de mejoras para el sistema . En undaci n . W ashington: Centro de Análisis Económicos para Leyes de garantías mobiliarias, marzo de 2009, p. . 205 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán estudiosos de la ley, pues implicaría desconocer la importancia práctica y social que tiene esta institución. Como ya hemos explicado, la unidad de la garantía mobiliaria no ha tenido en el Perú los resultados que se buscaban, pues se ha desconocido otros escenarios que también tenían cabida en los hechos. La actividad legislativa e interpretativa no sólo debe orientarse en una concepción netamente jurídica, sino que, además, es preciso incluir en la ecuación el criterio económico de la eficiencia, ya que éste, al enfocarse en los resultados, permite trascender la idea abstracta de lo que «debe ser» y concretarlo en la realidad. Como también hemos seña lado, el que actualmente coexistan la garantía mobiliaria plena o perfecta y la garantía mobiliaria imperfecta (prenda), demuestra que no se realizó un análisis empírico adecuado. La consecuencia es que, en los hechos, en el Perú, sigue rigiendo plenamente aunque con otro nombre la prenda, pues para un sector (incluso tal vez mayoritario) de la población esa figura continúa siendo útil y adecuada para la satisfacción de sus intereses, por lo que es a través de ella que garantizan sus créditos de un modo más eficiente. 10. LA EF ICACIA INTERNACIONAL DE LAS GARANTÍAS MOB ILIARIAS 10.1. Fuentes de las regl as aplicables. ¿E xi sten conv enciones multilaterales o bilaterales ue se apli uen a pro ectos de convenciones de UN DR T, por e emplo, por lo menos para ciertos bienes textos relativos a las garantías mobiliarias, al arrendamiento financiero). Podría aber onvenios de unificación del derec o material o onvenios relativos a la regla de con icto o al reconocimiento en un país de ga rantías mobiliarias constituidas baj o la ley de otro país, así como para las cuestiones de orden procesal y de ej ecución. Para los países de Am rica Latina, cuál es el impacto o la in uencia de pertenecer a la AL NA o al R SUR La tendencia de un régimen uniforme y armonioso está enormemente vinculada a la creación de bloques económicos, como por ejemplo 206 Las garantías sobre bienes muebles el NA A ( LCAN en su sigla en espa ol), que está constituido por México, EE.UU. y Canadá el MERC SUR, constituido por Argentina, rasil, Paraguay y Uruguay el 3, conformado por México, Colombia y enezuela la Comunidad Andina de Naciones, integrada por Perú, olivia, Ecuador y Colombia la Alianza del Pacífico, conformada por Perú, Chile, Colombia y México; entre otros. Este planteamiento se reafirma al observar el desarrollo de la Unión Europea, que a partir de las necesidades generadas de su propia evolución, ha elaborado en forma progresiva un Derecho comunitario. Sin embargo, en el caso de la Comunidad Andina de Naciones y la Alianza del Pacífico (organismos que integra el Perú), no se han celebrado convenciones ni proyectos relativos a la garantía mobiliaria. 10.2. E n ausencia de conv enio internacional, ¿c uál es la ley aplicable a una gar antía mobiliaria? ¿C uál es en el país de ej ecución el reconocimiento de la garantía constituida según una le extran era La pregu nta debe ser tratada tanto en cuanto a la apreh ensión o embargo de un bien fuera de un procedimiento de insolvencia o de uiebra , como en el seno de este procedimiento. n ambos supuestos, cuál es la le aplicable a la clasificación de los acreedores titulares de un derec o de preferencia sobre el o los mismos bienes? En principio, el tratamiento de la ley (nacional o extranjera) va a depender del lugar donde se constituya la garantía. En tal sentido, si se generase en el Perú, un vínculo jurídico entre un nacional y un extranjero, que involucre la constitución de una garantía mobiliaria, esta se regirá por la ley peruana. A título de referencia, diremos que en la Sexta Conferencia Especializada nteramericana sobre Derecho nternacional Privado, en febrero del a o 2002, se aprobó la Ley Modelo nteramericana sobre arantías Mobiliarias, cuyo artículo 68 se alaba que Cualquier controversia que se suscite respecto a la interpretación y cumplimiento de una garantía, podrá ser sometida por las partes a arbitraje, actuando de consenso y de conformidad con la legislación de este Estado» (el subrayado es nuestro). 207 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Ahora bien, ¿cómo se resuelve un conflicto de derecho de preferencia entre acreedores titulares nacionales o extranjeros? Al respecto, el artículo 25 la Ley de la arantía Mobiliaria establece que el criterio de preferencia frente a terceros de un acreedor es la fecha de inscripción en el Registro Mobiliario. Ergo , independientemente de que se trate de un nacional o de un extranjero, en el Perú, cualquier otra garantía otorgada o cesión realizada con anterioridad e incluso notificada al acreedor o deudor respectivamente, estarán subordinadas frente al derecho inscrito en el mencionado registro, toda vez que la inscripción confiere la preferencia entre los acreedores. 10.3. n cuanto a su eficacia internacional, las garantías legales o udiciales constituidas en el ext ranj ero está n sometidas al mismo ré gi men ue las garantías constituidas por contrato n cuanto a los bienes obj eto de la gar antía, cuando estos son particularmente móv iles ( aeronav es, barcos, por ej emplo) el ré gi men es el mismo? La pregunta tambi n se plantea en lo ue concierne a una eventual diferencia de r gimen urídico del reconocimiento cuando la garantía recae sobre un bien o sobre un conj unto de bienes ( gar antía sobre stock s, floating charge) . El artículo 56 de la Ley de la arantía Mobiliaria se ala que La validez, constitución, graduación de prelación, oponibilidad y ejecución de una garantía mobiliaria o acto inscribible dentro del campo de aplicación de esta Ley, se rige por los principios contenidos en el Libro del Código Civil . En tal sentido, el artículo 2050, que forma parte del Libro (Derecho nternacional Privado) del Código Civil peruano, establece que odo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho nternacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres». Es decir, si una persona ha adquirido un derecho particular o una situación jurídica compleja, en un país determinado, puede exigir en otro ordenamiento jurídico dicha condición jurídica adquirida. El Derecho peruano 208 Las garantías sobre bienes muebles permite esa situación siempre que tal derecho no resulte contrario al orden público o a las buenas costumbres(205). inalmente, debemos recordar lo dispuesto por los artículos 2088 y 2090 del Código Civil del Perú, cuyos textos transcribimos seguidamente: Artículo 2088.- La constitución, contenido y extinción de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situación, al momento de constituirse el derecho real». Artículo 2090.- «El desplazamiento de los bienes corporales no influye sobre los derechos que hayan sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior. No obstante, tales derechos sólo pueden ser opuestos a terceros después de cumplidos los requisitos que establezca la ley de la nueva situación . (205) Cf r. ARC A CALDER N, Manuel. Derecho I nternaci onal P ri v ado. Lima: Ediciones Unidad Estudiantil, 1964, p. 36. 209 Anexos LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA LEY N° 28677 ( 01/ 03/ 2006) EL PRESIDENTE DE LA REPÚ BLICA POR CUANTO: La Comisión Permanente del Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente: LA COMISIÓ N PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚ BLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA TÍTULO I CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Á mbito de aplicación La presente Ley (en lo sucesivo la “ Ley” ) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de esta Ley también se aplican a la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere el inciso 3 del artículo 32 de la presente Ley. Artículo 2.- Té rminos empleados en esta Ley Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada. 2. Actos inscribibles: los se alados en el artículo 32 de la presente Ley. 3. Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la garantía mobiliaria. 4. Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, 213 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 5. Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía mobiliaria conforme a esta Ley. 6. Depositario: la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía mobiliaria. 7. Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada. 8. Días: comprende días calendario y el criterio de cómputo de plazos será según el artículo 183 del Código Civil. 9. Documento oficial de identidad: El Documento Nacional de dentidad (DN ) o aquél que por disposición legal esté destinado para la identificación de las personas naturales mientras que en el caso de las personas jurídicas, se entenderá que es el Registro Ú nico del Contribuyente (RUC) o aquél que por disposición legal lo sustituya. En el caso de las personas extranjeras, el documento que les corresponda según la ley de su domicilio o su pasaporte. 10. Formulario de Inscripción: aquel en el que consta, para efectos de su inscripción, la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolución de la SUNARP. 11. Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el cual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente. El texto de los formularios de cancelación es también aprobado por resolución de la SUNARP. 12. rutos: son los provechos que produce un bien, sin alterar ni disminuir su sustancia. 13. arantía mobiliaria: el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley. 14. Inventario: conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su consumo, transformación, venta, permuta, arrendamiento o cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de su actividad económica. 15. Ley: la Ley de la Garantía Mobiliaria. 16. Obligación garantizada: obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado por la garantía mobiliaria o en virtud de cualquier acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la Ley. 17. Precio de la enajenación: contraprestación de todo tipo, ya sea en bienes, dinero o derechos, recibida por el deudor en razón de la venta o permuta del bien mueble afectado en garantía. También se considera precio la indemnización abonada en virtud de una póliza de seguro. 18. Registro correspondiente: es uno de los Registros Jurídicos de Bienes o el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados. 214 Las garantías sobre bienes muebles 19. Registros Jurídicos de Bienes: el conjunto de Registros de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos. 20. Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el que se inscriben las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes. 21. Sistema ntegrado de arantías y Contratos: es el sistema que unificará la información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. 22. SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. 23. ítulo valor: según lo entiende la ley de la materia, excepto el cheque. La definición incluye cualquier título expedido en el extranjero que sea considerado un título valor bajo el derecho aplicable al lugar de su emisión. Artículo 3.- Garantía mobiliaria 3.1 La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 3.2 La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por da os y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. 3.3 El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnización por da os y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. 3.4 Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado. Artículo 4.- B ienes muebles comprendidos en esta Ley La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 215 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria. 11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 13. Las pólizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15. odo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17. odo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los w arrants y los Certificados de Depósito. Los bienes muebles inembargables, se alados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. ampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los ondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás se alados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. 216 Las garantías sobre bienes muebles No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las municiones, de conformidad con el artículo 27, inciso 5, de la Ley Nº 25054, Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra. Párrafo incorporado por la única disposición complementaria modificatoria de la Ley Nº 29954 publicada el 04/12/2012. Artículo 5.- Capacidad para ser acreedor garantiz ado o deudor Para los efectos de esta Ley, cualquier persona con capacidad legal de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor o acreedor garantizado. Artículo 6.- Ext ensión de la garantía mobiliaria La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación. Artículo 7.- Garantías mobiliarias sucesivas Durante la vigencia de la garantía mobiliaria, el constituyente puede constituir garantía mobiliaria de segundo y posteriores rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al acreedor garantizado de la primera garantía. Artículo 8.- Amortiz ación de la garantía mobiliaria El constituyente podrá pactar pagos con el acreedor garantizado para disminuir la garantía y usar los bienes, materia de la garantía mobiliaria, para constituir nuevas garantías. Artículo 9.- Garantía mobiliaria sobre títulos valores representativos del dominio de bienes muebles Cuando se afecte en garantía mobiliaria, conforme a las disposiciones de la presente Ley, un título valor representativo del dominio de bienes muebles, no se podrá constituir la garantía mobiliaria directamente sobre los bienes muebles que dicho título valor representa. Artículo 10.- Derechos de posesión, r etención y venta El incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el pago de la obligación garantizada, conforme a la presente Ley. Artículo 11.- Derechos y deberes del constituyente y del eventual adq uirente o depositario El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes: 217 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble; 2. La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria; 3. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria y, consecuentemente, evitar su pérdida o deterioro. Si el constituyente o, en su caso, el eventual adquirente, da ara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garantía mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria conforme al Título III de la presente Ley, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor al que reemplaza el deterioro o da o del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes; 4. La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su caso, del eventual adquirente y, 5. La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, que no está incorporado en un Registro Jurídico. Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4 y 5 de este artículo. Artículo 12.- Derechos y deberes del acreedor garantiz ado El acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada. Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garantía mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución de la garantía mobiliaria. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado da ara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrán derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar; el deterioro o da o del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes. 218 Las garantías sobre bienes muebles Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital; salvo pacto en contrario. El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado en garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado, quien sólo podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió o destruyó por su culpa. Cuando la pérdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida después de extinguida la obligación principal garantizada, el acreedor garantizado pagará los bienes afectados en garantía mobiliaria si no tuvo justa causa para demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el acreedor garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehúsa el pago de la obligación garantizada ofrecido por el deudor. Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, puede recuperarla en poder de quien se encuentre, inclusive del deudor. Artículo 13.- Persecutoriedad de la garantía mobiliaria La enajenación que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudicará la plena vigencia de ésta. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige cuando el bien mueble afectado en garantía mobiliaria es adquirido en tienda o local abierto al público y siempre que sea amparado por comprobante de pago del transferente. Se excluye de esta regla el caso de los bienes muebles inscritos en un Registro Jurídico de Bienes. Artículo 14.- Ext ensión de la garantía mobiliaria sobre el precio de la enaj enación Si el deudor enajena a título oneroso el bien dado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al precio de la enajenación mientras permanezca en su posesión o control, sin perjuicio de la persecutoriedad a que se refiere el artículo 13 de la presente Ley. Se presumirá que el precio de la enajenación es resultado de la disposición o transferencia del bien mueble dado en garantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo contrario. Artículo 15. - Ex tensión de la garantía mobiliaria sobre un nuevo bien mueble Si el deudor transforma, en un segundo bien mueble, el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al nuevo bien mueble. El deudor está obligado a comunicar al acreedor garantizado, dentro de los 5 días y mediante carta notarial, la fecha en que ocurra la transformación y las características del nuevo bien mueble, resultante de la transformación. En este caso, el acreedor garantizado deberá inscribir en el Registro correspondiente la garantía mobiliaria que recae sobre el nuevo bien mueble, levantándose la garantía anteriormente constituida. Artículo 16.- Garantía mobiliaria sobre cré ditos Puede constituirse garantía mobiliaria sobre los créditos presentes o futuros del deudor o del constituyente de la garantía mobiliaria. 219 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán El acreedor garantizado podrá solicitar al constituyente de la garantía mobiliaria información relativa al proceso de cobro de los créditos dados en garantía mobiliaria. CAPÍTULO II CONSTITUCIÓ N DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA Artículo 17.- Constitución La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269 Ley de irmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS Reglamento de la Ley de irmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor. Artículo 18.- Constitución de la garantía mobiliaria sobre títulos valores Cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia. La presente Ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente. Artículo 19. - Contenido del acto j urídico constitutivo de la garantía mobiliaria El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. 2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 4. El monto determinado o determinable del gravamen. 5. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. 220 Las garantías sobre bienes muebles 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden las partes. 7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo. 9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. 12. dentificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. oda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente. Artículo 20.- Garantía mobiliaria preconstituida Puede preconstituirse la garantía mobiliaria en los siguientes casos: 1. Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. Sobre bien mueble futuro, antes de que exista. 3. Para asegurar obligaciones futuras o eventuales. En los casos mencionados, deberá dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria del carácter ajeno o futuro del bien mueble o del carácter futuro o eventual de la obligación garantizada. Artículo 21.- Eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida La eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida quedará sujeta a las siguientes reglas: 1. ratándose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. ratándose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir. 3. ratándose de una obligación futura o eventual, a que en efecto se contraiga tal obligación. Artículo 22.- Prelación de la garantía mobiliaria preconstituida Para surtir efectos frente a terceros, la garantía mobiliaria preconstituida deberá inscribirse en el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripción en el Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 221 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 23.- F alta de perf eccionamiento de la garantía mobiliaria preconstituida El deudor o el tercero constituyente, en su caso, serán responsables si la garantía preconstituida no llegara a perfeccionarse por causa que le sea imputable. Artículo 24.- Af ectación de bienes muebles en garantía mobiliaria por constituyente sin derecho Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario. Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe. TÍTULO II CAPÍTULO I PRELACIÓ N DE LOS ACREEDORES GARANTIZ ADOS Artículo 25.- Prelación con respecto de otros acreedores La garantía mobiliaria regulada por esta Ley confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente. En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42, rden de preferencia, numeral 42.1 de la Ley Nº 27809, Ley eneral del Sistema Concursal . Artículo 26.- Prelación con respecto a otras garantías mobiliarias Cuando se hubiesen constituido garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la preferencia se regula de acuerdo a la fecha de inscripción en el Registro correspondiente. Artículo 27.- Prelación con respecto a la cesión de derechos La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción. La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido. La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título. Artículo 28.- Responsabilidad del acreedor cedente El acreedor que habiendo cedido un crédito recibe el pago del deudor cedido es responsable civilmente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. 222 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 29.- Prelación con respecto a títulos valores Lo dispuesto en el artículo 26 no rige tratándose de garantías mobiliarias constituidas sobre títulos valores. En tal caso se aplicará lo dispuesto en la Ley de ítulos Valores. Artículo 30.Transmisión del acto j urídico constitutivo de la garantía mobiliaria El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria es transmisible por cualquier forma permitida por la ley. La transmisión del acto jurídico constitutivo debe ser inscrita en el Registro correspondiente para producir efectos frente a terceros. En el caso de que el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en la Ley de Títulos Valores. Artículo 31.- Ext inción del cré dito otorgado en garantía mobiliaria En el caso de un crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. CAPÍTULO II INSCRIPCIÓ N REGISTRAL Artículo 32.- Actos inscribibles Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los siguientes actos: 1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión. 2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta Ley. 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: a. cesión de derechos; b. fideicomisos c. arrendamiento; d. arrendamiento financiero e. contratos de consignación; f. medidas cautelares; g. contratos preparatorios; h. contratos de opción; e, i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. 223 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de ienes, éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de ienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente. Artículo 33.- Contenido del asiento electrónico El asiento electrónico deberá contener: 1. Nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del deudor y, en su caso, del constituyente. 2. Nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del acreedor garantizado. 3. Descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, según el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley. 4. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 5. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 6. Forma y condiciones de la ejecución del bien mueble. 7. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 8. Monto determinado o determinable del gravamen. 9. Fecha cierta del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 10. Plazo de vigencia de la garantía mobiliaria inscrita, según lo se alado en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 11. Datos de inscripción del bien mueble en un registro de bienes, cuando corresponda. 12. dentificación de los representantes (nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio) a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. La información que antecede deberá constar, en cuanto sea aplicable, en el asiento electrónico de los otros actos inscribibles. Artículo 34.- F ormulario de Inscripción Para la inscripción de los actos se alados en el artículo 32 de la presente Ley en el Registro correspondiente, tiene mérito suficiente el ormulario de nscripción aprobado por la SUNARP suscrito por los otorgantes del acto, en donde conste la 224 Las garantías sobre bienes muebles información se alada en el artículo 19. Dicho ormulario tendrá carácter de declaración jurada y deberá estar certificado por un notario público. Los ormularios de nscripción deberán incluir la posibilidad de incorporar uno o más actos inscribibles o bienes objeto de garantía mobiliaria. En la certificación a la que se refiere el párrafo anterior, el notario público verificará bajo responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores. ratándose de garantías mobiliarias, deberá verificar además que el ormulario de nscripción esté completo, cumpliendo con todos los requisitos se alados en el artículo 19 de la presente Ley. En el caso de los demás actos inscribibles, verificará el cumplimiento de los requisitos que la SUNARP establezca para tal efecto. La certificación no supone la evaluación de la legalidad ni de la validez de la garantía o del acto inscribible. El ormulario de nscripción se extenderá y certificará por lo menos en duplicado. Un ejemplar del mismo quedará en poder del notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal. tro ejemplar será destinado al archivo del Registro correspondiente. Mediante el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS publicado el 16/06/2006 se establecen disposiciones especiales para el instrumento notarial “Formulario de Inscripción” en aplicación del presente artículo. Artículo 35.- Uso de medios electrónicos El ormulario de nscripción podrá extenderse en medios electrónicos en cuyo caso su suscripción y certificación también se realizará empleando estos medios. La SUNARP autorizará progresivamente la utilización de estos medios electrónicos. En este caso, la presentación del ormulario de nscripción al Registro se realizará mediante su transmisión electrónica. La SUNARP determinará las modalidades de suscripción y certificación electrónica a emplearse, así como los canales idóneos de transmisión. Artículo 36.- Calificación registral La calificación de legalidad así como la validez del acto inscribible y la capacidad de los otorgantes por parte del Registrador se limitará únicamente a lo que se desprenda del contenido del ormulario de nscripción y su certificación. El Registrador deberá calificar la representación invocada, de ser el caso. El Registrador no podrá solicitar en ningún caso la presentación del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria o generador del acto inscribible. ampoco podrá exigirse la presentación de los documentos que certifiquen el pago de tributos de cualquier clase para la inscripción de los diversos actos inscribibles. ratándose de bienes muebles registrados, el registrador verificará además la adecuación del contenido del Formulario de Inscripción con los antecedentes registrales, el cumplimiento del tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos que emanen de la partida. En este caso, el presentante del formulario, el constituyente de la garantía o cualquiera de los otorgantes del acto inscribible podrán presentar ante el Registrador los documentos complementarios que resulten necesarios, incluyendo el acto jurídico constitutivo de la garantía o generador del acto inscribible. ratándose 225 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán de estos últimos documentos, el Registrador limitará su calificación únicamente a lo que sea necesario para adecuar el Formulario con el antecedente registral o completar el tracto sucesivo. En los casos en los que el Registrador advierta que el acto inscribible adolece de falta de tracto sucesivo u otro defecto subsanable, deberá efectuar la anotación preventiva correspondiente por noventa (90) días útiles, sin necesidad de observar previamente el título. Cuando el defecto advertido haya sido subsanado dentro del plazo antes se alado, el Registrador procederá a inscribir el acto correspondiente, convirtiendo en definitiva la anotación preventiva. En caso contrario, la anotación preventiva caducará de pleno derecho. El plazo antes se alado podrá ser cambiado por la SUNARP mediante norma reglamentaria. Cuando el ormulario contenga más de un acto inscribible o se refiera a más de un bien mueble y se presente el supuesto previsto en el párrafo anterior, el Registrador efectuará las anotaciones preventivas a que hubiera lugar, sin perjuicio de efectuar simultáneamente la inscripción del resto de actos que no adolezcan de defecto alguno. El Registrador debe calificar el ormulario en un plazo no mayor a los tres (3) días hábiles, contados a partir de su ingreso al Registro. Cuando el Registrador incumpla con alguna de las disposiciones previstas en el presente artículo, incurrirá en falta administrativa y, en consecuencia, será susceptible de ser sancionado administrativamente; atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el da o causado y la intencionalidad con la que haya actuado. Para tal efecto, será aplicable el procedimiento administrativo disciplinario contra los Registradores regulado por la SUNARP. Artículo 37.- Ef ectos de la inscripción Los efectos de la inscripción, efectuada directamente o a partir de una anotación preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripción goza de oponibilidad frente a terceros. Artículo 38.- Presunción de conocimiento La inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba en contrario. Artículo 39.- Responsabilidad por inf ormación inexac ta El que intencionalmente solicite la inscripción de un formulario de inscripción consignando información diferente a la del título constitutivo del acto inscribible o que no corresponda a la realidad, será responsable por los da os que ocasione, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir. Artículo 40.- Discrepancia entre el acto inscribible y el asiento electrónico Si existiese discrepancia entre el acto jurídico inscribible y la información en el asiento electrónico, prevalecerá frente a terceros la información contenida en este último. El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, será el que aparezca consignado en el asiento electrónico para efectos de toda 226 Las garantías sobre bienes muebles notificación derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrán modificar su domicilio pero dicha modificación deberá constar en el asiento electrónico correspondiente conforme al procedimiento que establezca la SUNARP. Artículo 41.- Cancelación El cumplimiento de la obligación garantizada da derecho al constituyente a exigir del acreedor garantizado, la suscripción del formulario de cancelación de inscripción. Si el acreedor garantizado se negare a suscribir el formulario de cancelación de inscripción dentro de los 10 días siguientes a la extinción de la obligación garantizada, el constituyente o el deudor podrá recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al Juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El Juez tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo. La inscripción en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en el formulario de inscripción. Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando: 1. Lo disponga una resolución judicial. 2. aya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo renovación solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento. 3. Cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado. En el caso del inciso 2, se procederá a la cancelación por la sola verificación del transcurso del plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria u otro acto inscribible. CAPÍTULO III REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Y SISTEMA INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS Artículo 42.- B ase de datos del Registro Créase el Registro Mobiliario de Contratos donde se inscribirán todos los actos a los que se refiere el artículo 32 de la presente Ley y que recaigan sobre bienes muebles no registrados en un Registro Jurídico de ienes, el que estará conformado por una única base de datos centralizada para todo el país. Cada acto inscribible da lugar a la extensión de un asiento electrónico independiente. Artículo 43.- Administración y regulación del Registro Mobiliario de Contratos La SUNARP está encargada de la administración, regulación y supervisión del Registro Mobiliario de Contratos. Asimismo, la SUNARP dictará las disposiciones reglamentarias necesarias para su funcionamiento, asegurando que los particulares puedan acceder al mismo a través de sus sistemas de cómputo. Artículo 44.- Acceso a la inf ormación Créase el sistema integrado de garantías y contratos sobre bienes muebles, que permitirá acceder a todos los asientos electrónicos que registren actos inscritos 227 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán otorgados por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. En tal virtud, la SUNARP dise ará un sistema de índices que permita efectuar las búsquedas necesarias para obtener el referido acceso. Artículo 45.- Acceso pú blico al Registro Mobiliario de Contratos. Publicidad Registral El Registro Mobiliario de Contratos será de acceso público. La SUNARP deberá permitir acceso remoto a la información en el Registro Mobiliario de Contratos a cualquier persona por medio de conexión de Internet y por cualesquiera otros métodos que las regulaciones establezcan, para la lectura y copiado de las inscripciones de las garantías mobiliarias u otros actos inscribibles que se encuentren allí inscritos. Asimismo, la SUNARP establecerá los mecanismos electrónicos que permitan brindar publicidad certificada de los asientos del Registro Mobiliario de Contratos, así como los certificados que se emitirán para tal efecto. Artículo 46.- Creación y adecuación de tasas registrales Establécese la creación de tasas para la inscripción ante el Registro Mobiliario de Contratos y el acceso al Sistema Integrado de Garantías y Contratos, así como la adecuación de las tasas registrales vigentes en los Registros Jurídicos de Bienes. TÍTULO III CAPÍTULO Ú NICO EJE CUCIÓ N DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA Artículo 47.- Venta ext raj udicial Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil: 1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo. 2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7 del artículo 33 de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad. 228 Las garantías sobre bienes muebles 3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial. 4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil. 5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad. 6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto. 7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe. Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo. ratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables. Artículo 48.- Arbitraj e Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, podrán ser sometidas a arbitraje, conforme a la ley de la materia. Artículo modificado, a partir del 01/09/2008, por la cuarta disposición modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1071 publicado el 28/06/2008. Artículo 49.- Venta en el caso de garantías mobiliarias sucesivas Cuando hubiere garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante correspondiente a la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la 229 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán forma y en el valor previstos en el acto constitutivo de la referida garantía mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta será de 90 días, si no se realiza pasará sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del segundo o ulteriores acreedores. Artículo 50.- Responsabilidad del poseedor del bien mueble En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda. Artículo 51.- F orma de tomar posesión del bien mueble af ecto en garantía mobiliaria Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días hábiles siguientes. El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública. El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente. Artículo 52.- Incautación La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación. Artículo 53.- Adj udicación del bien por el acreedor 53.1 Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del 230 Las garantías sobre bienes muebles pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo. 53.2 Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes. 53.3 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución. 53.4 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el numeral 53.2 de este artículo. encido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. odo pacto que fije un monto inferior, es nulo. 53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez. Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artículo. 53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede. 53.7 El representante expedirá una constancia de adjudicación para los efectos tributarios correspondientes. Artículo 54.- Garantía mobiliaria sobre títulos valores El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que 231 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento. El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al título. Artículo 55.- Garantía mobiliaria sobre cré ditos Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una garantía mobiliaria sobre créditos presentes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los créditos o transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria contenidas en este Título, que resulten aplicables. El adquirente tendrá los mismos derechos que el acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá notificar a cualquier otro acreedor garantizado y deberá distribuir los fondos percibidos de conformidad con las disposiciones de este Título de la Ley. TÍTULO IV CAPÍTULO Ú NICO DERECH O INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 56.- Reglas aplicables La validez, constitución, graduación de prelación, oponibilidad y ejecución de una garantía mobiliaria o acto inscribible dentro del campo de aplicación de esta Ley, se rige por los principios contenidos en el Libro X del Código Civil. TÍTULO V CAPÍTULO I DISPOSICIONES F INALES PRIMERA.- Vigencia de la Ley La presente Ley entrará en vigencia a los noventa días de su publicación en el Diario ficial El Peruano. SEGUNDA.- Aplicación de la Ley Quedan sometidas a la presente Ley, a partir de la vigencia de ésta, todas las garantías que se constituyan sobre bienes muebles sin excepción. Quedan también sujetas a esta Ley, los actos inscribibles se alados en el inciso 3 del artículo 32. TERCERA.- Ref erencia a otras leyes Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agraria, prenda industrial, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, prenda vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviones, hipoteca de embarcaciones 232 Las garantías sobre bienes muebles pesqueras, hipoteca minera, Registro Fiscal de Ventas a Plazos y a otras similares, se entenderán referidas a la garantía mobiliaria regulada por la presente Ley. CUARTA.- Saneamiento del tracto interrumpido La SUNARP queda facultada para dictar las normas necesarias para sanear el tracto interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes. QUINTA.- Modificaciones a la Ley Nº 26366 Modifícanse los incisos c) y d) del artículo 2 de la Ley Nº 26366 que crea el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos, los mismos que quedarán redactados en los siguientes términos: “ Artículo 2.- El Sistema Nacional de los Registros Públicos vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los Sectores Públicos y está conformado por los siguientes Registros: (...) c) Registro de Propiedad Inmueble, que comprende los siguientes registros: - Regi stro de P redi os; - Regi stro de Concesi ones par a la ex pl otaci ón de Se rv i ci os P úbl i cos; - Regi stro de Derechos M i neros; d) El Registro de ienes Muebles, que unifica los siguientes registros: el Registro de Bienes Muebles, el Registro de Propiedad Vehicular, el Registro de Naves y Aeronaves, el Registro de Embarcaciones Pesqueras y Buques, y el Registro Mobiliario de Contratos; (...)” SEXTA.- Otras derogatorias y modificaciones Quedan derogados los artículos 1055 al 1090 inclusive del Código Civil; los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885 del Código Civil el artículo 1217 del Código Civil los artículos 315, 316 y 319 del Código de Comercio los artículos 178 al 183 inclusive del Texto Ú nico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM los artículos 82 al 87 inclusive de la Ley Nº 23407, Ley eneral de ndustrias la Ley Nº 2402, Ley de Prenda Agrícola el inciso 12 del artículo 132, el inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158 y el artículo 231 de la Ley Nº 26702, Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros Ley Nº 6565, Ley del Registro iscal de entas a Plazos para Lima, Callao y alnearios Ley Nº 6847, Ley Ampliatoria de la Ley Nº 6565 Ley Nº 2411, Ley de la ipoteca Naval el artículo 44 inciso c y los artículos 49 al 53 de la Ley Nº 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú Ley Nº 27682, que modifica el artículo 172 de la Ley Nº 26702 Ley Nº 27851, Ley que modifica la Ley Nº 27682 las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley. 233 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán CAPÍTULO II DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- F acultades Reglamentarias La SUNARP aprobará, dentro de los sesenta días de publicada la presente Ley, las disposiciones reglamentarias para la organización y funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos, así como los formularios de inscripción a los que se refiere el artículo 34 de la presente Ley. Asimismo, queda autorizada para regular todas las materias administrativas y técnicas relativas a la inscripción de la garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley, así como cualquier otra materia que resulte necesaria para el cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley. SEGUNDA.- Conflicto de leyes En el supuesto que llegara a existir un conflicto de prendas, una constituida al amparo de la presente Ley y otra derivada de la emisión y endoso de W arrants y Certificados de Depósito, primará esta última, por encontrarse las cosas materia de la garantía en posesión de un Almacén General de Depósito. TERCERA.- De los Registros de Prenda exi stentes Una vez aprobada la presente Ley, la SUNARP dispondrá el traslado electrónico de las prendas especiales ya existentes al Registro Mobiliario de Contratos. Dichas prendas conservarán plenamente su validez y eficacia, en los mismos términos mediante los cuales fueron constituidas. La inscripción de modificaciones o ampliaciones de estas garantías se efectuará conforme a lo previsto en la presente Ley. CUARTA.- F acultades de implementación La SUNARP dispondrá las medidas necesarias para la implementación del Registro Mobiliario de Contratos dentro del plazo previsto en la Primera Disposición Final de la presente Ley. Asimismo, la SUNARP, en un plazo de un (1) a o contado a partir de la vigencia de la presente Ley, pondrá en funcionamiento el Sistema ntegrado de arantías y Contratos, contando para ello con recursos provenientes de la Cooperación Técnica Internacional o con Recursos Ordinarios. Q UINTA.- Ré gimen de tasas registrales La SUNARP propondrá, dentro de los noventa días de publicada la presente Ley, la nueva estructura de tasas aplicable al Registro Mobiliario de Contratos y al Sistema Integrado de Garantías y Contratos, así como la adecuación de las tasas registrales en los Registros Jurídicos de Bienes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46. Establécese la intangibilidad de las tasas registrales, las que sólo pueden ser destinadas al financiamiento del Sistema Registral, comprendiéndose dentro de ello, la gestión, expansión administrativa, modernización y actualización tecnológica y técnica de sus recursos. 234 Las garantías sobre bienes muebles SEXTA.- Modificación de instrumentos de gestión de la SUNARP La SUNARP podrá modificar sus instrumentos de gestión que resulten necesarios para la aplicación de la presente Ley. SÉ TIMA.- Exon eración de medidas de austeridad Exonérase a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos de las medidas de austeridad comprendidas en la Ley del Presupuesto del Sector Público para el A o iscal 2006 con la finalidad de permitir la implementación total de la presente Ley. Texto según fe de erratas publicada el 07/03/2006. Comuníquese al se or Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los diez días del mes de febrero de dos mil seis. MARCIAL AY AIPOMA ALVARADO Presidente del Congreso de la República GILBERTO DÍAZ PERALTA Segundo Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑ OR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚ BLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de obierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de febrero del a o dos mil seis. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República PEDRO PABLO K UCZ Y NSK I GODARD Presidente del Consejo de Ministros 235 REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Y SU VINCULACIÓ N CON LOS REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES MUEB LES RESOLUCIÓ N N° 142- 2006( 26/ 05/ 2006) SUNARP/ SN Lima, 25 de mayo de 2006 VISTO: El nforme N° 002-2006-SUNARP/SA de fecha 12 de mayo de 2006 CONSIDERANDO: ue, mediante Ley N° 26366, se crea el Sistema Nacional de los Registros Públicos - SINARP y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP, como organismo descentralizado autónomo del Sector Justicia y ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos, el que vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los sectores públicos; ue, mediante Ley N° 28677 se expidió la Ley de la arantía Mobiliaria, cuyo ámbito de aplicación tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad; Que, la citada norma crea el Registro Mobiliario de Contratos, conformante del Registro de Bienes Muebles y a cargo de los Ó rganos Desconcentrados de la SUNARP, en el cual se inscribirán las garantías mobiliarias y demás actos previstos en la mencionada ley, que afecten o recaigan sobre bienes muebles no registrados en alguno de los Registros Jurídicos existentes para dicha clase de bienes; ue, sin perjuicio de lo se alado en el párrafo anterior, en los Registros Jurídicos de ienes conformantes del Registro de ienes Muebles, también se inscribirán las garantías mobiliarias y los demás actos previstos en la mencionada ley, siendo necesario efectuar las modificaciones pertinentes en dichos registros y en los procedimientos que los informan, a fin de establecer una vinculación plena y coherente entre éstos y el Registro Mobiliario de Contratos; Que, de otro lado, teniendo en cuenta que conforme a lo prescrito por el artículo 4 de la Ley N° 28677, salvo algunas excepciones, pueden ser objeto de la garantía mobiliaria en general todos los bienes muebles y, estando a que algunos de ellos corren inscritos en registros jurídicos que no se encuentran a cargo de la SUNARP, es 237 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán menester regular los mecanismos de vinculación institucional, así como aquellos referidos propiamente a la inscripción y publicidad de los actos y/o derechos inscritos en las diversas instituciones; Que, asimismo, la antes mencionada disposición crea el Sistema Integrado de Garantías y Contratos sobre Bienes Muebles, estando a cargo de la SUNARP el diseo de un sistema de índices, que permita efectuar las búsquedas necesarias para brindar el pleno acceso a dicho Sistema, así como el afianzamiento de determinados mecanismos de seguridad relativos a la información existente; Que, la Primera Disposición Transitoria de la Ley de la Garantía Mobiliaria, encarga a la SUNARP la aprobación del Reglamento para la organización y funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos; así como la aprobación de los Formularios de inscripción correspondientes; Que, mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 067-2006-SUNARP/SN del 8 de marzo del a o en curso, se aprueba el Plan de Implementación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, disponiendo en su artículo 2, la conformación de un equipo de trabajo, bajo la supervisión del Superintendente Adjunto, que se encargue de la elaboración de las disposiciones reglamentarias del Registro Mobiliario de Contratos, así como de los formularios necesarios para su implementación; Que, mediante el documento citado en la parte expositiva de la presente resolución, el Superintendente Adjunto eleva el proyecto de Reglamento y los Formularios respectivos; previa pre publicación, en la cual se han recibido aportes de diversas instituciones y especialistas, los cuales han sido debidamente evaluadas; siendo aprobado el texto del Reglamento y los respectivos formularios en sesión del Directorio de la SUNARP N° 210 del día 16 de Mayo del a o en curso Estando a lo acordado y conforme a lo previsto por la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 28677, así como en uso de las atribuciones conferidas por el literal v) del artículo 7 del Estatuto de la SUNARP, aprobado por Resolución Suprema N° 135-2002-JUS SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, el mismo que consta de siete títulos, trece capítulos, ciento once artículos, dos disposiciones complementarias finales y siete complementarias transitorias, así como los ormularios de Cancelación de Garantías Mobiliarias y otros Actos, de Garantías Mobiliarias y Anexos y de Otros Actos, los cuales forman parte de la presente resolución. Artículo 2.- Derogar a partir de la vigencia del mencionado Reglamento, todas aquellas disposiciones que se opongan a lo dispuesto por la presente Resolución. Artículo 3.- El citado Reglamento entrará en vigencia a partir del 30 de mayo de 2006. 238 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 4.- Felicitar por la labor realizada a los miembros del Grupo de Trabajo que tuvieron a su cargo la elaboración del Proyecto de disposiciones reglamentarias que se aprueba a través de la presente Resolución, integrada por las siguientes personas: - Dr. Gastón Castillo Delgado, Gerente Registral de la Sede Central de la SUNARP, quien la presidió. - Dra. Rosario Guerra Macedo, Vocal del Tribunal Registral de la SUNARP; - Dr. Marco Becerra Sosaya, Gerente Registral de la Z ona Registral N° X I Sede Ica; - Dr. Marco Pacora Bazalar, Gerente del Registro de Bienes Muebles de la Z ona Registral N° IX - Sede Lima; - Dr. Carlos Gómez Anaya, Registrador de la Z ona Registral N° IX - Sede Lima; - Dra. Miriam Rodriguez u iga, Registradora del Registro de ienes Muebles de la Z ona Registral N° IX - Sede Lima; - Dra. Lilian Oliver Palomino, abogada de la Gerencia Registral de la Sede Central; - Dr. Max Panay Cuya, abogado (e) de la Gerencia Registral de la Z ona Registral N° IX - Sede Lima. Regístrese, comuníquese y publíquese. PILAR FREITAS A. Superintendente Nacional de los Registros Públicos REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Y SU VINCULACIÓ N CON LOS REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES MUEB LES TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Obj eto Las presentes disposiciones tienen como objeto regular los actos y el procedimiento de inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, en los Registros Jurídicos de Bienes a cargo de la Sunarp, y la vinculación entre ambos registros; así como el acceso público a la información del Sistema Integrado de Garantías y Contratos. Artículo 2.- Á mbito de aplicación El presente Reglamento se aplica a toda garantía mobiliaria, acto o contrato que afecte un bien mueble registrado o no registrado, salvo aquellos que expresamente se excluyan. 239 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Son de aplicación supletoria, en cuanto no se opongan a este Reglamento, las disposiciones del Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos. Artículo 3.- Del registro nacional El RMC es único y de ámbito nacional. orma parte del Registro de ienes Muebles a cargo de la Sunarp y se encuentra sujeto a las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Artículo 4.- Competencia en la inscripción y en la publicidad La competencia del registrador y del certificador sobre el RMC es nacional. Para efectos de la inscripción o emisión de la publicidad, tienen acceso a la base de datos centralizada del SIGC. La competencia nacional determina que aquella se extienda a los Registros Jurídicos de Bienes. Artículo 5.- Naturalez a del procedimiento en el Registro Mobiliario de Contratos El procedimiento en el RMC es de naturaleza especial y no contenciosa. No cabe admitir apersonamiento de terceros. Tampoco es admisible la oposición a la inscripción o al acceso público a la base de datos centralizada del SIGC. Artículo 6.- Ef ectos de la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos Las inscripciones en el RMC tienen efecto declarativo. É stas otorgan preferencia y oponibilidad ante terceros desde la fecha de su inscripción, cuyos efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, salvo disposición en contrario. Artículo 7.- Principios Registrales Los principios registrales regulados en el Código Civil o en el Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos son de aplicación en los términos que este Reglamento desarrolla. TÍTULO II REGISTROS CAPÍTULO I SISTEMA INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS Artículo 8.- Definición y características El SIGC centraliza y uniformiza la generación, administración, mantenimiento, actualización y acceso a la información existente en el RMC y en los Registros Jurídicos de Bienes. Su base de datos es estructurada, fiable, accesible en tiempo real, compatible por usuarios concurrentes que tienen necesidades de información diferente y no predecible en el tiempo. 240 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 9.- Acceso e inf ormación Los usuarios del Registro podrán acceder al contenido de la base de datos centralizada del S C a través de la página eb de la Sunarp, la cual les permitirá realizar operaciones de reporte y consultas de acuerdo con el nivel de acceso asignado al usuario, así como realizar los procesos que este Reglamento regula, previo cumplimiento de las condiciones que se especifiquen para tales efectos. CAPÍTULO II REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Artículo 10.- Definición El RMC está organizado en una única base de datos centralizada de alcance nacional, en el que obran las inscripciones de los actos regulados en la Ley, los mismos que recaen sobre bienes muebles no registrados en un Registro Jurídico de Bienes. La base de datos del RMC se organiza en índices de datos estructurados, siendo el criterio principal el nombre del participante; sin perjuicio que, el acceso al SIGC permita resultados de datos organizados por criterios diferentes. Artículo 11.- Principio de especialidad Por cada contrato de garantía o acto jurídico inscribible en los que se afecten bienes muebles no registrados en un Registros Jurídico de ienes, se abrirá en el RMC una partida registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción de aquéllos, así como sus modificaciones o cancelaciones. El arancel registral se aplicará por cada contrato de garantía o acto jurídico inscribible con mérito para abrir una partida registral, así como por cada contrato o acto jurídico que suponga una modificación de éstos, con independencia del número de bienes u operaciones que involucre. Se podrá abrir una partida en mérito a una medida cautelar que afecte bienes muebles no registrados, cuya finalidad será otorgar preferencia y oponibilidad. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 092-2010-SUNARP/SN publicada el 27/04/2010. Artículo 12.- Primera inscripción Se abrirá una partida registral cuando se anoten o inscriban los siguientes actos: a) Constitución y preconstitución de garantías mobiliarias; b) Cesión de derechos; c) Fideicomiso; d) Arrendamiento; e) Arrendamiento financiero f) Leaseback; g) Contrato de consignación; h) Medidas cautelares; 241 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán i) Resoluciones judiciales o administrativas; j) Compromiso de contratar; k) Contrato de opción; l) Usufructo; m) Uso; y n) Otros actos que impliquen afectación de bienes muebles. No se inscribirán los actos traslativos de dominio, salvo el caso de dominio fiduciario. Se entiende por afectación todo acto de limitación o condición respecto de una relación jurídica sobre el bien mueble. CAPÍTULO III REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES Artículo 13.- Definición Los Registros Jurídicos de Bienes son el conjunto de registros de bienes muebles ya existentes o por crearse que surten plenos efectos jurídicos. Se encuentran incluidos los registros jurídicos de bienes administrados por entidades distintas a la Sunarp. Se encuentran excluidos los registros privados con efectos jurídicos frente a terceros. Artículo 14.- Organiz ación de la partida electrónica A partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento, las partidas registrales del Registro de la Propiedad Vehicular, Registro de Embarcaciones Pesqueras, Registro de uques, Registro de Naves y Registro de Aeronaves, se organizarán de la siguiente manera: Por cada bien se abrirá una partida electrónica en función de los siguientes rubros o campos estructurados, referidos a: a) Antecedentes. b) Descripción del bien en los términos que se alan sus propios Reglamentos. c) Historial de dominio. d) Cargas, gravámenes, contratos que afecten el bien y sus respectivas cancelaciones de ser el caso. e) Personal, donde se registrarán, además de los actos establecidos en el artículo 2030 del Código Civil, el nombre del representante y las modificaciones o extinciones de la representación previstas en los artículos 47 numeral 1 y 53 numeral 6 de la Ley. Por excepción, las participaciones sociales inscritas en el Registro de Personas Jurídicas del Libro de Sociedades permanecerán en la partida registral de origen. En consecuencia, los actos relativos a las garantías y otras afectaciones sobre participaciones no se organizarán en partida registral independiente. 242 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 15.- De la interconexi ón en los Registros Ju rídicos de B ienes de la Sunarp Los Registros Jurídicos de Bienes administrados por la Sunarp se encuentran interconectados. Se pueden extender los asientos de inscripción desde cualquiera de las oficinas registrales a nivel nacional. CAPÍTULO IV DE LA VINCULACIÓ N DEL REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS CON LOS REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES Artículo 16.- Inscripción y traslado de asientos Cuando se inscriba la inmatriculación de un bien mueble en un Registro Jurídico de ienes, se trasladarán todos los asientos inscritos en el RMC que se vinculen con el bien materia de inscripción, procediéndose a cerrar las partidas existentes en el RMC, previa correlación. La prioridad de la garantía o contrato que se traslada es la que emana del RMC. El asiento de traslado se efectúa de oficio y genera el pago de derechos registrales como acto invalorado, por cada asiento que se realice. Artículo 17.- Anotación y correlación de asientos Cuando corresponda anotar preventivamente una inmatriculación en algún registro jurídico de bienes, el registrador deberá efectuar una anotación de correlación donde indique, que respecto al bien que anota existe un acto o contrato vinculado en el RMC. El traslado será procedente cuando la anotación preventiva de la inmatriculación se convierta en definitiva. También procede extender la correlación cuando se inmatricule el bien a favor de persona distinta al que constituyó el acto o contrato vinculado inscrito en el RMC; salvo que se trate del supuesto contemplado en el inciso a) del Artículo 81, en cuyo caso es de aplicación el artículo 16 de este Reglamento. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 18.- Traslado del asiento de garantía q ue af ecta el total de bienes muebles del constituyente Para el traslado del asiento de la garantía mobiliaria que afecta la totalidad de los bienes muebles del constituyente, del RMC a sus respectivos registros jurídicos, el registrador verificará si ésta afecta bienes presentes, futuros o ambos. Si la garantía mobiliaria fue constituida únicamente sobre bienes presentes, el registrador no efectuará el traslado a las partidas de los bienes muebles que ulteriormente se inscriban a nombre del constituyente, salvo que se acredite mediante documento de fecha cierta que la transferencia operó con anterioridad a la constitución de la garantía mobiliaria. 243 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Si la garantía afecta los bienes futuros del constituyente, el registrador trasladará de oficio la garantía preconstituida a todos los bienes muebles que ulteriormente se inscriban a nombre del constituyente en los registros jurídicos de bienes, con el otorgamiento de eficacia respectiva. El asiento de traslado genera el pago de derechos registrales como acto invalorado, por cada asiento que se realice. Entre tanto, en el RMC la garantía conservará su naturaleza de preconstituida. CAPÍTULO V DE LA RELACIÓ N DEL REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Y DE LOS REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES DE LA SUNARP CON LOS REGISTROS JU RÍDICOS DE B IENES ADMINISTRADOS POR OTRAS ENTIDADES Artículo 19.- Entidad competente Cuando los actos y contratos inscribibles a los que se refiere este Reglamento recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes que no sea administrado por la Sunarp, éstos serán inscritos por el funcionario competente de la entidad que los administra. Las entidades que administren Registros Jurídicos de ienes utilizarán los formularios aprobados por la Sunarp. Artículo 20.- Transmisión electrónica de datos Las entidades que administren los otros Registros Jurídicos de ienes deberán alimentar la base de datos centralizada del SIGC en tiempo real. La prioridad de la garantía u otros actos inscritos de acuerdo a la Ley, será la que conste en el Registro Jurídico de Bienes. Artículo 21.- Comunicación de inmatriculación y traslado odos los administradores de los Registros Jurídicos de ienes tendrán acceso a la base de datos centralizada del SIGC para efectuar las consultas que fueran necesarias. Cuando se inscriba la inmatriculación del bien, se recurrirá a la base de datos centralizada del S C para verificar la existencia de títulos pendientes o en su caso efectuar el traslado de las garantías o afectaciones ya inscritas en el RMC. TÍTULO III DE LOS ACTOS INSCRIB IB LES Artículo 22.- Actos inscribibles Son actos inscribibles en el RMC los establecidos en el presente Reglamento y en las normas especiales. 244 Las garantías sobre bienes muebles Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 23.- Req uisitos generales de los actos inscribibles en el Registro Mobiliario de Contratos Los actos inscribibles en el RMC, a que se refiere el artículo 12 del presente Reglamento, así como los actos ulteriores de modificación o cancelación, deben reunir las siguientes condiciones concurrentes: a) Que el bien no se encuentre inscrito en un Registro Jurídico de Bienes; y b) Que el acto inscribible implique afectación del bien mediante garantía, contrato, medida cautelar u otra similar. No resulta inscribible en este registro actos traslativos de dominio de bienes muebles no inscritos, con excepción del dominio fiduciario. Artículo 24.- Actos inscribibles en los Registros Ju rídicos de B ienes Son inscribibles en los Registros Jurídicos de Bienes los actos que se indican en el artículo 12 del presente Reglamento, así como los actos ulteriores de modificación o cancelación, y los regulados en sus respectivos reglamentos de inscripciones. TÍTULO IV PROCEDIMIENTO REGISTRAL EN PRIMERA INSTANCIA CAPÍTULO I DE LA PRESENTACIÓ N Y EL F ORMULARIO DE INSCRIPCIÓ N Artículo 25.- Título suficiente Los formularios de inscripción, debidamente llenados y suscritos manual o electrónicamente por los otorgantes del acto, con la información relativa al acto a inscribir y certificada por el notario, constituyen título suficiente para inscribir los actos a que se refiere la Ley y el presente Reglamento. Artículo 26.- De los f ormularios Los formularios podrán extenderse en formatos impresos o precodificados habilitados en la página eb de la Sunarp, quien aprueba su estructura. Formas de llenado y presentación del formulario: a) Manual y en soporte físico: Los formularios podrán ser impresos a través de la página eb de la Sunarp, para ser presentados en la oficina registral respectiva luego de cumplida la formalidad. b) orma precodificada y soporte físico: Se podrá facultativamente llenar el contenido del formulario en la página eb de la Sunarp y obligatoriamente en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 38 de este Reglamento. 245 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán En ambos casos, la presentación deberá realizarse en la ventanilla de la oficina del Diario, previa impresión y certificación notarial. c) orma precodificada y envío electrónico: Los otorgantes del acto ingresarán a la página eb de la Sunarp para llenar la información en el formato precodificado cumpliendo la formalidad descrita en el artículo 36 del presente Reglamento. No se requiere que las medidas cautelares u otras resoluciones expedidas por autoridad judicial o administrativa consten en formulario. Artículo 27.- Clases de f ormularios Para las inscripciones se aladas en el presente Reglamento, la Sunarp aprobará los siguientes formularios: a) De inscripción de garantía mobiliaria. b) De inscripción de otros actos. c) De cancelación de garantía mobiliaria y otros actos. La Sunarp aprobará un instructivo para el llenado de los formularios. Artículo 28.- F ormulario de inscripción de garantías mobiliarias En el formulario de inscripción se indicará lo siguiente: 1. Prenombres y apellidos, denominación o razón social, documento oficial de identidad o R.U.C., domicilio, estado civil del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, en caso sea persona distinta al constituyente, así como los datos de sus representantes, de ser el caso. 2. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará de forma específica o genérica de acuerdo a lo establecido por las partes asimismo, deberá dejarse expresa constancia si se trata de un bien futuro o presente, propio o ajeno. En la descripción específica deberá indicarse la cantidad de bienes, el tipo de bien de acuerdo a lo se alado en el artículo 4 de la Ley, y los datos que permitan la determinación o individualización del bien. Cuando las partes acuerden la descripción genérica, bastará la indicación del tipo de bien otorgado en garantía de acuerdo a la relación establecida en el artículo antes mencionado, no pudiendo exigirse mayor detalle o precisión al que las partes han consignado en el contrato correspondiente. ratándose de garantía sobre los bienes a que se refiere el numeral 6 del artículo 4 de la Ley, se considera válida la descripción que contenga los datos que las partes acuerden. Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 092-2010-SUNARP/SN publicada el 27/04/2010. 3. ndicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. 4. En caso de bienes no registrados, la firma del constituyente declarando su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 246 Las garantías sobre bienes muebles 5. El valor del bien mueble afectado, así como la declaración si fue fijado por el constituyente, o acordado entre las partes, fijado por un tercero de común acuerdo o sujeto a valorización posterior. 6. El monto del gravamen con la indicación de determinado o determinable. De ser determinable se indicará además los criterios, datos o fórmulas con las que se pueda obtener dicho monto, criterios que no son objeto de calificación registral. 7. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, y de ser el caso, su condición de obligación futura o eventual, según lo acordado por las partes. 8. El nombre o denominación social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 9. La indicación de la formalidad que reviste el acto constitutivo, y de ser posible la fecha cierta de dicho documento. 10. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 11. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria o de la adjudicación en propiedad al acreedor. 12. dentificación, de ser el caso, de los representantes a que se refieren los artículos 47 numeral 1 y 53 numeral 6 de la Ley. 13. Certificación notarial que incluye la de la firma de los participantes, que podrá ser manual o usando medios electrónicos. El formulario de inscripción, será utilizado además para la preconstitución y modificación de cualquier dato del contrato así como, para la renovación de la garantía en este último caso será suficiente indicar el nuevo plazo. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 29.- F ormulario de inscripción de otros actos En el formulario de inscripción de otros actos se se alará lo siguiente: 1. La indicación del tipo de acto o contrato. 2. Prenombres y apellidos, denominación o razón social, documento oficial de identidad o R.U.C., domicilio, estado civil de los participantes y los datos de sus representantes, de ser el caso. 3. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará de forma específica o genérica de acuerdo a lo establecido por las partes asimismo, deberá dejarse expresa constancia si se trata de un bien futuro o presente, propio o ajeno. En la descripción específica deberá indicarse la cantidad de bienes, el tipo de bien de acuerdo a lo se alado en el artículo 4 de la Ley, y los datos que permitan la individualización del bien. En la descripción genérica deberá indicarse, por lo menos, el tipo de bien de acuerdo a la relación establecida en el artículo antes mencionado. 247 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. 5. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada de propiedad del presunto propietario. 6. El valor del bien mueble afectado, así como la declaración si fue fijado por el propietario o acordado entre las partes, fijado por un tercero de común acuerdo o sujeto a valorización posterior. 7. La indicación de la formalidad que reviste el acto constitutivo, y de ser posible la fecha cierta de dicho documento. 8. Las condiciones, modo, plazo y otras especificaciones particulares. 9. Certificación notarial que incluye la de la firma de los participantes, que podrá ser manual o usando medios electrónicos. Este formulario también será utilizado para las modificaciones de los datos inscritos. En estos supuestos se indicarán los datos de inscripción del acto o contrato que se modifica. Artículo 30.- F ormulario de cancelación de garantías mobiliarias y otros actos El formulario de cancelación de garantías y otros actos deberá contener la siguiente información como mínimo: 1. Prenombres y apellidos, denominación o razón social, documento oficial de identidad o R.U.C., domicilio, estado civil del acreedor garantizado o de los contratantes según sea el caso. 2. La firma escrita o electrónica o por el medio que se haya utilizado para la garantía o contrato, cuando menos la del acreedor o contratantes según el caso; excepto cuando la garantía mobiliaria u otro contrato contenga una fecha determinada de vigencia y, además, no exista norma especial que disponga la necesaria intervención del acreedor. 3. La indicación de los datos de inscripción de la garantía o acto que se cancela. 4. Certificación notarial, que podrá ser manual o usando medios electrónicos. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 31.- Supuestos en el f ormulario q ue ocasionan tacha sustantiva El registrador tachará el título cuando en el formulario ocurra alguno de los siguientes supuestos: a) No conste el nombre o documento oficial de identidad del constituyente de la garantía mobiliaria o del contratante cuyo bien mueble es objeto del acto o contrato que lo afecta. b) Cuando la formalidad del acto constitutivo se alado en el formulario no revista la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad c) Se omita el sello, firma u otro requisito en la certificación notarial. 248 Las garantías sobre bienes muebles Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 32.- Supuestos en el f ormulario q ue ocasionan anotación preventiva El registrador anotará preventivamente cuando el formulario contenga errores, contradicciones u omisiones distintas a las se aladas en el artículo que antecede. Artículo 33.- F echa cierta A falta de indicación de fecha cierta del acto constitutivo, se presume para efectos registrales que es la fecha de certificación del formulario. Cuando el acto constitutivo requiera cumplir la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad no será de aplicación la presunción del párrafo anterior. Artículo 34.- Improcedencia del uso del f ormulario No se podrá instrumentar en formulario los actos traslativos de dominio, a excepción del dominio fiduciario. Artículo 35.- Presentación del f ormulario a travé s de medios electrónicos Cuando el formulario sea impreso y cumpla lo establecido en el artículo 34 de la Ley, el notario podrá remitirlo al Registro a través de medios electrónicos. Para ello, deberá ingresar a la página eb de la Sunarp, copiando la información del formulario impreso al formulario precodificado de acuerdo al acto que se solicita inscribir, firmará digitalmente y enviará el instrumento electrónico al Registro. La constancia de recepción de la transmisión electrónica contendrá el número de título que ha sido generado asícomo la fecha y hora de presentación. Artículo 36.- Envío electrónico En el caso que el formulario se extienda utilizando medios electrónicos, él o los otorgantes del acto ingresarán a la página eb de la Sunarp para completar la información en el formato precodificado conforme al acto o actos cuya inscripción solicitan, y suscribirán dicho formulario utilizando la firma digital. Para efectos registrales, el notario certificará en el formulario tanto la identidad como la capacidad del otorgante u otorgantes del acto y verificará que se haya cumplido con llenar el mismo con los requisitos del artículo 19 de la Ley. Finalmente, el notario suscribirá el formulario utilizando la firma digital y lo enviará al Registro mediante transmisión electrónica. La constancia de recepción de la transmisión electrónica contendrá el número de título que ha sido generado así como la fecha y hora de presentación. CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO Artículo 37.- De la rogación Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho o de tercero interesado, en virtud de título que conste en formulario u otros instrumentos públicos, cuyos datos serán ingresados en el Diario generando la solicitud virtual de inscripción. 249 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que no están comprendidos en la rogación los actos inscribibles en los Registros Jurídicos de Bienes que administran entidades distintas a la Sunarp, y que se está solicitando anotación preventiva cuando existe un defecto subsanable en el título o falta de tracto en el registro respectivo. También se presume que la rogatoria se hace extensiva a todo Registro Jurídico de Bienes administrado por la Sunarp, vinculado con el acto que se solicita. Es requisito de admisibilidad el pago total de los derechos registrales. Adicionalmente, se generará una boleta con el refrendo, con los datos del asiento de presentación, donde constará nombre del presentante e indicación a quien representa, documento oficial de dentidad, número de título, fecha, hora y oficina ante quien se presentó la solicitud. Artículo 38.- Opciones de ingreso Cuando se pretenda inscribir actos que consten en formulario, conjuntamente con otros que consten en instrumentos distintos, se podrán presentar bajo asientos de presentación independientes, en cuyo caso podrán aplicarse las disposiciones del artículo 42 del presente Reglamento, si correspondiera salvo que se opte por presentarlos bajo un mismo asiento de presentación, siendo de aplicación lo dispuesto sobre títulos mixtos en este Reglamento. Cuando el título sea presentado físicamente en el Diario y corresponda a una cantidad mayor de quince (15) bienes muebles identificables, es obligatoria su presentación mediante medio magnético u otro dispositivo de almacenamiento, salvo razones debidamente justificadas. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 39.- Vigencia del asiento de presentación El plazo de vigencia del asiento de presentación es de quince (15) días hábiles contados a partir del ingreso del título. El mismo puede ser objeto de prórroga o suspensión en los términos que el presente Reglamento se ala. Cuando se presenten partes judiciales o administrativos, el plazo es el que dispone el Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos. Artículo 40.- Prórroga automát ica Se produce prórroga automática del asiento de presentación, en los siguientes supuestos: a) Cuando el título sea calificado con posterioridad al plazo establecido en la Ley, se prorroga por tres (3) días adicionales. b) Cuando se interponga recurso de apelación contra las decisiones del registrador, hasta el vencimiento de los plazos. Artículo 41.- Supuestos de extensión del plazo de calificación En el caso del literal a) del artículo que antecede, el título podrá ser prorrogado solamente en los siguientes supuestos: 250 Las garantías sobre bienes muebles a) Por extensión, cuando contenga actos que involucren más de quince (15) bienes muebles. b) Por complejidad, cuando los actos solicitados se refieran a más de dos (2) registros o contengan varios actos inscribibles. c) Cuando se requiera información documentaria de otra Z ona Registral. d) Por verificación ante supuesto caso de falsedad documentaria. e) Por razones extraordinarias o imprevisibles que no sean atribuibles al registrador. El registrador comunicará mensualmente a la erencia Registral de la ona Registral, el otorgamiento de las prórrogas automáticas, y las causas que la motivan, para efecto de deslindar responsabilidades administrativas a que hubiere lugar. Artículo 42.- Anotación preventiva por título pendiente compatible En el caso de existencia de un título pendiente compatible y de necesaria inscripción para el acceso al registro del título materia de calificación, éste último será objeto de anotación preventiva, previo pago de derechos registrales, de ser el caso, dejándose constancia de la causa que lo motiva. La conversión de la anotación en inscripción se efectuará a solicitud de parte dentro del plazo de su vigencia mediante un nuevo asiento de presentación, con el pago de derechos registrales correspondientes a un acto invalorado por cada asiento a extenderse. Artículo 43.- Suspensión por título pendiente incompatible En el caso de existencia de un título pendiente incompatible con el título materia de calificación, éste último será objeto de suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación, hasta que caduque el plazo de vigencia del título pendiente incompatible. La suspensión se notifica a través de una esquela al usuario y el reingreso es automático para su liquidación, inscripción o tacha según corresponda. CAPÍTULO III DE LA CALIF ICACIÓ N REGISTRAL Artículo 44.- Tipos de calificación La calificación registral en el RMC y en los Registros Jurídicos de ienes es plena o atenuada en función de los documentos que contienen los respectivos actos o contratos inscribibles, pudiendo ser concurrentes en una misma solicitud. Artículo 45.- Calificación plena La calificación plena importa la aplicación de los plazos, principios registrales y el procedimiento del Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos. Se aplica en los siguientes supuestos: a) Cuando se presente el acto, garantía o contrato en instrumentos distintos al formulario. 251 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán b) En el caso de partes judiciales o administrativos emanados de los órganos competentes. Artículo 46.- Calificación atenuada o limitada Cuando el acto inscribible se presente en formulario la calificación será atenuada. La calificación de legalidad así como la validez del acto inscribible y la capacidad de los otorgantes por parte del registrador se limitarán únicamente a lo que se desprenda del contenido de dicho instrumento y su certificación. El registrador deberá calificar la representación invocada, de ser el caso. La calificación atenuada o limitada implica la aplicación de los plazos, principios y procedimiento especial previsto en este Reglamento. Artículo 47.- Plazo de calificación atenuada o limitada El registrador calificará el título dentro de los tres (3) primeros días, contados a partir de su presentación pudiendo ser el resultado de dicha calificación: inscripción, liquidación, suspensión, anotación preventiva o tacha del título. Sólo por las causas a que se refiere el artículo 41 del presente Reglamento, podrá extenderse el plazo de calificación hasta el sexto día de vigencia del asiento de presentación. Artículo 48.- Plaz o para el pago de derechos e inscripción Por excepción, en el caso que el título con calificación atenuada sea objeto de liquidación para el pago de mayor derecho, este último será admitido hasta el cuarto día anterior a la fecha de vencimiento del asiento de presentación, procediéndose a extender la inscripción dentro de los tres (3) últimos días restantes. Artículo 49.- Títulos mixt os Cuando se presenten títulos con dos o más instrumentos, uno bajo el régimen de calificación atenuada o limitada y otro bajo el régimen de calificación plena, se aplicarán las siguientes reglas de calificación: a) Cada acto será calificado según el régimen que le corresponda, pero al título se le aplicará el plazo del exto nico rdenado del Reglamento eneral de los Registros Públicos. b) La realización de la inscripción, anotación preventiva, suspensión o liquidación que amerite el acto de calificación atenuada estará supeditado a que finalice la calificación que corresponda al acto de calificación plena. c) En el momento en que se encuentre expedito para liquidar o inscribir el acto de calificación plena, será igualmente liquidado, inscrito o anotado el acto de calificación atenuada según corresponda. d) Cuando el título sea observado por causas atribuibles al acto de calificación plena, en la esquela de observación se se alarán adicionalmente, de ser el caso, las circunstancias que ameritan anotación preventiva del acto de calificación atenuada. El registrador deberá dejar constancia respecto a este último que sólo tiene mérito informativo y no requerimiento de subsanación. e) En los reingresos por subsanación del acto de calificación plena, es facultativo del usuario subsanar o no los defectos del acto de calificación atenuada que pudo haber informado el registrador en la observación del acto de calificación plena. 252 Las garantías sobre bienes muebles f) Cuando el título mixto en trámite sea materia de desistimiento de rogatoria respecto de uno de los actos que contiene, se aplica al título el régimen del acto que subsista, sin afectar el plazo de vigencia del asiento de presentación ya otorgado al título. Artículo 50.- Tracto sucesivo En el RMC el registrador verificará la preexistencia del derecho que se pretenda modificar o cancelar, salvo que se trate de la primera inscripción. En los Registros Jurídicos de ienes será preciso que previamente se encuentre registrado o se inscriba el derecho de donde emana o se compruebe la existencia del acto previo necesario para su extensión. Artículo 51.- Anotaciones preventivas En la calificación atenuada o limitada, cualquiera que fuese el Registro, de advertirse que el acto inscribible adolece de defecto subsanable o falta de tracto sucesivo, el registrador deberá anotar preventivamente el título por cuatro (4) meses contados a partir del asiento de presentación, sin necesidad de observación previa. Dicho plazo puede ser renovado por única vez antes de su vencimiento, a solicitud de parte por un plazo similar. En estas anotaciones preventivas, el registrador dejará constancia de las causas específicas que motivan dicha anotación, la fecha de su vencimiento y la precisión que vencido el plazo la anotación ya no surte efecto. Cuando se anote un acto por falta de tracto sucesivo y durante su vigencia se inicie el procedimiento especial de saneamiento de tracto sucesivo, la vigencia de la anotación se extenderá hasta por un a o adicional. Artículo 52.- Solicitud de rectificación por anotación preventiva Dentro del plazo de vigencia de la anotación preventiva, por existencia de defecto subsanable o ausencia de tracto sucesivo, se podrá solicitar por el Diario, la conversión de anotación en inscripción, si es que la solicitud se fundamenta en errónea apreciación del registrador del título primigenio, la misma que no genera el pago de tasa registral alguna. El plazo de vigencia del asiento de presentación de dicho título de rectificación es de quince (15) días. Dentro de un plazo de cinco (5) días posteriores a la presentación de dicha solicitud el registrador calificará el título, ante cuya denegatoria, de ser el caso, podrá interponerse el recurso de apelación, el cual será resuelto por la Segunda nstancia dentro de un plazo de quince (15) días hábiles. Artículo 53.- Inscripción definitiva por subsanación La subsanación de los defectos advertidos o regularización del tracto sucesivo deberá presentarse a través de nuevo título, dentro del plazo de vigencia de la anotación preventiva, en cuyo caso los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del título que dio mérito a la anotación. La solicitud presentada con posterioridad al vencimiento de la anotación preventiva se efectuará en mérito del título archivado y los efectos de su inscripción se iniciarán a partir de la fecha de asiento de presentación de dicha solicitud. 253 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 54.- Otras anotaciones preventivas Son inscribibles en el RMC como anotaciones preventivas: a) Las medidas cautelares emanadas de sede judicial y administrativa competente. b) Las resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva. c) El acto contenido en el título materia de consulta por falsedad documentaria que no haya sido objeto de respuesta por parte del funcionario competente hasta tres (3) días antes del vencimiento de la vigencia del asiento de presentación La existencia de una de estas anotaciones preventivas y las descritas en el artículo precedente no determina la imposibilidad de extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publicitados en la partida registral, salvo disposición en contrario. Artículo 55.Anotación preventiva de resoluciones j udiciales y administrativas Las anotaciones preventivas de medidas cautelares que procedan de resolución judicial o administrativa se extienden, sin perjuicio de que hayan sido impugnadas dentro de su proceso o procedimiento respectivamente, salvo disposición en contrario. Artículo 56.- Tacha sustantiva El registrador tachará el título de plano cuando: a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título. b) Contenga acto no inscribible o acto inscribible en un registro jurídico no administrado por la Sunarp. c) Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. d) curra el supuesto del artículo 36 del exto nico rdenado del Reglamento General de los Registros Públicos. e) En los casos previstos en el artículo 31 del presente Reglamento. Artículo 57.- Tacha por caducidad del plaz o de vigencia del asiento de presentación En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, o no hubiesen subsanado las observaciones advertidas cuando así correspondan, el registrador formulará la tacha correspondiente. Artículo 58.- Notificaciones Las esquelas de liquidación, tachas, suspensiones y observaciones cuando corresponda, se entenderán notificadas en la fecha en que se pongan a disposición del solicitante en la mesa de partes de la oficina registral respectiva. En caso que el usuario haya puesto a disposición un correo electrónico, se deberá remitir adicionalmente la referida esquela por este medio, no siendo responsable el Registro de los problemas propios de las cuentas electrónicas mencionadas. En los casos de resoluciones judiciales que ordenen una inscripción, las observaciones, liquidaciones cuando correspondan, y las tachas sustantivas serán 254 Las garantías sobre bienes muebles comunicadas directamente al órgano judicial correspondiente, mediante oficio cursado por el registrador, sin perjuicio de la expedición de la esquela respectiva. CAPÍTULO IV DE LAS INSCRIPCIONES Artículo 59.- Constitución de la Garantía Mobiliaria La garantía mobiliaria se inscribirá en el RMC o en el Registro Jurídico de ienes cuando corresponda, con arreglo al artículo 33 de la Ley, en mérito del formulario o título respectivo ratándose de constitución unilateral de garantía será suficiente la intervención del deudor debiendo indicarse en el asiento, además: a) En el caso de personas naturales: el nombre del acreedor y su documento oficial de identidad, y de ser el caso, el nombre de su apoderado o representante legal. b) En el caso de personas jurídicas: la denominación o razón social, R.U.C y partida registral cuando se encuentre inscrita, así como el nombre y datos de su representante. Artículo 60.- Cancelación de garantía mobiliaria Para la cancelación de la garantía mobiliaria se requiere que el formulario contenga la declaración y suscripción por lo menos del acreedor designado en el acto constitutivo de la garantía, con la correspondiente certificación notarial, salvo que se trate de cancelación por vencimiento del plazo de garantía, en cuyo caso no será necesaria la intervención del acreedor. Artículo 61.- Garantía mobiliaria sobre acciones En el formulario sobre garantía mobiliaria sobre acciones deberá indicarse que el accionista constituyente del derecho ha comunicado a la sociedad la constitución de la garantía. Artículo 62.- Transmisión de la garantía mobiliaria En la transmisión de la garantía mobiliaria el registrador inscribirá el cambio del acreedor garantizado consignando el nombre del nuevo acreedor. Para su registración, el cambio del acreedor garantizado debe registrarse como acto previo la garantía que se cede, o en su defecto se anotará preventivamente, siempre que consten los elementos esenciales constitutivos de la garantía que se transmite. Artículo 63.- Garantías mobiliarias q ue gravan el total de bienes muebles del constituyente Para efectos del presente Reglamento el total de bienes muebles del constituyente podrá denominarse patrimonio mobiliario, resultando de aplicación las disposiciones del Capítulo IV del Título II de este Reglamento. Artículo 64.- Af ectación de bienes muebles presentes ratándose de garantías que afecten el total del patrimonio mobiliario actual del constituyente, se indicará en el formulario o título respectivo los antecedentes registrales de los bienes muebles de propiedad del constituyente. En este caso el registrador 255 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán inscribirá la garantía en el RMC y únicamente en las partidas correspondientes al Registro Jurídico de Bienes que se haya indicado en el formulario o título respectivo. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 65.- Af ectación de bienes muebles f uturos En el caso de garantía sobre el total del patrimonio mobiliario futuro del constituyente, corresponde su preconstitución, la misma que tendrá eficacia en el momento en que se inscriba el bien en los Registros Jurídicos de Bienes o cuando se presente la declaración jurada de propiedad en el RMC. En el primer supuesto el registrador que inmatricula el bien, adicionalmente hará extensiva la garantía, en el segundo supuesto el registrador se limitará a otorgar eficacia a la garantía. Artículo 66.- Af ectación de bienes de distinta naturalez a Si una garantía incluye bienes presentes, futuros, propios y ajenos la inscripción en el RMC se efectuará en calidad de preconstituida, pero las inscripciones que se extiendan en el Registro Jurídico de ienes tendrán la calidad que les corresponda en atención a la condición del bien incluido en la garantía. Artículo 67.- Garantía mobiliaria abierta Las garantías mobiliarias abiertas serán inscritas como constituidas, siempre que una de las obligaciones garantizadas tenga la condición de presente. ratándose de garantías mobiliarias que garantizan sólo obligaciones futuras o eventuales, se inscribirán en el RMC o en los Registros Jurídicos de ienes, cuando corresponda, siempre con la calidad de preconstituida, hasta que las obligaciones sean determinadas conforme al artículo 82 de este Reglamento. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 68.- Cesión de derechos Puede registrarse la cesión de derechos sobre bienes muebles no registrados siempre que la prestación contenida en el derecho que se cede no verse sobre traslación de dominio. Asimismo, deberá declararse en el formulario que no existe prohibición para dicha cesión. Por excepción, es inscribible respecto al contrato de fideicomiso la cesión de derechos del fideicomisario o de ser el caso, del fideicomitente y sus herederos. Para la inscripción de la cesión de derechos no se requiere la previa inscripción del derecho cedido. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. Artículo 69.- F ideicomiso A efectos de verificar si el acto constitutivo del fideicomiso ha sido celebrado cumpliendo la formalidad establecida en la ley, en el formulario de inscripción deberá indicarse el tipo del fideicomiso y los datos del documento que reviste al acto constitutivo. 256 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 70.- Arrendamiento En el título que contenga el contrato de arrendamiento se deberá indicar los bienes y la renta pactada. La omisión en la indicación del plazo del arrendamiento genera un supuesto de anotación preventiva, salvo la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 1689 del Código Civil. En los casos de inscripción del contrato de arrendamiento a plazo indeterminado, la cancelación del asiento podrá realizarse unilateralmente de acuerdo a lo pactado por las partes conforme al artículo 1691 del Código Civil. Artículo 71.- Arrendamiento financiero y el leaseback El formulario que contenga el contrato de arrendamiento financiero o el leasebac deberá contener la indicación de los bienes y el monto de la merced conductiva o su factor de determinación. El ejercicio de la opción de compra podrá acceder al RMC sólo para efectos de cancelar el asiento de inscripción donde se registró el contrato. Artículo 72.- Contrato de Consignación En el asiento de inscripción de un contrato de consignación, deberán se alarse las condiciones especiales de la consignación, el plazo para cumplirlo, así como el valor del bien mueble afectado. Artículo 73.- Contratos preparatorios Puede registrarse un contrato preparatorio sobre bienes muebles no registrados cualquiera que fuese el contrato definitivo, a excepción de los referidos a traslación de dominio. El formulario de inscripción de los contratos preparatorios, deberá contener los datos esenciales del contrato definitivo a celebrar. El contrato definitivo se inscribirá en la misma partida donde se inscribió el contrato preparatorio. Cuando del formulario se desprenda que el acto constitutivo no reviste la formalidad prescrita para el contrato definitivo, el título será objeto de tacha. Artículo 74.- Anotación de medida cautelar La anotación de la medida cautelar se extenderá en mérito de parte judicial o administrativo, que contendrá el oficio y la resolución que la concede, en la que se indicará la individualización de los bienes muebles afectados o la indicación de género y especie, así como el monto de la afectación, de ser el caso. ratándose de embargo en forma de depósito o secuestro, el parte judicial deberá contener además la copia certificada del acta de constitución del depositario. Para el caso de la medida cautelar ordenada en sede administrativa se requiere, adicionalmente que el ejecutor y el auxiliar coactivo se encuentren acreditados ante el Registro. 257 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 75.- Variación de la medida cautelar La variación de una medida cautelar dictada dentro de un proceso judicial o procedimiento administrativo deberá ser inscrita en la partida registral en donde consta registrada la medida primigenia. Cuando no es posible determinar la correspondencia entre la medida cautelar inscrita y el mandato judicial o administrativo que ordena la medida cautelar objeto de variación por el mérito del propio parte o de criterios tales como: identidad de las partes, juzgado, el número del expediente u otros elementos, el registrador solicitará la aclaración respectiva. Artículo 76.- El usuf ructo En el formulario que conste el acto de usufructo, su transmisión o la constitución de gravamen sobre éste, deberá indicarse en que no existe prohibición de ello en el acto constitutivo del derecho de usufructo. No procede la inscripción del usufructo legal. Artículo 77.- Usuf ructo sobre acciones Respecto al derecho de usufructo sobre acciones, el constituyente deberá se alar mediante carácter de declaración jurada que el acto no contraviene el pacto, estatuto, o lo indicado en la matrícula. Artículo 78.- Cambio de domicilio Cuando cualquiera de las partes inscritas varíe su domicilio, se presentará al Registro solicitud correspondiente a través del formulario de inscripción, en el que se indique el nuevo domicilio. Artículo 79.- Inscripción, modificación y extinción de la representación especial para la ej ecución de la garantía o venta ext raj udicial del bien La inscripción, la modificación o la extinción de la representación deberá documentarse a través del formulario correspondiente debiendo intervenir las partes en los dos primeros casos. En el supuesto de extinción deberá intervenir como mínimo el acreedor. Artículo 80.- Actos inscribibles sobre aeronaves Se inscribirán en el RMC los siguientes actos: a) Los contratos de utilización referidos a aeronaves no inmatriculadas, que impliquen la transferencia de la conducción técnica y la calidad de explotador de la aeronave. b) Medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, garantías mobiliarias y otros contratos que impliquen afectación de aeronaves no inmatriculadas. c) Medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, garantías mobiliarias y contratos que impliquen afectación de motores no inmatriculados. Sólo serán inscribibles por formulario aquellos actos que no requieran requisitos adicionales a los que exige el artículo 34 de la Ley, en cuyo caso el procedimiento y plazo se sujeta a este Reglamento. 258 Las garantías sobre bienes muebles Los actos inscribibles que requieran requisitos especiales según las normas pertinentes, se sujetan a ellas, al procedimiento y a los plazos previstos por el Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos y al Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves. La Sunarp podrá establecer competencia especial para la calificación de los contratos y garantías referidos al registro de aeronaves. CAPÍTULO V DE LAS INSCRIPCIONES CON EF ICACIA SUSPENDIDA Artículo 81.- Garantías preconstituidas Procede la preconstitución de la garantía mobiliaria en los siguientes casos: a) Sobre bien mueble ajeno antes que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien. b) Sobre bien mueble futuro antes de que exista. c) Para asegurar obligaciones futuras o eventuales. En el formulario de inscripción se se alará expresamente la causal en que se sustenta la preconstitución. La garantía preconstituida se inscribirá en el RMC o en los registros jurídicos de bienes, de ser el caso tendrá naturaleza de inscripción con eficacia suspendida. Artículo 82.- Cumplimiento de la condición En los casos de los literales a) y b) del artículo que antecede, si se trata de un bien inscribible en el Registro Jurídico de ienes, se tendrá por cumplida la condición con la inscripción del bien a favor del constituyente ante dicho registro, trasladando la garantía preconstituida que obra en el RMC al Registro Jurídico de Bienes, cuando se trata de bien futuro. Si la garantía se refiere a bien que no se inscribe en el Registro Jurídico de ienes, el constituyente de la garantía presentará el formulario aseverando su condición de propietario o la calidad de bien existente, según corresponda, en cuyo mérito el registrador otorgará eficacia a la garantía. En el caso del literal c) adquiere eficacia la garantía con la inscripción de por lo menos una obligación acreditada mediante su determinación en el formulario respectivo. Dicho formulario podrá ser otorgado únicamente por el acreedor si fue expresamente facultado para ello en el acto de preconstitución. El registrador que inscriba el cumplimiento de la condición a que está supeditada la eficacia de una garantía preconstituida, extenderá de oficio un asiento en el que conste que a partir de su extensión dicha garantía tiene eficacia. Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución Nº 219-2006-SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. 259 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán CAPÍTULO VI DEL ASIENTO ELECTRÓ NICO DE INSCRIPCIÓ N Artículo 83.- Asiento electrónico de garantías mobiliarias El asiento de inscripción del acto constitutivo de garantía mobiliaria contendrá: 1. Nombre, denominación o razón social, documento oficial de identidad, y domicilio del: - Deudor. - Constituyente. - Acreedor garantizado. - Depositario. - Representantes, conforme a los artículos 47 numeral 1 y 53 numeral 6 de la Ley. En el caso de personas jurídicas inscritas deberá consignarse además la partida registral. 2. El nombre y descripción específica o genérica del bien mueble materia del acto jurídico, según lo acordado por las partes. 3. La referencia si se trata o no de un bien registrado y si fuera el caso, los datos de inscripción del bien mueble; asimismo, su condición de propio, ajeno, presente o futuro. 4. Forma y condiciones de la ejecución del bien mueble. 5. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 6. Monto determinado o determinable del gravamen, debiendo indicar en este último caso, el o los criterios aplicables para su determinabilidad. 7. Fecha cierta del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 8. Plazo de vigencia de la garantía mobiliaria inscrita de haberse pactado, según lo se alado en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 9. Los pactos especiales incorporados en el formulario. 10. El nombre del notario y la fecha del instrumento. Artículo 84.- Contenido del asiento electrónico de los demás actos El asiento electrónico respecto de los actos jurídicos se alados en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley, deberá contener lo siguiente: 1. La identificación de los participantes, incluyendo el domicilio y documentos oficiales de identidad. 2. La identificación y la descripción del bien mueble. La descripción se realizará de forma específica o genérica de acuerdo a lo establecido por las partes asimismo, deberá dejarse expresa constancia si se trata de un bien futuro o presente, propio o ajeno. En la descripción específica deberá indicarse la cantidad de bienes, el tipo de bien de acuerdo a lo se alado en el artículo 4 de la Ley, y los datos que permitan la individualización del bien. 260 Las garantías sobre bienes muebles En la descripción genérica, deberá indicarse por lo menos el tipo de bien de acuerdo a la relación establecida en el artículo antes indicado. 3. La indicación de la formalidad que reviste el acto constitutivo, 4. La indicación de la fecha cierta del acto constitutivo, de ser posible. 5. El plazo del contrato. 6. Los pactos especiales incorporados en el formulario. 7. El nombre del notario y la fecha de la certificación del formulario. TÍTULO V PROCEDIMIENTO REGISTRAL EN SEGUNDA INSTANCIA Artículo 85.- Procedencia del recurso de apelación Procede interponer recurso de apelación contra: a) Las tachas sustantivas, suspensiones y liquidaciones formuladas por los registradores. b) La denegatoria de conversión de asiento preventivo en definitivo a que se refiere el artículo 52 de este Reglamento. c) Las decisiones de los registradores y certificadores respecto de las solicitudes de expedición de certificados. No procede interponer recurso de apelación contra las inscripciones y las anotaciones preventivas extendidas por defecto subsanable o ausencia de tracto sucesivo. El apelante deberá se alar en su recurso de apelación además de lo establecido en el artículo 146 del Texto Ú nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, un correo electrónico para efectos de la notificación de acuerdo a la prelación establecida en el artículo 20 de la Ley 27444. Artículo 86.- Remisión del recurso de apelación Recibido el recurso, el registrador procederá a efectuar la anotación de apelación en la partida registral respectiva. De no existir antecedentes de inscripción en el Registro Jurídico de Bienes, ni en el RMC, el registrador abrirá una partida especial para tales efectos y remitirá el recurso al ribunal Registral, acompa ado del título, en un plazo no mayor de dos (2) días contados desde la fecha de su recepción. Artículo 87.- Plaz o de exp edición oda Resolución emitida por el ribunal Registral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de quince (15) días hábiles contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría del ribunal. Excepcionalmente, si por causa debidamente justificada la Sala requiera de un plazo mayor, deberá solicitar a la Presidencia del ribunal Registral, la ampliación correspondiente antes de vencerse el plazo se alado. 261 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 88.- Ej ecución de resoluciones Cuando el ribunal Registral confirme la liquidación, debe notificarse simultáneamente al apelante y al registrador. En este sentido, el interesado tendrá cuatro (04) días contados desde la notificación de la resolución respectiva, para cumplir con efectuar el pago del mayor derecho. Cumplido dicho requerimiento, el registrador tendrá tres (03) días para extender los asientos de inscripción. Tachado el título apelado y vencido el plazo para la interposición de la acción contencioso administrativa, si esta correspondiese el Registrador cerrará la partida especial que se hubiera abierto conforme el artículo 86 del presente Reglamento. Artículo 89.- Procedimiento para títulos mixt os Son de aplicación para el procedimiento de Segunda Instancia las disposiciones contenidas en el Capítulo IV del Título IV de este Reglamento. TÍTULO VI ACCESO PÚ B LICO A LA INF ORMACIÓ N DEL SISTEMA INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS CAPÍTULO I DE LA PUB LICIDAD REGISTRAL Artículo 90.- Documentos e inf ormación q ue brinda el Registro Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes, la información existente en el SIGC, mediante los siguientes mecanismos de publicidad: a) La manifestación de las partidas registrales, visualización de los títulos que en formato digital conforman el archivo registral, o exhibición de los que se encuentran en trámite de inscripción. b) La expedición de certificados literales de las inscripciones, anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que hayan servido para extender los mismos y que obran en soporte papel o digitalizados en el archivo registral. c) La expedición de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquéllos que determinen la inexistencia de los mismos. d) La información y certificación del contenido de los datos de los índices y del contenido de los asientos de presentación, en forma individualizada o mediante criterios de búsqueda o filtros que cumplan con un criterio predeterminado. Artículo 91.- Manif estación La Manifestación se realizará: a) ratándose de partidas electrónicas o títulos archivados digitalizados, mediante el servicio de información en línea, a través de los terminales ubicados en las instalaciones de las ficinas Registrales o a través de otros medios informáticos. 262 Las garantías sobre bienes muebles b) En los casos de títulos en trámite y de títulos en soporte papel, en el local de la oficina registral respectiva y en presencia del personal expresamente facultado para ello. c) Con la entrega de la impresión de las partidas electrónicas visualizadas, impresiones de títulos digitalizados o el resultado de la búsqueda en la base de datos del SIGC. Artículo 92.- Solicitud de Certificados Las solicitudes se efectuarán, mediante formatos aprobados por Sunarp, en los cuales se precisará el prenombre y apellidos del solicitante, la clase del certificado requerido, los datos de inscripción de la partida registral y la información que permita identificar el acto o actos cuya publicidad se solicita. Se podrá tener acceso a las solicitudes vía página eb de la Sunarp, para efectos de su impresión o uso de los formatos precodificados para la solicitud en línea u otro medio de transmisión electrónica. Sólo en el caso de no ser posible el cálculo de los derechos por el servicio, deberá abonarse el mínimo de los derechos registrales establecido en el UPA de la Sunarp. Sólo si existe vinculación, se podrá solicitar certificación mediante única solicitud, respecto al RMC y al Registro Jurídico de Bienes. Artículo 93.- Clases de certificados y denegatoria de expedición de copia literal Los certificados, según la forma de expedición de la publicidad, serán de dos clases: Literales y Compendiosos. a) Literales: Los que se otorgan mediante la impresión de la totalidad o parte de la partida registral, o de los documentos que dieron mérito para extenderlos. No se otorgará copia literal de título en trámite. b) Compendiosos: Los que se otorgan mediante un extracto, resumen o indicación de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, a determinados datos, o aspectos de las inscripciones los que podrán contener el resultado de la vinculación del RMC y los registros jurídicos de bienes. Artículo 94.- Certificados Compendiosos en el Registro Mobiliario de Contratos Los certificados compendiosos que se emiten respecto a la información existente en el RMC, son los siguientes: a) Certificados positivos : Los que acreditan al tiempo de su expedición la inscripción o anotación de determinada garantía, contrato u otro acto que afecte un bien mueble no inscrito, otorgado por determinada persona. b) Certificados negativos : Los que acreditan al tiempo de su expedición la no inscripción o anotación de garantía, contrato u otro acto que afecte un bien mueble no inscrito, otorgado por determinada persona. 263 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán c) Certificados de vigencia : Los que acreditan al tiempo de su expedición la vigencia de una anotación preventiva, garantía preconstituida o la inscripción del nombramiento de representante, según la información que indique el solicitante. d) Certificados compendiosos de gravamen por persona : Los que expresan la totalidad de cargas, gravámenes y todo contrato que implique afectación de determinado bien mueble no inscrito, otorgado por determinada persona, que a la fecha de su expedición se encuentren vigentes. La certificación compendiosa de gravamen también podrá, a solicitud de parte, incluir inscripciones o anotaciones no vigentes. e) Certificados de búsqueda : Pueden ser de tipo simple, respecto a antecedentes de inscripción, o complejas si tienen varios criterios distintos como por participante, condicionados por fechas, periodos u otro criterio de entrada. ambién podrá solicitarse búsquedas con criterios combinados. Artículo 95.- Certificados compendiosos en los Registros Jurídicos de Bienes Los certificados compendiosos en los Registros Jurídicos de ienes se seguirán emitiendo conforme a sus reglamentos y en los términos que se ala el exto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos. Adicionalmente se podrán emitir los siguientes certificados: a) Certificado compendioso de antecedentes dominiales : Los que expresan la historia dominial del bien, del primer al último propietario, o a partir de la fecha que indique el solicitante. b) Certificado compendioso de historial de gravámenes : Los que expresan el total de cargas y gravámenes del bien, o dentro de un rango de fecha que se ale el solicitante, con prescindencia de su vigencia. En este caso, el registrador o certificador debe dejar constancia de la vigencia o no de la carga o gravamen. c) Certificados de búsqueda : Podrán emitirse con varios criterios de búsqueda, tales como: participante, fechas, periodos u otro criterio. Además, podrá solicitarse búsquedas con criterios combinados. Artículo 96.- Forma de expedición de los certificados Los certificados se expedirán utilizando, fotocopias, impresión de documentos o imágenes, reportes electrónicos, o cualquier otro medio idóneo de reproducción, con la indicación del día y hora de su expedición; debiendo ser autorizados o en su caso firmados electrónicamente por el Registrador o Certificador. ambién podrá entregarse el contenido de la certificación en soporte magnético u óptico o cualquier otro dispositivo de almacenamiento de datos; o remitirse vía W eb a la dirección electrónica indicada por el solicitante. Para estos efectos la Sunarp establecerá mediante directiva los procedimientos que acrediten la integridad y fiabilidad de la información certificada. Artículo 97.- Imposibilidad de certificación compendiosa Si el asiento o partida registral objeto del certificado compendioso no ofreciera la suficiente claridad sobre su contenido el registrador o certificador deberá transcribir 264 Las garantías sobre bienes muebles literalmente o expedir copia del asiento o partida, dejando constancia del motivo que origina la expedición de un certificado literal y no certificado compendioso. Artículo 98.- Plazo para expedir certificados Los certificados se emitirán dentro de las 48 horas de ser solicitados, salvo aquéllos que por su extensión u otra causa justificada requieran de un mayor plazo para su expedición, en cuyo caso, el registrador o certificador, deberá dar cuenta al superior jerárquico. La Sunarp podrá establecer plazos distintos según los tipos de niveles de acceso a que se refiere el artículo 102 de este Reglamento. Artículo 99.- Certificados con contenido inexacto Cuando los certificados a que se refiere este título no sean conformes o acordes, según el caso, con las partidas registrales, se estará a lo que resulte de éstas últimas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda determinarse respecto al registrador o certificador y demás personas que intervinieron en su proceso. Artículo 100.Discrepancia entre el título archivado y el asiento electrónico Si existiese discrepancia entre el título archivado y el asiento electrónico, prevalecerá frente a terceros la información contenida en éste último sin perjuicio, que el registrador o certificador autorizado disponga lo necesario para efectuar la rectificación. Artículo 101.- Ef ectos de la publicidad registral f ormal Los certificados que extienden las oficinas registrales acreditan la existencia o inexistencia de inscripciones o anotaciones preventivas vigentes en el Registro al tiempo de su expedición. En el caso de anotaciones preventivas extendidas en virtud del artículo 36 de la Ley, los certificados deberán expresar la causa que motiva la anotación preventiva y su plazo. En el caso de garantías preconstituidas deberán expresar la condición a que está sujeta su eficacia. En los casos en los que en la partida registral existan anotaciones preventivas caducas que aún no hayan sido canceladas, deberá indicarse en el certificado que dichas anotaciones no surten ningún efecto ni enervan la fe pública registral por haberse extinguido de pleno derecho. La existencia de títulos pendientes de inscripción en el RMC o en el Registro Jurídico de ienes, o duplicidad de inscripciones, no impide la expedición de un certificado, en cuyo caso éste debe contener la indicación de la existencia de título pendiente o de la duplicidad y las precisiones o aclaraciones correspondientes para no inducir a error a terceros sobre la situación de la partida registral. CAPÍTULO II DE LA PUB LICIDAD MASIVA Y RELACIONAL Artículo 102.- Niveles de acceso Las consultas que se efectúen a la base de datos del S guientes niveles de acceso: C se sujetarán a los si- 265 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán a) Consulta general. b) Consulta realizada por instituciones de crédito, organizaciones auxiliares del crédito, entidades financieras, comercializadoras y demás personas en favor de quienes se constituyan gravámenes sobre un bien mueble, con el objeto de otorgar los créditos. c) Consulta realizada para usos estadísticos, sin proporcionar información individualizada. d) Consultas distintas a las se aladas, siempre y cuando la Sunarp autorice expresamente el uso de la información conforme a las leyes y reglamentos aplicables. Artículo 103.- B ú sq uedas mú ltiples y relacionadas Las certificaciones que podrá emitir el registrador o certificador de la base estructurada del S C podrán basarse en criterios de búsqueda con operadores relacionales y filtros complejos, de modo tal, que el resultado puede organizarse según los criterios solicitados. Los criterios de búsqueda pueden involucrar agrupaciones simples o acumulaciones complejas que incluyen datos interrelacionados, en datos numéricos o en texto, ordenando los resultados por orden de relevancia, período, fecha o cualquier otro criterio de entrada a elección del solicitante. Artículo 104.- Modelos de bú sq ueda Los modelos de aproximación o vistas del universo de información existente en el S C es diverso sin perjuicio, que la Sunarp pueda predefinir modelos de consultas o búsquedas personalizadas, con resultados de múltiples perspectivas, para su publicación y uso. Artículo 105.- Manif estación de datos del Sistema Integrado de Garantías y Contratos Las manifestaciones basadas en diversas combinaciones de entradas para obtener diferentes análisis de los datos que contiene el S C, se filtran automáticamente de modo tal, que no implican análisis de resultado por parte del registrador o certificador, quienes se limitan a publicitar las vistas de datos. La solicitud de publicidad no implica la obligación de la Sunarp de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido. En este caso, el registrador o certificador deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos respecto de la información solicitada o estructurada en los términos del criterio de búsqueda ingresado. Artículo 106.- Certificado Registral Mobiliario (CREM) El Certificado Registral Mobiliario (CREM) consigna toda la información del RMC y de los Registros Jurídico de Bienes vinculados a una persona. En caso de duda sobre la vinculación de determinado acto, se optará por presumir, admitiendo prueba en contrario, la vinculación procediendo el registrador o certificador a incluir dicho acto en el mencionado Certificado. 266 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 107.- Contenido y clases del Certificado Registral Mobiliario ( CREM) El Certificado Registral Mobiliario (CREM) expresará todos los bienes muebles de los Registros Jurídicos de ienes y todos los contratos, garantías y demás afectaciones en las que una persona se encuentre en calidad de participante, con la indicación de los títulos pendientes en trámite, de ser el caso. Puede ser emitido, a solicitud de parte, en las siguientes clases: a) CREM de actos vigentes : Es el certificado que expresa la totalidad de bienes muebles cuya titularidad registral recae en una persona, así como todos los actos y contratos vigentes en donde ha intervenido, incluyendo anotaciones e inscripciones con eficacia suspendida. b) CREM histórico : Es el certificado que expresa, además de la información consignada en el inciso a) que antecede, todos los bienes, actos y contratos en que la persona ha intervenido, con prescindencia de su vigencia, inclusive si en la fecha en que se expide ya no es titular del bien mueble. En este caso el registrador o certificador dejará constancia de la no vigencia o no titularidad registral cuando corresponda. c) CREM condicionado : Es el certificado que expresa toda la información del RMC y de los Registros Jurídicos de Bienes vinculados a una persona, condicionado a determinado tipo de bien, período, fecha o cualquier otro filtro o criterio de entrada. A falta de estipulación del solicitante, se presume que se solicita el certificado a que se refiere el literal a) del presente artículo. Artículo 108.- Aplicación de otras normas Para efecto de las aclaraciones y rectificaciones de las certificaciones, se estará a lo dispuesto por el exto nico rdenado del Reglamento eneral de los Registros Públicos. En caso de acceso a otros tipos de información no especificados en el presente Capítulo, podrán ser solicitados mediante los procedimientos de acceso a la información pública. Artículo 109.- Progresividad en el servicio de publicidad El acceso a la información contenida en el SIGC en los términos que el presente ítulo desarrolla, será emitido en forma progresiva, supeditado al cumplimiento de condiciones informáticas de operatividad y estructuración de la base de datos. TÍTULO VII CONTENIDO DEL ARCH IVO REGISTRAL Y SU CONSERVACIÓ N Artículo 110.- Instrumentos q ue integran el archivo registral El archivo registral está constituido por: a) Las partidas registrales que constan en discos ópticos u otros dispositivos de almacenamiento. 267 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán b) Los instrumentos que han dado mérito a las inscripciones. c) Las bases de datos y los asientos de presentación organizados. Artículo 111.- F orma de archivar los títulos Los documentos a que se refiere el literal b) del artículo que antecede, se archivarán por orden cronológico de presentación y se micrograbarán de acuerdo a las normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivos de documentos e información. En tanto, no pueda realizarse dicho proceso, la Sunarp podrá disponer el archivamiento de dichos documentos a través de soporte papel o sistemas de reproducción informática o micrograbación, que se conservarán en la oficina registral en que hayan sido presentadas. TÍTULO VIII TRANSF ERENCIA POR EJE CUCIÓ N EXTRAJU DICIAL DE GARANTÍA MOB ILIARIA Título incorporado por el artículo 2 de la Resolución Nº 092-2010-SUNARP/SN publicada el 27/04/2010. Artículo 112. - Título f ormal La inscripción de la transferencia por ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria se realizará en mérito de la escritura pública o acta notarial de transferencia otorgada por el representante nombrado para tal efecto y con la intervención del tercero adquiriente o del acreedor adjudicatario, según el caso. Artículo 113.- Contenido del título f ormal El título inscribible de ejecución extrajudicial deberá contener las declaraciones del representante en el siguiente sentido: a. ue el precio de venta o valor de la adjudicación no es inferior a las 2/3 partes del valor comercial del bien al tiempo de la venta, según establece bajo sanción de nulidad el numeral 2 del artículo 47 de la Ley. b. Que se ha cumplido con consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil los importes a los que se refiere el numeral 4 del artículo 47 de la Ley, de existir garantías mobiliarias anteriores o posteriores a la que se ejecuta. c. Que se ha cumplido con los procedimientos y reglas establecidas en los artículos 47 y 53 de la Ley, según corresponda. Artículo 114. - Inscripción de la transf erencia y cancelación de la garantía La transferencia por ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria se inscribirá en el Registro Jurídico de ienes donde se encuentra registrado el bien o bienes materia de ejecución, dando mérito además a la cancelación de la garantía ejecutada. Si se trata de bienes no registrados, la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria solo dará mérito a extender en el registro mobiliario de contratos la cancelación de la garantía ejecutada, si el otorgante así lo solicita. 268 Las garantías sobre bienes muebles En el caso que la garantía mobiliaria se encuentre inscrita en más de un Registro Jurídico de Bienes, o en uno de estos y en el Registro Mobiliario de Contratos, el título deberá ser presentado por el Diario Nacional. El Registrador es competente para la inscripción en todos los Registros Jurídicos de Bienes implicados y en su caso, en el Registro Mobiliario de Contratos. Artículo 115.- Inscripción de la transf erencia cuando el bien ha sido enaj enado a terceros La transferencia por ejecución extrajudicial será inscribible incluso si el bien afecto a la garantía ha sido transferido a tercero, siempre que la garantía o su preconstitución haya sido inscrita con anterioridad a dicha transferencia. ambién será inscribible aun cuando se haya inscrito una transferencia en ejecución de una garantía mobiliaria posterior a la que en ejecución pretende inscribirse. La ejecución extrajudicial y la consecuente adjudicación del bien o bienes materia de garantía mobiliaria ocasionará el levantamiento de la garantía ejecutada pero en ningún caso el levantamiento de otros gravámenes posteriores a éste. TÍTULO IX CONTRATOS DE DERECH O DE USO SOB RE B IENES MUEB LES DESTINADOS A LA PEQ UEÑ A MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL NO INMATRICULADOS EN EL REGISTRO DE B IENES MUEB LES Título incorporado, a partir del 15/05/2013, por el artículo 2 de la Resolución Nº 091-2013-SUNARP/SN publicada el 04/05/2013. Artículo 116.- Anotación preventiva de los contratos sobre derecho de uso Cuando el bien mueble destinado a la peque a minería o minería artesanal no es de propiedad de quien realiza la actividad minera pero tiene el derecho de uso del mencionado bien en una concesión minera o de beneficio, como titular de la concesión o titular del contrato de cesión o de explotación, se podrá anotar preventivamente en el Registro Mobiliario de Contratos el contrato que acredite el derecho de uso sobre el bien como el arrendamiento, el arrendamiento financiero y otros de similar naturaleza. Los derechos registrales por anotación preventiva corresponden a un acto invalorado por contrato. Artículo 117.- Plaz o de anotación preventiva del contrato sobre derecho de uso La anotación preventiva a que se refiere el presente ítulo tiene una vigencia de seis (06) meses contados desde la fecha del asiento de presentación. Artículo 118.- Tacha sustantiva de título vinculado a la anotación preventiva En caso se presente solicitud de inscripción relacionado con el acto o derecho publicitado en la partida registral abierta en virtud de la anotación preventiva regulada en el presente ítulo, el Registrador procederá a formular la tacha sustantiva del título. 269 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 119.- Título para la anotación preventiva del contrato sobre derecho de uso Para la anotación preventiva del contrato de arrendamiento, arrendamiento financiero y otros de similar naturaleza, sobre un bien mueble destinado a ser utilizado en la peque a minería o minería artesanal, se deberá presentar la siguiente documentación: a) El instrumento público que formaliza el contrato, el cual deberá contener la descripción del bien por tipo de bien o maquinaria, marca y número de serie, el número de la partida registral y ficina Registral en donde corre inscrita la concesión donde el bien o la maquinaria será usada, y el distrito donde se ubica la concesión minera o de beneficio. b) El cargo del formulario de solicitud de autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales emitida por el obierno Regional o la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, según corresponda. Artículo 120.- Contenido del asiento de anotación preventiva del contrato sobre derecho de uso El asiento de anotación preventiva del contrato de arrendamiento, arrendamiento financiero y otros de similar naturaleza, adicionalmente a lo se alado en el artículo 50 del U del Reglamento eneral de los Registros Públicos, contendrá: 1. La identificación de los participantes, incluyendo el domicilio y documentos oficiales de identidad. 2. La identificación del bien mueble se alando el tipo de bien o maquinaria, marca, y número de serie. 3. El número de la partida registral donde corre inscrita la concesión minera o de beneficio donde el bien o maquinaria será usada, así como la denominación de la mencionada concesión. 4. El distrito donde se ubica la concesión minera o de beneficio. 5. La indicación del plazo de vigencia de la anotación preventiva. Artículo 121.- Conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva del contrato sobre derecho de uso El Registrador efectuará la conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva cuando se presente al Registro Mobiliario de Contratos, dentro del plazo de vigencia de la anotación, la copia certificada notarialmente o autenticada por fedatario de la ficina Registral de la resolución que autoriza el inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales otorgada por el obierno Regional o la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, según corresponda. Artículo 122.- Caducidad de anotación preventiva del contrato sobre derecho de uso Si durante la vigencia de la anotación preventiva del contrato de arrendamiento, arrendamiento financiero, y otros de similar naturaleza no se llegara a registrar su conversión en inscripción definitiva en el Registro Mobiliario de Contratos, dicha anotación caducará de pleno derecho. 270 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 123.- Contenido del asiento de conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva del contrato sobre derecho de uso El asiento de conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva del arrendamiento, arrendamiento financiero y otros de similar naturaleza, adicionalmente a lo se alado en el artículo 50 del U del Reglamento eneral de los Registros Públicos, contendrá: 1. La identificación de los participantes, incluyendo el domicilio y documentos oficiales de identidad. 2. La identificación del bien mueble se alando el tipo de bien o maquinaria, marca, y número de serie. 3. El número de la partida registral donde corre inscrita la concesión minera o de beneficio donde el bien o la maquinaria será usada, así como la denominación de la mencionada concesión. 4. El distrito donde se ubica la concesión minera o de beneficio. 5. La indicación del plazo del contrato. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS F INALES PRIMERA: El registrador de Personas Naturales no admitirá bajo ningún concepto un poder específico e irrevocable otorgado a un tercero para realizar y formalizar la transferencia de un bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo los alcances del artículo 47 numeral 1 de la Ley. ampoco se admitirá el poder previsto en el artículo 53 numeral 6 de la Ley respecto del poder específico e irrevocable otorgado a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria cuando se hubiere acordado pacto comisorio. SEGUNDA: La base de datos del S C será también alimentada por las entidades que administran registros jurídicos de bienes, las cuales deberán programar el uso de un sistema informático adecuado para la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción y transmisión de la información. TERCERA: Constituyen título inscribible los documentos privados con firmas legalizadas extendidos, en virtud de lo regulado en el artículo 176 de la Ley Nº 26702 - Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Disposición incorporada por el artículo 2 de la Resolución Nº 219-2006SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. CUARTA: Los formularios de inscripción dan mérito suficiente para el registro de los actos en el Registro Mobiliario de Contratos y en los Registros Jurídicos de ienes conforme a la presente norma, en atención a lo se alado en la Ley Nº 28677 y el Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS. Disposición incorporada por el artículo 3 de la Resolución Nº 219-2006SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. 271 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS PRIMERA: En tanto no concluya la implementación de la interconexión de los sistemas de otras entidades distintas a la Sunarp con el S C, éstas remitirán a la Sunarp los datos de los asientos de presentación en los procedimientos en trámite y de inscripción referidos a los actos inscribibles establecidos en la Ley, según sea el caso. Para tal efecto, se celebrarán los convenios interinstitucionales correspondientes. SEGUNDA: La Sunarp autorizará progresivamente la utilización de los medios electrónicos indicados en el presente Reglamento. TERCERA: No proceden más inscripciones en el Registro iscal de entas a Plazos ni de prendas especiales a partir de la entrada en vigencia de la Ley, a excepción de los títulos en trámite. CUARTA: Los procedimientos registrales y administrativos iniciados en el Registro iscal de entas a Plazos antes de la entrada en vigor de la Ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión. Los contratos inscritos en el mencionado registro podrán seguir el procedimiento de ejecución previsto con anterioridad a la Ley. Q UINTA: Las modificaciones o ampliaciones de los contratos de ventas a plazos y arrendamientos- ventas que pretendan inscribirse a partir de la vigencia de la Ley, se deberán adecuar a la misma, y se inscribirán en el RMC cuando se refieran a bienes no registrados, y en los Registros Jurídicos de Bienes cuando corresponda. SEXTA: La Sunarp dispondrá la migración de la información que consta en los Registros que se extinguen por mandato de la Ley al RMC o a los Registros Jurídicos de Bienes que correspondan. SÉ TIMA: En tanto se implemente el archivo registral centralizado, los títulos archivados del RMC serán conservados en la ficina Registral en donde fueron presentados. OCTAVA: En tanto no se encuentre en funcionamiento el Sistema Integrado de Garantías y Contratos, en los instrumentos que se presenten al Registro, referidos a garantías mobiliarias sobre saldos de cuentas, depósitos bancarios u otros de naturaleza análoga, deberá acreditarse, la constancia de comunicación previa a la entidad financiera administradora del bien otorgado en garantía, siempre que ésta no haya intervenido en el acto. La constancia se acredita mediante sello de recepción u otro medio similar que utilice el sistema financiero consignado en el formulario o insertado en el instrumento que ingrese al registro. Disposición incorporada por el artículo 4 de la Resolución Nº 219-2006SUNARP/SN publicada el 05/08/2006. ANEXOS er Anexos en el diario oficial El Peruano de fecha 26/05/2006. 272 APRUEB AN TASAS APLICAB LES AL REGISTRO MOB ILIARIO DE CONTRATOS Y AL SISTEMA INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS DECRETO SUPREMO Nº 013-2006-JUS ( 23/ 06/ 2006) EL PRESIDENTE DE LA REPÚ BLICA CONSIDERANDO: ue, el Artículo 46 de la Ley Nº 28677, Ley de la arantía Mobiliaria así como su Quinta Disposición Transitoria, dispone que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, proponga dentro de los noventa días de publicada la Ley, la nueva estructura de tasas, aplicable al Registro Mobiliario de Contratos, así como la adecuación de las tasas registrales vigentes en los Registros Jurídicos de Bienes; Que, la norma citada crea el Registro Mobiliario de Contratos en el que se inscribirán las garantías y contratos respecto de bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de ienes siendo que en tal registro, se inscribirán los actos que actualmente corresponden a los registros (i) de Prenda Agrícola, (ii) Prenda Industrial, (iii) Prenda Global y Flotante, (iv) Prenda Minera y (v) Registro Fiscal de Ventas a Plazos, así como garantías y contratos de otros bienes muebles no registrados, resultando necesario establecer la tasa aplicable al servicio de inscripción y publicidad para este registro; ue, asimismo, la Ley Nº 28677 crea el Sistema ntegrado de arantías y Contratos, que unificará la información existente sobre dichas materias en el Registro Mobiliario de Contratos así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes, siendo necesario establecer la tasa que corresponderá por concepto de publicidad registral que se otorgue a través de este sistema integrado; ue, adicionalmente, la Ley Nº 28677 establece que cuando las garantías y contratos mencionados en el artículo 32 recaigan en bienes registrados en algún Registro Jurídico de ienes, se inscribirán en la correspondiente partida registral de bienes determinándose luego de la evaluación correspondiente, que la tasa aplicable por servicios de inscripción y publicidad será la que actualmente se viene cobrando en dichos registros; En uso de las facultades conferidas por el numeral 8 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú, la Norma IV del Código Tributario, y por la Ley Nº 28677 273 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán DECRETA: Artículo 1.- Aprobación de Tasas Registrales Aprobar las Tasas Registrales aplicables al Registro Mobiliario de Contratos, así como al Sistema ntegrado de arantías y Contratos conforme a los Anexos 1,2 y 3 que forman parte del presente Decreto Supremo. Artículo 2.- Ext ensión de Tasas Las asas vigentes en los Registros Jurídicos de ienes, se aplicarán a la inscripción y publicidad de las garantías y contratos a que se refiere el artículo 32 de la Ley Nº 28677, que continuarán inscribiéndose en las partidas de los Registros Jurídicos de Bienes. Artículo 3.- Ref rendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Justicia y el Ministro de Economía y Finanzas. DISPOSICIÓ N COMPLEMENTARIA F INAL Ú nica.- El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación. DISPOSICIÓ N TRANSITORIA Para los actos presentados con anterioridad a la vigencia de la presente norma en el marco de la ejecución de la Ley Nº 28677, se aplicarán las tasas contenidas en el Decreto Supremo Nº 037-94-JUS. Texto según fe de erratas publicada el 27/06/2006. Dado en la Casa de Gobierno, en la ciudad de Lima, a los veintidós días del mes de junio del a o dos mil seis. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ALEJANDRO TUDELA CHOPITEA Ministro de Justicia FERNANDO Z AVALA LOMBARDI Ministro de Economía y Finanzas 274 de la Ley Nº 28677, se aplicarán las tasas contenidas en el Decreto Supremo Nº 037-2004-JUS. Norma IV del Código Tributario, y por la Ley Nº 28677; DECRETA: Artículo 1º.- Aprobación de Tasas Registrales Aprobar las Tasas Registrales aplicables al Registro Mobiliario de Contratos, así como al Sistema Integrado de Garantías y Contratos conforme a los Anexos 1,2 y 3 que forman parte del presente Decreto Supremo. Dado en la Casa de Gobierno, en la ciudad de Lima, a los veintidós días del mes de junio del año dos mil seis. Artículo 2º.- Extensión de Tasas Las Tasas vigentes en los Registros Jurídicos de Bienes, se aplicarán a la inscripción de sobre las Lasy publicidad garantías garantías y contratos a que se refiere el artículo 32º de ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ALEJANDRO TUDELA CHOPITEA Ministro de Justicia FERNANDO ZAVALA LOMBARDI bienes muebles Ministro de Economía y Finanzas ANEXO Nº 1 TASAS PARA LOS SERVICIOS DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS DERECHOS REGISTRALES DE DE CALIFICACIÓN INSCRIPCIÓN (*) ACTOS REGISTRALES CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y CANCELACIÓN REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS Garantías, Cargas y Contratos: - La garantía mobiliaria. Los actos relativos a su modificación o eventual cesión. Cancelación de garantía Pre constitución de Garantía Mobiliaria. Transmisión del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. Cancelación de asiento de inscripción. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria. Medidas cautelares Cesión de derechos Fideicomisos Arrendamiento Arrendamiento financiero Leaseback Contratos de consignación Compromiso de contratar Contratos de opción Usufructo Uso Otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. 1.5/1000 del monto del acto valorizable 0.24% UIT Otros actos. - Modificación de domicilio de las partes. Conversión de anotación preventiva en definitiva. Eficacia de la garantía. Otros. 0.24% UIT (*) El monto mínimo a cobrar por derecho de inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos o en los Registros Jurídicos de Bienes, respecto a las garantías y contratos previstos en la Ley Nº 28677, es 0.24% de la UIT. Saneamiento de Tracto Interrumpido (RJB) Tasa Anotación Preventiva de Saneamiento de Tracto * * Los costos de publicación de los avisos, serán asumidos por el usuario. El Peruano viernes 23 de junio de 2006 R EP UB LICA DEL P ER U Calificación Inscripción 0.50% UIT 1.30% UIT + S/.10.00 (por cada notificación)** NORMAS LEGALES 322203 ANEXO Nº 2 TASAS REGISTRALES DE PUBLICIDAD DEL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS 1. 2. 3. 4. 1. 2. SERVICIOS I - PUBLICIDAD CERTIFICADA COPIA LITERAL DE PARTIDA REGISTRAL CERTIFICADOS Y CONSTANCIAS 2.1 Certificado Positivo 2.2 Certificado Negativo 2.3 Duplicado de Constancia de Inscripción o Anotación de inscripción. 2.4 Certificado Compendioso de Gravamen por persona 2.5 Certificado de Vigencia 2.6 Información del contenido individualizado de los datos de índices o de asientos de presentación COPIA LITERAL DE TÍTULO ARCHIVADO BÚSQUEDA II - PUBLICIDAD SIMPLE O NO CERTIFICADA MANIFESTACIONES O COPIAS INFORMATIVAS 1.1 Partida Registral 1.2 Diario 1.3 Visualización de título archivado en formato digital 1.4 De títulos en trámite 1.5 Título Archivado 1.6 Información del contenido individualizado de los datos de índices o de asientos de presentación BÚSQUEDA III - PUBLICIDAD MASIVA a) Volumen de Información solicitada (por persona) 20 101 501 a a a 100 500 1,000 % UIT 0.41 DERECHOS REGISTRALES DETALLE Hasta 2 hojas y por hoja adicio- nal 0.16% de la UIT c/u 0.53 0.53 0.48 por persona por persona por duplicado de constancia o anotación de inscripción 0.65 0.65 0.13 por certificado por certificado por hoja 0.13 0.24 por hoja por búsqueda 0.13 0.13 0.13 0.13 0.065 0.10 por hoja por hoja hasta media hora por título por hoja por hoja 0.16 por búsqueda b) Copias por unidad (En Nuevos Soles) 0.050 0.045 0.040 275 c) % DE UIT 2.94 3.53 4.12 SERVICIOS DERECHOS REGISTRALES I - PUBLICIDAD CERTIFICADA % UIT DETALLE SERVICIOS REGISTRALES 1. COPIA LITERAL DE PARTIDA REGISTRAL 0.41 Hasta 2 hojas yDERECHOS por hoja adicional 0.16% de la UIT c/u PUBLICIDAD CERTIFICADA % UIT DETALLE 2. CERTIFICADOS YI -CONSTANCIAS 1. 2.1 COPIACertificado LITERAL DE PARTIDA REGISTRAL 0.41 Hasta 2 hojas y por hoja adicio- nal 0.16% de la UIT c/u Positivo 0.53 por persona 2. 2.2 CERTIFICADOS CONSTANCIAS CertificadoYNegativo 0.53 por persona 2.1 Duplicado Certificadode Positivo 0.53 por duplicado persona de constancia o anotación de inscripción 2.3 Constancia de Inscripción o Anotación de 0.48 2.2 inscripción. Certificado Negativo 0.53 por persona 2.4 Compendioso de Inscripción Gravamen oporAnotación persona de 0.65 por duplicado certificadode constancia o anotación de inscripción 2.3 Certificado Duplicado de Constancia de 0.48 por inscripción.de Vigencia 2.5 Certificado 0.65 por certificado 2.4 Información Certificado del Compendioso de Gravamendepor 0.65 por hoja certificado 2.6 contenido individualizado los persona datos de índices 0.13 de asientos presentación 2.5 oCertificado de de Vigencia 0.65 por certificado 3. COPIA LITERAL DE TÍTULO ARCHIVADO 0.13 por hoja 2.6 Información del contenido individualizado de los datos de índices 0.13 por hoja o de asientos de presentación 4. BÚSQUEDA 0.24 por búsqueda 3. COPIA LITERAL DE TÍTULO ARCHIVADO 0.13 por hoja II - PUBLICIDAD SIMPLE O NO CERTIFICADA 4. MANIFESTACIONES BÚSQUEDA 0.24 por búsqueda 1. O COPIAS INFORMATIVAS - PUBLICIDAD SIMPLE O NO CERTIFICADA 1.1 PartidaIIRegistral 0.13 por hoja 1. 1.2 MANIFESTACIONES O COPIAS INFORMATIVAS Diario 0.13 por hoja 1.1 Visualización Partida Registral por 1.3 de título archivado en formato digital 0.13 hastahoja media hora 1.2 De Diario por título hoja 1.4 títulos en trámite 0.13 1.3 Título Visualización de título archivado en formato digital 0.13 hasta media hora 1.5 Archivado 0.065 por hoja 1.4 Información De títulos endeltrámite 0.13 por hoja título 1.6 contenido individualizado de los datos de índices 0.10 de asientos de presentación 1.5 oTítulo Archivado 0.065 por hoja 2. BÚSQUEDA 0.16 por hoja búsqueda 1.6 Información del contenido individualizado de los datos de índices 0.10 por o de asientos de presentación III PUBLICIDAD MASIVA 2. BÚSQUEDA 0.16 por búsqueda a) Volumen de Información solicitada (por persona) b) Copias por unidad c) % DE UIT (En Nuevos Soles) III - PUBLICIDAD MASIVA 20 de Información a solicitada 100 0.050 2.94 a) Volumen (por persona) b) Copias por unidad c) % DE UIT (En Nuevos 101 a 500 0.045 Soles) 3.53 20 100 0.050 2.94 501 a 1,000 0.040 4.12 101 500 0.045 3.53 1,001 a 10,000 0.030 4.71 501 1,000 0.040 4.12 10,001 a 50,000 0.020 7.94 1,001 10,000 0.030 4.71 50,001 a 100,000 0.015 15.59 10,001 50,000 0.020 7.94 100,001 a más 0.010 30.88 50,001 a 100,000 0.015 15.59 una UIT Tasa máxima 100,001 30.88 Para determinar el monto finalade la tasa demás publicidad masiva, por unidad 0.010 (b) se multiplica por el volumen de información solicitada según el rango (a) y se suma el derecho de tramitación (c). Tasa máxima una UIT Monto de tasa = el (bxa)+c. Para determinar monto final de la tasa de publicidad masiva, por unidad (b) se multiplica por el volumen de información solicitada según el rango (a) y se suma el derecho de tramitación (c). ANEXO Nº 3 Monto de tasa = (bxa)+c. TASAS REGISTRALES DE PUBLICIDAD DEL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán TASAS REGISTRALES DE PUBLICIDAD DELANEXO SISTEMA Nº 3INTEGRADO DE GARANTÍAS Y CONTRATOS SERVICIOS DE PUBLICIDAD DEL SISTEMA INTEGRADO DEDERECHOS REGISTRALES TASAS REGISTRALES GARANTÍAS Y CONTRATOS I - PUBLICIDAD CERTIFICADA % UIT DETALLE SERVICIOS REGISTRALES 1. CERTIFICADO REGISTRAL MOBILIARIO (CREM) 0.65 Por la primeraDERECHOS hoja y por hoja adicional 0.24% de la UIT c/u a) Actos vigentes, b) Histórico y c) condicionado I - PUBLICIDAD CERTIFICADA % UIT DETALLE II PUBLICIDAD SIMPLE O NO CERTIFICADA 1. CERTIFICADO REGISTRAL MOBILIARIO (CREM) 0.65 Por la primera hoja y por hoja adicional 0.24% de la UIT c/u a) Actos vigentes, b) Histórico y c) condicionado 1. BÚSQUEDA 0.41 Por la primera hoja y por hoja adicional 0.16% de la UIT c/u II PUBLICIDAD SIMPLE O NO CERTIFICADA 1. BÚSQUEDA 0.41 Por la primera hoja y por hoja adicional 0.16% de la UIT c/u III - PUBLICIDAD MASIVA a) Volumen de Información solicitada (por persona) b) Copias por unidad c) % DE UIT (En Nuevos Soles) III - PUBLICIDAD MASIVA 20 de Información a solicitada 100 0.050 2.94 a) Volumen (por persona) b) Copias por unidad c) % DE UIT (En Nuevos 101 a 500 0.045 Soles) 3.53 20 a 100 0.050 2.94 501 a 1,000 0.040 4.12 101 500 0.045 3.53 1,001 aa 10,000 0.030 4.71 501 a 1,000 0.040 4.12 10,001 a 50,000 0.020 7.94 1,001 10,000 0.030 4.71 50,001 aa 100,000 0.015 15.59 10,001 50,000 0.020 7.94 100,001 aa más 0.010 30.88 50,001 a 100,000 0.015 15.59 una UIT Tasa máxima 100,001 30.88 Para determinar el monto finalade la tasa demás publicidad masiva, por unidad 0.010 (b) se multiplica por el volumen de información solicitada según el rango (a) y se suma el derecho de tramitación (c). Tasa máxima una UIT Monto de tasa = el (bxa)+c. Para determinar monto final de la tasa de publicidad masiva, por unidad (b) se multiplica por el volumen de información solicitada según el rango (a) y se suma el derecho de tramitación (c). 11127 Monto de tasa = (bxa)+c. 11127 276 REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PROPIEDAD VEH ICULAR RESOLUCIÓ N DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS Nº 039-2013-SUNARP/SN ( 20/ 02/ 2013) Lima, 15 de febrero de 2013 istos, el nforme Nº s/n-2012-SUNARP/C M S N, del 09 de octubre de 2012, el Memorándum Nº 1411-2012-SUNARP/ , del 21 de diciembre de 2012, el ficio Nº 178-2013-M C/15, del 18 de enero de 2013, el Memorándum Nº 054-2013-SUNARP/ L, del 28 de enero de 2013, y el nforme Nº 011-2013-SUNARP/ R, del 29 de enero de 2013 CONSIDERANDO: Que, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP, Organismo Técnico Especializado del Sector Justicia, tiene por objeto dictar las políticas técnico administrativas de los Registros Públicos, estando encargada de planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros Públicos que integran el Sistema Nacional, en el marco de un proceso de simplificación, integración y modernización de los Registros Que, respecto del Registro de Propiedad Vehicular se encuentra vigente el reglamento que fue aprobado por Resolución Nº 087-2004-SUNARP/SN y que en el transcurso del tiempo ha sufrido diversas modificaciones sin embargo, no recoge las disposiciones que de manera permanente dicta el Ministerio de Transportes y Comunicaciones con implicancias en el Registro; Que, en ese sentido, no sólo se considera las referidas normas técnicas, sino que se han tenido en cuenta los retos que trae la normativa de importación de vehículos, de transformación, de circulación por las vías públicas, así como la necesidad de continuar con la implementación de mejoras tecnológicas e informáticas en la búsqueda de mayor agilidad y seguridad de las inscripciones; ue, de acuerdo con las comunicaciones se aladas en el nforme Nº 0112013-SUNARP/ R, se han recibido comentarios o sugerencias de la mayoría de las Gerencias Registrales de los Ó rganos Desconcentrados de la SUNARP y usuarios externos, y además, en la ciudad de Lima se organizó el taller de Registradores Públicos para discutir los principales problemas que tiene la normatividad del Registro de Propiedad Vehicular; aportes que han sido considerados e incorporados para la evaluación y aprobación por el Directorio de la SUNARP; 277 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Que, en esa línea, se ha considerado conveniente desarrollar e implementar el “ Formato de Inmatriculación Electrónico” en los procedimientos de inmatriculación de vehículos destinados a circular en la red vial del Sistema Nacional de Transporte Terrestre (SNTT); ue, la SUNARP está realizando las gestiones y acciones necesarias con el propósito de viabilizar la utilización de la firma digital en los procedimientos de inscripción registral; por ello, mientras continúe su implementación, una vez completada la información en el ormato de nmatriculación Electrónico se deberá imprimir para la firma del titular pueda ser certificada notarialmente Que, el mencionado formato permite que el propio administrado complete la información necesaria para la inmatriculación del vehículo, impidiendo la existencia de errores materiales imputables al Registro y facilitando la inscripción de forma más expeditiva ue, dentro de la función de calificación registral, se ha establecido las siguientes búsquedas: en la red interconectada a nivel nacional - para prevenir la doble inmatriculación-, en el Adua eb y Registro Automático ehicular -para verificar la autenticidad de la información e incorporar las características registrables del vehículo- , en el Registro Mobiliario de Contratos -para la verificación de que el vehículo no tenga garantía mobiliaria u otra afectación- , entre otras; ue, de otra parte, se ha precisado que los certificados compendiosos y las búsquedas se expiden sobre la base de la información proporcionada a través de los campos estructurados obtenidos de manera automática por el sistema informático del Registro de Propiedad Vehicular; pues, dicho sistema tiene mayor preponderancia en la recolección de información para la expedición de los certificados compendiosos Que, se ha regulado el plazo de subsanación cuando el servicio de publicidad registral no puede ser brindado por causa imputable al administrado, bajo apercibimiento de conclusión del procedimiento por abandono conforme a las disposiciones de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo eneral ue, existe la necesidad de incorporar mejoras en las herramientas informáticas para la expedición de publicidad registral; razón por la cual, se ha propuesto las siguientes implementaciones en el sistema: individualización de la asignación de solicitudes de publicidad registral por cada servidor del área de publicidad, distinción de las solicitudes de publicidad de acuerdo a los plazos para su expedición o subsanación y habilitación de un texto libre para que los certificadores puedan agregar información o hacer aclaraciones en los certificados compendiosos Que, dentro de la estructura del nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad ehicular se ha previsto un ítulo específico vinculado al sistema nacional de transporte terrestre, en donde, consta la regulación sobre la tarjeta de identificación vehicular, el duplicado de orden de giro para la fabricación de la placa única nacional de rodaje, la regrabación del número de motor del vehículo, el cambio voluntario de la tarjeta de identificación vehicular, la actualización del uso del vehículo, así como el cambio de placa única nacional de rodaje del vehículo; 278 Las garantías sobre bienes muebles ue, en el caso del contenido de la tarjeta de identificación vehicular, se ha eliminado la indicación del titular registral y su domicilio, pues en el Reglamento de Placa nica Nacional de Rodaje, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-2008-M C, se ha facultado a la SUNARP la determinación del contenido de la tarjeta de identificación vehicular; ue, dichas modificaciones en el contenido de la tarjeta de identificación vehicular se sustentan en que la finalidad de la expedición de la tarjeta consiste en permitir la identificación o individualización del vehículo, mas no la determinación de quién es el propietario y además, los órganos judiciales y de gobierno equívocamente consideran como propietario del vehículo a quien aparece en la tarjeta sin estimar que en los casos de transferencias de propiedad posteriores y que son inscritas en el Registro de Propiedad no se requiere la entrega de la tarjeta anterior, razón por la cual, pueden coexistir varias tarjetas del mismo vehículo con diferente indicación de titulares registrales máxime cuando la inscripción de la transferencia de propiedad en el Registro de Propiedad Vehicular ni es obligatoria ni es constitutiva del derecho de propiedad; Que, en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular se ha previsto la implementación de un módulo informático que permita al área registral conocer las empresas empadronadas a nivel nacional y además, estas empresas podrán, previo usuario y clave asignada, ingresar o retirar a sus concesionarios Que, asimismo, se ha previsto el desarrollo e implementación de un modulo a nivel nacional a fin de que los Notarios, previo usuario y clave asignada, ingresen y retiren a sus dependientes a través del Portal Institucional, permitiendo adoptar una medida de prevención contra la presentación de documentación falsificada ue, también forma parte de las mejoras informáticas para coadyuvar a la función de calificación registral, la creación a nivel nacional de un índice detallado de autorizaciones del fabricante a favor del representante peruano, indicando el plazo de vigencia por el que se otorga, los código alfanuméricos del W MI, la marca del vehículo, nombre del fabricante, las facultades para delegar en terceros el ensamblaje, así como a los títulos archivados escaneados en donde constan las referidas autorizaciones; Que, la Gerencia Registral y la Gerencia Legal de la SUNARP, mediante el Informe y Memorándum indicado en los vistos de la presente resolución, han manifestado su conformidad a fin de que sea materia de evaluación y aprobación por el Directorio de la SUNARP; ue, mediante Acta Nº 290 del Directorio de la SUNARP, correspondiente a la sesión de fecha 05 de febrero del 2013 en uso de la atribución contemplada en el literal b) del artículo 12 del Estatuto de la SUNARP, se acordó por unanimidad aprobar la modificación del Reglamento de nscripciones del Registro de Propiedad ehicular Contando con el visado de la Gerencia Legal y la Gerencia Registral de la Sede Central de la SUNARP; Estando a lo acordado y de conformidad con la facultad conferida por el literal v) del artículo 7 del Estatuto de la SUNARP, aprobado por Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS 279 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán SE RESUELVE: Artículo Primero.- Aprobar el “ Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular” , cuyo texto forma parte integrante de la presente resolución. Artículo Segundo.- Disponer la publicación del mencionado reglamento en el diario oficial El Peruano , así como en el Portal nstitucional de la SUNARP ( . sunarp.gob.pe). Regístrese, comuníquese y publíquese. MARIO SOLARI Z ERPA Superintendente Nacional de los Registros Públicos REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PROPIEDAD VEH ICULAR 2013 TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Obj eto del reglamento El presente Reglamento regula el procedimiento de inscripción de los actos y derechos inscribibles en el Registro de Propiedad Vehicular, la publicidad de los mismos, y los procedimientos relacionados con aspectos operativos de este Registro. Artículo 2.- Naturalez a del Registro El Registro de Propiedad Vehicular, en adelante el Registro, forma parte del Registro de Bienes Muebles a cargo de los Ó rganos Desconcentrados de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). Está regulado por las disposiciones generales del Título I y por el Título VIII del Libro IX del Código Civil, y sujeto a las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos contempladas en el artículo 3 de la Ley Nº 26366. Asimismo, se aplica supletoriamente las disposiciones del TUO del Reglamento eneral de los Registros Públicos, aprobado mediante Resolución Nº 1262012-SUNARP/SN. Artículo 3.- Á mbito de aplicación El presente Reglamento se aplica a todo vehículo destinado a circular por la red vial que pertenezca al Sistema Nacional de Transporte Terrestre (SNTT). Los vehículos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que estén destinados a circular por la red vial del Sistema Nacional de Transporte Terrestre (SNTT), se rigen por este Reglamento y su legislación especial. Artículo 4.- Principios registrales aplicables Las inscripciones en el Registro se rigen por los principios de rogación, titulación auténtica, especialidad, prioridad, tracto sucesivo, legitimación, oponibilidad y fe pública registral. 280 Las garantías sobre bienes muebles Artículo 5.- Legitimados para presentar la solicitud de inscripción La solicitud de inscripción se formula por escrito mediante los formularios aprobados para tal efecto, los mismos que deberán estar firmados por la persona que realiza la presentación del título, salvo lo establecido en el artículo 15 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. En caso de las empresas acreditadas conforme a lo se alado en el ítulo del presente Reglamento, la solicitud de presentación del título deberá ser realizada por el gestor acreditado. Párrafo modificado por el literal a) del artículo 1 de la Resolución N° 355-2013SUNARP/SN publicada el 24/12/2013. Artículo 6.- Principio de titulación auté ntica Las inscripciones se efectúan en virtud de instrumento público, salvo disposición en contrario. Cuando se trate de instrumentos públicos sólo podrán fundarse en traslados o copias certificadas expedidas por el funcionario autorizado o institución que conserve en su poder la matriz. Si se trata de documentos privados, el documento original deberá tener las firmas certificadas por notario, salvo disposición legal en contrario. Los certificados expedidos por personas jurídicas de derecho privado autorizadas por el Ministerio de ransportes y Comunicaciones no requieren de certificación notarial de firma. Los documentos complementarios podrán ser presentados mediante copias certificadas notarialmente o autenticada por el fedatario de la ficina Registral donde se presenta el título. Artículo 7.- Principio de tracto sucesivo Ninguna inscripción se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, salvo la primera inscripción y las excepciones establecidas por disposiciones legales y el presente Reglamento. Artículo 8.- Principio de legitimación Las inscripciones se encuentran legitimadas conforme a la presunción establecida en el artículo 2013 del Código Civil y al artículo del ítulo Preliminar del Reglamento eneral de los Registros Públicos. Asimismo, están legitimadas las inscripciones trasladadas de las Municipalidades Distritales y Provinciales, conforme al numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley Nº 28325, así como la ase de Datos e ndices provenientes del Ministerio de ransportes y Comunicaciones, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 28325. Artículo 9.- F olio real Por cada vehículo se abrirá una partida registral en la que se extenderá la primera inscripción, así como los actos o derechos registrables posteriores. Artículo 10.- Organiz ación de la partida electrónica Las partidas registrales se organizarán en función de los siguientes rubros o campos estructurados: 281 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán a) Antecedentes. b) Descripción del vehículo. c) Historial de dominio. d) Cargas, gravámenes, contratos que afecten al vehículo inscrito y sus respectivas cancelaciones de ser el caso. e) Personal, donde se registrarán, además de los actos establecidos en el artículo 2030 del Código Civil, el nombre del representante y las modificaciones o extinciones de la representación previstas en los artículos 47 numeral 1 y 53 numeral 6 de la Ley Nº 28677, Ley de la arantía Mobiliaria. Artículo 11.- Calificación registral El Registrador calificará los títulos ingresados al Registro conforme al artículo 2011 del Código Civil y teniendo en cuenta, bajo responsabilidad, las reglas y límites establecidos en el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en particular en el artículo del ítulo Preliminar y los artículos 31, 32 y 33 del citado cuerpo legal, así como los previstos en este Reglamento. Artículo 12.- Verificación del estado civil para determinación de bien social Para determinar el estado civil en los casos de disposición o gravamen de vehículos, el Registrador se basará en la información contenida en los asientos registrales o en la base de datos del vehículo materia del acto; así como en las partidas del Registro Personal para verificar sólo la información que es objeto de inscripción en dicho Registro. Para determinar el estado civil del adquirente, el Registrador se basará en la declaración efectuada por el adquirente contenido en el título inscribible. Si es una sociedad conyugal, bastará la intervención de cualquiera de los cónyuges manifestando su condición de casado e indicando el nombre y apellidos de su cónyuge, así como el tipo y número de su documento de identidad. El Registrador no podrá solicitar documento adicional a la declaración del o los adquirentes, salvo que la declaración contenga información contradictoria con la que es objeto de inscripción en la partida del Registro Personal. El Registrador no incurre en responsabilidad cuando la información del estado civil que detalla en el asiento de inscripción se sustenta en la declaración del adquirente. ampoco incurrirá en responsabilidad por la inscripción de actos de disposición o gravamen, si la determinación del estado civil se sustenta en la información contenida en los asientos registrales o en la base de datos del vehículo materia del acto. TÍTULO II DE LOS ACTOS INSCRIB IB LES Y DE LA SOLICITUD DE INSCRIPCIÓ N Artículo 13.- Actos Inscribibles [...] f) La constitución, modificación o cancelación de la garantía mobiliaria y demás gravámenes o afectaciones a que se refiere la Ley Nº 28677, Ley de la arantía Mobiliaria [...]. 282 Las garantías sobre bienes muebles TÍTULO VII GARANTÍA MOB ILIARIA Y OTRAS AF ECTACIONES Artículo 81.- Competencia en la calificación de las garantías mobiliarias y otras af ectaciones Las garantías mobiliarias y otras afectaciones sobre el vehículo se inscribirán en la partida registral de dicho bien. El título debe presentarse en el diario nacional, no siendo relevante el lugar de presentación. El Registrador tiene competencia nacional para la calificación de dichos actos. Artículo 82.- Encauz amiento de la presentación del título al diario nacional Cuando por error se ingresara por el diario local la solicitud de inscripción de título que contiene una garantía mobiliaria u otra afectación, el responsable de la ficina de Diario procederá a la cancelación del asiento de presentación conforme lo seala el segundo párrafo del artículo 24 del U del Reglamento eneral de los Registros Públicos. Si el error es advertido en el área registral, el Registrador procederá con la tacha del título y lo encauzará al diario nacional. El responsable de la ficina de Diario llenará el nuevo formulario de solicitud de inscripción y generará el correspondiente asiento de presentación, entregando al usuario la copia del formulario de solicitud de inscripción con la constancia de ingreso al diario nacional. La presentación errónea en el diario local no dará lugar a cobro de derechos registrales, debiendo el Registrador en la esquela de tacha ordenar la devolución del íntegro pagado. Artículo 83.- Actos inscribibles Son inscribibles en el Registro de Propiedad Vehicular los siguientes actos de conformidad con el artículo 32 de la Ley Nº 28677, Ley de la arantía Mobiliaria: a) Constitución y preconstitución de garantías mobiliarias, así como sus modificaciones y cancelaciones. b) Cesión de derechos. c) Fideicomiso. d) Arrendamiento. e) Arrendamiento Financiero. f) Leaseback. g) Contrato de consignación. h) Medidas cautelares. i) Resoluciones judiciales o resoluciones administrativas. j) Contratos preparatorios. k) Usufructo. 283 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán l) Uso y m) Otros actos que impliquen afectación del vehículo registrado. Artículo 84.- Título inscribible Las garantías mobiliarias y demás afectaciones se inscriben en mérito a: a) ormularios de inscripción de conformidad con el artículo 34 de la Ley Nº 28677. b) Instrumento notarial protocolar denominado Formulario de Inscripción, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS. c) Documento privado con firma certificada notarialmente, de conformidad con el artículo 172 de la Ley eneral del Sistema inanciero y del Sistema de Seguros y rgánica de la Superintendencia de anca y Seguros, Ley Nº 26702. d) Instrumento público. Artículo 85.- Asiento de inscripción de constitución de garantía mobiliaria El asiento de inscripción de la garantía mobiliaria contendrá lo siguiente: a) Nombre, denominación o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del: - Deudor. - Constituyente. - Acreedor garantizado. - Depositario. - Representante, conforme al artículo 47, numeral 1 y artículo 53 numeral 6 de la Ley de la Garantía Mobiliaria. En el caso de personas jurídicas inscritas deberá indicarse además la partida registral. b) Placa Ú nica Nacional de Rodaje del vehículo, y su condición de propio o ajeno. c) Forma y condiciones de la ejecución del vehículo. d) Valorización del vehículo. e) Monto determinado o determinable del gravamen, debiendo indicar en este último caso, el o los criterios aplicables para su determinabilidad. f) Fecha cierta del documento que contiene el acto jurídico constitutivo. g) Plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. En su defecto se considera indefinido. h) Pactos especiales. Artículo 86.- Cancelación de garantía mobiliaria Para la cancelación de garantías mobiliarias se requerirá que el documento presentado cumpla con las mismas formalidades establecidas en el artículo 84 del presente Reglamento. 284 Las garantías sobre bienes muebles Las garantías mobiliarias se cancelan: a) Por resolución judicial, arbitral o administrativa. b) Transcurso del plazo de vigencia de la garantía mobiliaria, en cuyo caso no será necesaria la intervención del acreedor. c) A solicitud expresa del acreedor. De ser necesaria la determinación de derechos registrales por este concepto y no existir la posibilidad de conocer los montos del gravamen, se cobrará como acto invalorado. Esta misma regla se aplicará en los casos de medidas cautelares. Artículo 87.- Caducidad de la inscripción de los gravám enes La inscripción de los gravámenes a que se refiere el primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 26639, caduca a los diez (10) a os de la fecha del asiento de presentación del título que las originó. Se encuentran comprendidas dentro de este supuesto las inscripciones correspondientes a gravámenes que garantizan obligaciones que no tienen plazo de vencimiento, en éstas deberá entenderse que la obligación es exigible inmediatamente después de contraída, en aplicación del artículo 1240 del Código Civil. En el caso de los gravámenes que garantizan créditos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 26639, la inscripción caduca a los diez (10) a os contados desde la fecha de vencimiento del crédito, siempre que este pueda determinarse del contenido del asiento o del título. ratándose de inscripciones correspondientes a gravámenes que garantizan créditos que remiten el cómputo del plazo a un documento distinto al título archivado y dicho documento no consta en el Registro, así como las garantías de obligaciones futuras, eventuales, o indeterminadas caducarán si se acredita fehacientemente el cómputo del plazo o el nacimiento de la obligación, según corresponda, y ha transcurrido el plazo legal, contado desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada. En el caso de obligaciones futuras o eventuales será exigible la prueba del nacimiento de éstas, sin distinción alguna, para la procedencia de la caducidad. En el caso de los contratos inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a plazos, la caducidad opera automáticamente cuando haya transcurrido el plazo que corresponda a cuatro cuotas, sin que se haya iniciado acción de pago, respecto al vencimiento de la última cuota. Artículo 88.- Caducidad de medidas cautelares y de ej ecución Procede cancelar por caducidad las anotaciones de medidas cautelares y de ejecución procedente de sede judicial y administrativa, cuando la caducidad se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 28473, vigente desde el 19 de marzo de 2005, que modificó el artículo 625 del U del Código Procesal Civil. La solicitud de caducidad se presentará siguiendo la formalidad establecida en el artículo 89 del presente Reglamento. El plazo de caducidad se computa desde la fecha de inscripción registral. 285 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 89.- Asiento de cancelación por caducidad El asiento de cancelación por caducidad de un gravamen se extenderá a solicitud de parte, mediante la presentación de una declaración jurada con firma certificada por notario o fedatario de la ficina Registral, en la que expresamente se indique, la fecha del asiento de presentación que originó la inscripción y el tiempo transcurrido. El Registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido. Artículo 90.- Inaplicación de la caducidad Los plazos de caducidad no son aplicables a la anotación de embargo ordenada en un proceso penal ni a los embargos provenientes de entidades administrativas que respalden obligaciones tributarias. Artículo 91.- Exclusión de los alcances de la Ley Nº 26639 El plazo de caducidad establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 26639, no es de aplicación al pacto de reserva de propiedad. Artículo 92.- Renovación de asiento de inscripción La renovación de los asientos de inscripción a que se refiere el artículo 3 de la Ley Nº 26639, sólo procede cuando a la fecha del asiento de presentación del título de renovación, no hubiera operado la caducidad. Las inscripciones de las demandas, sentencias y demás resoluciones a las que se refiere el artículo 3 de la Ley Nº 26639, sólo podrán ser renovadas en mérito a mandato judicial expreso. Artículo 93.- Caducidad de prendas otorgadas a f avor de entidades del sistema financiero Sólo en el caso de las prendas, cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre la entrada en vigencia de la Ley Nº 26639 (25/09/1996) y la entrada en vigencia de la Ley Nº 26702 (09/12/1996) podrán ser canceladas por caducidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del presente Reglamento. Artículo 94.- Cancelación de garantías por ext inción de la persona j urídica acreedora La extinción de la persona jurídica acreedora, aun cuando haya pertenecido al Sistema Financiero, determina la extinción de la obligación y consecuentemente de la garantía. El interesado podrá solicitar la cancelación de dicho gravamen presentando declaración jurada con firma certificada por notario o fedatario de la ficina Registral, en la que expresamente se indique dicha circunstancia así como el número de partida y la ficina Registral del Registro de Personas Jurídicas correspondiente a la persona jurídica acreedora extinta. Artículo 95.- Anotación de medida cautelar dispuesta en sede administrativa o arbitral La anotación de la medida cautelar se extenderá en mérito al parte administrativo, que contenga el oficio y la resolución que la concede, la que contendrá la individualización del vehículo afectado y el monto de la afectación, de ser el caso. 286 Las garantías sobre bienes muebles Si el embargo es ordenado dentro del procedimiento de ejecución coactiva, las resoluciones coactivas sólo requieren de la firma del ejecutor coactivo para su anotación. Dicho ejecutor coactivo deberá estar acreditado ante el Registro. Para los casos de medidas cautelares solicitadas dentro del procedimiento arbitral al amparo de lo dispuesto por el artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, se deberá presentar el oficio y la resolución arbitral conforme lo establecido en el primer párrafo del presente artículo. Artículo 96.- Anotación de demanda La anotación de demanda se extiende en mérito del parte judicial, que contendrá el ficio del juez, y las copias certificadas por el auxiliar jurisdiccional de la integridad de la demanda, del auto admisorio de la misma y de la resolución que contiene la medida. Artículo 97.- Cancelación de medidas cautelares El asiento de cancelación de las medidas cautelares dispuestas judicialmente serán extendidas en virtud del mandato judicial que haya adquirido la autoridad de cosa juzgada, salvo que del título o de la naturaleza o de las circunstancias del caso se desprenda que el mandato de cancelación es inmediatamente ejecutable. ratándose de medidas cautelares provenientes de órganos administrativos, el asiento de cancelación se extenderá en mérito de la resolución administrativa que ordena su cancelación. Cuando por disposición legal se exija, deberá acreditarse que el acto administrativo ha quedado firme. Cuando por la naturaleza misma de la medida cautelar no se hayan cobrado los derechos registrales en la anotación de la medida cautelar deberá liquidarse los mismos al momento de la inscripción de la cancelación de la medida cautelar. Artículo 98.- Arrendamiento, arrendamiento financiero y leaseback En el título que contenga el arrendamiento, el arrendamiento financiero y el leasebac se deberá indicar la placa única nacional de rodaje del vehículo, el número y el monto de las cuotas pactadas, y cuando corresponda, la forma pactada para la ejecución de la opción de compra. El ejercicio de la opción de compra dará mérito a la transferencia del bien y a la cancelación del arrendamiento financiero o el leasebac , según sea el caso. Artículo 99.- Anotación y cancelación de af ectación por robo del vehículo La anotación y la cancelación de afectación por robo se efectuarán en mérito al correspondiente boletín o certificado de vehículo robado que expida la Policía Nacional del Perú. El título será presentado en el diario local de la ficina Registral del Registro de Propiedad ehicular en donde está inscrito el vehículo. Los derechos registrales por la anotación de robo serán pagados al anotarse la respectiva solicitud de cancelación de dicho asiento. 287 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Artículo 100.- Asignación en uso conforme al Decreto Legislativo Nº 1104 Para efecto de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1104, previamente el vehículo deberá encontrarse inmatriculado conforme al presente Reglamento. La solicitud de inscripción de asignación en uso deberá contener la copia certificada por el funcionario que conserva el original de la resolución de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI) que dispone la asignación en uso o el arrendamiento del vehículo. El Registrador extenderá el asiento en el rubro de cargas y gravámenes correspondiente a la partida del vehículo. [...] 288 APRUEB A PLAN DE IMPLEMENTACIÓ N DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA RESOLUCIÓN Nº 067-2006-SUNARP/SN ( 10/ 03/ 2006) Lima, 8 de marzo de 2006 S el nforme número 027-2006-SUNARP/ , de fecha 6 de marzo de 2006, por el cual la erencia eneral propone la conformación de equipos de trabajo que se encargarán de ejecutar las actividades necesarias para la implementación de la Ley N° 28677, Ley de la arantía Mobiliaria y las recomendaciones formuladas por la Superintendencia Adjunta; y, CONSIDERANDO: ue, con fecha 1 de marzo de 2006, se publicó en el Diario ficial El Peruano la Ley N° 28677, con el objeto de regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad ue, el artículo 42 de la citada Ley crea el Registro Mobiliario de Contratos, en donde se inscribirán las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes; conforme a lo dispuesto por la norma citada, dicho Registro Mobiliario de Contratos estará conformado por una única base de datos centralizada en todo el país, en el cual cada acto inscribible dará lugar a la extensión de un asiento electrónico independiente ue, de acuerdo con lo se alado en el primer párrafo de la Cuarta Disposición ransitoria de la Ley N° 28677, concordado con la Primera Disposición inal del citado texto normativo, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos SUNARP dispondrá las medidas necesarias para la implementación del Registro Mobiliario de Contratos, dentro del plazo de noventa días de publicada la mencionada Ley; ue, en ese sentido, la Primera Disposición ransitoria de la Ley N° 28677 establece que la SUNARP aprobará, dentro de los sesenta días de publicada la citada Ley, entre otras cosas, las disposiciones reglamentarias para la organización y funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos, quedando, en consecuencia, la SUNARP autorizada para regular todas las materias administrativas y técnicas relativas a la inscripción de la garantía mobiliaria que se refiere la citada Ley, así como cualquier otra materia que resulte necesaria para el cumplimiento de las disposiciones de la misma; ue, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo de la Cuarta Disposición ransitoria de la Ley N° 28677, la SUNARP, en el plazo de un a o contado a partir de la vigencia de la citada Ley, pondrá en funcionamiento el Sistema ntegrado de 289 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán arantías y Contratos sobre ienes Muebles, a través del cual se unificará la información existente sobre dichas materias en el Registro Mobiliario de Contratos, así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes; ue, de otro lado, con el objeto de crear mecanismo de simplificación de los trámites que deberán realizar los usuarios del Registro, conforme a lo dispuesto por los artículos 34 y 41 de Ley N° 28677, la SUNARP deberá aprobar por Resolución, los Formularios de Inscripción y Cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles, según corresponda; ue, conforme a lo se alado por la uinta Disposición ransitoria de la Ley N° 28677, la SUNARP propondrá dentro del plazo de noventa días de publicada la Ley, la nueva estructura de tasas aplicable al Registro Mobiliario de Contratos y al Sistema Integrado de Garantías y Contratos, así como la adecuación de las tasas registrales en los Registros Jurídicos de Bienes, de conformidad con lo prescrito en el artículo 46 del citado texto normativo; Que, de acuerdo con lo establecido en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28677, la SUNARP podrá modificar sus instrumentos de gestión que resulten necesarios para la aplicación de la citada Ley; Que, de acuerdo a lo informado por la Gerencia General a través del documento de vistos, es necesaria la conformación de equipos de trabajo que se encarguen de ejecutar las actividades que a continuación se detallan: - Elaboración de las disposiciones Reglamentarias del Registro Mobiliario de Contratos, así como de los formularios necesarios para su implementación; - Elaboración de las disposiciones reglamentarias de organización y funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos, así como la modificación de los instrumentos de gestión; - Elaboración de las normas necesarias para sanear el tracto interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes; - Elaboración de la nueva estructura de tasas; - Desarrollo de las herramientas tecnológicas necesarias para el funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos y migración de las prendas especiales ya existentes al mencionado Registro; y, - Desarrollo de las herramientas tecnológicas necesarias para la creación del Sistema Integrado de Garantías y Contratos. Que, en consecuencia, es conveniente aprobar el plan de implementación de la Ley N° 28677, contenido en el informe de vistos, así como su correspondiente cronograma de ejecución; En uso de las atribuciones conferidas por el Estatuto y Reglamento de Organización y Funciones de la SUNARP, disposiciones aprobadas mediante Resoluciones Supremas números N° 135 y 139-2002-JUS, respectivamente, y contando con los vistos de la Gerencia General, Gerencia Legal, Gerencia de Administración y Finanzas, Gerencia de nformática, erencia Registral y la erencia de Presupuesto y Desarrollo 290 Las garantías sobre bienes muebles SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar el Plan de Implementación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, así como sus anexos, cronograma y contenido de las actividades previstas en el informe de visto, los cuales pasan a formar parte integrante de la presente Resolución. Artículo 2.- Conformar los equipos de trabajo encargados de las siguientes actividades funcionales, los cuales reportarán el cumplimiento de sus acciones al Superintendente Adjunto: (i) Elaboración de las disposiciones Reglamentarias del Registro Mobiliario de Contratos, así como de los formularios necesarios para su implementación; y, (ii) Elaboración de las normas necesarias para sanear el tracto interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes. El Superintendente Adjunto, actuará como coordinador general de los equipos de trabajo de las actividades descritas precedentemente, debiendo verificar los avances, así como supervisar el cumplimiento de los plazos de ejecución de las actividades aprobadas. Artículo 3.- Conformar los equipos de trabajo encargados de las siguientes actividades administrativas, los cuales reportarán el cumplimiento de sus acciones al erente General: (i) Elaboración de las disposiciones reglamentarias de organización y funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos, así como la modificación de los instrumentos de gestión; (ii) Elaboración de la nueva estructura de tasas; (iii) Desarrollo de las herramientas tecnológicas necesarias para el funcionamiento del Registro Mobiliario de Contratos y migración de las prendas especiales ya existentes al mencionado Registro; y, (iv) Desarrollo de las herramientas tecnológicas necesarias para la creación del Sistema Integrado de Garantías y Contratos. El erente eneral, actuará como coordinador general de los equipos de trabajo de las actividades descritas precedentemente, debiendo verificar los avances, así como supervisar el cumplimiento de los plazos de ejecución de las actividades aprobadas. Artículo 4.- La erencia de Administración y inanzas deberá dotar oportunamente los recursos necesarios para el cumplimiento de las actividades descritas en los artículos precedentes, bajo responsabilidad. Artículo 5.- El Superintendente Adjunto y el erente eneral llevarán a cabo reuniones de coordinación y supervisión respecto de los avances de los grupos de trabajo a ellos encomendados, debiendo informar de los resultado de las mismas al Despacho de la Superintendencia Nacional, periódicamente. Regístrese, comuníquese y publíquese. PILAR FREITAS A. Superintendente Nacional de los Registros Públicos. 291 ESTAB LECE NORMAS PARA EL EJE RCICIO DE LA F UNCIÓ N NOTARIAL EN LA F ORMALIZ ACIÓ N DE ACTOS PREVISTOS EN LA LEY DE LA GARANTÍA MOB ILIARIA Y EN EL SANEAMIENTO DE TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO DE B IENES MUEB LES DECRETO SUPREMO Nº 012-2006-JUS ( 16/ 06/ 2006) EL PRESIDENTE DE LA REPÚ BLICA CONSIDERANDO: ue, mediante la Ley Nº 28677 - Ley de la arantía Mobiliaria, se establecieron las regulaciones respecto a la constitución, modificación y extinción de la garantía mobiliaria y sobre la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos de afectación de bienes muebles se alados en la citada norma legal ue, conforme al artículo 34 de la Ley de la arantía Mobiliaria, para la inscripción de los actos registrables a que se refiere el artículo 32 de la misma Ley, tiene mérito suficiente el ormulario de nscripción aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP, suscrito por los otorgantes, con carácter de declaración jurada y certificado por Notario Público, debiendo quedar uno de los ejemplares en poder de cada Notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal; ue, conforme a las previsiones planteadas por el referido artículo 34 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, el denominado “ Formulario de Inscripción” constituye un nuevo instrumento notarial protocolar, en la medida que debe formar parte del archivo del Notario Público y ser susceptible de expedición de traslados instrumentales con el mismo valor legal, tal como establece el artículo 25 del Decreto Ley Nº 26002 - Ley del Notariado, que dispone que son instrumentos protocolares aquellos que el Notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar, expidiendo los traslados que la ley determina; Que, para los efectos de la aplicación adecuada de lo antes referido, es necesario establecer normas que regulen el ejercicio de la función notarial para la formalización, conservación y reproducción del citado instrumento protocolar notarial; Que, asimismo, la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley de la Garantía Mobiliaria ha establecido la facultad de la SUNARP para sanear el tracto interrumpido en los Registros Jurídicos de Bienes, siendo conveniente precisar, en vía reglamentaria, el ejercicio de esta función; 293 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán ue, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 25993 - Ley rgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia, entre otras competencias, normar y supervisar la función registral y notarial; Que, consecuentemente, es necesario dictar las normas reglamentarias vinculadas al ejercicio de la función notarial, que regulen la participación notarial en la formalización de los actos inscribibles previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria y su actuación en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles, en salvaguarda de la seguridad jurídica que brindan el registro y el notariado; De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú y el Decreto Ley Nº 25993 - Ley rgánica del Sector Justicia DECRETA: Artículo 1.- F ormulario de Inscripción.- En aplicación del artículo 34 de la Ley Nº 28677 - Ley de la arantía Mobiliaria, el instrumento notarial protocolar denominado: ormulario de nscripción se sujetará a las siguientes disposiciones especiales: a) El instrumento público notarial se extenderá en un Registro Especial denominado “ Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles” , cuya apertura deberá ser comunicada por el Notario Público ante el Colegio de Notarios correspondiente. b) Para la formalización de dicho instrumento notarial bastará el simple requerimiento directo de alguna de las partes interesadas en su otorgamiento. c) A este instrumento público notarial le son aplicables las disposiciones establecidas por el ítulo del Decreto Ley Nº 26002, para los instrumentos públicos notariales protocolares. d) Los instrumentos notariales materia del “ Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles , se extenderán respetando el orden de la estructura de datos de los Formularios aprobados por la SUNARP, pudiendo contener, adicionalmente, los pactos especiales que acuerden las partes contratantes. Artículo 2.- Calificación Registral.- Para efectos de la calificación registral de los instrumentos notariales extendidos en el “ Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles , se aplicarán los plazos y alcances de calificación registral previstos por el artículo 36 de la Ley de la arantía Mobiliaria. La calificación de los pactos especiales se limitará, únicamente, a lo que sea necesario para adecuar el instrumento notarial con el antecedente registral o completar el tracto sucesivo, sin que ello implique la evaluación del acto constitutivo o generador del acto inscribible. Artículo 3.- Traslados Instrumentales.- Los traslados instrumentales del “ Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles serán los previstos por el artículo 82 del Decreto Ley Nº 26002, teniendo mérito inscribible todos los traslados regulados por dicha norma legal. Artículo 4.- Saneamiento del Tracto Interrumpido.- Para efectos del saneamiento del tracto interrumpido de vehículos automotores, precísase que el 294 Las garantías sobre bienes muebles procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio regulado por el artículo 3 de la Ley Nº 28325 es aplicable a toda clase de vehículos automotores inscritos en la SUNARP. Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos - SUNARP, podrá hacerse extensivo y adecuarse dicho procedimiento para el saneamiento del tracto interrumpido de otros bienes muebles inscribibles en los demás Registros Jurídicos de Bienes Muebles de competencia de la SUNARP. Artículo 5.- Inscripción de Prendas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 28677.- Los contratos de prendas especiales sin desplazamiento que se hayan formalizado mediante instrumentos de fecha cierta, anteriores a la vigencia de la Ley Nº 28677, serán inscribibles en el Registro Mobiliario de Contratos o en los Registros Jurídicos de Bienes Muebles de competencia de la SUNARP, según el caso, debiendo presentarse para su inscripción al Registro en un plazo máximo de 90 días calendario contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Supremo. Artículo 6.- Ref rendo.- El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Justicia. Dado en la Casa de obierno, en Lima, a los quince días del mes de junio del a o dos mil seis. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ALEJANDRO TUDELA CHOPITEA Ministro de Justicia. 295 B ibliograf ía B IB LIOGRAF ÍA 1. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Ci v i l. Barcelona: Editorial Bosch, 1977, volumen III, parte 2. 2. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Ci v i l. 9ª edición. Barcelona: Editorial Librería Bosch, tomo III, 2002. 3. ALBALADEJO, Manuel. El N egoc i o J ur ídi co. Barcelona: Librería Bosch, 1958. 4. ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. “ La garantía mobiliaria y sus aspectos registrales” . En A ctu ali dad J ur ídi ca, Nº 151. Lima: Gaceta Jurídica, junio del 2006. 5. ALL, Paula. “ Consideraciones sobre las garantías mobiliarias desde la perspectiva del sistema argentino” . En Derecho del Com erci o I nternaci onal. Florianápolis: Boiteaux, Nº 7/ 8, 2007. 6. ALL, Paula María y PALLARÉ S, Beatriz. “ El régimen de las garantías mobiliarias en el tráfico comercial internacional. La situación argentina . Recurso electrónico < http: / / derechogeneral.blogspot.com/ 2012/ 02/ elregimen- de- las- garantias- mobiliarias.html> . 7. Á LVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Cur so de Derechos Reales. Madrid: Editorial Civitas, 1987, tomo II. 8. ARANA DE LA FUENTE, Isabel. “ La reforma francesa de las garantías mobiliarias” . En I nDret. 2/ 2012. Revista electrónica. < w w w .indret.com/ pdf/ 891_e s.pdf> . 9. ARATA SOLÍS, Moisés y ALEGRE PORRAS, Daniel. “ Pacto de reserva de propiedad” . En Códi go Ci v i l Com entado. Lima: Gaceta Jurídica, 2006. 10. ARIAS- SCHREIBER PEZ ET, Max. Ex é ge si s del Códi go Ci v i l pe ruano de 1984 . Con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Elvira Martínez 299 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán Coco y Á ngela Arias- Schreiber Montero. Lima: San Jerónimo Ediciones, 1989, tomo II. 11. ARIAS- SCHREIBER PEZ ET, Max. Ex é eg si s del Códi go Ci v i l pe ruano de 1984. Derechos Reales. 2ª edición. Lima: Normas Legales, 2011, tomo III. 12. ARIAS BARRERA, Ligia Catherine. “ Generalidades del régimen del crédito sindicado: mención especial al derecho inglés” . En Rev i sta de Derecho P ri v ado, Nº 22, enero- junio 2012. 13. AVENDAÑ O ARANA, Francisco. “ Comentarios a los artículos 885 y 886” . En Có di g o Ci v i l Com entado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, tomo V. 14. A ENDA ARANA, rancisco. El fideicomiso . En Rev i sta P U CP . Nº 50, Lima, 1996. 15. A ENDA ARANA, rancisco. La clasificación de los bienes . En H om enaj e a J orge A v endaño. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, volumen II. 16. A ENDA ALDE , Jorge. Definición de prenda. Comentario al artículo 1055” . En Códi og Ci v i l Com entado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, tomo V. 17. C REM, Jac . Exposición de Motivos ficial del Código Civil” . En El P eruano . Separata Especial, 24 de marzo de 1990. 18. BOCCHINI, Fernando. L a v endi ta di cose m obi li . Milano: Dott. A. Giuffrè , 1994. 19. BULLARD GONZ Á LEZ , Alfredo. “ Sobre el Código Civil y los dinosaurios” . En ¿P or qué hay que cam bi ar el Códi go Ci v i l? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001. 20. CABANELLAS, Guillermo. Di cci onari o J ur ídi co Elem ental. 14ª edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2000. 21. CANTUARIAS SALAVERRY , Fernando. “ Acceso al crédito mediante la reforma de la legislación sobre garantías reales” . En H om enaj e a J orge A v endaño. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, tomo I. 300 Las garantías sobre bienes muebles 22. CASTELLARES AGUILAR, Rolando; MEJORADA CHAUCA, Martín y ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “ De la prenda a la garantía mobiliaria: una visión crítica - Mesa Redonda” . En A dv ocatus . Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 14, 2006. 23. CASTILLO FREY RE, Mario. Com entari os al Contrato de Com pr av enta. Lima: Gaceta Jurídica, 2002. 24. CASTILLO FREY RE, Mario. L os contratos sobr e bi enes aj enos. Libro publicado con el auspicio del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Concytec). Lima: Fiessa, 1990. 25. CASTILLO FREY RE, Mario. Tentaci ones A cadé m i cas. L a ref orm a del Códi go Ci v i l pe ruano de 1984. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, tomo II. 26. CASTILLO FREY RE, Mario. Tratado de la V enta. Lima: Palestra, ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Estudio Mario Castillo Freyre, 2010, tomo II. 27. CASTILLO FREY RE, Mario y VÁ SQUEZ K UNZ E, Ricardo. A nali z ando el anál i si s. A ut ops i a del A nál i si s Económ i co del Derecho por el Derecho Ci v i l. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Estudio Mario Castillo Freyre, 2004. 28. CASTILLO FREY RE, Mario. Con la colaboración de Jhoel Chipana Catalán. M em ori a del Derecho P eru ano sob re Garantías M ob i li ari as. Trabajo presentado en el Congreso sobre “ La Evolución de las Garantías Muebles en el Derecho Francés y Latinoamericano” , organizado por la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco- Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon- Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 29. CASTILLO FREY RE, Mario. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain. A nál i si s de la L ey de la Garantía M obi li ari a. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra Editores y Colegio de Notarios de Lima, 2006. 30. CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Glosari o de la deuda y del SI GA DE. Nueva Y ork: ONU, s/ a. 301 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 31. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Derechos Reales de Garantía. Lima: Editora Fecat, 1996, tomo IV. 32. DE LA FLOR MATOS, Manuel. l fideicomiso odalidades tratamiento legislati o en el er . Tesis para optar el título de abogado, sustentada en la acultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, el martes 7 de enero de 1997. 33. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Lima: Palestra, 2011, tomo II. 34. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. studios so re el contrato de compra enta. Lima: Gaceta Jurídica, 1999. 35. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. istema eruano de ontrataci n i il. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. 36. DE TRAZ EGNIES GRANDA, Fernando. a idea del erecho en el er epu licano del siglo Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992. 37. DELGADO NIETO, Raúl Jimmy. “ La Ley de Garantía Mobiliaria en su desarrollo registral” . En ctualidad ur dica, Nº 167. Lima: Gaceta Jurídica, octubre del 2007. 38. DEL AD SC EELJE, lvaro. La Ley de arantía Mobiliaria y el modelo registral adoptado en el Perú” . En studios so re la nue a le de garant as mo iliarias Lima: Arco Legal Editores, 2006. 39. DÍEZ - PICAZ O, Luis. undamentos del erecho Madrid: Editorial Civitas, 1996, volumen . i il atrimonial. 40. ENNECCERUS, Ludw ig; K IPP, Theodor y W OLF, Martin. Tratado de erecho i il erecho de cosas Barcelona: Bosch, 1951, volumen . 41. ESC AR R AS, reddy. reve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano” . En hemis. Lima, Nº 48, 2004. 42. FERNÁ NDEZ , Raymundo y GÓ MEZ LEO, svaldo. ratado te rico pr ctico de erecho omercial. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1992, tomo III- C. 43. 302 ERRER D A , erónica. Del artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de EE.UU. a la Ley de la Garantía Mobiliaria ¿Facilitando el Las garantías sobre bienes muebles acceso sostenido al crédito?” . En A dv ocatus . Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 14, 2006. 44. FLEISIG, Heyw ood W . Di ag nós ti co y recom endaci ones de m ej oras par a el si stem a de gar antías m obi li ari as. W ashington D.C.: Fundación CEAL, marzo de 2009. 45. FLEISIG, Heyw ood W . “ Costo económico de los defectos en el marco legal argentino para los créditos con garantía en bienes muebles” . En CEA L . W ashington D.C.: CEAL, noviembre de 1999. 46. FLORES JUÁ REZ , Juan Francisco. L os derechos reales en nue stra legi slaci ón . 2ª edición. Guatemala: Editorial Estudiantil Fénix, 2002. 47. FLORRIAGA DE BONIS, Fabián. L a nue v a pr enda si n despl az am i ento. Santiago de Chile: Abeledo Perrot, 2011. 48. L E , José rancisco. Codificación y Derecho ndiano: el Código Civil peruano de 1852” . En Rev i sta Chi lena de H i stori a del Derecho. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, tomo I, Nº 22. 49. GARCÍA CALDERÓ N, Manuel. Derecho I nternaci onal P ri v ado. Lima: Ediciones Unidad Estudiantil, 1964. 50. GARRIDO, Roque Fortunato y Z AGO, Jorge Alberto. Contratos ci v i les y com erci ales. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1989. 51. GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge H. El Derecho Real. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1991. 52. GONZ ALES BARRÓ N, Gunther. Derechos Reales. Lima: Jurista Editores, 2005. 53. GONZ ALES BARRÓ N, Gunther. “ Acción reivindicatoria y desalojo por precario” . En A ctual i dad J ur ídi ca. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 232, marzo de 2013. 54. HEY W OOD W ., Fleisig; DE LA PEÑ A, Nuria; CANTUARIAS, Fernando y LONEY , Corey. “ Perú: Diagnóstico y recomendaciones de mejoras para el sistema” . En F u ndaci ó n CEA L . W ashington: Centro de Análisis Económicos para Leyes de garantías mobiliarias, marzo de 2009. 55. IBARRA GARZ A, Rafael; IRRA DE LA CRUZ , René y RAMÍREZ REY ES, Santiago. M é m oi re du droi t m ex i cai n sur les gar anti es 303 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán m obi li è res. Trabajo presentado en el Congreso sobre “ La Evolución de las Garantías Muebles en el Derecho Francés y Latinoamericano” , organizado por la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco- Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université PantheonAssas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 56. JUILLET, Chirstophe. Elem ents a pr endre en consi derati on pour la pr epar ati on des m em oi res nati onaux sur les gar anti es m obi li eres. Trabajo presentado en el Congreso sobre “ La Evolución de las Garantías Muebles en el Derecho Francés y Latinoamericano” , organizado por la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco- Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université Pantheon- Assas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 57. LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Ci v i l. Tratado de los Derechos Reales. 2ª edición. Buenos Aires: La Ley - Ediar, 2011, tomo V. 58. LAMA MORE, Héctor. “ Formas de ejercitar el derecho de retención” . En Códi go C i v i l Com entado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. 59. LAZ O NAVARRO, Jorge. “ Una visión general sobre la titulización de activos en el Perú” . En Them i s. Lima, Nº 54, 2007. 60. LUZ Z ATTO, Ruggero. L a com pr av enta. Madrid: Instituto Editorial REUS, 1953. 61. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. L os Derechos Reales. 3ª edición. Lima: Studium, 1984. 62. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En Códi go Ci v i l. Ex pos i ci ón de m oti v os y com entari os. Delia Revoredo de Debake y (Compiladora). Lima: Okur a, 1985, tomo V. 63. MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. Elem ents a pr endre en consi derati on pour la pr epar ati on des m em oi res nati onaux sur les gar anti es m obi li eres. Trabajo presentado en el Congreso sobre “ La Evolución de las Garantías Muebles en el Derecho Francés y Latinoamericano” , organizado por la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco- Latinoamericanos, la Universidad Diego Portales de Chile y la Université PantheonAssas, que tuvo lugar en la ciudad de Santiago de Chile el 3 y 4 de septiembre de 2014. 304 Las garantías sobre bienes muebles 64. MÁ VILA H., Daniel. “ Fideicomiso en garantía” . En I ndus tri al Data. Vol. 5, Nº 2, Lima, 2002. < http: / / sisbib.unmsm.edu.pe/ bibvirtual/ publicaciones/indata/v05 n2/fidei garan.htm . 65. MEJORADA CHAUCA, Martín. “ Extensión de la Garantía Mobiliaria” . En Estudi os sobr e la nue v a L ey de la Garantía M obi li ari a. Lima: Arco Legal Editores, 2006. 66. MEJORADA CHAUCA, Martín. “ Garantía Mobiliaria: ¿Derecho Real?” . En A thi na. Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 4, 2008. 67. MEJORADA CHAUCA, Martín. “ Garantía Mobiliaria: Novedad y Reivindicación” . En Them i s. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 52, 2006. 68. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZ AS. F aci li tando el A cceso al r dito mediante un istema fica de arant as eales. Documento de rabajo publicado en el Diario ficial El Peruano . Separata Especial. Lima, 16 de julio de 2001. 69. MISPIRETA GÁ LVEZ , Carlos A. En Códi go Ci v i l Com entado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, tomo V. 70. MORA CASASOLA, Víctor Hugo. Contrato de P renda y su ej ecuc i ón con é nf asi s en las pr ác ti cas J ur i spr ude nci ales. Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho. San José: Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica, 2004. 71. MUGILLO, Roberto. “ Problemas y soluciones en la constitución de garantías reales mobiliarias con particular referencia a la situación argentina” . En CEA L I ssue s B ri ef . W ashington D.C.: CEAL, Nº 3, abril de 2001. 72. OJEDA GUILLÉ N, Luis. M anual de O bl i gac i ones. Lima: ECB Ediciones, 2012. 73. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREY RE, Mario. “ El pago indebido y quien lo recibe de buena fe” . En Rev i sta J ur ídi ca del P erú , año L II, Nº 36, Trujillo, julio del 2002. 305 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 74. PIZ ARRO ARANGUREN, Luis. “ El Código Civil peruano y la contratación actual” . En ¿P or qué hay que cam bi ar el Códi go Ci v i l? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001. 75. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado pr ác ti co de Derecho Ci v i l f rancé s. Garantías Reales. P ri m era par te. Traducción de Mario Díaz Cruz. La Habana: Cultural S.A., 1946, tomo X II. 76. PUIG PEÑ A, Federico. Com pe ndi o de Derecho Ci v i l español ción. Pamplona: Aranzadi, 1976, tomo II. . 2ª edi- 77. RAMÍREZ CRUZ , Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Lima: Editorial San Marcos, 1999, tomo II. 78. RAMOS NÚ Ñ EZ , Carlos. El Códi go N apol eóni co y su recepc i ón en A m é ri ca L ati na. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997. 79. RAMOS NÚ Ñ EZ , Carlos. H i stori a del Derecho Ci v i l pe ruano. Si gl os a codificaci n del siglo os c digos de la on ederaci ón y el Códi go Ci v i l de 18 52 . Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, tomo II. 80. RAMOS NÚ Ñ EZ , Carlos. H i stori a del Derecho Ci v i l pe ruano. Si gl os X I X y X X . Tom o V I . El Códi go de 1936. V olum en 2. L a gé nesi s y las f ue ntes. Lima: ondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, tomo VI, volumen 2. 81. ROBAS SÁ NCHEZ , Luis Alonso. “ Ley de garantía mobiliaria: Un vistazo socioeconómico” . En J us . Doctri na y P rác ti ca, Nº 4. Lima: Grijley, abril de 2007. 82. RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. Contrataci ón Editorial Rodhas, 1998. em pr esari al. Lima: 83. SALINAS RIVAS, Sergio. “ El rol del Estado en la contratación privada: a propósito del principio de protección al deudor en el Código Civil peruano” . En ¿P or qué hay que cam bi ar el Códi go Ci v i l? Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2001. 84. SÁ NCHEZ CERNA, Luis Fernando. “ Registros públicos y la garantía mobiliaria en el Perú” . Recurso electrónico < http: / / w w w .registradoresperu.org/ w p- content/ uploads/ 2013/ 02/ Registros_ Publicos_ y_ la_ Garantia_M obilaria_P eru.pdf> . 306 Las garantías sobre bienes muebles 85. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Tratado de las Cauc i ones. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Ediar Conosur, 1999. 86. TARAZ ONA ALVARADO, Fernando. “ Comentarios a los principales problemas prácticos de la Ley de Garantía Mobiliaria” . En A ctual i dad J ur ídi ca, Nº 165, Lima: Gaceta Jurídica, agosto de 2007. 87. TOPASIO FERRETI, Aldo. Derecho Rom ano P atri m oni al. México: Universidad Autónoma de México, 1992. 88. VALENCIA Z EA, Arturo. Derecho Ci v i l. Bogotá: Editorial Temis, 1988, tomo IV. 89. W AY AR, Ernesto Clemente. Com pr av enta y pe rm ut a. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1984. 307 Índice general ÍNDICE GENERAL Palabras liminares .............................................................................................. 7 CAPÍTULO I La prenda: antecedente histórico y normativo de la garantía mobiliaria 1. Generalidades ............................................................................................ 13 2. La prenda en el Código Civil de 1852 ....................................................... 15 3. La prenda en el Código Civil de 1936 ....................................................... 17 4. La prenda en el Código Civil de 1984 ....................................................... 20 4.1. La prenda como derecho real de garantía ........................................ 23 4.2. Caracteres de la prenda como derecho real ..................................... 24 4.3. Fuentes de la prenda ........................................................................ 26 4.4. Las prendas legales .......................................................................... 26 4.5. Prendas sucesivas............................................................................. 27 4.6. La mal denominada prenda tácita .................................................... 28 4.7. La prenda sobre créditos y sobre títulos valores en el Código Civil de 1984............................................................................................. 29 4.8. La prenda de dinero ......................................................................... 31 4.9. La promesa de prenda ...................................................................... 32 4.10. Derechos y obligaciones del acreedor prendario ............................. 33 4.10.1. Derechos del acreedor prendario ........................................ 33 4.10.2. Obligaciones del acreedor prendario .................................. 39 4.11. Derechos y obligaciones del deudor prendario ................................ 42 4.11.1. Derechos del deudor prendario............................................ 42 311 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 5. 4.11.2. Las obligaciones del deudor prendario ................................ 45 4.12. Prenda sin tradición ......................................................................... 46 4.13. Extinción de la prenda ..................................................................... 48 4.14. Comentarios finales.......................................................................... 50 Otras normas que regularon la prenda ....................................................... 51 CAPÍTULO II La garantía mobiliaria 1. Algunos comentarios en torno al esquema de garantías sobre bienes muebles vigente en el Perú ........................................................................ 59 2. La Ley de la Garantía Mobiliaria y su impacto en el ordenamiento jurídico civil ............................................................................................................ 61 2.1. Modificación del esquema clasificatorio de bienes muebles e inmuebles establecido por el Código Civil ...................................... 62 2.2. Unificación de regímenes legales con relación a la prenda ............. 63 2.3. Extensión de los bienes que se pueden afectar en garantía mobiliaria y la persecutoriedad de los mismos ................................................. 64 2.4. La extensión del crédito ................................................................... 65 2.5. Esquema registral de la garantía mobiliaria..................................... 66 2.6. Nueva normativa sobre la ejecución extrajudicial y el pacto comisorio ......................................................................................... 69 2.6.1. Sobre la ejecución extrajudicial ........................................... 69 2.6.2. Sobre el pacto comisorio ...................................................... 71 CAPÍTULO III La garantía mobiliaria sobre bienes muebles 1. 312 La garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos ............................ 73 1.1. Naturaleza de la garantía mobiliaria sobre bienes corpóreos .......... 75 1.2. Constitución de la garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos.......................................................................................... 78 1.2.1. Problemas relativos a la constitución de la garantía mobiliaria.............................................................................. 80 Las garantías sobre bienes muebles 1.2.1.1. Consignar el domicilio de la persona que realizará la ejecución extrajudicial de la garantía................. 80 1.2.1.2. Monto del gravamen de la garantía mobiliaria ...... 82 1.3. El registro de la garantía mobiliaria sobre bienes muebles corpóreos 83 1.4. Derechos y obligaciones del constituyente y del eventual adquirente o depositario..................................................................................... 85 1.4.1. Derecho al uso, disfrute y disposición del bien afectado ..... 86 1.4.2. Obligación de entregar el bien al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor cuando éste notifique al constituyente la decisión de proceder a la ejecución ............................................................................... 87 1.4.3. Obligación de conservar el bien ........................................... 88 1.4.4. Obligación de permitir que el acreedor realice inspecciones sobre el bien.......................................................................... 88 1.4.5. Obligación de informar al acreedor sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien no registrado .............................................................................. 89 Derechos y obligaciones del acreedor garantizado ......................... 90 1.5.1. Derecho de ejecutar la garantía cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada ....................... 91 1.5.2. Obligación del acreedor, en caso tuviese la posesión del bien, de cuidarlo y mantenerlo en buen estado .................... 93 1.5.3. Obligación del acreedor, en caso tuviese la posesión del bien, de percibir los frutos e intereses que el mismo produzca e imputarlos al pago de la obligación ...................................... 94 1.5.4. Obligación de devolver el bien al constituyente una vez se haya cumplido con la obligación principal garantizada ....... 94 1.5.5. Obligación de pagar el valor del bien en caso de pérdida .... 95 1.5.6. Derecho de recuperar la posesión del bien ........................... 96 Eficacia de la garantía sobre bien mueble corpóreo en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra».................................. 97 Algunos comentarios críticos ..................................................................... 98 1.5. 1.6. 2. 3. 2.1. Sobre los requisitos para la constitución y registro de la garantía mobiliaria ......................................................................................... 98 2.2. Sobre la figura del representante común .......................................... 99 2.3. Sobre los bienes susceptibles de ser objeto de garantía mobiliaria . 101 2.4. Sobre la extensión del crédito .......................................................... 104 El proyecto de la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria.................................. 105 313 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4. 3.1. Las modalidades de garantía mobiliaria sobre bien mueble ............ 106 3.2. Requisitos para la constitución de una garantía mobiliaria ............ 107 3.3. Bienes que pueden otorgarse en garantía mobiliaria ....................... 109 3.4. Extensión de la garantía mobiliaria respecto del bien ..................... 113 3.5. Publicidad de la garantía mobiliaria ................................................ 115 La garantía mobiliaria en el Derecho comparado.............................................. 118 4.1. El esquema de la garantía mobiliaria en la República Argentina .... 119 4.2. El sistema pseudounificado de Chile ............................................... 122 4.3. La experiencia colombiana .............................................................. 124 4.4. Francia y la actualización de un sistema clásico.............................. 128 4.5. El marco jurídico en México .......................................................... 131 CAPÍTULO IV Algunas consideraciones generales en torno a la Ley de la Garantía Mobiliaria 1. Garantías sobre los muebles corporales con o sin desposesión ................. 1.1. Una vez que ha sido pagado el acreedor por el cual fue constituida la garantía, ¿puede dicha garantía beneficiar al mismo acreedor para otra deuda o para otro acreedor? .............................................. 133 Con relación a la base legal sobre la garantía mobiliaria, ¿existe un régimen común o particular? Dentro de cada categoría, ¿cuál es el estado de las disposiciones del Código o de las leyes (reglamentación única o multiplicidad de garantías específicas en función de la naturaleza de los bienes [por ejemplo, ¿varios tipos de prenda?]? En el caso que existan garantías particulares, ¿es que las partes tienen la posibilidad de librarse de ellas escogiendo la reglamentación de derecho común?................................................. 134 1.3. ¿Cuáles son las fuentes potenciales de estas garantías (convencionales, legales, judiciales)? .............................................. 135 1.4. ¿Cuáles son las condiciones de validez de la (o de las) garantía(s)? ¿Se trata de un contrato consensual o de un contrato formal? ......... 136 1.5. ¿Es necesaria la desposesión? En el caso que la respuesta sea afirmativa, ¿se trata de una condición de validez o de una condición de oponibilidad? En el caso que la desposesión no sea necesaria para la validez de la garantía, ¿existen formalidades que sustituyen la ausencia de desposesión y, en caso afirmativo, cuáles son? De 1.2. 314 133 Las garantías sobre bienes muebles manera general, ¿cuáles son las modalidades previstas para la oposición hacia los terceros? ........................................................... 138 1.6. ¿Cuáles son los efectos de la garantía (derecho de retención, derecho de preferencia, derecho de persecución y, eventualmente, otras prerrogativas)? ........................................................................ 139 1.7. ¿Cuáles son las condiciones de realización y cuáles son los modos de realización de la garantía (venta del bien y cobro sobre el precio, atribución judicial, qué sucede con la cláusula de atribución de pleno derecho [pacto comisorio], etc.)? ........................................... 141 ¿Cuál es la solución para resolver los conflictos entre acreedores (acreedor titular de una garantía contra acreedor quirografario; acreedor titular de una garantía contra otro acreedor titular de una garantía sobre el mismo bien; acreedor titular de una garantía sobre un bien contra acreedor titular de una garantía sobre un conjunto de bienes en el cual está comprendido el primer bien)? ....................... 144 ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra»?............................................................. 144 Garantías sobre los muebles incorporales .................................................. 146 1.8. 1.9. 2. 2.1. ¿Sobre qué tipos de bienes incorporales puede concernir la garantía (créditos, partes sociales y acciones, propiedades intelectuales, activos incorporales de la empresa, etc.)?........................................ 146 Con relación a la garantía mobiliaria sobre bienes incorporales ¿Existe un régimen común o particular? ¿Cuál es el régimen de Derecho común en caso negativo? ¿Cuáles son los regímenes particulares? .................................................................................. 148 El derecho de retención .............................................................................. 149 2.2. 3. 3.1. 4. ¿Cuáles son los requisitos del derecho de retención? ¿Acaso sólo concierne a las cosas corporales o puede extenderse a las cosas incorporales? .................................................................................... 149 3.2. ¿Cuál es su naturaleza? ¿Es el retenedor titular de una verdadera garantía? ¿Tiene un derecho de preferencia? ................................... 151 3.3. ¿A quién se puede oponer el derecho de retención? ........................ 151 3.4. ¿Se trata de una garantía que puede ser realizada (ejecutada)? ....... 152 3.5. ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra»?............................................................. 153 La reserva de propiedad ............................................................................. 154 4.1. ¿En qué contratos la reserva de propiedad puede ser prevista (en todos los contratos traslativos de propiedad o simplemente en la venta)? ¿Sobre qué bienes puede concernir la garantía? ................. 154 315 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 4.2. ¿Cuál es la naturaleza de la reserva de propiedad? ¿Es que se trata de una verdadera garantía (asimilable, por ejemplo, a la prenda) o de un mecanismo diferente (requisito, término suspensivo, etc.)? Especialmente, ¿puede ser transmitida de pleno derecho con la obligación cuyo cumplimiento está garantizado por ella? ............... 155 4.3. ¿Cuáles son las condiciones de validez y de oponibilidad? Especialmente, ¿en qué momento debe ser estipulada? ¿Puede ser constituida con posterioridad a la conclusión del contrato traslativo, o debe de ser concomitante? ¿Es oponible por el simple hecho de que fue estipulada o es que se deben cumplir medidas de publicidad? ....................................................................................... 160 En el caso en el que el bien es transferido posteriormente por el vendedor, ¿puede el beneficiario hacer valer su garantía ante el subadquirente? ................................................................................. 163 ¿Cuáles son los efectos de la reserva de propiedad (transmisión de riesgos, etc.)? ¿Cuáles son las prerrogativas para el acreedor que se beneficia de esta garantía? ............................................................... 164 ¿Cuál es la solución para resolver los conflictos entre el que dispone de la propiedad reservada y los otros acreedores (especialmente el prendario, retenedor, poseedor)?...................................................... 166 4.7. ¿Cuáles son los modos de realización de la reserva de propiedad? ¿Reivindicación únicamente? .......................................................... 172 4.8. ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra»?............................................................. 173 El fideicomiso como garantía..................................................................... 174 4.4. 4.5. 4.6. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 316 ¿Cuál es la naturaleza del derecho de propiedad del beneficiario de la garantía? ¿Es que se le considera como pleno propietario simplemente sometido a una obligación de restitución, o está más limitada su propiedad? En el caso de que exista una fiducia prevista para este supuesto, ¿está inspirada en la fiducia-gestión, conocida en ciertos derechos o es diferente? ¿Se puede apelar una fiducia de tipo del Derecho Romano (fiducia cum creditore)? ......................... 174 ¿Cuál es el ámbito en cuanto a los bienes? ¿Todo tipo de bienes? ¿Puede concernir una universalidad? ¿Deben los bienes estar necesariamente identificados? ¿Se requiere necesariamente un contrato?........................................................................................... 179 ¿Cuáles son las condiciones de validez y de oponibilidad? ¿Es que se trata de un contrato consensual o formal? ¿Cuáles son las medidas de publicidad? ¿Es que los bienes objeto de la garantía se funden en el patrimonio del beneficiario?........................................ 180 ¿Puede la garantía, una vez pagado el acreedor, beneficiar a éste para otra deuda o a otro acreedor? ................................................... 181 Las garantías sobre bienes muebles 5.5. ¿Cuáles son los requisitos y modos de realización de la garantía? ¿Cómo toman en cuenta el hecho de que el acreedor garantizado ya es propietario? ¿Es necesaria una decisión de justicia que le atribuya definitivamente la propiedad? ............................................ 182 ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra»?............................................................. 183 La adquisición de la propiedad (leasing) como garantía ........................... 184 5.6. 6. 6.1. Noción y justificación: ¿se trata de una verdadera garantía? ¿A qué necesidad corresponde este mecanismo (garantía integrada a una operación de financiamiento: ejemplo del leasing o de otros arrendamientos financieros)? ........................................................... 184 ¿Cuál es el ámbito de esta garantía? En cuanto a los bienes: ¿es que todos los bienes muebles pueden ser objeto de esta operación? En cuanto a las personas: ¿es que está limitada a los profesionales?.... 186 ¿Cuáles son las condiciones de validez y de oponibilidad? Especialmente, ¿es que se requiere una inscripción en un registro? ¿Cuáles son las cláusulas que se pueden estipular (ejemplo de la anulación de la venta por vicios ocultos, riesgos de la cosa etc.)? .. 187 ¿Cuáles son las condiciones de realización? ¿La posibilidad de adquirir es una necesidad o incluso una obligación de adquirir? ¿De qué modo la entidad financiera, ya propietaria, procede para realizar su garantía en caso de incumplimiento de pago?................ 188 ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de procedimiento de insolvencia o de «quiebra»?............................................................. 189 7. Las garantías relativas a sumas de dinero .................................................. 189 8. Las «garantías negativas» .......................................................................... 190 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 8.1. ¿Qué es una garantía negativa? ¿Cuáles son los diferentes tipos (cláusula de no enajenación, cláusula pari passu, obligación de asociar o vincular al acreedor a la celebración de ciertos contratos, etc.)? ¿En qué consisten ellas?......................................................... 190 8.1.1. El pacto de no enajenación ................................................... 190 8.1.2. La cláusula pari passu .......................................................... 197 8.1.3. La cláusula de asociar o vincular al acreedor a la celebración de ciertos contratos .............................................................. 198 ¿Pueden ellas referirse tanto a un bien determinado como a un conjunto de bienes? ¿Cuál es su naturaleza y qué las distingue de las garantías tradicionales? .............................................................. 201 8.3. ¿Cuáles son las condiciones de validez (propias de cada tipo de acto en el cual ellas intervienen)? .................................................... 202 8.4. ¿Cuáles son las prerrogativas conferidas a su titular? ..................... 202 8.2. 317 Mario Castillo Freyre / Jhoel Chipana Catalán 9. 8.5. ¿Cómo se efectúa la realización (ejecución) de este tipo de garantía (sanciones contractuales)? ............................................................... 203 8.6. ¿Cuál es la eficacia de la garantía en caso de un proceso de insolvencia o de quiebra? De manera más específica, ¿este tipo de garantía presenta interés en el marco de procesos (o procedimientos) de este tipo o es totalmente privada? ............................................... 203 ¿Hacia la unidad de la garantía? ................................................................ 204 9.1. ¿Está la tendencia actual a favor de la unidad de la garantía sobre los bienes muebles? ......................................................................... 204 9.2. Textos de la UNCITRAL, OEA y otros organismos internacionales al respecto ........................................................................................ 204 9.3. Intereses de tener una garantía uniforme ......................................... 205 9.4. Dificultades debidas a la diversidad de bienes concernidos por las garantías mobiliarias. ¿Es siempre adecuada la unidad? ................. 205 10. La eficacia internacional de las garantías mobiliarias................................ 206 10.1. Fuentes de las reglas aplicables. ¿Existen convenciones multilaterales o bilaterales que se apliquen? Hay proyectos de convenciones de UNIDROIT, por ejemplo, por lo menos para ciertos bienes (textos relativos a las garantías mobiliarias, al arrendamiento financiero). Podría haber Convenios de unificación del derecho material o Convenios relativos a la regla de conflicto o al reconocimiento en un país de garantías mobiliarias constituidas bajo la ley de otro país, así como para las cuestiones de orden procesal y de ejecución. Para los países de América Latina, ¿cuál es el impacto o la influencia de pertenecer a la ALENA o al MERCOSUR? ..................................... 206 10.2. En ausencia de convenio internacional, ¿cuál es la ley aplicable a una garantía mobiliaria? ¿Cuál es en el país de ejecución el reconocimiento de la garantía constituida según una ley extranjera? La pregunta debe ser tratada tanto en cuanto a la aprehensión o embargo de un bien fuera de un procedimiento de insolvencia o de «quiebra», como en el seno de este procedimiento. En ambos supuestos, ¿cuál es la ley aplicable a la clasificación de los acreedores titulares de un derecho de preferencia sobre el o los mismos bienes? ................................... 207 10.3. En cuanto a su eficacia internacional, ¿las garantías legales o judiciales constituidas en el extranjero están sometidas al mismo régimen que las garantías constituidas por contrato? ¿En cuanto a los bienes objeto de la garantía, cuando estos son particularmente móviles (aeronaves, barcos, por ejemplo) el régimen es el mismo? La pregunta también se plantea en lo que concierne a una eventual diferencia de régimen jurídico del reconocimiento cuando la garantía recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes (garantía sobre stocks, floating charge) . ........................................................ 208 318 Las garantías sobre bienes muebles ANEXOS Ley de la Garantía Mobiliaria • Ley N° 28677 ............................................................................................. 213 Reglamento de inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles • Resolución N° 142-2006-SUNARP/SN .................................................... 237 Aprueban tasas aplicables al Registro Mobiliario de Contratos y al sistema integrado de garantías y contratos • Decreto Supremo Nº 013-2006-JUS .......................................................... 273 Reglamento de inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular • Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 039-2013-SUNARP/SN ........................................................................ 277 Aprueba Plan de Implementación de la Ley de la Garantía Mobiliaria • Resolución Nº 067-2006-SUNARP/SN ..................................................... 289 Establece normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles • Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS .......................................................... 293 Bibliografía ........................................................................................................ 299 Índice general ..................................................................................................... 311 319
