UNIDAD I FILOSOFÍA Y TEORÍA DEL DERECHO CONCEPTO DE DERECHO 1.- DISQUISICIÓN ENTRE FILOSOFÍA Y TEORÍA DEL DERECHO FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO A fin de comprender con claridad la Teoría del Derecho, en primera instancia se debe delimitar esta disciplina jurídica de otras con las que guarda profunda relación pero a la vez significativas diferencias como lo es la Filosofía del Derecho. Para comprender esta relación se ha tomado como fuente el artículo “DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORÍA DEL DERECHO, FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURÍDICA DISTINCIÓN DE LA TEORÍA, DE LA FILOSOFÍA Y DE LA DOCTRINA DEL DERECHO”, publicado en la Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N°. 44 Valparaíso jul. 2015. 1 Génesis contemporánea de las disciplinas fronterizas al derecho. En la génesis de estas disciplinas esa discusión se centra, entonces, en las fuentes del derecho y en el concepto de derecho que fluye de cada posición filosófica. Trabajo realizado en el marco de un proyecto de investigación auspiciado por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología, Proyecto N° 1141080 (2014-2015), denominado: "Contenido y estructura de las disciplinas jurídicas y su rol en la aplicación del derecho. Construcción y función de las ramas especializadas: desde Savigny (como sistema) a Dworkin (como prioridad local)". https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512015000100019. 1 a) La positividad contemporánea del derecho de tradición occidental. La teoría del derecho observa el fenómeno jurídico actualizado; de ahí que cabe una perspectiva histórica y de contexto de sus fuentes. La época contemporánea occidental, aquella nacida a fines del siglo XVIII (a partir de las revoluciones americana y francesa), casi no ha variado la escena democrática de las fuentes del derecho, a partir del dato esencial del reparto de poderes en la sociedad: un Poder legislativo; un Gobierno o Poder ejecutivo y un Poder judicial o jurisdiccional, todos más o menos autónomos entre sí. Cada vez que esa estructura de poder se desequilibra (por ejemplo, en los regímenes totalitarios o autocráticos) o en que un poder es absorbido por otro, todo cambia; y también cambiará el derecho, sus fuentes y el método de las ciencias del derecho (la teoría del derecho). Ello origina, en la tradición occidental (de la que formamos parte), una estructura de fuentes basada en la positividad del derecho (aunque, muestro más adelante que esa positividad no se basa sólo en el derecho legislado [=normas]). La teoría del derecho, nacida como ciencia a principios del siglo XIX, desde su origen con Savigny, es una disciplina que observa el fenómeno jurídico en la positividad de sus fuentes; esa estructura positiva se mantiene hasta hoy (con leves matices) en los dos sistemas jurídicos más tradicionales en Occidente: en el derecho continental (Alemania, Francia, España, Italia, de donde emana el sistema jurídico de los países latinoamericanos); y en el common law (Inglaterra, Estados Unidos, Australia, cuyas conexiones con el sistema latinoamericano). b) Distintas tradiciones teóricas y filosóficas en ambos sistemas del derecho. En la época contemporánea se han desarrollado distintas tradiciones teóricas, las que formulan sus propuestas teniendo a la vista una estructura de fuentes similar; si bien hay matices en las teorizaciones de los autores, su base es la misma; y las fuentes del derecho casi no han tenido variaciones. Entonces, sobre la misma base de fuentes se han desarrollado las distintas tradiciones de teoría del derecho, lo que se refleja al revisar la literatura. Así, por una parte, en la literatura continental se desarrolla una teoría General del derecho, iniciada por Savigny, luego seguida por Kelsen, Santi Romano, Bobbio y otros ("allgemeine Rechtslehre", "teoria generale del diritto" o "théorie générale du droit"); y, por otra parte, en la literatura inglesa y norteamericana, se desarrolla la "Jurisprudence", siguiendo a Bentham, Austin, Hart y otros. De manera paralela, desde fines del siglo XVIII se ha desarrollado, dentro de la filosofía, la disciplina de la filosofía del derecho (cuyos primero epígonos fueron Kant y Hegel), así denominada ampliamente, que mira el fenómeno jurídico desde fuera, y cuya tarea usual es más bien ser una teoría o doctrina de la justicia, de lo justo; esto es, de lo que el derecho deba ser, no tal cual es. Las tradiciones filosóficas más marcadas en la perspectiva jurídica son, por una parte, el positivismo (cuyos mayores íconos son Austin, Kelsen, Bobbio y Hart) y el iusnaturalismo (cuyo más actual ícono es Finnis). La teoría del derecho de frente a las demás disciplinas que observan el fenómeno jurídico. Varias disciplinas del saber tienen la pretensión de abarcar todas o algunas de las dimensiones del fenómeno jurídico. La teoría del derecho no debe confundirse con las otras dos disciplinas conexas al derecho o auxiliares de aquélla: ni con la filosofía del derecho (cuya materia y fin es el estudio de los valores), ni con la doctrina (esto es, cada una de las disciplinas especializadas del derecho: el derecho administrativo, el derecho civil, entre otras), cuyas estructuras observa; sin perjuicio de sus indudables conexiones. La conexión de la teoría del derecho con esas disciplinas es la siguiente: a) teoría del derecho y doctrina. La teoría del derecho provee a la doctrina (esto es, a las distintas ciencias especializadas del derecho) de un método, que es el que la doctrina utiliza, como insumo, para comprender la estructura y funciones de cada una de las fuentes que conforman el fenómeno jurídico. b) teoría del derecho y filosofía del derecho. La teoría del derecho, a la inversa, se provee, desde la filosofía, de categorías y conceptos necesarios para desarrollar su plan de análisis, pero sin perder su autonomía epistemológica; no se confunde con la filosofía general ni con la especial filosofía dedicada al derecho justo. Así, la teoría del derecho, a través de un sincretismo, mira tanto hacia dentro (hacia las estructuras y micrología de las fuentes del derecho, en lo que se acerca a la doctrina o ciencias del derecho); como también mira hacia fuera (hacia la filosofía en búsqueda de categorías de pensamiento). Es, entonces, un punto de encuentro de las diferentes aproximaciones al fenómeno jurídico. Lo general y lo pragmático en la teoría del derecho. Si bien para su identificación como disciplina nos referimos a ella en singular, en realidad, la teoría del derecho consiste en el estudio de muchas "teorías" (en plural), todas las cuales conforman el método jurídico; y que explican el fenómeno jurídico todo. El usual apelativo de ser una teoría general alude al más amplio alcance empírico de la teoría del derecho, en tanto que teoría, de frente a lo especiales que son las distintas ciencias del derecho, todas enfocadas en un campo específico (derecho civil, administrativo, etc.); de ahí resulta ser un solo método general para toda la constelación de ciencias especializadas. El atributo "general", con que se suele asociar a la teoría del derecho (se suele identificar como "teoría general del derecho") es, entonces, redundante. Además, la teoría del derecho es una teoría empírica, observa la dimensión pragmática del derecho, la experiencia; de ahí su capacidad explicativa de la realidad práctica del derecho; no es una formulación especulativa o filosófica. Su observación es pragmática: sobre la experiencia de las fuentes del derecho. Es, en fin, una teoría del conocimiento del derecho así como es simplemente; de ahí que es una teoría formal, pues se limita a definir y analizar los conceptos. La teoría del derecho debe enseñarse intentando evitar dos usuales confusiones: 1°) con un sucedáneo curso de "introducción del derecho" que no tenga la profundidad teórica adecuada; y 2°) con la filosofía del derecho, cuyo núcleo disciplinario es distinto al derecho (partiendo por el dato epistemológico de que esa disciplina es parte de la "filosofía", y no del "derecho"). Ello, no obstante la alta relevancia que cabe reconocerle en la formación jurídica en los valores, la que ha asegurado su presencia en los curricula de las facultades de derecho. La teoría del derecho es distinta y autónoma de la filosofía del derecho. a) La filosofía del derecho y su perspectiva axiológica. La filosofía del derecho (desde que Kant y Hegel inventaron esa disciplina) ha elegido al derecho como un terreno de su dominación; mira con celo las intromisiones que sociólogos y politólogos realizan sobre el mismo; incluso miran con cierta desconfianza las intromisiones teóricas, de método, que los mismos juristas (esto es, los técnicos del derecho; los autores de la teoría y de las ciencias del derecho) realizan sobre su propio campo de acción, no obstante que son los juristas los expertos científicos del terreno del derecho. La comprobación de este aserto es clara en dos usuales disputas epistemológicas: La literatura iusfilosófica suele postular la inexistencia autónoma de la teoría del derecho o directamente suele intentar su absorción. El empeño usual de cada tradición de la filosofía del derecho es de inocular al método (que es necesariamente neutro) sus propias opciones filosóficas: o la ley natural, por la tradición iusnaturalista; o sólo la ley estatal, por la tradición paleo-positivista (normativista, del Estado legislativo del derecho). En ambos casos el intento es incorporar al método en la discusión sobre el concepto (filosófico) del derecho. Hay ejemplos de ambas actitudes. La mirada de la filosofía del derecho es foránea; se realiza sin penetración en la empírica jurídica, y pareciera que está muy lejos de las posibilidades de ese campo del saber siquiera conocer, en su estructura y funciones más básicas de las fuentes del derecho; esos campos del saber son parte de la tarea y análisis de sus habitantes por excelencia: juristas y teóricos del derecho estrictos. Recordemos, la filosofía del derecho es una especulación sobre teorías de la justicia, y no una teorización sobre las fuentes del derecho. En la arena de la filosofía del derecho se disputa la batalla entre iusnaturalismo y positivismo, principalmente (pues existen otras tradiciones filosóficas); en el laboratorio del método la tarea consiste en formular y reformular una y otra vez la estructura y funciones de las fuentes. La filosofía del derecho construye su discurso de un modo diferente a la teoría del derecho; lo hace a partir de una especulación y de una toma de partido por una tradición específica, por una visión del mundo. Sus trabajos son de una gran utilidad para los teóricos del derecho y aún para los juristas; pero como un auxilio. La filosofía del derecho es parte de la filosofía y tiene un espacio especulativo autónomo, externo al derecho como empírica, pero no puede ignorar la estructura o dimensión pragmática del derecho. Puede observar e incluso nutrirse de la teoría del derecho y de las ciencias del derecho (disciplinas que son autónomas de la filosofía), pero su punto de vista crítico (desde la teoría de la justicia y de los valores) debe estar dirigido a ser inspiración en la génesis de cada fuente del derecho (como filosofía política, en especial, antes de que se dicte cada regla, cada Ley; o siendo fuente de inspiración de los movimientos sociales que instan por la modificación de las leyes).También suele ser observable la presencia inspiradora de las filosofías en medio de la conciencia popular; pero su influencia en el nivel de la aplicación estricta de las reglas, o de la construcción de los principios (esto es, al momento en que actúa la doctrina y la jurisprudencia), suele ser limitada, pues es una escena tecnificada, según explica y observa la teoría del derecho. Pues, una vez que se configuran como tales cada una de las fuentes del derecho, ya se ha producido todo halo inspirador de las filosofías, y a partir de ahí la tarea de la filosofía es la de un observador externo; crítico si se quiere, pero no puede, por sí misma, convertirse en una fuente del derecho, ni sustituir a las reales fuentes del derecho propias de la escena democrática del derecho contemporáneo. La filosofía en general y la filosofía del derecho (o más bien, las filosofías, en sus distintas tradiciones, todas en disputa) ofrecen entonces una mirada externa del fenómeno jurídico, y es el jurista y el teórico el que, mediante un tamiz metodológico bien refinado, determina la magnitud y utilidad del uso de categorías filosóficas al derecho; pero no al revés: no es el filósofo el que, en un intento de colonización de un territorio que le es ajeno, podría dominar con sus métodos y doctrinas extraños en una especie de manipulación de las fuentes del derecho. Se trata la filosofía del derecho, en todo caso, de una útil perspectiva interdisciplinar para la teoría: pero la teoría, no se construye desde la perspectiva de ninguna filosofía general ni filosofía del derecho, ni de ninguna de sus tradiciones; pues la filosofía del derecho tiene por preocupación fundamental la naturaleza del derecho (no su aplicación práctica); sus autores son siempre militantes de una tradición filosófica, y están habituados a indagar más bien las influencias filosóficas de toda teorización sobre el derecho que ofrezcan los juristas. Filosofía del derecho, fuentes y principios. La filosofía del derecho es una cultura de distintas y antagónicas posiciones axiológicas; de distintas teorías y doctrinas de la justicia. La teoría del derecho, en su doble rol de lugar de sincretismo interdisciplinario y método de la doctrina jurídica, debe prestar atención a la materia que se discute al interior de la filosofía del derecho, por su relevancia ex ante para el fenómeno jurídico. Esto es relevante para distinguir lo jurídico de lo filosófico y derivar las consecuencias sociales o culturales de las enconadas disputas sólo valóricas (de concepciones del mundo) entre filósofos; pues, los resultados de estas polémicas, ¿serán inmediatamente aplicables por jueces y abogados, para algún caso práctico que esté en disputa? Lo que se aplica son las fuentes del derecho, y no las convicciones filosóficas de cada juez o jurista; por lo que si no son aplicables, la discusión es filosófica; si son aplicables, la discusión es jurídica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los saberes y tareas sociales. Las especulaciones de los filósofos del derecho (iusnaturalistas, positivistas o de otras tradiciones) transcurren en la relevante arena filosófica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen de sus convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho: para un iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza del hombre, dada de antemano en la ley natural; para un positivista, no hay más que el derecho normativo (circunscribiendo lo positivo sólo a las reglas), dadas de antemano por el legislador. Entonces, las notables y relevantes discusiones de filósofos están más bien dirigidas a la sociedad toda, para su cultivo filosófico; y, en especial, a quienes hoy o mañana deban tomar decisiones legislativas, de nuevas reglas, pero no a quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo, ya dado: con aquél que practican cada día miles de abogados y jueces, con aquél que todo ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas. En la realidad de las cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de cada filósofo del derecho: pues, ya todos lo sabemos, y no podemos cerrar los ojos: los jueces (que también dicen el derecho en nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser acusados de prevaricar) iniciar su tarea de aplicación observando los valores contenidos en las reglas existentes; hasta aquí todo pareciera ser como lo postula un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o inexistentes o difíciles de interpretar, ya sea por contradicciones entre sí, por vacíos (lagunas) o incoherencias. Y ahí comienza el aporte creativo del juez, mediante los principios jurídicos, precioso sustituto que no alberga ni las posiciones valóricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el pulso de la sociedad que el juez debe captar a través del filtro que sostiene su delicada misión. Pero, por cierto, aquí puede existir un acercamiento a valores que postula un iusnaturalista. Pero el juez ha de aplicar las fuentes del derecho vigente; reglas y principios cuentan, pues los jueces, en sus sentencias, no filosofan; dictan el derecho. La teoría del derecho como tarea de juristas eruditos. La teoría del derecho es, entonces, una meta-disciplina, cuyo campo es la estructura y funciones de las fuentes del derecho y su aplicación; es una autorreflexión teórica que suelen hacer los juristas dogmáticos sobre el método de su ciencia. Pareciera que los expertos en la materia jurídica (los autores de la doctrina jurídica, esto es, los científicos del derecho), cuyo hábito es recorrer y usar herramientas para aplicar las fuentes del derecho, y conocer los entresijos del fenómeno propiamente jurídico, son los primeros llamados a realizar la construcción teórica de su método de trabajo (sin perjuicio de ayudas externas); lo cual se aviene con la regla metódica más básica: dado que el método se construye a partir del objeto (el derecho), aquellos que conocen realmente ese objeto (los juristas autores de la doctrina) son los que formulan ese método a través de esta meta-disciplina denominada teoría del derecho. Pareciera que la teoría del derecho es terreno más propio de juristas positivos y eruditos, que conocen y controlan cada detalle y contraseña de las dimensiones de la positividad del derecho; de las estructuras y funciones de todas las fuentes, y de las técnicas de aplicación de esas fuentes; entendiendo por positividad del derecho la existencia real, actual e histórica, de un derecho legislado, pero sin que ello cierre el fenómeno jurídico; visión ésta más amplia de las fuentes, entonces, que no cabe confundir con la tradición filosófica "positivista" nacida con Austin. La filosofía del derecho dedica muy poca atención a la estructura y contenido interno de la doctrina o dogmática jurídica; y ello es natural, pues es un campo en gran medida desconocido para el filósofo. Los juristas, al observar los análisis externos del derecho, suelen clasificarla en literatura trascendente o intrascendente: por ejemplo, si trasciende lo filosófico y penetra con agudeza al fenómeno jurídico, puede llegar a ser útil; si ello no ocurre, simplemente no se la considera. No hay en la escena científica teóricos del derecho puros (en el sentido de que se dediquen sola y únicamente a la teoría del derecho); siempre se observa que: o son filósofos del derecho, que intentan también teorizar unas dimensiones del derecho que no conocen directamente, o son a la vez juristas, que (mirándose a sí mismos) teorizan ese derecho empírico que ellos conocen internamente, en todos los entresijos de sus fuentes, estructura y función. La precisión técnica que entregan los escritos teóricos de los juristas (esto es, la doctrina) sobre el objeto de la ciencia del derecho (normas vigentes, derecho viviente, jurisprudencia) suele ser confiable para los prácticos del derecho (esto es, jueces y abogados). Los escritos que dedican al derecho los filósofos del derecho, sin perjuicio de su calidad filosófica, tienen otro objeto (los valores) y de ahí que son regularmente militantes con sus propios valores, y suelen llevar sus disputas más allá del dato práctico, que es ineludible para el jurista: la regla vigente y sus sustitutos: costumbres y principios (o que el jurista debe tolerar; el filósofo iusnaturalista usualmente no está dispuesto a tolerarla; el filósofo positivista cree que con la norma se clausura el fenómeno jurídico). El jurista al construir la teoría del derecho, lo hace como jurista no como filósofo; no filosofa, sino que teoriza el método jurídico (la estructura y función del derecho). De ahí que es necesario ser cautelosos al momento de intentar adherir a los planteamientos de ciertos autores, o a corrientes teóricas, o al realizar simplemente citas de autores de cualquiera de esas tradiciones; antes de ello, pareciera que cabe realizar un tamiz de la estructura de las fuentes que considera cada tradición. Es innegable que la filosofía aporta elementos valiosos y conceptos esenciales el derecho, como la misma metodología jurídica, pero lo que no puede pretender la filosofía, por general que sea su objeto, es inmiscuir sus categorías pretendiendo soluciones jurídicas; sin perjuicio de utilizarlas, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista Y es aquí, a mi juicio, donde comienza el camino de la doctrina (y donde obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, muy sustanciosa para el derecho: los principios del derecho. 2.- EL CONTENIDO DE TEORIA DEL DERECHO 2 2.1. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO 2.1.1. Definición Incluyen contenidos como lecturas recopiladas cuidadosamente del libro El ABC del Derecho - Teoría General del derecho, EGACAL. Editorial San Marcos, 2018. 2 La teoría general del derecho es una disciplina jurídica cuyo objeto de estudio es la propia naturaleza del derecho, es decir, las ideas científicas y filosóficas que conforman su estructura y que le han permitido evolucionar hasta la actualidad. El derecho es una especie de reflexión sobre la actividad humana, es decir, se trata de una ciencia práctica que tiene como pretensión establecer o discernir la justicia en las relaciones intersubjetivas. El objetivo principal de la teoría general del derecho es analizar y determinar los elementos básicos que conforman el derecho. Creado por el filósofo francés Auguste Comte, el positivismo fue un sistema filosófico que rechazó la investigación metafísica, el conocimiento a priori y cualquier pretensión de una intuición directa de lo inteligible para admitir como única técnica válida el método experimental 3. Como teoría del saber, el positivismo se limitó a admitir como realidad los hechos y a investigar las relaciones entre esos hechos, mientras que en lo se refiere a la explicación, subrayó decididamente el cómo, pero eludió responder al que, al por qué y al para qué 4. 2.1.2. Características Como disciplina teórica que estudia los fundamentos filosóficos del derecho, la teoría general del derecho presenta dos características5 principales: Es una forma de saber jurídico intermedia entre la ciencia jurídica estricta y la filosofía del derecho. No es ciencia jurídica en sentido estricto porque su estatus es teórico, es decir, desarrolla suposiciones, conjeturas o dogmas que no tienen la necesidad de ser comprobados de manera rigurosa. Tampoco es filosofía del derecho porque en sentido estricto los juristas no filosofan sobre el FERRATER MORA, José. Diccionario de filosofía abreviado (Decimocuarta edición). Buenos Aires, Argentina. Editorial Sudamericana. 1983, p. 336. 3 4 ídem. LEGAZ LACAMBRA, Luis. «Derecho. Teoría general del derecho». Texto disponible en la siguiente dirección: http://www.mercaba.0rg/Rialp/D/derecho_teoria_general_deI.htm. 5 derecho, sino más bien son los filósofos quienes toman al derecho como su objeto de estudio. Los conocimientos que provee son fruto de sus análisis especulativos. En efecto; el conocimiento que nos proporciona es el resultado de su estudio reflexivo de la realidad del derecho, con independencia de su posible aplicación. Por ser una disciplina de orientación empirista, su análisis parte de la consideración de una realidad jurídica concreta a la que luego describe mediante conceptos, dogmas o nociones que son precisamente el fruto de su investigación teórica y que no necesariamente tendrán las mismas aplicaciones prácticas en los diversos ordenamientos jurídicos. 2.1.3. Disciplinas o ramas auxiliares 2.1.3.1. La ontología Por ser parte de la metafísica, la ontología es una disciplina filosófica que se ocupa del estudio del ser en general y de sus propiedades trascendentales, por lo que su empleo en la teoría general del derecho se traduce en el análisis del ser del derecho. 2.1.3.2. La axiología Teniendo en cuenta que la axiología es una disciplina filosófica cuyo objeto de estudio son los valores, su uso en la teoría general del derecho está dirigido a estudiar los valores que existen en el mundo normativo (Ejemplos; el bien común, la justicia, la seguridad jurídica, etc.). 2.1.3.3. La deontología Como ciencia o tratado de los valores, la deontología auxilia a la teoría general del derecho mediante su enfoque o interés en los fines del derecho. La deontología dirige su atención a tres de ellos, los cuales son considerados indispensables: la armonía, la paz y el orden social. 2.1.3.4. La epistemología Siendo la epistemología la doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico, su concurso en la teoría general del derecho está en el análisis de la extensión y contradicciones que puedan producirse en la ciencia del derecho, En general, la tarea fundamental de la epistemología es establecer enunciados básicos relativos a un conjunto de dogmas jurídicos, es decir, dos aspectos fundamentales: los fundamentos de la ciencia del derecho y los conceptos jurídicos fundamentales. 3. CONCEPTO DE DERECHO6 3.1. Etimología El vocablo «derecho» proviene inicialmente de la raíz griega dikaión 7, de la que a su vez deriva la voz latina directum cuyo significado es 'dirigir', verbo que indica un «orden rector en las cosas». Fue en el antiguo imperio romano que se empleó el término jus para expresar la noción contenida en la palabra castellana derecho, que en esa época servía para referirse a lo que hoy entendemos como «acción procesal» (directa actio). Alzamora Valdez8 nos indica que siglos más tarde, Tomás de Aquino citó a San Isidoro para justificar que el derecho fuera llamado ius: «el derecho se ha llamado así porque es justo» 9. Aquino también resaltó que « (...) el objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho». 10 Un acercamiento semántico inicial a la voz «derecho» nos permitiría afirmar que se trata de un «conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva». Incluyen contenidos como lecturas recopiladas cuidadosamente del libro El ABC del Derecho - Teoría General del derecho, EGACAL. Editorial San Marcos, 2018. 7 VIGO, Rodolfo Luis (h). Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, Santa Fe, Argentina. Rubinzal y Culzoni S.S.C. Editores. 1984, p. 14. 8 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho (Décima edición). Lima. Perú. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. 1987, p. i6. 9 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma de teología. Tomo ÍII (Segunda edición. Edición dirigida por los regentes de estudios de las provincias dominicanas en España). Madrid, España. Biblioteca de Autores Cristianos. 1990, p. 470 (Cuestión 57: El Derecho/Artículo 1: El derecho, ¿es el objeto de la justicia? -c.57ai). 10 ídem. 6 En un contexto polisémico, la voz derecho puede ser entendida, generalmente, de las siguientes formas 11; a) Como conjunto de normas jurídicas vigentes en un tiempo determinado o en un territorio específico. b) Como la posibilidad de actuación (facultades) que el ordenamiento reconoce o concede a los individuos. c) Como sinónimo de justicia, es decir, expresando una valoración de este término en relación con determinadas situaciones. d) Como una referencia a la ciencia jurídica, es decir, cuando hablamos del conjunto de teorías, reflexiones y propuestas que los filósofos del derecho y los juristas han elaborado en torno al ordenamiento jurídico. 3.2. Aproximaciones al concepto de «derecho» Veamos, solo con fines didácticos, algunas de las concepciones más conocidas del vocablo «derecho»: - «El nombre de derecho (...) se asignó primero para significar la misma cosa justa. Pero, después, derivó hacia el arte con el que se discierne qué es justo; y, ulteriormente, a designar el lugar en el que se otorga el derecho; así, por ejemplo, se dice que alguien comparece ante el derecho; finalmente, también se denomina derecho a la sentencia que es pronunciada por aquel a cuyo oficio pertenece hacer justicia, incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo». 12 - «Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad». - «Las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto». 13 - «El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas». 14 CATENACCI, Imerio Jorge. Curso de introducción a la teoría del derecho. Buenos Aires Argentina. Virtudes Editorial Universitaria.2004.pp. 35-36 12 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit., p. 470. 13 HOLMES (Jr.), Oliver Wendell. La senda del derecho (Traducción de Ángel Russo). Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo- Perrot. 1975, pp. 20-21. 14 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. (Edición de la Baconniére, Neuchatel, Suisse. Traducción: Moisés Nilve). 4- edición, 9na reimpresión. Buenos Aires, Argentina. Eudeba. 2009. P- 57. 11 - «Es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un medio y época dados, la realización de la armonía social, fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepción, aunque sea poco precisa, de la noción de derecho». 15 - «Es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento» 16. - «Puede ser caracterizado en la forma más esclarecedora como una unión de reglas primarias de obligación [y] (...) reglas secundarias» 17. 3.3. Ensayo de un concepto de «derecho» Basándonos en las concepciones anteriormente expuestas, podemos ensayar una concepción general del vocablo «derecho»: es una creación humana que se exterioriza a través de un conjunto de normas, principios e instituciones que expresan ideales de justicia y orden y cuya finalidad es regular la existencia social del hombre. 3.4 Relaciones entre el derecho y otras materias 3.4.1. Con la justicia La relación que existe entre el derecho y la justicia queda patente desde el mismo momento en que la finalidad de cualquier ordenamiento jurídico es alcanzar la justicia. 3.4.2. Con la ética La ética es una rama de la filosofía cuyo campo de estudio son los comportamientos que pueden ser considerados buenos o malos de las personas. Es el estudio filosófico de la moral y las obligaciones del hombre. Si el derecho BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del derecho. Tomo I. Puebla, México. Editorial José M. Cajica jr. 1944, p. 229. 16 DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del derecho (Sexta edición). Barcelona, España. Editorial Bosch. 1953, p. 20. 17 HART, Herbert L. A. El concepto del derecho (Traducción de Genaro R. Carrió). Buenos Aires, Argentina. Abeledo-Perrot S.A.E. eI.1998, p. 117. 15 se considera como la normatividad y coacción legal, la ética es el ámbito de decisiones y valores personales y, por lo tanto, es mucho más personal y exigente que el derecho 18. 3.4.3. La deontología jurídica La deontología es la ciencia o tratado de los deberes, es decir, su objeto de estudio es los fundamentos del deber y las normas morales. Se afirma que es el conjunto de principios que regula la acción del abogado19. Los temas y contenidos de la deontología jurídica son, básicamente, los siguientes 20: 1) La exigencia del honor profesional de los abogados, de tal manera que se combata la conducta moralmente censurable de estos. 2) La justicia como esencia del deber del abogado. 3) El principio de honradez y rechazo de la corrupción, cohecho y abusos de procedimiento. 4) La libertad del abogado de aceptar o rechazar asuntos a patrocinar (salvo nombramiento de oficio), es decir, no aceptará un asunto que atente contra sus convicciones personales y sus principios. 5) La imposición moral al abogado de defender, cada vez que sea posible, a los clientes de escasos recursos económicos. 6) El deber del abogado de guardar el secreto profesional del patrocinado, lo que incluye no solo las confidencias de este último, sino también los hechos contados por un tercero. 3.4.4. Con la axiología jurídica En el plano estrictamente jurídico, la axiología jurídica tiene como objeto de estudio y desarrollo los valores jurídicos y, en ese contexto, señala los valores y principios éticos por el que se debe guiar un abogado sea cual fuese el ámbito en el que se desempeñe 21. UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Balotario desarrollado para aspirantes a magistrados (Jueces y fiscales). Tomo I. Lima, Perú. Praxis Editorial S.R.L. 2001, p. 20 19 UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA...Ob. cit., p. 20. 20 Ibidem, p. 21. 21 UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA... Ob. cit., p. 21. 18 3.4.5. Con la ontología jurídica o teoría de las concepciones del derecho Si la ontología es una parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales, la ontología jurídica es, de manera similar, una rama de la filosofía del derecho cuyo objeto de estudio es el derecho en cuanto objeto. 22 3.5. LOS VALORES JURÍDICOS 3.5.1. Concepto Los valores jurídicos son aquellos elementos indispensables del derecho que se exteriorizan a la manera de un conjunto de criterios humanos que sirven de orientación para poder juzgar sujetos y objetos. 23 García Máynez 24 solía clasificar los valores jurídicos de tres maneras: a) Fundamentales: Justicia, seguridad jurídica y bien común. b) Consecutivos: Libertad, igualdad y paz social. c) Instrumentales: Garantías constitucionales y de procedimiento. 3.5.2. Los valores jurídicos más importantes En el ámbito del derecho, los valores jurídicos más significativos son la justicia, la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, la libertad, la seguridad jurídica y el bien común. 3.5.2.1. La justicia El término «justicia» aparece en la historia del pensamiento jurídico occidental como parte de la mitología griega: Zeús, el mayor dios del Olimpo, y Temis, su consejera, tuvieron un fugaz amorío, fruto del cual nació Diké, la personificación CASTILLO DÁVILA, Melquíades. Filosofía del derecho (Tercera edición). Lima, Perú. Editora Fecat E.LR.L. 1999, p. 28. 23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y Jurisprudencial (Segunda edición). Lima, Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2005, p. 422 (El resaltado es nuestro). 24 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 439. 22 de la justicia en el mundo, que compone y resuelve los litigios entre los hombres, y con la que los griegos quisieron expresar que solo con la verdad se puede realizar la justicia. 25 Etimológicamente, el vocablo griego que por primera vez se refirió a la justicia fue Diké, que servía para designar tanto al proceso como a la sentencia del juez, mientras que en Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse al orden y a la virtud en particular 26 (iustitia deriva de iustus, y esta de ius, cuyo significado es «justicia, equidad y conformidad en el derecho»). En la esfera del derecho es frecuente considerar que la justicia es proporción, conformidad y adecuación del obrar de uno en relación con otro: es la conducta civil ajustada a determinado orden jurídico. El objetivo primordial o finalidad del ordenamiento jurídico es la justicia, la cual le da un sentido al derecho 27. Se pueden extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en que vivimos. Estas características se pueden presentar en las siguientes situaciones 28: a) Aplicación de un castigo merecido, caso en el que afirmamos que se ha hecho justicia. b) Reclamo de un derecho, situación que puede presentarse de diferentes maneras, una de las cuales ocurre cuando los trabajadores de un determinado sector productivo piden justicia. c) Referencia a la función de administrar justicia, caso que también puede manifestarse de diferentes maneras, pero en todas ellas son los jueces quienes determinan quien tiene la justicia, d) Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal que administra justicia. ALZAMORA VALDEZ. Mario. Ob. cit., p. 301. CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., p. 80 (El resaltado es nuestro). 27 Ibidem, p. 81. 28 RODRIGUEZ CHÁVEZ, Iván. Introducción al derecho. Colección Textos Universitarios, Lima, Perú. Universidad Ricardo Palma/Editorial Universitaria. 2002, p. 88 25 26 e) Haber actuado de acuerdo con la ley o la recta razón, caso en el cual se ha hecho usual decir que alguien o una institución jurídica ha obrado con justicia. 3.5.2.2. La igualdad jurídica o igualdad ante la ley La igualdad jurídica o igualdad ante la ley es un principio que debe ser entendido como la prohibición de todo tipo de arbitrariedad 29. Uno de los primeros fines del derecho es asegurar el valor de igualdad entre las personas, es decir, asegurar que las personas sean tratadas y consideradas de igual manera, salvo que exista una razón suficiente para no hacerlo 30. 3.5.2.3. La libertad La palabra «libertad» designa a la capacidad o facultad que tiene el ser humano para pensar y actuar de una determinada manera siguiendo su voluntad. Por su calidad de facultad inherente de la persona, la libertad le permite a esta tomar decisiones, pero estas decisiones no deben sobrepasar los límites establecidos por la ley. La libertad puede basarse en un derecho, pero no en una obligación. La libertad es la facultad que tiene toda persona para poder ejercitar o no sus derechos subjetivos cuando el contenido de estos no se reduce al cumplimiento de un deber propio 31. Como lo resaltó Rocco, «todo acto no contrario a una prohibición y toda omisión no opuesta a un mandamiento jurídico pertenecen al sector de los procederes jurídicamente libres» 32. En el ordenamiento jurídico peruano, la libertad está positivada, ya que se ha establecido que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que esta no prohíbe. 3.5.2.4. La seguridad jurídica CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., p. 77. ídem. 31 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. La libertad como derecho. México. Universidad Autónoma de México (UNAM).2002, pp.10-11. 32 ROCCO, Hugo. La autoridad de ¡a cosa juzgada y sus límites subjetivos, p. 299 [Citado por GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. La libertad... Oh. cit., p. 12 (El resaltado es nuestro)]. 29 30 El Tribunal Constitucional español ha definido a la seguridad jurídica como «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho (...)» 33. En relación con esta definición, se debe resaltar que la seguridad jurídica se presenta en dos dimensiones: como orden y como confianza en ese orden, es decir, como realización34. La seguridad jurídica existe como orden cuando los particulares tienen conocimiento del contenido de las normas y, por consiguiente, pueden orientar su conducta de acuerdo con ellas, es decir, saben a qué atenerse 35. Para que exista seguridad jurídica deben cumplirse tres requisitos indispensables 36: - Que el derecho sea determinado. Este requisito implica que sea fijado con claridad y precisión, ya que las fórmulas vagas e imprecisas amenazan la seguridad jurídica (términos como «buenas costumbres» o «buena fe» son claras muestras de ello). En ese sentido, el hombre debe saber con absoluta certeza la manera cómo se va a estructurar tanto la forma estática como dinámica de la vida social. - Que el derecho debe ser practicable. Según este requisito, el derecho debe ser de fácil implementación por los particulares. - Que el derecho debe ser invariable. De acuerdo con esta exigencia, el derecho debe ser aceptable. 3.5.2.5. El bien común Poole nos dice que en la tradición aristotélica tomista, la noción de ley está asociada al de bien común 37. Al respecto, resalta que la afirmación de Tomás de Aquino sobre que «La ley propiamente dicha tiene por objeto primero y principal Sentencia 36/199, de 14 de febrero de 1991 (BOE núm. 66, de 18 de marzo de 1991), fundamento jurídico 5 (sexto párrafo). Texto disponible en la siguiente dirección: http:// hi.tribunaIconstitucional.es/es/Resoh1cion/Show/1675. 34 CATENACCI, Imerio Jorge. Oh. cit., p. 78. 35 ídem. 36 CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., pp. 78-79. 37 POOLE, Diego. Bien común y derechos humanos. En Persona y derecho, 59. 2008, p. 107. Texto disponible en la siguiente dirección; http.//www.corteidh.or.cr/tablas/r27927.pdf 33 el orden al bien común» 38, implica que el bien común está relacionado con la naturaleza humana, pues cuando el ser humano se realiza plenamente asume un papel en el conjunto del que forma parte, esto es, a través de una ordenada convivencia con sus semejantes 39. Si se toma como base el desarrollo histórico del concepto «bien común», se puede decir que este término se entiende de dos maneras: 1) Como un concepto que abarca el bienestar material de la sociedad y la de los miembros de esta; y 2) Como una meta ideal hacia la que debe tender la sociedad y quienes conforman esta. 40 4. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO 4.1. El iusnaturalismo 4.1.1. Definición La expresión «iusnaturalismo» proviene de las locuciones latinas ius = «derecho» y natura = «naturaleza». El iusnaturalismo es la tesis más antigua de la filosofía jurídica, tan antigua como la historia del propio género humano. Su planteamiento general es la existencia de un conjunto de derechos universales cuyo origen reside en la propia naturaleza del ser humano por el simple hecho de serlo, es decir, sostiene la existencia de derechos universales y superiores que preceden a cualquier ley elaborada por el hombre (derecho positivo). El fundamento de estos derechos está en la voluntad o inteligencia de Dios, en la misma naturaleza y en la razón del hombre, quien es capaz de descubrirlo mediante el complejo proceso de reflexión. Para la doctrina iusnaturalista, el contenido de las leyes del derecho y la moral se sustenta en ciertos principios inmutables e indemostrables que tienen valor en cualquier espacio y tiempo (la justicia, el bien común, la libertad, la igualdad, etc.). SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit. Tomo IL Parte /-//, p. 706 (Cuestión 90: De la esencia de la ley/Artículo 3: ¿Puede un individuo particular crear leyes? -0.90 a.3-). 39 POOLE, Diego. Ob. cit., p. 107. 40 CATENACCI, Imerio Jorge. Oh. cit., p. 92. 38 El iusnaturalismo tiene una serie de características que pueden sintetizarse de la siguiente forma; a) Es una teoría dual porque admite dos tipos de derecho: el derecho natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta «escritas» en la conciencia y en el corazón del hombre, y el derecho positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y que tiene la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -a este derecho también se le conoce como «derecho vigente». b) Sostiene la primacía del derecho natural sobre el derecho positivo. c) Doctrina de carácter metafísico; el derecho es considerado como algo lógico e invariable que solo tiene en cuenta lo que el derecho «debe ser». d) Por captar la dimensión profunda del derecho, considera que el derecho «es» lo que «debe ser». 4.1.2. Evolución histórica 4.1.2.1. Antecedentes del iusnaturalismo en la Grecia clásica 4.1.2.1.1. La teoría de las ideas de Platón Platón fue el creador de un sistema filosófico cuyo núcleo fue la llamada «teoría de las ideas» o «teoría de las formas». Según esta teoría, existen dos mundos o conjuntos de fenómenos: un mundo sensible, en el que habitan las cosas visibles y materiales, y un mundo inteligible, en el que habitan las ideas. El primero de estos mundos, en el que las cosas están sometidas a dualidades y cambios, puede ser percibido por medio de los sentidos. El segundo mundo, en el que no existen cambios ni dualidades en las ideas, no puede ser percibido por los sentidos. En el mundo inteligible, una idea designa la forma de una realidad, su imagen o perfil «eterno» e «inmutable», es decir, una idea es algo así como «el espectáculo ideal de una cosa» 41 o una estructura o modelo a partir del cual se basa una cosa visible y material, que no es más que una copia imperfecta de aquella. De aquí que la visión de una cosa es equivalente a la visión de la forma de la cosa bajo el aspecto de la idea, 42 es decir, «la idea de una cosa tiene su propia existencia». 43 Cualquier abstracción tiene, en consecuencia, una existencia permanente e inmutable, una existencia independiente del hecho de que alguna cosa visible y material, tal como la conocemos, refleje esas cualidades. 44 La teoría de las ideas es la gran aportación de Platón al conjunto de la producción filosófica Occidental. Con esta teoría, las ideas de honor, belleza, igualdad, justicia y verdad se convierten en modelos trascendentales que existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio y del tiempo (así por ejemplo, si existe una «idea» de belleza, todas las cosas visibles y materiales que posean la cualidad de la belleza serán meras manifestaciones de ella). 45 Las ideas no se limitan a ser precarios conceptos mentales: como modelos de las cosas -objetos materiales e inmateriales, concretos y genéricos, subsisten más allá del mundo sensible y tienen existencia objetiva, es decir, están fuera de las fronteras de la mente humana y del mundo sensible debido a que existen con independencia de las cosas que las expresan. Estas ideas existen en un mundo fuera del tránsito de lo sensible o de la realidad en sí, es decir, existen en un mundo no sensible en el que las formas puras permanecen inmutables. Estas ideas constituyen la realidad última que imitan los seres que nosotros percibimos aquí, son la realidad que se oculta tras el reflejo del mundo sensible (la idea de la justicia, por ejemplo, es la causa de su reflejo: las cosas justas que percibimos en este mundo sensible). FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 197. ídem. 43 RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 85. 44 ídem (Es importante advertir que, en su teoría, Platón habla indistintamente de «ideas» o «formas». No obstante, cuando el filósofo griego habla de «ideas» no se está refiriendo al resultado de un proceso de la mente humana, sino más bien a entes reales, es decir, a entes que existen independientemente de que haya un sujeto que los «piense» o «vea». En otras palabras, las ideas no son para Platón entes sensibles -perceptibles por medio de los sentidos-, sino más bien inteligibles -perceptibles como materia de puro conocimiento, sin intervención de los sentidos-, es decir, son «cosas» [Al respecto, véase DAL MASCHIO, E.A. Platón. La verdad está en otra parte. Madrid, España. Batiscafo S.L./Bonalletra Alcompas S.L. 2015, p. 52 y ss.]). 45 ídem. 41 42 Según Platón, el mundo sensible, vale decir, el mundo de los hombres y de las cosas, fue creado por el Demiurgo, un semidiós que en el principio del tiempo se compadeció de la materia inerte y le dio forma tomando como modelos a las ideas del mundo inteligible. En este contexto de dualismo cosmológico, el hombre, un ser compuesto de realidades heterogéneas, se encuentra divido entre su aspecto sensible, el cuerpo, y su naturaleza inteligible, el alma. Por causa de su naturaleza inteligible e inmaterial, el hogar del alma no es la materia, sino el mundo de las ideas, pero permanece encarcelada en el cuerpo debido a un accidente o caída cósmica de dimensiones y consecuencias trágicas: el alma se precipitó desde el mundo de las ideas al mundo sensible, cayendo así presa de la cárcel del cuerpo. Sin embargo, el alma tiende a liberarse de su prisión, es decir, tiende secretamente hacia el mundo de las ideas, las cuales contemplaba antes de su caída, y que recuerda inconscientemente. El análisis filosófico del término «verdad» lleva a Platón a distanciarse de las ideas políticas de Sócrates. Así, si para Sócrates la verdad es un producto de la razón individual, para Platón la verdad será un concepto abstracto accesible a los individuos que poseen facultades excepcionales. 4.1.2.1.2. La visión teleológica de Aristóteles Discípulo de Platón en su juventud, Aristóteles (aprox. 384-322 a. C.) nació en la isla de Estagira -actual periferia de Macedonia central-, por lo que ocasionalmente se le conoce como el Estagirita. Tras la muerte de su maestro, fundó su propia escuela filosófica en el Liceo 46, desde la que empezó a delinear un sistema filosófico que estuviera conformado por un conjunto de conceptos, principios y tratados capaces de articularse entre sí para plasmar una estructura cerrada, la cual se unificaba y ordenaba mediante el problema fundamental del que se ocupaba toda esta filosofía, esto es, definir en qué consiste el ser, en delimitar aquello que permite apreciar que las cosas sean lo que son. Su objetivo era crear una «ciencia del ente en general» u ontología capaz de averiguar las causas y principios que determinaban a algo ser lo que es, ciencia que estaría Nombre de un gimnasio en Atenas. Se trataba de un espacio dedicado al ejercicio físico, la discusión filosófica, la reflexión y el estudio. 46 conformada por siete disciplinas fundamentales; ética, estética, física, lógica, metafísica, política y psicología. Dotado de una de las mentes más privilegiadas e influyentes del mundo antiguo, Aristóteles abarcó todas las ramas del saber de su época, tal como lo evidencian sus obras referentes a diversas materias afines al conocimiento, entre ellos su Tratado de Lógica u Organón, La Política, Ética a Nícómaco y su Constitución de Atenas. Aristóteles habló de una justicia distributiva, que se expresa en igualdad geométrica y se aplica para distribuir honores y castigos a cada sujeto según su mérito o demérito 47. Relacionando su tratamiento de los tipos de justicia con las leyes, Aristóteles advirtió que la afirmación de que las concepciones de justicia son variables aun cuando las leyes son inmutables y tienen la misma validez en cualquier lugar, era cierta solo en parte desde el mismo momento en que las leyes dictadas por el hombre -las leyes no naturales- no son iguales en todas partes debido a que las formas de gobierno tampoco son iguales, a pesar de que en todas partes existía una forma natural de gobierno que debía ser considerado el más adecuado. 48 Ya que para Aristóteles la ley es la razón desprovista de pasión, el filósofo resalta que si una ley humana escrita iba en contra de la causa humana, entonces era factible apelar a la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia. 49 MENICOCCI, Alejandro Aldo. Panorama histórico de los grandes paradigmas para la construcción del conocimiento jurídico. En: BENTOLILA, Juan José (Coordinador). Introducción al derecho. Buenos Aires, Argentina. La Ley S.A.E. e I. 2009, p. 16. 48 ARISTÓTELES. Moral a Nicómaco. Texto disponible en la siguiente dirección: htt.p://www.filosofia.org/cla/ari/azco1137.htm (La idea central se encuentra en el Capítulo VII del Libro V: «En la justicia civil y en el derecho político se puede distinguir lo que es natural y lo que es puramente legal. Es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio, puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto: por ejemplo, la ley prescribe que el rescate de los prisioneros sea una mina, o que se inmole a Júpiter una cabra y no un cordero. Lo mismo son todas las disposiciones relativas a particulares; y la ley puede ordenar igualmente el sacrificio de Brásidas. En este caso se encuentra, en fin, todo lo que se prescribe por decretos especiales. 49 ARISTÓTELES. Moral a Nicómaco. Texto disponible en la siguiente dirección: http://wyrw.filosofia.org/cla/ari/azcou46.htm (La idea central se encuentra en el Capítulo X del Libro V: «Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. 47 El gobierno, fundado en la ley, se orientaba así al interés del bien general y no en el interés de un individuo o clase social, y dejaba de tener como único soporte a la fuerza. 50 En sus escritos referentes al campo de la política -y por ende relacionada con su noción de ley-, Aristóteles considera que, si bien las sociedades animales ya cuentan con sus propias reglas fijadas por la naturaleza, las sociedades humanas, por el contrario, deben darse a sí mismas las leyes que las articulan. Esto convierte a los seres humanos en «animales políticos», es decir, en seres que por tener lenguaje y razón están obligadas a decidir, enfrentándose, las reglas de su vida en común. 4.1.2.2. Las «ideas iusnaturalistas» del estoicismo Clasificando a la filosofía en física, lógica y moral, la escuela estoica de filosofía representa un peldaño más en el primitivo desarrollo de la doctrina del iusnaturalismo. De gran influencia entre los siglos III a. C. y IV d. C., la doctrina estoica predicaba que, valiéndose de la virtud y la razón, el hombre podía dominar las pasiones que trastornaban su vida, es decir, aquellas perturbaciones o apetitos desordenados del ánimo que lo hacían sufrir y que contribuían a su infelicidad en el mundo terrenal. Los estoicos no solo enseñaban que el sabio era aquel que se comportaba conforme al orden natural, sino también que todos tenemos un papel específico que cumplir en el mundo y el progreso moral La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata»). 50 FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político. Tomo I; La antigüedad y el medioevo. Buenos Aires, Argentina. La Ley SA.E. e 1. 2004, p. 21. consiste en aprenderlo 51. Este proceso de aprendizaje implicaba ampliar nuestra «afinidad» natural: primero, un interés inicial por uno mismo, interés cuyas partes se extienden después a los sujetos más cercanos y, finalmente, a toda la humanidad. 52 4.1.2.2.1. La tendencia ecléctica del estoicismo medio: Panecio de Rodas y Posidonio La segunda fase del desarrollo del estoicismo es conocida también como «estoicismo medio», corriente que logró una rápida difusión como resultado no solo del impulso que le proporcionó el mundo griego, sino también por la apertura de innumerables redes comerciales surgidas a raíz del apogeo de Roma. Las características del estoicismo medio bien pueden resumirse en los siguientes puntos 53 1) Su fuerte tendencia al sincretismo 54 y a la universalidad de intereses intelectuales; 2) Una clara manifestación de diversos rasgos platónicos y a veces «pitagorizantes» 55; 3) Ciertas tendencias escépticas moderadas en la teoría del conocimiento; 4) Una fuerte propensión teológica hacia el panteísmo 56 (o a un politeísmo «jerarquizado»); y 5) Una tendencia evidente por parte de los filósofos de este periodo a dar, sin descuidar sus especulaciones sobre la física, una mayor importancia a los problemas humanos y morales. AUDI, Robert (Editor). Ob dt., p. 322. ídem. 53 FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 458. 54 Sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes. 55 Pitágoras de Samos (570-480 a.C.) fue un filósofo griego de quien no se poseen datos exactos de su vida, pero que al parecer estuvo en contacto con sacerdotes egipcios que agudizaron su interés por la especulación matemática. Su auténtico interés radica en ser el fundador de una secta místico-religiosa caracterizada por su dedicación al estudio de las matemáticas y por practicar un tipo de vida comunitaria de fuertes resonancias órficas (revelación de la realidad como estado musical sustentado en la combinación de nuevos sonidos, palabras, formas visuales o instantes temporales). El estudio de la doctrina del pitagorismo viene dificultado por la comunión religiosa establecida por los innumerables discípulos del célebre maestro que, según parece, les prohibía la difusión de sus descubrimientos. Los seguidores del pitagorismo valoraban perfectamente la vida contemplativa y se dedicaban al estudio de los números y sus relaciones, lo cual los llevaba a comprender la armonía existente en el cosmos, ya que para ellos la esencia de los seres estaba en los números, y la explicación de los fenómenos se realizaba por relaciones numéricas. El pitagorismo tuvo por norma considerar al universo como un todo ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. 56 Doctrina que entiende la realidad desde un concepto unívoco de ser, y así todas las cosas son interpretadas como modos de este ser único. 51 52 4.1.2.2.2. El carácter moral y religioso del estoicismo nuevo: Marco Tulio Cicerón, Lucio Anneo Séneca, Epicteto y Marco Aurelio Se caracterizó por continuar el camino trazado por Panecio de Rodas y se centró de forma especial en la ética práctica y personal57. La moral y la religión fueron los temas predominantes de este periodo del estoicismo, que logró conquistar gran parte del mundo romano no solo a nivel político, sino también a nivel intelectual, aunque sin llegar a ser considerado, sin embargo, como una doctrina, sino más bien como una norma para la acción 58. Proveniente de una familia acomodada, Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C ) conocido escritor, político y orador romano. Nacido en Arpiño (Lazio), no destacó como político, pero sí como orador por sus brillantes alegatos y discursos, los cuales sirvieron de modelo para llevar a la retórica latina a su máximo apogeo. Cicerón sostiene que la ciencia del derecho nace de la propia existencia de una razón común en los hombres, es decir, no ha sido constituida por convención, sino por naturaleza. El máximo representante del estoicismo nuevo fue el filósofo y escritor Luccio Anneo Séneca (4 a. C.-65 d. C.). Nacido en Corduba -actual Córdoba (España). Como filósofo estoico, Séneca condenaba la esclavitud; «el hombre es sagrado para el hombre», decía, porque la naturaleza ha puesto en todos los hombres un amor recíproco, lo que permite hacer de ellos compañeros infundidos en las ideas de justicia y equidad. Entre sus principales obras destacan Naturalium quaestionum libri septem (escritos de ciencias naturales), Dialogorum libri duodecim y De la tranquilidad del alma, su obra cumbre, que ejerció una considerable influencia en el pensamiento posterior. 4.1.2.3. El iusnaturalismo clásico de la Edad Media Esta ramificación de la corriente iusnaturalista absorbió lo mejor del pensamiento griego clásico, la doctrina de los estoicos y las ideas de los jurisconsultos 57 58 AUDI Robert (editor).Ob.cit.,p.323. FERRATER MORA, José. Ob. cit., pp. 458-459. romanos. Llamado también «iusnaturalismo cristiano», tomó como fuente de inspiración la doctrina cristiana, que resaltó la creación del universo por un Dios único y trascendente, para sostener que el derecho tenía su fundamento en Dios y era conocible por la razón, además de dogmatizar la existencia de una unión indivisible entre el derecho y la moral, unión que precisamente impedía que el derecho se desvinculara de la justicia. 4.1.2.3.1. El equilibrio entre la fe y la razón: San Agustín de Hipona Nacido en Tagaste -provincia romana de Numidia, al norte de África-, Agustín de Hipona (354-430) es considerado el máximo pensador del cristianismo del primer milenio. Llamado el «Doctor de la Gracia», estuvo inicialmente alejado del cristianismo, pero los sermones de San Ambrosio 59 y la lectura de varios textos de Plotino 60 lo condujeron finalmente a abrazar la fe cristiana 61. San Agustín es considerado el principal representante de la llamada «filosofía patrística», un sistema de pensamiento especulativo desarrollado tanto por los padres de la Iglesia cristiana como por los escritores eclesiásticos 62. Desde su surgimiento en el siglo I hasta el periodo de su máximo apogeo en el siglo VIII, los filósofos de la patrística no solo intentaron defender racionalmente los dogmas de la fe cristiana contra los ataques de los filósofos paganos y San Ambrosio de Milán (340-397) fue un célebre obispo y un importante teólogo y orador a quien se considera uno de los cuatro «padres de la iglesia» latina (grupo de pastores y escritores eclesiásticos obispos en su mayoría- de los primeros siglos del cristianismo, cuyo conjunto doctrinal es considerado testimonio de la fe y de la ortodoxia de la iglesia católica). Fue el primer cristiano en conseguir que se reconociera el poder de la Iglesia por encima de la del Estado, y desterró definitivamente en sucesivas confrontaciones a los paganos de la vida política romana. 60 Plotino (205-279) fue un filósofo griego neoplatónico. Nacido en Licópolis (Egipto), estudió once años y luego se dirigió hacia Siria y Persia con el ejército del emperador Gordiano III (225-244, en latín: Marcus Antonius Gordianus Pius), pero al retirarse este se refugió en Antioquía, de donde pasó hacia el año 245 a Roma. Allí fundo su propia escuela, en la que profesó casi hasta el fin de sus días, escribiendo solo, en fecha muy tardía, los cincuenta y cuatro tratados, recopilados por su discípulo y biógrafo Porfirio (232304), en seis Enéadas o novenas. 59 FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 447. Tomado de La filosofía patrística: San Agustín. Texto disponible en la siguiente dirección: http://kerchak.com/la-filosofia-patristica-san-agustin/ 61 62 gnósticos, 63 sino también se empeñaron en estudiar la existencia y atributos de Dios. 64 El núcleo del sistema filosófico de san Agustín es el principio de la fe, que nuestro autor considera un presupuesto básico no solo del conocimiento filosófico, sino también de todo conocimiento verdadero. Para el obispo de Hipona, la fe y la razón no son facultades humanas contrapuestas, sino más bien se relacionan intrínsecamente desde el momento en que ambas buscan comprender la verdad cristiana, es decir, el contenido de la revelación (la existencia de Dios, la creación del mundo, la encarnación de Jesucristo, etc.). En relación con la naturaleza del derecho, una idea clave en el pensamiento de san Agustín es la existencia de una ley universal y eterna que está impresa en el alma de todo hombre. El obispo de Hipona concibe dos definiciones para esta ley eterna; 1) « (...) aquella en virtud de la cual es justo que todas las cosas estén perfectamente ordenadas (...)» 65; y 2) como «la razón o voluntad divina que manda conservar el orden natural y prohíbe alterarlo». 66 La ley eterna, dice san Agustín, se manifiesta tanto en la naturaleza inanimada como racional y libre del ser humano, y todo lo que perturbe el orden natural debe ser considerado como malo. Resalta, asimismo, que el reconocimiento de este orden natural nos da la ley natural, que no es diferente de la ley eterna, sino la misma ley aplicada al sector de la criatura humana. Del mismo modo, resalta que la ley natural está inscrita en el corazón del hombre y como proyección o sector de la ley eterna se une a la ley positiva para determinarla. En su opinión, una ley es considerada auténtica siempre y cuando derive de la ley natural, por lo que no debe haber ley que no sea justa. Si una ley promulgada por la autoridad no El gnosticismo fue una doctrina filosófica y religiosa de los primeros siglos de la Iglesia. Se dividió en varías sectas y propugnaba tener un conocimiento intuitivo y misterioso de las cosas divinas. 64 Tomado de La filosofía patrística: San Agustín. Ob. cit. 65 Obras de San Agustín. Tomo HI. Obras filosóficas. Madrid, España. Biblioteca de autores cristianos. 1963, p. 217. Texto disponible en la siguiente dirección: http://www.mercaba.org/ TESORO/Agustin/R/san%2oagustin%2o-%2003%20obras%2ofilosoficas.pdf 66 SAN AGUSTÍN DE HIPONA. Replica a Fausto, el maniqueo (Traducción: Pie de Luis). Libro XXII. Capítulo 27. Texto disponible en la siguiente dirección; http://www.augustinus.it/ spagnolo/contro_fausto/index2.htm. 63 cumple o no se acomoda a esta última condición, dicha ley no obliga a nada y no será considerada una verdadera ley. 4.1.2.3.2. El «iusnaturalismo tomista»: Santo Tomás de Aquino La figura de Tomás de Aquino (1224/1225-1274) representa la máxima expresión de la enseñanza escolástica. 67 Nacido en el castillo de Roccasecca cercanías de Aquino, al norte de Nápoles-, este teólogo y filósofo católico es uno de los eruditos más célebres y fecundos de la historia y sus ideas ejemplifican la perfecta amalgama de filosofía aristotélica y pensamiento cristiano. Conocido como el sobrenombre de «Doctor Angélico». El punto de partida de su filosofía «es la unidad del conocimiento humano, dentro del cual las ciencias se encuentran relacionadas según su objeto y jerarquía, ocupando grados superiores la filosofía, que trata de los principios universales que rigen las ciencias particulares, y, por último, en la cumbre, la teología cristiana, basada en la revelación divina» 68. De su inmensa producción teología (Summa theologiae) y Suma contra los gentiles (Summa contra gentiles). Inspirada en las ideas de Aristóteles y en los textos de las sagradas escrituras, la filosofía de santo Tomás es conocida universalmente con el nombre de “tomismo”: vocablo que deriva de su propio nombre. En sentido amplio, se trata de un sistema teológico y filosófico cuya materia de estudio es la realidad existente, a la que le confiere su unidad intelectual y racional. En sentido restringido, fue una doctrina y escuela filosófica-teológica que reconoció a la filosofía como ciencia independiente, pero que debía guiarse por el saber revelado por Dios. Esencialmente, planteó que tanto la fe, que cree en la autoridad divina, como la razón, que se basa en la demostración, provienen de Dios. 69 La fe y la razón son diferentes, no pueden confundirse, pero tampoco son contradictorias entre sí, ya que ambas provienen de Dios. 70 La filosofía tomista La escolástica fue un sistema de pensamiento que intentó que la filosofía sirviera a los intereses de la teología. Era racionalista y no empírica y se basaba en la autoridad de las sagradas escrituras, los padres de la iglesia y, sobre todo, en Platón y Aristóteles. 68 FAYT, Carlos S. Ob. cit., p. 155. 69 GÓMEZ CERDA, José. El tomismo. Texto disponible en la siguiente dirección: http://www.filosofia.mx/index.php/portal/archivos/el tomismo. 70 Idem. 67 también dejó precisados tres aspectos fundamentales: i) La afirmación del valor de la experiencia en la adquisición de la fe y la ciencia; 2) El concepto del alma como sustancia destinada a completarse en el cuerpo sin perder su naturaleza espiritual e inmortal, y 3) El concepto de un bien infinito para mover la voluntad y el de la libertad en función de la racionalidad. 71 El objeto central de estudio de la metafísica tomista fue la conciliación entre la fe y la razón, es decir, entre teología y la filosofía, la cuales deben llevar, aunque por vías distintas, a Dios, y la metafísica debe esclarecer racionalmente las premisas de la fe, convirtiéndose en su subordinada. La metafísica de santo Tomás está basada en la distinción entre esencia y existencia: la primera es el conjunto de la materia y forma de los seres, mientras que la segunda es su actualización (esta distinción es al menos de razón: se puede pensar un ser sin saber si existe). El infinito es el único ser en el que la esencia no se distingue de la existencia, ya que es un ser en acto puro, y él es la causa de la existencia de los seres finitos, puesto que es el único capaz de actualizar su esencia. Solo por su analogía o semejanza los seres finitos son seres, es decir, son seres porque participan del ser de Dios. Santo Tomás también desarrolló una sólida doctrina jurídica sobre la naturaleza o esencia de las leyes. Su punto de partida es la concepción del término «ley», que nuestro filósofo y teólogo dice que es «algo que pertenece a la razón». 72 Esta noción de ley contiene una prioridad evidente: resaltar la superioridad de la razón por encima de la voluntad, propósito que se fundamenta en el hecho de que, si los mandatos y prohibiciones son propios de la razón, y ya que solo a la ley le compete mandar y prohibir, se sigue que la ley pertenece a la razón. La ley es una regla o medida de las acciones que induce a obrar o abstenerse de hacerlo, es decir, ordena los actos del hombre a su fin, mientras que la razón es la regla suprema que guía el orden moral. Cualquier ley supone un orden propuesto por la razón, un orden que debe lograrse mediante la Tomado de The Free Dictionary (By Farlex): tomismos, Texto disponible en la siguiente dirección: http://es.thefreedirtionary.com/tomismos. 72 S.ANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob, cit., Tomo II (Parte I-II), p. 704 (Cuestión 90: De la esencia de la ley /Artículo 1: ¿La ley pertenece a la razón? -c.90 ai-). 71 aplicación de la ley, por lo que al ser la ley un instrumento para lograr el orden es producida, necesariamente, por la razón. 73 El orden tiene, en consecuencia, su principio en la ley, 74 que por su parte tiene como fin el bien común, al que siempre ha de estar ordenada. Las conclusiones obtenidas por la razón permiten establecer una serie de proposiciones o reglas de conducta que son aplicadas para lograr un fin determinado. 75 Basándose en los conceptos del derecho romano, el pensamiento de san Agustín y la filosofía aristotélica, santo Tomás distingue cuatro clases de leyes: a) Ley Eterna. Esta ley «no es otra cosa que la razón de la sabiduría divina en cuanto principio directivo de todo acto y todo movimiento» 76. Santo Tomás también la llama «razón directriz del gobierno divino» 77, «suprema razón» 78 y «razón de la divina providencia», 79 entre otras denominaciones. Por ser la razón o principio de la ordenación común, ninguna criatura racional puede alcanzar su perfecta comprensión -conocerla tal como es en sí misma-, es decir, no está al alcance del conocimiento humano, a no ser que se trate de los bienaventurados (los santos), quienes sí pueden contemplar a Dios en su esencia. El hombre puede conocer esta ley solo mediante los efectos de su «irradiación» más o menos perfecta, vale decir, por medio de la manifestación de sus efectos (Ejemplo: un invidente no ve al sol en sí mismo, pero puede sentir los efectos de su irradiación). b) Ley natural. Esta ley es definida por santo Tomás como la «participación de la ley eterna en la criatura racional» 80, es decir, en el hombre. La ley natural emana de la voluntad razonable de Dios y es inmutable debido a la misma Ídem Ídem 75 ídem 76 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit. Tomo II (Parte I-II), p. 723 (Cuestión 93: De la ley eterna /Artículo 1; La ley eterna, ¿es la razón suprema existente en Dios? -c.93 a.2-). 77 Ibídem, p. 726 (Artículo 4: Las cosas necesarias y eternas, ¿están sujetas a la ley eterna? -c.93a.4-). 78 Ibídem, p. 727 (Artículo 5: Los seres físicos o contingentes, ¿están sujetos a la ley eterna? -c.93a.5-). 79 Ídem. 80 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit.. Tomo II (Parte I-II), p. 710 (Cuestión 91: De las distintas clases de leyes/Articulo 2: ¿Existe en nosotros una ley natural? -c.91 a.2-). 200 Ibidem, p. 714 (Articulo 4: ¿Era necesaria la existencia de una ley divina? -c.91 a.4-). 73 74 inmutabilidad y perfección de la razón divina, autora de la naturaleza. Mediante la ley natural, integrada por preceptos universales que se mantienen siempre idénticos, el hombre participa de la ley eterna en la medida de su capacidad natural, es decir, por medio de la razón que Dios le ha dado. c) Ley divina. Es una ley necesaria para la dirección de la vida humana no solo porque dirige los propios actos del hombre con vista a su último fin, sino también porque elimina incertidumbres sobre lo que el hombre ha de hacer o evitar. Es revelada por Dios a través del Antiguo y Nuevo Testamento y su finalidad es completar la ley natural. d) Ley humana. Es una ley que adopta la forma de una disposición particular descubierta por la razón humana, que para establecerla parte tanto de los preceptos de la ley natural como de determinados principios generales e indemostrables. 81 Es una ley temporal que deriva de la ley natural y que constituye una medida de los actos humanos, toda vez que es un dictamen de la razón de acuerdo con el cual se dirigen los actos del hombre. Está conformada por preceptos particulares aplicables a los casos que ocurren de improviso y es mudable porque la razón humana es mudable e imperfecta. Toda ley humana será considerada correcta cuando esté en consonancia con las leyes natural y divina. Siguiendo la estela de Aristóteles, divide a la justicia en conmutativa y distributiva: la primera se manifiesta en una relación de parte a parte y «consiste en los cambios que mutuamente tienen lugar entre dos personas», mientras que la segunda se muestra como una relación del «todo respecto a las partes» y consiste en distribuir «proporcionalmente los bienes comunes». 82 En la primera se determina el medio según proporción aritmética; en la segunda, según proporción geométrica. 4.1.2.4. El iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna Ibidem, p. 712 (Artículo 3: ¿Existe una ley humana? -C91. a.3-). SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit, Tomo III, Parte II-II (a), p. 470 (Cuestión 57: El derecho/Artículo 1; El derecho, ¿es objeto de la justicia? -0.57 a.i. -). El resaltado es nuestro. 81 82 El iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna es otra de las ramificaciones del pensamiento jurídico que se diferencia de sus antecesoras por la preponderancia del bien más preciado que Dios concedió al hombre: su razón. A diferencia del iusnaturalismo clásico sostenido por los filósofos y teólogos del cristianismo, para los que todo lo existente, incluido el derecho, estaba sometido a la omnipotencia de Dios, el iusnaturalismo racionalista se caracterizaba por su total independencia de cualquier dogma religioso o posición teológica. 83 Las diversas variantes de este iusnaturalismo comparten la tesis fundamental de que el verdadero derecho natural es el que se descubre por el camino de la razón 84. Encontrar este derecho significaba hallar lo auténticamente humano, es decir, al hombre en su «estado de pureza» o estado de naturaleza 85. Las razones que contribuyeron al progreso de este iusnaturalismo racionalista pueden ser muchas, pero entre estas es posible destacar las siguientes86: a) Cambios en los métodos científicos. La aparición de métodos novedosos en la investigación científica influenció de forma indirecta a otras disciplinas y, por ende, también en la búsqueda de una nueva construcción teórica para la explicación y justificación de la comunidad política. Como resultado de esa influencia, la metáfora en la que el Estado era descrito como una criatura humana dotada de fuerzas y flujos vitales será remplazada por otra metáfora: la de que el Estado era una máquina creada por sus constructores. La naturaleza, utilizada como modelo para las construcciones humanas, así como el derecho natural y también el mundo social, comenzarán a ser interpretadas por analogía con la construcción de máquinas. b) La crisis europea por la irrupción y difusión de la Reforma protestante. La división de Europa y las innumerables guerras de religión durante los siglos SUÁREZ, Eloy Emiliano. Ob. cít., p. 31. Ídem 85 Ídem 86 ABELLÁN, Joaquin.Ob.cit.,p.13. 83 84 XVI y XVII pusieron de manifiesto la necesidad de un derecho neutralizado, que estuviera asentado en sólidos cimientos capaces de superar las diferencias confesionales. En ese sentido, las vertientes iusnaturalistas racionales ofrecieron una fundamentación no religiosa para el Estado que a la postre permitió construir un edificio estatal sobre nuevas bases. 4.1.2.4.1. El «iusnaturalismo inmanentista»: Hugo Grocio Hugo Grocio (1583-1655), fue un jurista y escritor político holandés cuyas ideas marcaron el inicio de una nueva corriente iusnaturalista: el «iusnaturalismo inmanentista» 87, una teoría según la cual el derecho era algo inherente al ser humano, es decir, algo unido de modo inseparable a la esencia del hombre. Según Grocio, el hombre es un ser social por obra y gracia de la naturaleza, por lo que las normas de convivencia que existen en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano, y estas constituyen objeto de derecho positivo. 88 El mayor aporte de Grocio al derecho natural moderno está en la separación entre el derecho y la moral, «no debe perderse de vista que el derecho en Grocio no pierde su base moral, pues ambos residen en el mandato divino de la sociabilidad. La afirmación grociana de que las normas racionales podrían existir incluso si Dios no existiera, no fundamenta una separación de la doctrina del derecho natural respecto a la tradición teocéntrica. En su obra capital. De iure belli ac pacis, Grocio no solo se esforzó por evitar y reglamentar las guerras, sino también analizó la noción de «guerra justa», de la que él dirá que es legítima por imperio de la ley natural, pero siempre y cuando se haya entablado para alcanzar un objetivo básico; restablecer el «fin natural del hombre», es decir, la paz o la vida social tranquila. 89 A juicio de Grocio, toda guerra se justifica en la medida en que una nación tenga que enfrentar un peligro 87 Tomado de Biografía de Hugo Grocio. En Filósofos ilustres. Texto disponible en la siguiente dirección: https://ih1stresfilosofos.wordpress.com/2011/08/23/biografia-de-hugo-grocio/. 88 Ídem 89 ARBELÁEZ HERRERA, Angela María. La noción de guerra justa. Algunos planteamientos actuales. En Analecta política. Vol. 1. No. 2. Medellín, Colombia. Enero-junio 2012, p. 279. inminente y el uso de la fuerza se convierta en necesaria y proporcional para repelerla. 90 4.1.2.4.1.2. De la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social: Thomas Hobbes La figura del filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679) representa una de las cumbres del pensamiento jurídico y político del siglo XVII Nacido en Westport condado de Wiltshire, Inglaterra. Es considerado el teórico clásico del absolutismo porque a diferencia de las doctrinas clásicas que imperaban en su época, es decir, las que consideraban al consenso y a la voluntad solo como la base de una forma determinada de gobierno, Hobbes afirmó que el pacto o acuerdo social era un elemento constitutivo más importante de la vida en sociedad. 91 Se hizo acreedor de una enorme fama como autor polémico no solo por su intento de fundamentar la autoridad del Estado sobre una base estrictamente racional, lo cual fue interpretado como una invitación al ateísmo, sino también por aplicar los principios del mecanicismo a las funciones mentales, razón por la que se le considera el lejano precursor de la actual cibernética. De su producción intelectual destacan sus obras De cive (1642), Leviatán (1651) -la más emblemática- y De corpore (1655). El punto de partida para entender la filosofía política de Hobbes es la diferencia conceptual que estableció entre derecho natural y ley de la naturaleza. En ese sentido, Hobbes afirma; «El Derecho de la Naturaleza, lo que los escritores llaman comúnmente jus naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razón considere como los medios más aptos para lograr ese fin» 92. Del mismo modo, resalta que la «ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en Ídem NAVARRO AMELLER, Juan Manuel. Ob. cit., p. 61. 92 HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder, de una república eclesiástica y civil (Texto completo). Colección clásicos de filosofía. Bogotá D.C., Colombia. Editorial Skla. 1982, p. no (El resaltado es nuestro). 90 91 virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que pueda quedar su vida mejor preservada (…)93 A juicio de Hobbes, la ley fundamental de la naturaleza es «un precepto o regla general de la razón, en virtud de la cual, cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra» 94. Los principales lineamientos del pensamiento político del filósofo inglés se extraen a partir de la exposición de esta ley fundamental. La filosofía política de Hobbes pretende confirmar el carácter absoluto de la autoridad política a partir de una valoración negativa de la condición natural del hombre: los hombres no son seres sociales por naturaleza. Al respecto, Hobbes dice que los hombres, en su estado natural, tienen las mismas capacidades y esperanzas para conseguir aquello que pretenden para conseguir sus fines, y que es precisamente este estado de igualdad lo que los conduce, en primer lugar, a la desconfianza, la que deriva después en la guerra: «(...) esta igualdad (...) es la causa de que si dos hombres desean la misma cosa, y en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin (que es, principalmente, su propia conservación, y a la vez su delectación tan sólo) tratan de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro. Hobbes considera que en la naturaleza de los hombres existen tres causas principales de discordia: i) La competencia, que los lleva a agredirse para lograr un beneficio, y que básicamente consiste en usar la violencia para convertirse en dueños no solo de bienes ajenos, sino también de los cuerpos y vidas de otros hombres; 2) La desconfianza, que los impulsa a defender lo obtenido para lograr la seguridad; y 3) La gloria, que los motiva a ganar reputación mediante el ejercicio de la fuerza sobre otros hombres por motivos insignificantes (opiniones distintas, palabras ofensivas, signos de subestimación, etc.). 95 Esta situación de discordia se manifiesta a la manera de un escenario en el que los hombres viven Ibidem, p. m (El resaltado es nuestro). Ídem 95 Ibídem, p. 107. 93 94 durante un tiempo sin un poder común que los atemorice a todos, es decir, en un clima o estado de guerra de «todos contra todos», estado que no consiste únicamente en el acto de batallar o luchar, sino que también se debe desarrollar durante el tiempo que esa voluntad de luchar se manifieste de modo suficiente. 96 En este estado de guerra de «todos contra todos», es decir, en el estado en que cada hombre es enemigo de los demás, no existen oportunidades para el desarrollo de las artes, las letras, el comercio, la industria o cualesquiera actividad humana que haga posible la existencia de las sociedades, y todo esto trae consigo, a su vez, una situación mucho peor: la del constante temor y peligro de muerte violenta. 97 Ya que en este estado de guerra el poder común no existe, tampoco existe la ley, y en donde no existe ley tampoco existe, en consecuencia, justicia. 98 A cada hombre solo le pertenece aquello que pueda tomar, y esto en la medida en que logre conservarlo para su propio beneficio, pues en el estado de guerra el uso de la fuerza y el fraude son «virtudes cardinales» capaces de cambiar drásticamente esas condiciones iniciales de pertenencia. 99 Si bien esta situación de guerra responde a la obra de la simple naturaleza, Hobbes advierte que el hombre es capaz de superarla de dos maneras; 1) por obra y gracia de sus pasiones; y 2) mediante el uso de su razón. En cuanto a las primeras, el filósofo inglés dice que las pasiones que inducen al hombre hacia la paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo. 100 Respecto al uso de la razón humana para superar el estado de guerra, Hobbes dice que dicha razón «sugiere adecuadas normas de paz, a la cual pueden llegar los hombres por mutuo consenso. Estas normas son las que, por otra parte, se llama leyes de naturaleza (…). 101 Partiendo de esta idea, el filósofo inglés explica que mientras dure este estado de guerra es imposible que exista seguridad para los hombres en relación con el tiempo que ordinariamente la naturaleza les ídem. Ibídem, p. 108. 98 Ibídem, pp. 109-110 99 Ibídem, p. 106 100 Ibídem, p. 110. 101 ídem 96 97 concede para vivir, es decir, que, si el estado de guerra se prolonga indefinidamente, la especie humana acabaría autodestruyéndose. En este punto, Hobbes señala tres reglas de la naturaleza o preceptos generales de la razón humana que permitirían superar este peligro inminente; i) Cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla, y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra; 2) Que uno acceda, si los demás consienten también, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto a él mismo; 102 y 3) Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. 103 El filósofo inglés enfatiza que para el cumplimiento del tercer precepto la existencia de un poder coercitivo que atemorice a los hombres para que estos cumplan los pactos acordados se convierte en necesaria: «debe existir un poder coercitivo que compela a los hombres, igualmente, al cumplimiento de sus pactos, por el temor de algún castigo más grande que el beneficio que esperan del quebrantamiento de su compromiso (...). 104 La realidad política o instancia de poder capaz de compeler a los hombres a cumplir los pactos no es otra, a criterio de Hobbes, que el Estado. El término «Estado» es definido por el filósofo inglés como «una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común». Así pues, si bien la razón guía a los seres humanos a establecer entre ellos un pacto según el cual cada uno renuncia a su poder absoluto y se compromete a no liquidar a los demás, es inherente de la propia naturaleza humana que dicho pacto no sea respetado, razón por la cual se torna necesaria la existencia de un poder irresistible que lo obligue a ello. Según Hobbes, «el titular de esta persona se denomina SOBERANO, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que Ibídem, pp. 111-112. Ibídem, p. 123. 104 HOBBES, Thomas. Ob. cit., p, 124. 102 103 le rodean es súbdito suyo». 105 Sobre la base de este esquema teórico-político, se puede concluir que, para el filósofo inglés, el tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civil mediante el contrato social tiene dos fases: i) La renuncia de cada hombre a su poder; y 2) La transferencia de este poder a un soberano. 4.1.2.4.3. El «contractualismo»: Jean-Jacques Rousseau Jean Jacques Rousseau (1712-1778) fue uno de los personajes más elocuentes del denominado «Siglo de las Luces». 106 Nacido en Ginebra (Suiza), Rousseau no solo fue escritor, músico y naturalista, sino también un filósofo de la política que merced a su espíritu inquieto y anticonformista logró situarse entre los grandes pensadores de la Ilustración en Francia. Aunque Rousseau se apartó moderadamente de las ideas políticas de sus antecesores, coincidió con estos en que la garantía de la aplicación del derecho natural no debía dejarse en manos de la mayoría de un cuerpo legislativo, sino en los del pueblo entero, al que había de confiarse la guardia y custodia del derecho natural. 107 Para Rousseau, la ley o derecho de la naturaleza no es una imposición, no es una cuestión dada, puesto que «todo lo que nosotros podemos ver con gran claridad respecto a esta ley es que no solo para que sea ley es preciso que la voluntad de aquel a quien obliga pueda someterse con conocimiento de ella, sino que es preciso también, para que sea natural, que hable de modo inmediato por la voz de la naturaleza 108.Sobre la base de este razonamiento, planteó que el problema político fundamental se reducía a «hallar una forma de asociación que defienda y proteja la persona y los bienes de cada asociado con todas las fuerzas de la comunidad, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede por lo tanto Ídem Se bautizó con este nombre a aquellas manifestaciones del desarrollo cultural e intelectual europeo que llegó a su máximo esplendor a mediados del siglo XVIII. Los pensadores de este siglo lograron difundir sus ideas en el ámbito de la economía, la política y la sociología con la finalidad de combatir la ignorancia, la superstición y la tiranía a fin de construir un mundo mejor. 107 BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 175. 108 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres. Quito, Ecuador. Editorial Ecuador F.B.T. Cía. Ltda. 2000, p. 26. 105 106 en la misma libertad de antes». 109 La solución que propone a este problema es el llamado «contrato social», es decir, “La alienación o enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos a toda la comunidad” 110 Rousseau consideraba que «al hacerse la enajenación sin ninguna reserva, la unión es toda lo perfecta que puedes ser, y ninguno de los asociados tiene derecho a reclamar nada; pues, si les quedaran algunos derechos a los particulares, como no habría ningún superior común que pudiese pronunciarse entre ellos y él público, y siendo cada uno hasta cierto punto su propio juez, pretendería pronto serlo de todos. 111 El contrato es un acto de asociación que “produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tanto miembros como voces tiene la asamblea, el cual recibe de mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad”. Rousseau considera que el contrato, es la expresión de la voluntad general (volonté générale), voluntad que es distinta de la simple voluntad de todos porque no es una mera totalización numéricamente mayoritaria de las voluntades particulares egoístas, cuyo resultado es siempre el puro interés privado: la voluntad general es, por el contrario, siempre justa y mira por el interés común, por el interés social de la comunidad, por la utilidad pública, y de ella misma emana la única y legítima autoridad del Estado. El pensador ginebrinó resálta que la soberanía, es el ejercicio de la voluntad general, y esta tiene por único fin el bien común y se expresa por medio de la ley. 112 Distingue dos tipos de voluntades: i) La general, que está referida exclusivamente al bien común; y 2) La particular, que está referida al interés privado y que, en esencia, se trata de una suma de voluntades individuales113. Rousseau explica que las leyes, son el resultado de la voluntad general y que ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social (Traducción de Dr. Doppelheim). Madrid, España. Jorge A. Mestas, Ediciones Escolares, S.L. 2001, p. 37. 110 Ibídem, p. 38 (El resaltado es nuestro). 111 Ibídem, p. 38. 112 FAYT, Carlos S. Ob. cit. Tomo II, p. 246. 113 ídem. 109 cualquier Estado regido por ellas es una república, independientemente de su forma de administración porque en tales condiciones el interés público gobierna y la cosa pública adquiere significado 114. Según Rousseau, existen tres clases o categorías de leyes, a las cuales agrega, como elemento de cristalización de la legislación, la costumbre y la opinión: 1) Las leyes políticas, que regulan las relaciones entre el pueblo y el Estado, es decir, la acción del todo sobre el todo; 2) Las leyes civiles, que tiene por objeto las relaciones de los individuos entre sí y la de estos con el Estado.; y 3.) Las leyes Criminales, que sancionan la violación de las otras dos 115. 4.1.2.4.4. El racionalismo alemán: Immanuel Kant Immanuel Kant (1724-1804) es considerado el pensador más importante de la época moderna y tal vez de todos los tiempos. Nació en Könígsberg –Prusia Oriental-, ciudad en la que deicidio vivir hasta su muerte, Kant fue el creador de un sistema filosófico específico conocido como «criticismo», sistema con el que pretendió establecer los límites, validez y posibilidades del conocimiento mediante el ejercicio de someter a crítica los resultados de la propia actividad mental y de cualquier experiencia humana. El objetivo primordial su filosofía fue defender la autoridad de la razón. 116 La doctrina de Kant surgió dentro del contexto social y cultural de la ilustración, Época en que hacía falta, según él, llevar a cabo una «aclaración» o. «clasificación,» de la razón. Este filósofo consideró que esta tarea de clarificación era indispensable en la medida en que tanto el racionalismo-primigenio como, el empirismo, las dos doctrinas anteriores a la suya, habían propuesto soluciones diferentes para el problema central del conocimiento: saber, si este era, en realidad, producto de la razón o más bien de la experiencia sensorial. La primera de estas doctrinas terminó convirtiéndose en dogmatismo al establecer que la razón era una entidad autónoma que podía conocer independientemente de la experiencia, todo lo cual llevó a construir un sistema filosófico sin cuestionarse ídem. Ibídem, p. 247. 116 AUDI, Robert (Editor). Ob. cit., p. 568. 114 115 sus condiciones de posibilidad, sin someter a la propia razón a juicio. En contraposición, el empirismo sostuvo, en sus inicios, que el hombre solo podía conocer aquello que le venía dado por la experiencia, pero luego llegó al extremo de invalidar absolutamente a la razón que la consecuencia inevitable fue el escepticismo. Kant enfrentará esta dicotomía entre racionalismo y empirismo partiendo de una afirmación fundamental que sustentó toda su filosofía: que la razón es un atributo esencial de la naturaleza humana. El filósofo prusiano creó un sistema denominado «idealismo trascendental», en el que él término trascendental debía ser entendido cómo todo conocimiento (investigación o método') que se ocupa de nuestros conceptos (representaciones o juicios) a priori de los objetos, más no de los objetos en sí mismos 117. Al definir lo «trascendental» corno el conjunto de leyes internas del espíritu que son condición de la experiencia, Kant atribuye al espíritu humano el papel determinante de condicionar el conocimiento, de los objetos 118. En su sistema, todos los fenómenos que existen - incluido él conocimiento- se integran por materia y forma 119: la primera es sensible, empírica, contingente y a posteriori, mientras que la segunda puede ser considerada con independencia de toda sensación, es necesaria y se encuentra preparada a priori en el espíritu para todos los objetos en general120. El contenido o «materia» del conocimiento nos llega, según Kant, desde fuera a través de los sentidos, pero el orden o «forma» dé la experiencia procede de las estructuras propias de nuestra mente. A juicio de Kant, el intento de usar la razón más, allá de los límites empíricos no era otra cosa que “conocer objetos situados fuera de la experiencia real y posible”121, es decir objetos o conceptos de objetos que no están al alcance de la comprensión humana y que por eso mismo nunca podrán ser alcanzados mediante la experiencia. VIGO, Rodolfo Luis (h). Oh. cit., p. 114. ídem, pp.114-115. 119 AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y Julio RAFFO. Introducción al derecho (Tercera edición). Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A.E. e 1.1999, p. 218. 120 Ibídem, p. 219. 121 VIGO, Rodolfo Luis (h). Ob. cit., p. 118-119. 117 118 Esta pretensión «metafísica» o «especulativa» del uso de la razón oculta detrás de ella acción una contradicción inevitable: la demostración de la verdad de una “tesis” y también de la “antítesis” que le es contradictoria 122, una situación paradójica que Kant llamó “antinomias de la pura razón”. Ahora bien frente al posible .resultado paradójico que se obtendría por usar la razón como “metafísica teórica”, el filosofó prusiano propone, en contrapartida, la apertura del “uso práctico” de Ia razón, es decir, un uso de la razón dirigido a obtener no solo conocimientos teóricos o especulativos, sino también a satisfacer la necesidad del hombre de saber cómo obrar y cómo comportarse. En otras palabras plantea un uso práctico de la razón respecto de lo «debemos hacer» o «debe de suceder», más no sobre «lo que sucede» (como es el caso de las leyes de la naturaleza.), siendo aquí lo «práctico» todo aquello que es posible mediante el ejercicio de la libertad 123. El filósofo prusiano añade que “en este concepto de la libertad positivo (en sentido, práctico) se fundamentan leyes prácticas incondicionadas; que se denominan morales; estas leyes, para nosotros que tenemos un arbitrio afectado sensiblemente y, por tanto, no se adecua por sí mismo a la voluntad pura, sino, que la contradice a menudo, son imperativos (mandatos o prohibiciones) y ciertamente categóricos (incondicionales), según estas leyes, determinadas acciones están permitidas o no permitidas, es decir, son moralmente posibles o imposibles (…). Estas leyes morales a las que Kant se refiere solo valdrán como leyes en la medida en que puedan considerarse como fundada a priori y necesarias. Las leyes morales a las que Kant llamó «imperativos» y son reglas practicas por medio de las cuales se hacen necesarias acciones en si contingentes, es decir, acciones qué pueden suceder o no suceder: En otras palabras, son «fórmulas para expresar la relación entre las leyes objetivas del querer en general y la imperfección subjetiva de la voluntad de tal o cual ser racional; verbigracia y de la voluntad humana» o bien «fórmulas de la determinación de la acción, que es necesaria según el principio de una voluntad buena en algún 122 123 AFTALIÓN, Enrique R.; José VILANOVA y Julio RAFFO. Ob. cit., p. 221. COLOMER MARTÍN-CALERO, José Luis. Ob. cit., p. 249. modo 124». Un imperativo nos dice «qué acción posible por mí, es buena, y representa la regla práctica en relación con una voluntad que no hace una acción sólo porque esta sea buena, porque el sujeto no siempre sabe que es buena, y también porque, aun cuando lo supiera, pudieran sus máximas ser contrarias a los principios objetivos de una razón práctica» 125. Todo «imperativo» representa la necesidad de una acción en la que esta, en sí misma, se encuentra «ya presente interiormente de, modo necesario en el sujeto agente (un ser santo, por ejemplo) o es (como el hombre) contingente; (…) en el primer caso no hay imperativo alguno. (...) el imperativo es una regla, cuya representación hace necesaria una acción subjetivamente contingente» 126. El contenido deI derecho natural kantiano, por otro lado, está inevitablemente ligado al valor justicia: “Si por derecho natural entendemos solo el no estatutario, por tanto, únicamente el derecho cognoscible a priori por la razón de todo hombre, también pertenecerá al derecho natural no sólo la justicia vigente entre las personas en su comercio recíproco (iustitia distributiva), tal como puede conocerse a priori (…) 127 A juicio de Kant, cualquier legislación positiva es antecedida por una ley natural que fundamenta la existencia de aquella. En ese sentido, resalta que aun cuando pudiera pensarse en una legislación exterior positiva, es necesario que a esta legislación le procediera una ley natural para fundamentar la autoridad del legislador que emitió las leyes positivas (es decir, la facultad de obligar a otros simplemente mediante su libre albedrío 128. 4.1.2.5 Variantes del iusnaturalismo del siglo XIX 4.1.2.5.1 El “Neokantismo”: Rudolf Stammler KANT, Manuel. Fundamentación de ¡a metafísica de las costumbres (Texto íntegro de la traducción de Manuel García Morente). San Juan, Puerto Rico. Edición de Pedro M. Rosario Barbosa, 2007, p. 29. 125 ídem 126 KANT, Immanuel. La metafísica de... Ob. cit., p. 28. 127 Ibídem, p. 124. 128 Ibídem, p. 31. 124 Una de últimas variantes fue la llamada «filosofía iusnaturalista neokantiana», cuyo creador fue el jurista y filósofo del derecho alemán Rudolf Stammler (18561938). Nacido en Alsfeld -actual localidad alemana del estado federado de Hesse-, Stammler sostuvo la tesis de que el objeto de la filosofía del derecho era encontrar «nociones universales», es decir, nociones necesarias o a priori, las cuales serían por sí mismas formas puras y universales del pensamiento jurídico por el solo hecho de haber sido halladas sin necesidad de emplear la intuición 129. La aplicación de un método crítico era indispensable para hallar estas nociones, las cuales eran básicamente dos y que constituían, a su vez, el entorno de la doble misión de la filosofía jurídica: por un lado, descubrir el «concepto» de derecho; por otro, determinar la «idea» del derecho 130. El concepto de derecho a juicio de Stammler, debe cubrir todas las formas posibles en las que el derecho se manifieste a lo largo de la historia humana, mientras que la idea del derecho es la realización de la justicia para lograr la armonía de la vida social 131 El concepto de derecho se refiere a una noción común a todas las consideraciones jurídicas, pero la idea del derecho es una estructura de la razón carente de contenido empírico que se proyecta sobre cualquier contenido posible o real. 132 4.1.2.5.2 El movimiento del «derecho libre»: Francois Gény Los partidarios de este movimiento, que surgió como protesta contra el escolasticismo que prevalecía en la práctica judicial de Francia, negaban que las normas y disposiciones del derecho positivo fueran una base suficiente para la decisión de los casos reales. La idea de que el orden jurídico era un todo consistente y de que todos los casos podían ser resueltos solo mediante el empleo de las leyes existentes y los precedentes mediante un proceso de AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y julio RAFEO. Ob. cit., p. 720. VIGO, Rodolfo Luis (h). Ob. cit., p. 170. 131 NAVARRO AMELLER, Juan Manuel. Ob. Cit., p. 72 132 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 340 129 130 deducción lógica fue cuestionada por los seguidores del derecho libre: estos sostenían la existencia, en cualquier situación, de lagunas en el derecho, lagunas qué él juez tenia la obligación de llenar sin dejar de lado pero teniendo en cuenta ciertas convicciones éticas y opiniones sociales que predominaban en el lugar y en la época en que se vivía. Este planteamiento de la resolución de un caso mediante el examen, ponderación y la contraprestación de los intereses en conflicto tuvo en Francia a Francois Gény (1861-1959.) como uno de sus más conspicuos representantes. Geny se concentró, en rebatir la idea de que la ley escrita podía resolver todos los conflictos suscitados en las relaciones sociales. Para el jurista francés, ni siquiera los casos que parecen caer dentro del ámbito del legislador podían ser resueltos mediante el único uso de la norma escrita, por lo que era necesario acudir al auxilio de otras ciencias para que la aplicación de la ley lograra los resultados buscados por el legislador. También advirtió que las fuentes formales del derecho no eran capaces, por si solas, de cubrir todo el campo de acción judicial, y demostró que el Juez siempre tenía un campo, más o menos de libre discreción para poder ejercer una actividad mental creadora. Esta libre decisión judicial, en opinión de Gény, debía basarse en la investigación científica libre y no en los sentimientos personales, incontrolados y arbitrarios del juez, quien debía intentar dar la máxima satisfacción pasible a los deseos de los litigantes mientras esos deseos fuesen compatibles con los fines de la sociedad. La ley tenía un límite de interpretación cuando se manifestaban no solo oscuridades e incertidumbres en ella, sino también lagunas, caso en el que no era posible encontrar la voluntad (subjetiva) del legislador, por lo que había que recurrir a otro tipo de procedimientos para solucionar un caso específico. 4.1.2.6. El «renacimiento» del iusnaturalismo en el siglo XX 4.1.2.6.1 Los “principios” del derecho: Ronald Dworkin Sin ser realmente un pensador iusnaturalista, el filósofo estadunidense del derecho Ronald Dworkin (1931-2013) fue el autor de una teoría del .derecho que logró ocupar un lugar sobresaliente en la historia del pensamiento jurídico del siglo XX. Nacido en Worcester -Massachusetts-; Dworkin fue un crítico acérrimo del modelo positivista del modelo positivista del derecho del que consideraba que por ser un sistema de normas legales que funcionaban «a la manera de todo o nada» 133, es decir, normas que tienen la particularidad de aplicarse o no, dejaba de lado otros elementas importantes del derecho, como los llamados «principios», que hacen referencia a la justicia y equidad. La filosofía jurídica de 'Dworkin afirmó la existencia de derechos individuales concebidos como “triunfos” frente a la mayoría y también que los derechos morales de las personas prevalecen sobre los fines colectivos. La teoría del derecho de Dworkin es considerada una de las más influyentes del derecho contemporáneo. No solamente porque reavivó la polémica sobre sí el derecho era un sistema conformado únicamente por normas, teoría que el filósofo -estadunidense -no compartía; sino también porque su pensamiento marcó una-nueva etapa para el desarrollo de la filosofía jurídica. Dworkin afirma que los derechos del Individuo en contra del Estado existen fuera de la ley positiva y preceden al interés de la mayoría, afirmación que no lo convierte en un autor “neoiusnaturalista”, por cuanto no creía en la existencia de un derecho natural constituido por principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin reavivó la discusión sobre si él defecto era un sistema conformado únicamente por normas, una interrogante que el filósofo estadunidense pretende responder. Para ello, tras una dura crítica contra lo que él llamó la «teoría dominante», a la que acusa de ser deficiente porque no acepta la idea de que los individuos pueden tener derechos contra el Estado que sean previos a los derechos creados por una legislación explicita, toda vez que el objetivo principal del positivismo es el bienestar general de una comunidad y no la protección de los derechos individuales; Dworkin alegará que el formulismo propio, del positivismo obligó a los tribunales a obedecer una justicia basada en procedimientos, lo que les impide administrar una justicia mucho más rica y sustancial 134. En ese sentido, Dworkin considera que ante los tribunales se presentan ciertos casos en los que «hay un grado más elevado de lo normal de 133 134 RIDDALL, J. G. Ob. cit., p. 139. RIDDALL, J.G. Ob. cit., pp. 137-138. incertidumbre respecto al resultado, debido a que no hay una norma preexistente que rija la situación pertinente o qué, si la hay, puede parecer inadecuada para producir un resultado satisfactorio». 135 4.1.2.6.2. La «reelaboración» del iusnaturalismo: John Mitchell Finnis El derecho natural es considerado por Finnis como un conjunto de principios «mediante los cuales la razón práctica dirige la vida humana y social hacia la más plena realización de ciertos valores autoevidentes que conforman un bien común objetivo» 136. La razonabilidad práctica a la que se refiere el filósofo australiano es un «proceso mental que permite concretar en forma de imperativos morales las determinaciones genéricas que el pensamiento practico descubre en la acción humana». Según Finnes, en el derecho natural existen: a) Un conjunta de principios básicos que identifican las formas básicas de la plenitud humana como bienes que han de ser perseguidos y realizados; b) Un conjunto de exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica que permiten diferenciar entre actos razonables y no razonables; y c) Un conjunto de criterios morales generales. El término «bienes» al que se refiere Finnis en el punto a) debe ser entendido como «bienes, humanos básicos», los cuáles considera que sólo pueden ser asegurados a través de la institución de leyes humanas 137. Estos bienes humanos básicos son siete: vida, conocimiento, juego, experiencia estética, habilidad social o amistad, razonabilidad práctica y religión. También ofrece un criterio para diferenciar aquellos actos que son razonables de los actos que no lo son 138. Finnis resalta .que estas .exigencias de la razonabilidad práctica son las siguientes: 1) Tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones, es decir, compromisos efectistas (no planes o proyectos de un sueño imposible). Ibídem, pp. 137-139. Ibídem, pp. 375-376. 137 RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 167. 138 Ídem. 135 136 2) Prestar atención a todos los bienes básicos, sin descartar ninguno o sin exagerar otros, lo cual no significa perseguir todos los bienes por igual, sino más bien reconocer la misma validez para todos los bienes básicos a fin de evitar la preferencia arbitraria. 3) En aquello que atañe a los bienes humanos, no debe existir un tratamiento preferencial arbitrario. 4) Mantenerse a cierta distancia de todos los proyectos específicos y limitados que se emprendan. La finalidad de esta exigencia es estar lo suficientemente abierto a todas esas formas básicas de bienes en todas las circunstancias cambiantes de la vida. 5) Los compromisos generales personales, una vez asumidos, no deben abandonarse a la ligera (se debe ser fiel a los propios objetivos). 6) Uno debe aportar al bien en el mundo mediante acciones que son eficientes para su propósito o propósitos (Uno no debe perder las oportunidades que tiene por el hecho de utilizar métodos ineficaces). 7) No se deben cometer actos que por sí mismos solo causan daños (el fin no justifica los medios). 8) Favorecer y alentar a la propia comunidad. 9) Se debe actuar de acuerdo con la propia conciencia- (cuando uno cree que no debería hacer algo, en cuanto lo juzga, lo siente o lo piensa, entonces no debería hacerlo). 4.2. El positivismo jurídico o escuela del derecho positivo 4.2.1. Definición Aunque en la actualidad no existe una definición consensuada sobre el término de «positivísimo jurídico» puede decirse que se trata de, una doctrina que sostiene que el derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el derecho. En líneas generales, plantea que el derecho es un conjunto, de normas creadas, por el hombre a través del Estado mediante un procedimiento formal y válido, normas que tienen por finalidad someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de dichas normas. El positivismo jurídico reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, toda vez que el carácter «positivo» que estas manifiestan es una concepción formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder de exclusivo de crear derecho. La tesis del positivismo jurídico es contraria a la del, iusnaturalismo, que considera al derecho “existente” desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. Es importante advertir que desde fines del medioevo el derecho formalmente vigente ha sido llamado «positivo» por haber sido precisamente «puesto» (positum) por una autoridad. Todo positivismo jurídico contiene una serie de características que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) Al contrario del iusnaturalismo, doctrina para la que tiene valor de orden solo lo que es justo (la norma no es válida sino es justa), para el positivismo jurídico solo es justo lo que es ordenado (la norma es justa solo si es válida). Tanto en su forma analítica (derecho como mandato de la autoridad) como, sociológica (búsqueda en el derecho de los factores sociales que lo integran), el positivismo jurídico tiene la tendencia a excluir de la teoría, del derecho, la especulación metafísica y filosófica y a restringir el campo de la investigación científica al mundo empírico. 139 b) De manera general, propone la separación conceptual entre moral y derecho, ya que considera que el derecho existe, sin necesidad de que se 139 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 333. corresponda con algún tipo de concepción moral. Esto se traduce en una diferencia entre lo que es el «contenido de la norma» (que puede versar sobre "algo" que esté reñida con la ética y moral y que, por eso mismo, puede ser materia de debate) y el «modo de producción» de la norma (que está referido a la facultad que solo pueden ejercer los entes u órganos estatales debidamente constituidos para ello): una norma jurídica puede existir con independencia de su fundamentación ética, es decir, una ley puede ser justa, lo que sería deseable o injusta, puede tener contenido inmoral, pero, no por esto deja de ser una ley. c) Los jueces deben interpretar y aplicar fielmente las normas positivas, es decir sus decisiones no pueden fundamentarse en ideas o valores supremos que estén al margen de dichas normas. Los órganos del Estado deben aplicar las normas positivas de forma efectiva, sin valoración de su contenido (ético, religioso, político, etc.). El derecho es, en consecuencia una ciencia normativa que pertenece al plano del «debe ser» y no al plano del «ser». 4.2.2. Evolución histórica 4.2.2.1. Ideas precursoras de los siglos XVIII y XIX 4.2.2.1.1. La teoría del mandato: Jeremy Bentham Filósofo y jurista inglés Jeremy Bentham (1748-1832) desarrolló sus estudios en la universidad de Oxford y se dedicó a la abogacía. Para él filósofo y jurista londinense, el fin de toda actividad moral y de toda organización social debía ser «la mayor felicidad posible para el mayor número de personas» («principio del altruismo»). Rechaza, de esta manera, la postura tradicional inspirada en el sacrificio e identifica lo útil con el bien. Así, la postura utilitarista nos llevaría al hedonismo, pudiendo conducir al desprecio de los valores espirituales. Para obtener la felicidad máxima será necesario un cálculo adecuado de los placeres que se puede obtener a través de una acción. La corriente filosófica en donde recaen las ideas de Bentham es el «utilitarismo», una doctrina del pensamiento que considera a la utilidad como el principio y norma de toda acción (también se ha dado en llamarla el «marco teórico para la moralidad, basado en una maximización cuantitativa de la utilidad para la sociedad o la humanidad»). Se trata de una filosofía en la que Bentham hace uso de una moral utilitaria basada en el cálculo del placer en relación con el dolor. El jurista ingles afirmaba, sobre la base de esta concepción, que el bien o el mal de una acción debía de medirse únicamente por la cantidad de placer o dolor que de ella resulta. Por consiguiente, define el principio de utilidad como aquel principio que aprueba o desaprueba cualquier acción según la tendencia que parezca aumentar o disminuir la felicidad de la parte cuyo interés esté envuelto en aquella acción. Asimismo, postula que la felicidad del pueblo debe ser la aspiración suprema del legislador. Para realizar esta aspiración, el legislador debe tener en cuenta que el interés de la comunidad no es otra cosa que la suma de los intereses de los miembros que la componen. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad debe luchar por conseguir la subsistencia, la abundancia, la igualdad y la seguridad de los ciudadanos. A nivel jurídico, Bentham es considerado uno de los precursores de la «teoría imperativista del derecho» que considera a la ley un mandato impuesto por un determinado superior común a quien la mayoría de una sociedad obedece debido a que dicha ley está respaldada por una sanción. Al respeto, Bentham sostuvo que cuando cierto número de personas (sujetos) tiene el hábito de prestar obediencia a una persona (gobernante) o a una asamblea de personas (gobernantes) todas esas personas juntas (sujetos y gobernantes), forman una sociedad 140. Del mismo modo resaltó que (una ley debe estar definida como un conjunto de signos declarativos de una voluntad concebida o aceptada por un soberano en un Estado, concerniendo la conducta que debe ser observada en un caso concreto o por una persona concreta o clase de personas, quienes, en el caso en cuestión están, o se supone que están sujetos a su poder; para que se materialice esta voluntad, debe darse el cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser aceptado y cuya probabilidad debería actuar como un motivo para aquellos cuya conducta se cuestiona» 141. Esta declaración del filósofo y jurista 140 141 RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 42. Ídem inglés confirmaba que sus ideas transitaban por el camino de un positivismo jurídico que más tarde sería desarrollado por otros autores. No deja de ser significativo en Bentham que el objeto principal de la regulación jurídica no sea la libertad, sino la utilidad y la seguridad. En ese sentido, su utilitarismo crítico reposa en la demanda de que cualquier acción o medida de gobierno debe tomarse únicamente cuando dicha acción está orientada al aumento de la felicidad de cada uno de los afectados. 4.2.2.1.2. La formulación completa de la teoría del mandato John Austin Los trabajos del jurista británico John Austin (1790-1859) tienen el mérito de ser uno de los primeros intentos de analizar las leyes de forma autónoma, es decir, como objeto de estudio específico, así como diferenciar aquellas de la moral. La contribución de Austin al derecho ha sido revalorizada en la medida en que sus concepciones constituyen el antecedente más acreditado de lo que hoy se conoce como positivismo jurídico. La doctrina de Austin rechaza la tradicional relación entre la validez de una ley y su contenido moral; que por siglos había sido sostenida por el cristianismo desde Edad Media: para él, una ley es válida si es establecida por el soberano; es decir, una ley es válida si esta existe con independencia de su contenido moral y es dictada y establecida por el soberano. Una ley si es ordenada por el soberano, entones es «positivada», lo que quiere decir que es una ley valida. 142 El término “positivista” al que Austin se refiere debe ser entendido como alguien que defiende la postura de que una ley es válida por su mera existencia y no porque haga referencia a alguna ley código moral superior. 143 Austin resalta que la soberanía tiene siempre determinadas características, entre las cuales menciona las siguientes: 1) El superior común debe ser 142 143 RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 45 Ídem «determinado», es decir, señalado, por todas las personas que conforman un grupo social; 2) La sociedad debe tener un «hábito de obediencia»; 3) La obediencia habitual de ser rendida por la generalidad o por la mayor parte de los miembros de una sociedad o una misma persona o determinado grupo de personas; 4) La mayor parte de la población debe obedecer habitualmente a un superior determinado para que una sociedad pueda formar una sociedad política; 5) El superior determinado común al cual la mayoría de la sociedad rinde obediencia habitual no ha de obedecer generalmente a un superior humano determinado; 6) El poder del soberano se puede limitar mediante el derecho. 4.2.2.2. El positivismo jurídico del siglo XX 4.2.2.2.1. La teoría pura del derecho: Hans Kelsen Si hay un personaje que ha dado un carácter casi rigurosamente científico al derecho, no cabe duda que ese no es otro que el filósofo y jurista austriaco del derecho Hans Kelsen (1881-1973); Nacido en Praga -antigua capital del reino de Bohemia-, Kelsen analizó el derecho desde un punto de vista formal, es decir, prescindió de cualquier referencia a consideraciones ideológicas o morales para sustentar una visión positivista que tuvo como resultado su “teoría pura del derecho”: un análisis científico del derecho desprovisto de cualquier elemento de las ciencias de la naturaleza y también de cualquier tipo de ideología política . El objetivo de su teoría, fue determinar la naturaleza del derecho, depurado de elementos ajenos o “impurezas” que consideraba innecesarios para su comprensión. Sus análisis de los sistemas jurídicos lo llevaron a teorizar que cualquier norma proviene de una norma anterior, siendo el origen ultimo lo que él denomino la norma hipotética fundamental. El jurista austriaco construyó una de las teorías jurídicas más influyentes de nuestros días: la célebre “teoría pura del derecho”, llamada así por su autor, para formularla, decidió prescindir de elementos no jurídicos a fin de dar unidad y carácter científico al derecho. Procura determinar que es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o como debería formarse. A juicio del jurista austríaco, el derecho “(…) aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas”. La coacción es entendida aquí como el poder legítimo que tiene el Estado para imponer mediante el uso de la fuerza, el cumplimiento de las normas. Por su parte, el término «norma» es entendido por Kelsen como un juicio hipotético que declara que el hacer o no hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte del Estado. Según este significado de norma, el Estado tiene la potestad de ejercer, en determinadas, circunstancias, una acción coactiva para obligar a una persona a comportarse de una forma determinada. Mediante su consideración de que el derecho representa un sistema gradual de tales normas coactivas, es decir, un orden coactivo exterior, dicho sistema recibe su unidad del hecho de que todas las múltiples normas que componen el sistema jurídico pueden ser referidas a una fuente última llamada norma “básica”, “hipotética” o “fundamental”. Esta última norma adopta la forma semejante –más no igual- a la de una Constitución y representa la cúspide de la pirámide de la estructura jerárquica llamada sistema Normativo. 144 La norma es creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de derecho) y prescribe la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito 145. El acto de creación de la norma tiene un sentido normativo y si ha sido creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo será llamada norma positiva, la cual se distingue del resto de normas no han sido creadas de esta manera, es decir, que no han sido «puestas», sino únicamente «supuestas» por un acto puramente intelectual. Una norma que no ha sido «puesta», sino solamente «supuesta», no pertenece al dominio de la realidad, mientras que un juicio que verifique que si un hecho corresponde o no a una norma no positiva es un juicio de valor esencialmente diferente de una comprobación de hecho. 146 El jurista niega categóricamente la posibilidad del derecho natural: el derecho no es un orden eterno y sagrado, sino más bien un compromiso de fuerzas sociales que luchan entre sí. Es un aparto puramente mecánico capaz BODENHEIMER, Edgar. Oh. cit. KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 21. 146 Ídem 144 145 de proteger y sancionar cualquier orden político, social o económico. El Conglomerado de ideas del jurista austríaco constituye la expresión más acabada del positivismo analítico en la teoría jurídica, pues se limita a la investigación del derecho tal como es, sin considerar su justicia o injusticia, a la vez que trata de liberar a la teoría jurídica de toda cualificación o juicio de valor de naturaleza política, social o económica. En el sistema de Kelsen, la validez de una norma jurídica depende a su vez de la validez de otra norma jurídica, formando todas las series una especie de jerarquía normativa 147. La norma, que ocupa la máxima jerarquía normativa en un ordenamiento jurídico es la llamada «norma fundamental» 148, que no es otra cosa que una «hipótesis básica». 4.2.2.2.2. El derecho como «reglas»: Herbert Lionel Hart La tesis positivista del derecho conformado por diversos tipos de «reglas» propuesta por el filósofo inglés del derecho Herbert Lionel Hart (1907-1992) constituye una de las mayores cimas del pensamiento jurídico. Nacido en Harrogate -ciudad en el condado de Yorkshire del Norte-, Hart inscribe -su obra dentro de la corriente del pensamiento positivista conocido como “jurisprudencia analítica», según el cual el análisis del lenguaje es un elemento esencial para el mejor entendimiento del derecho. Su porte más significativo: del que en toda sociedad existe una «regla de reconocimiento», es decir, una norma básica que se contrapone a la noción kelseniana de «norma básica» o «fundamental» (grundnorm) –norma de la que dependen todos los ordenamientos jurídicos y que supone el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes- porque, a diferencia de esta última, no es una presunción, sino más bien un hecho. Su concepción de que el derecho era una compleja realidad normativa formada por la unión de «normas primarias» y «normas secundarias» contribuyó en buena medida a elucidar los conceptos que constituyen la estructura del pensamiento jurídico. 147 148 RIDDALL, J.G. Ob. cit., p.156. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Ob. cit., p. 112. En la realidad normativa de Hart, las normas primarias cumplen la función de imponer deberes, pues prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Por su parte, las normas secundarias confieren potestades públicas o privadas, ya que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. 149 Un ejemplo de norma primaria es el artículo 287° del Código Civil peruano vigente, según el cual los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio, a alimentar y educar a sus hijos; mientras que el artículo 1354° del mismo Código, que dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que este no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo, es un ejemplo de norma secundaria. Las normas secundarias están vinculadas con las primarias «porque dictan las maneras, en que las primarias pueden ser introducidas, sufrir variaciones y ser abandonadas; la forma en que las normas primarias pueden determinarse y la manera en que puede decidirse sí una norma primaria ha sido transgredida» 150 Estos defectos de la sociedad en que solo existen normas primarias han sido caracterizados por Hart como “falta de certeza”, “carácter estático” e “ineficiencia”, características que se explican así:. i) La falta de certeza implica que las normas primarias no tienen una marca común que las identifique, es decir, no proveen órganos ni procedimientos concretos para certificar su existencia, así como tampoco para solucionar las dudas acerca de cuáles son o para determinar el alcance preciso que debe dárseles. 2) El carácter estático de las normas significa que estas se producen y se sustituyen mediante un proceso lento y difuso que se caracteriza por el hecho de 149 150 HART, Herbert L. A. Ob. cit., p. 101. RIDDALL, J. G. Ob. cit., p. 66. que ciertas líneas de conducta consideradas inicialmente operativas se convierten luego en habituales y, finalmente, en obligatorias. 3) La ineficiencia de las normas se manifiesta en la difusa presión social ejercida para hacerlas, cumplir, ya que, ante la falta de un órgano autorizado para esta tarea, no podrá determinarse con exactitud cuándo han sido transgredidas y que castigo debe aplicarse a sus infractores. 151 Los defectos indicados de las normas primarías pueden rectificarse si se complementan estas últimas por normas de un tipo diferente, normas a las que ya se ha hecho referencia como «secundarias», y a las que Hart ha clasificado de la siguiente manera: a) “Regla de reconocimiento” Hart dice que el defecto de la falta de certeza de las normas primarias se resuelve con una norma secundaria que permita a cualquiera identificar cuáles son aquellas normas que pertenecen a un determinado sistema jurídico. b) «Regla de cambio». Cuando las normas primarias sean estáticas se puede resolver con normas secundarias que especifiquen qué personas, tendrán; el poder de modificar las leyes y dictar el procedimiento que se ha de seguir para hacerlo. c) «Reglas de adjudicación». EI defecto de la ineficacia de las normas primarias se soluciona con normas secundarias que permitan a cualquier individuo saber si se ha violado una norma primaria. 2.3. La escuela histórica del derecho 2.3.1. Definición SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. 2004, p. 132. 151 Es un movimiento doctrinario que plantea que el derecho es una expresión colectiva y concreta de cada sociedad, es decir, que el derecho y el ordenamiento jurídico de cualquier pueblo es desarrollado a lo largo de su historia. 152 De carácter nacional y popular, esta escuela considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el derecho es un fruto, espontáneo del «alma popular» cuyás reglas son fijadas a posteriori, es decir; el derecho se presenta como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Para esta escuda, la historia no es progreso, sino tradición y la función del análisis histórico es justificar el presente desde, el pasado. Surgida a principios del siglo XIX como una reacción natural no solo contra las ideas del racionalismo metafísico iusnaturalista, sino también contra el movimiento decodificador de la época que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos, la escuela del derecho histórico tuvo como punto neurálgico Alemania, en donde las ideas de esta nueva escuela echaron sus primeras raíces. La escuela histórica del derecho resalta que existen tres fuentes esenciales del derecho: 1) La costumbre, que es considerada fe fuente «formal», principal y general del derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad. 2) La legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas. 3) La obra de los teóricos, es decir, la doctrina, que recoge los elementos de las dos anteriores y busca su concordancia o integración. 153 El ascenso de la escuela histórica del derecho entre los siglos XVIII y XIX coincidió con la decadencia de las ideas de los filósofos iusnaturalistas quienes BELAUNDE BORJA, Giuliano. Balotarlo desarrollado para aspirantes a jueces y fiscales. Lima, Perú. Corpus Iuris, 2004, p. 5. 153 BODENHEIMER, Edgar. Oh. cit., p. 262. 152 consideraban el derecho como producto de la razón y de la acción voluntaria humana, no como un producto del lento desarrollo y evolución histórica. A estos filósofos no les interesaban las fuentes y orígenes del derecho, sino más las finalidades y propósitos de este. 2.3.2. Evolución histórica 2.3.2.1. El génesis de la doctrina: Gustav Von Hugo Gustav Von Hugo (1764-1844). Hugo desarrolló sus ideas en un contexto histórico en el que el iusnaturalismo racionalista había llegado a su máximo auge con su prédica de que el derecho era producto de la razón humana expresada por boca del legislador. En ese contexto, la ley era considerada no solo la única fuente del derecho y que podía, a su vez, establecer, enmendar e improvisar el derecho. 154 Fue precisamente en este omnipresente “clima racionalista” en el viejo continente que Hugo construyó una teoría jurídica que estuvo influenciada no solo de la doctrina del derecho natural histórico de Montesquieu, sino también del pensamiento Kantiano. Las ideas de Hugo estuvieron destinadas a construir un derecho como sistema en el que la filosofía y el derecho natural solo sirvieran como herramientas para la comprensión y sistematización de ese derecho. 155', y en el que las tradiciones y las costumbres del pasado fuesen considerados elementos necesarios para la creación de derecho. 2.3.2.2. La consolidación de la doctrina: Friedrich Karl Von Savigny El jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861) es considerado fundador y máximo exponente de la llamada escuela histórica del derecho. El mérito de Savigny radica en haber logrado una precisa y lógica formulación del programa teórico de la escuela histórica, llevar sus corolarios al plano de la política legislativa y reunir en torno de ella a un grupo de seguidores y discípulos que prolongaron su influencia a lo largo de todo el siglo XIX. 154 155 AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y Julio RAFFO. Ob. cit., p. 237. BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 146. Savigny consideraba que en la práctica, la propuesta de Thibaut de codificar las leyes y costumbres de los múltiples estados alemanes era imposible de materializar. Para Savígny, toda nación tenía un derecho revestido de un carácter determinado, es decir, peculiar, que se manifestaba de diferentes maneras. Estas manifestaciones no tenían una existencia independiente, sino más bien constituían “(…) otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, (…) que solo aparentemente se revelan a nuestra observación como elementos separados. Lo que forma un solo todo es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades íntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. 156 El modo en que se manifestaban dichas actividades características de cada pueblo era una cuestión que no podía ser resuelta por medio de la historia, más la sensible evidencia de su existencia era la que mantenía de forma manifiesta al derecho bajo una forma determinada. Tales actos simbólicos eran considerados por Savigny como “la verdadera gramática en el derecho” 157, ya que de una u otra manera, consideraba que también nosotros nos hallábamos rodeados por todas partes de formas jurídicas que no son apreciadas al detalle. A juicio de Savigny “esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo, se conserva también con el progreso del tiempo, no de otro modo que en el lenguaje, es decir, el derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con él y por último perece cuando el pueblo ha perdido carácter”. 158 De manera similar a lo que ocurre con el lenguaje, el derecho tiene su origen « (...) en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento Universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho Consuetudinario”; esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia. 156 SAVIGNY, Friedrich von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho (Traducción de Adolfo Posada). Madrid, España. La España Moderna (Biblioteca de jurisprudencia, filosofía e historia). 1946, p. 23. 157 SAVIGNY, Friedrich von. Ob. cit., p. 25 (El resaltado es nuestro). 158 Ibídem, pp. 26-27 (El resaltado es nuestro). El progreso del derecho esta resaltado por Savigny cuando expresa que «la escuela histórica admite que la materia del derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar; rejuvenecer y mantener fresca ésta materia nacida por obra de una necesidad interna» 159. Esta idea muestra la esencia del pensamiento de Savigny; así, el derecho no es el producto de una voluntad arbitraria, sino más bien de un crecimiento lento gradual y orgánico. El derecho es un fenómeno más de la expresión nacional y colectiva de cada sociedad, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El derecho no es una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, quien no inventa nada nuevo, sino que plasma dichas costumbres en textos articulados y promulgándolos formalmente como leyes. Con el planteamiento de Savigny, la teoría de que el derecho era algo que podía ser creado única y arbitrariamente por voluntad del legislador llega a su fin. Tal como el lenguaje, la Constitución y las costumbres del pueblo, el jurista nacido en Frankfurt consideraba que el derecho estaba determinado por el carácter peculiar de una nación, por el “espíritu del pueblo”. En ese sentido; Savigny planteó que en cada pueblo se desarrollaban ciertas tradiciones y costumbres que, por ser práctica continua, terminaban por convertirse en normas jurídicas. En otras palabras, esos actos repetitivos por parte de los miembros de una sociedad determinada es lo que él llamó el «derecho vivo» del pueblo, es decir, un conjunto de prácticas recogidas en leyes, las cuales eran consideradas validas siempre y cuando se adecuasen ese derecho vivo o costumbres del pueblo. Siendo consecuentes con su teoría, Savigny estaba firmemente ATARD, R. (Traductor). La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio (Por Savigny, Eichorn, Gierke, Stammler). Madrid, España. Biblioteca Digital de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. 1908, p. 16 (El resaltado es nuestro). 159 convencido de que el derecho consuetudinario era la expresión más genuina de la «creencia universal del pueblo» (de aquí se deduce fácilmente que la doctrina de la escuela histórica representa la antítesis de la teoría iusnaturalista). 2.4. La doctrina sociológica del derecho 2.4.1. Definición La doctrina sociológica del derecho plantea que el derecho es un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad del soberano. Para esta teoría, el derecho es un fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de los diversos factores de la convivencia colectiva y que mantiene una relación íntima con los hechos y las realidades de la vida social. La interpretación del derecho dependerá, según esta doctrina, de una concienzuda comprensión y de una correcta valoración de las realidades sociales vigentes en un determinado momento histórico, por lo que para lograr tal interpretación se requerirá de un profundo conocimiento sociológico, de los hechos, necesidades y vigencias sociales, y también una amplia colaboración de las demás ciencias sociales. Surgida como una protesta contra la concepción iusnaturalista y como una reacción contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analítica, la doctrina sociológica resalta que no es necesario que los pueblos desarrollen el derecho como una ciencia jurídica, pues basta entender el comportamiento social del pueblo para encontrar las soluciones a sus problemas, los cuales deben responder a las necesidades reales del pueblo. 2.4.2. Evolución histórica 2.4.2.1. Las relaciones entre el derecho y la sociedad: Rudolph Von Ihering Rudolph Von Ihering (1818-1892). Las ideas de Ihering tienen puntos comunes con la doctrina del positivismo jurídico, pero es necesario advertir que existen determinado aspectos conceptuales que lo apartan de esta. Así, si se considera a Ihering como un «positivista puro», era un ferviente creyente de que el derecho era, por naturaleza, un mandato del Estado. Sin embargo, su distanciamiento del positivismo jurídico obedecía a su firma convicción de que el derecho no podía existir en completo aislamiento, es decir, separado de otras realidades que le servían para, manifestarse, por lo que consideraba que siempre debía ser puesto en relación con alguna finalidad o propósito más elevado. Una separación teórica completa entre derecho y ética era, por ejemplo, inconcebible para Ihering, cuyo utilitarismo - a la manera de Bentham –también tenía una tendencia social. 160 Al igual que Bentham, Ihering rechazó el derecho natural y elaboró una tesis jurídica que se opuso a la doctrina de la escuela histórica. Así, a diferencia de esta última, en la que el origen del derecho era situado en la evolución histórica de un determinado pueblo su espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones, Ihering defendió la tesis de que “todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha. El derecho no es idea lógica, sino una idea de fuerza (…) El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo. Si analizamos en un momento dado toda su historia, nos representa nada menos, el espectáculo de toda una nación, desplegando sin cesar, para defender su derecho, tan penosos esfuerzos como los que hace para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producción económica e intelectual. Todo hombre que lleve en sí la obligación de mantener su derecho toma parte en este trabajo nacional y contribuye en lo que puede a la realización del derecho sobre la tierra. 161 La postura de Ihering de que el derecho es el resultado de la lucha social iba de la mano con su reconocimiento de que el individuo debía defender sus derechos para garantizar su subsistencia. Así, consideraba que “el que sea .atacado en su derecho debe resistir; este es un deber que tiene para consigo mismo”. BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., pp. 301-302. IHERING, Rudolph von. La lucha por el derecho (Prólogo de Leopoldo Alas, «Clarín», y traducción de Alberto Posada). Buenos Aires, Argentina. Editorial Arayú. 1966, pp. 38 y 39. 160 161 Según Ihering, solo merecen el nombre de jurídicas aquellas normas que tienen tras de sí la coacción estatal; en otras palabras, el Estado es la única fuente de derecho. Las reglas del derecho internacional en las que falta el elemento coactivo son formas incompletas de derecho. 162 Como bien dijo Ihering; “el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; de ahí que la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se completan, recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada igual a la habilidad que emplea en manejar la balanza”. 163 2.4.2.2. El “realismo estadounidense”: Oliver Wendell Holmes Jr. Considerado la figura más ilustre en la historia del derecho estadounidense, el jurista Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935) representa el ala extrema de la escuela sociológica del derecho, conocido como “movimiento realista”. Yo entiendo por “derecho” las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos. 164 El “realismo” de Holmes concede, pues especial importancia al papel de los tribunales en cualquier consideración de las características del derecho165, es decir “concentra demasiado la atención sobre aquellos aspectos del derecho que giran alrededor del procedimiento ante un Tribunal” 166 Este realismo presenta características radicales: fuera de los tribunales, los juristas se ocupan poco o nada del derecho existente. Para los juristas del realismo, las BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., pp. 299-300 Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 46 164 HOLMES JR., Oliver Wendell. La senda del derecho (Traducción de Ángel Russo). Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 1975, p.20-21. 165 Ibídem, p. 219. 166 BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 343. 162 163 reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobre las decisiones de los jueces y el derecho es un cuerpo de decisiones más que un cuerpo de normas. 167 2.5. La escuela egológica del derecho 2.5.1. Definición La escuela ecológica del derecho identifica al derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos, interfieren o pueden interferir en la conducta de otros. La premisa básica de la doctrina ecológica es que la legislación normativa depende directamente de la conducta humana, premisa que permite, a su vez, que el derecho sea considerado como una ciencia de la experiencia del hombre. La síntesis del pensamiento de la escuela ecológica puede expresarse en las siguientes proposiciones: a) El derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva; d) El derecho toma en consideración todas las acciones humanas; c) El derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) El derecho supone la posibilidad de fuerza; e) La libertad, como contenido, no se puede eliminar del derecho; f) Las normas jurídicas, conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva; y g) Las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos -juicios que fijan una doble o múltiple posibilidad como solución a su planteamiento-. Esta concepción de las normas jurídicas es diferente a la concepción de Kelsen, quien entendía que las normas eran juicios hipotéticos. 167 Ibídem, p. 340. 2.5.2. Evolución histórica 2.5.2.1. Los fundamentos del egologismo: Carlos Cossio El sistema filosófico del derecho que construyo el abogado y profesor argentino Carlos Cossio (1903-1987) representa una mixtura de la fenomenología de Edmund Husserl (1859-1938)168 y la filosofía existencialista de Martín Heidegger (1899-1976). 169 Nacido en San Miguel de Tucumán, Cossio desarrollo una nueva temática de la filosofía que hizo dar un giro fundamental al modo de filosofar sobre el derecho. Su conocida “teoría egologíca del derecho” se irguió como una novedosa tesis que consideraba al derecho como una “conducta”, un concepto que trae como consecuencia que el derecho sea considerado, a su vez, como, una ciencia de la experiencia humana. Para la doctrina cossiana, el derecho se presenta, en esencia, como “conducta humana en interferencia intersubjetiva”170, en la que el objeto de la interpretación no es la norma, sino la conducta humana por medio de la norma: la norma no es sino el medio comparable al lenguaje a través del cual podemos conocer el verdadero objeto de interpretación que es la conducta. Filósofo alemán de origen checo (1859-1938). Fue el fundador del método filosófico conocido como «fenomenología trascendental», que se caracteriza por su llamado a resolver todos los problemas filosóficos apelando a la experiencia intuitiva o evidente, que es aquella en la que las cosas se muestran de la manera más originaria o patente. La fenomenología de Husserl parte de la descripción de las entidades y cosas presentes a la intuición intelectual para lograr captar la esencia pura de dichas entidades que son trascedentes a la misma conciencia. 169 Filósofo alemán (1889-1976). La filosofía de Heidegger, llamada «existencialista», se caracteriza por su reflexión sobre la existencia del ser humano, en términos de estar fuera (a saber, en el mundo), es decir, de vivencia. Como método, la filosofía existencialista de Heidegger presta atención a la existencia concreta, individual y única del hombre y, por lo tanto, rechaza la mera especulación abstracta y universal. 170 Significa que el derecho es un fenómeno de conductas en interferencias de unos con otros: un fenómeno de conducta en interferencia entre sujetos, esto es, intersubjetiva. Así por ejemplo, si en un seminario un panelista explica un determinado tema a un grupo de asistentes, entonces se produce ese fenómeno de conducta en interferencia. 168 2.6. La escuela tridimensional del derecho 2.6.1. Definición Se conoce como teoría tridimensional a la tesis que se opone a la concepción normativista del derecho al afirmar que este no solo irradia una realidad conformada por normas, sino también por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas. En otras palabras, concibe al fenómeno jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones: fáctica (hecho), axiológica (valor) y normativa (norma). En líneas generales, la teoría tridimensional rescata los aspectos, más destacados del iusnaturalismo; el positivismo y el historicismo para señalar que el derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo con los requisitos que impone la Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir; como encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica). Si en el plano de la dimensión fáctica se observa al derecho como un acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida de las personas, en la dimensión axiológica se concibe al derecho como valor -portador y garantizador de otros valores superiores-, mientras que en la dimensión normativa se reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. 2.6.2. Evolución histórica 2.6.2.1. Las ideas precursoras; Giorgio Del Vecchio Reconocido jurista y filósofo del derecho italiano, Giorgio Del Vecchio (18781970) puede ser considerado uno de los precursores de la hoy conocida teoría tridimensional del derecho. Nacido en Bolonia, Del Vecchio fue uno de los principales representantes del llamado nokantismo italiano, una teoría jurídica que se apartó de las posiciones positivistas que se manifestaban en el continente europeo. Considero al derecho, como una realidad interdependiente de la subjetividad, reducida a la experiencia jurídica y de la cual se formulaban los conceptos y principios. Del derecho dijo que no es un producto de causas especiales, sino un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, como un producto necesario de la naturaleza humana, que puede ser estudiado con los mismos métodos que las ciencias naturales. En ese sentido desde su perspectiva del neokantismo, Del Vecchio argumentó que el concepto de derecho no podía ser derivado de la sola observación de los fenómenos jurídicos, por lo que con la finalidad de redefinir la filosofía del derecho le asignó a esta materia una triple tarea en torno al derecho: 1) Una investigación de tipo lógico, que estaba destinada a construir, de manera puramente racional, el concepto de derecho, es decir, responder a la pregunta ¿qué es el derecho?; 2) Una investigación de tipo fenomenológico que estaba destinada a describir el origen y la historia del derecho marcada por un acercamiento progresivo al ideal de justicia; y 3) Una investigación de carácter deontológico, es decir, una investigación referida a la justicia o al derecho natural, o sea, sobre lo que debe, o debería contener el derecho. Ésta visión tripartita no solo mostraba una clara superación de la visión kelseniana de ver al derecho como una simple norma, sino también que el derecho estaba conformado por distintos elementos que le daban unidad y coherencia. 2.6.2.2. Otras ideas precursoras: Carlos Fernández Sessarego La teoría tridimensional del derecho tuvo como uno de sus principales precursores a Carlos Fernández Sessarego. Nacido en la Provincia Constitucional del Callao, este abogado peruano, fue un reconocido intelectual que abarcó diversas materias jurídicas para sus investigaciones, materias entre las que sintió especial predilección por la filosofía del derecho y el derecho civil. Fernández Sessarego tiene el mérito de ser uno de los gestores de la llamada concepción tridimensional del derecho, una tesis con la que pretendió brindar una visión integral, totalizadora y unitaria del derecho. Fernández Sessarego postula que el derecho no se reduce al aparato formalnormativo, sino que más bien está dado por tres dimensiones en dinámica integración: la vida humana, regulada por normas jurídicas, de acuerdo a determinados valores. En otras palabras, el derecho es una interacción dinámica de tres dimensiones: la existencial-sociológica, la axiológica y la normativa. Ninguna de estas tres dimensiones es, por sí misma, el objeto llamado derecho, y cuando se alude al objeto de la disciplina jurídica ninguna de dichas dimensiones puede estar ausente. La tesis de Sessarego, que permaneció inédita hasta 1987 –año en que fue publicada como libro bajo el titulo El derecho como libertad, con estudios preliminares de David Sobrevilla y Domingo García Belaunde-, permite la cabal comprensión de toda la institucionalidad jurídica y ha sido recogida tanto por la doctrina nacional como por la jurisprudencia comparada. En líneas generales, la teoría de Sessarego concluye que “(...) el objeto de estudio de nuestra disciplina se constituye, como está dicho, por la interacción, entre vida humana social, valores y normas jurídicas. Si bien ninguno de estos tres elementos es, por sí solo, el objeto de conocimiento y estudio del derecho, ninguno de ellos puede estar ausente cuando nos referimos a lo jurídico. 2.6.2.3. Las “tres dimensiones” del derecho: Miguel Reale La idea de que el fenómeno jurídico es una realidad conformada por tres elementos o dimensiones tuvo en el jurista y filosofó brasileño del derecho Miguel Reale (1910-2006). Para la teoría de Reale, el derecho es a la vez hecho, valor y norma. Los análisis pormenorizados de Reale se concentraron en las teorías más importantes sobre el derecho, ente las cuales prestó atención a tres de estas: 1) La tesis que entendía al derecho como un hecho histórico o social, entre cuyos autores destacaban Friedrich Savigny y Rudolph von Ihering, respectivamente; 2) La tesis que entendía el derecho como pura categoría racional, siendo Giorgio Del Vecchio su principal exponente; 3) La tesis del normativismo jurídico que entendía al derecho como norma, cuyo principal representante era Hans Kelsen. Reale observó que cada una de estas doctrinas tenía un elemento que permitía caracterizarlas: el valor al derecho como categoría racional, el hecho a la tesis histórica o social y la norma a la tesis positivista. La reflexión crítica en torno a estas tres teorías del derecho y los elementos que las caracterizaban le permitió a Reale establecer las posibles correlaciones entre ellas a través de estos elementos diferenciados. El núcleo de su pensamiento sería que el derecho es una integración normativa de hechos según valores. 171 En la experiencia jurídica, según Reale, existen tres aspectos o elementos complementarios básicos: 1) Un aspecto normativo el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; 2) Un aspecto fáctico, que considera al derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y 3) Un aspecto axiológico, es decir, el entendimiento del derecho como valor de justicia. Esta tesis de Reale con lleva a que el derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histórico. Reale reconocía a Kelsen como el jurista de la norma, del normativismo jerárquico, para el cual el derecho era norma jurídica y nada más; En cambio, para él, la norma jurídica era la indicación de un camino; se partía de un determinado punto y era guiado para cierta dirección. Para Reale, el Derecho no era solo hecho como opinan los marxistas o los economistas del derecho, tampoco principalmente valor, como piensan los adeptos al derecho natural tomista, porque el derecho era al mismo tiempo norma, hecho y valor. Este LEDESMA URIBE, José de Jesús. En torno a la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, En Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nro. 33. México, 2003, p. 196. 171 enfoque peculiar de Reale sobre el carácter tridimensional del derecho nos pone frente a la realidad de que los dimensiones fáctica, axiológica y normativa conforman un conjunto de elementos necesarios para explicar el derecho: la dimensión fáctica se manifiesta como hechos sociales, los cuales son acontecerás que se presentan de manera cotidiana en la vida de las personas; la dimensión axiológica permite concebir al derecho como valor, portador y garantizador de otros valores superiores; y la dimensión normativa permite reconocer al fenómeno jurídico de modo estricto. 2.7. El Escepticismo jurídico 172 El escepticismo jurídico es la principal fuente de transgresión y quebranto de la confianza de aquellos que conforman la ciudadanía, y que deja ver los conflictos de intereses, que se demarcan a partir de las arbitrariedades en la toma de decisiones desvergonzadas e insolentes, motivadas por dádivas y contraprestaciones, por parte de quienes se encuentran investidos para hacer cumplir las mismas, y de igual forma, los procedimientos de Ley que son amañados sin importar la vulneración que se efectúe al derecho de la otra persona. De esta manera, se retroalimenta el temor de quienes acuden de manera eminente a la administración de justicia, y peor aún de quienes prefieren soslayar el reconocimiento de un derecho propio amparado constitucional y legalmente; puesto que por la desconfianza institucional que se tiene y que se sigue mal https://www.panoramacultural.com.co/index.php?option=com_content&view=article&id=4502:esce pticismo-juridico&catid=8:opinion&Itemid=151 172 formando de manera mayúscula, le son preferibles la renuencia al acceso de la justicia. Este temor y la no creencia de los ciudadanos soportados en las violentas actuaciones judiciales, conllevan a un abismo al principio de seguridad jurídica y se acrecienta el riesgo del ocaso institucional, que se hace cada vez más inminente por el infame escepticismo jurídico. Por otra parte se ve afectado el ejercicio profesional del abogado litigante, puesto que si no tiene la capacidad económica para convenir con dicho funcionario judicial, en el favorecimiento del veredicto final del proceso, se encuentra alejada la posibilidad de prosperar del mismo. Esta situación va desglosando una serie de sucesos negativos para el profesional del derecho, tanto como son; la desmotivación para ejercer su carrera, y seguido de ello el fracaso al éxito, al que todo jurisconsulto desea llegar. Sin duda alguna ésta es una de las razones de deserción del abogado a las prácticas litigiosas, la cual considero a mi juicio, como el espíritu del derecho, toda vez que mientras se es litigante se está en un constante estudio constitucional, doctrinal, jurisprudencial y del marco legal del derecho. Es decir, se está actualizando, se va formando como crítico, generador de debate y dador de opinión. Todo esto comprende un profesional integro, que además de ser conocedor del derecho se obliga a saber y entender de otras profesiones, o sea, que no solo reconoce al derecho como un conjunto de normas regladas, sino también como un compendio de relaciones interdisciplinares estudiado desde la filosofía, las humanidades, las ciencias sociales, entre otras. Con lo anteriormente esbozado, dejamos claro cómo las malas prácticas judiciales basadas en la corrupción, socavan todo un patrimonio intelectual en los actuales y futuros juristas de nuestro país. Ello indica que son dos los afectados, la ciudadanía en general por el miedo a desplegar las acciones para salvaguardar sus derechos, y el jurista que se facultaría mediante el derecho de postulación para adelantar dichas actuaciones. Si miramos el derecho comparado en otros países, nos damos cuenta de la rigurosidad existente en la escogencia de Jueces, Magistrados y demás funcionarios judiciales, que además de ostentar una excelente e intachable hoja de vida académica y experiencia profesional, se requiere de ser una persona inequívoca y con probidad, con formación de principios y valores, y sobre todo ejemplo de la sociedad. Tendiente a tener toda la autoridad moral para emitir fallos ajustados a derecho y con el fin de impartir justicia.