DISCAPACIDAD E INTEGRIDAD Manual Autoformativo Interactivo Derecho Procesal Civil II Manuel Ojeda Acosta 1 Datos de catalogación bibliográfica OJEDA ACOSTA, Manuel Derecho Procesal Civil II : manual autoformativo interactivo / Manuel Ojeda Acosta. -- Huancayo: Universidad Continental, 2017 Datos de catalogación del Cendoc Derecho Procesal Civil II . Manual Autoformativo Interactivo Manuel Ojeda Acosta Primera edición digital Huancayo, diciembre de 2017 De esta edición © Universidad Continental Av. San Carlos 1980, Huancayo-Perú Teléfono: (51 64) 481-430 anexo 7361 Correo electrónico: [email protected] http://www.continental.edu.pe/ Versión e-book Disponible en http://repositorio.continental.edu.pe/ ISBN electrónico N.° 978-612-4196Dirección: Emma Barrios Ipenza Edición: Miguel Ángel Córdova Solís Miriam Ponce Gonzáles Asistente de edición: Paúl Juan Gómez Herrera Asesor didáctico: Karine Rossy Bernal Serna Corrección de textos: Groffer Joy Rengifo Arévalo Diseño y diagramación: Alexander Frank Vivanco Matos Todos los derechos reservados. Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. Este manual autoformativo no puede ser reproducido, total ni parcialmente, ni registrado en o transmitido por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia, o cualquier otro medio, sin el permiso previo de la Universidad Continental. ÍNDICE U-I Introducción 9 Organización de la asignatura 11 Resultado de aprendizaje de la asignatura 11 Unidades didácticas 11 Tiempo mínimo de estudio 11 TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA 13 Diagrama de organización de la unidad I 13 Organización de los aprendizajes 13 Tema n.° 1: Tutela jurisdiccional diferenciada (Parte I) 14 1. Tutela jurisdiccional efectiva 1.1 Jurisdicción 1.2 Elementos de la jurisdicción 1.3 Derecho de acción 1.4 Derecho de contradicción 1.5 Derecho al debido proceso 2. Tutela de cognición 3. Tutela preventiva 3.1 Consideraciones generales 3.2 Concepto 3.3 Vías procedimentales 3.4 Clases de tutela preventiva 4. Tutela de urgencia 4.1 Consideraciones generales 4.2 Concepto 4.3 Clasificación 14 15 16 16 18 19 21 21 21 22 23 23 24 24 24 24 Tema n.° 2: Tutela jurisdiccional diferenciada (Parte II) 26 1. Tutela diferenciada 2. Tutela cautelar 2.1 Concepto 2.2 Características 26 28 28 28 2.3 Presupuestos 2.4 Proceso cautelar 2.5 Medidas cautelares específicas 3. Tutela ejecutiva 4. Tutela satisfactiva 4.1 Concepto 4.2 Características 5. Tutela anticipatoria 5.1 Concepto 5.2 Presupuestos 29 29 32 32 32 32 33 33 33 33 Lectura seleccionada n.° 1 33 Actividad n.° 1 33 Glosario de la Unidad I 35 Bibliografía de la Unidad I 37 Autoevaluación n.° 1 39 U - II TUTELA CAUTELAR 41 Diagrama de organización de la unidad II 41 Organización de los aprendizajes 41 Tema n.° 1: Aspectos generales de la tutela cautelar 42 1. 2. 3. 4. 42 43 43 45 45 46 47 47 47 48 48 48 49 50 Aspectos generales de la tutela cautelar Acceso a la justicia Tutela diferenciada Principios generales en la tutela cautelar 4.1 Principio de contradicción 4.2 Principio de iniciativa de parte 4.3 Principio de congruencia 4.4 Principio de pluralidad de instancia 4.5 Principio de cosa juzgada. 5. Presupuestos, requisitos y características de la tutela cautelar. 5.1 Características. 5.2 Presupuesto. 5.3 Requisitos. 6. Contracautela Tema n.° 2: Formas de medidas cautelares 51 1. 2. 3. 4. 5. 6. 51 59 60 61 62 62 Medidas para futura ejecución forzada Medidas temporales sobre el fondo Medidas innovativas Medidas de no innovar Medidas anticipadas Medidas genéricas Tema n.° 3: La defensa de las medidas cautelares 63 1. Debate sobre la reserva de la contradicción 2. La impugnación contra las medidas cautelares 63 63 Lectura seleccionada n.° 1 64 Actividad n.° 2 64 Glosario de la Unidad II 65 Bibliografía de la Unidad II 66 Autoevaluación n.° 2 67 U - III TUTELA DE EJECUCIÓN 69 Diagrama de organización de la unidad III 69 Organización de los aprendizajes 69 Tema n.° 1: Disposiciones generales 70 1. Aspectos preliminares. Naturaleza 2. Títulos ejecutivos 2.1. Noción 2.2. Características 2.3. Requisitos 2.4. Clasificación: judiciales y extrajudiciales. 2.5. Competencia 2.6. Demanda y contradicción 2.7. Procedimiento 2.8. Apelación 70 72 72 73 74 76 76 76 77 77 Tema n.° 2: Disposiciones especiales 78 1. Aspectos preliminares 2. Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero 3. Proceso de ejecución de obligación de dar bien mueble determinado 4. Proceso de ejecución de obligación de hacer 5. Proceso de ejecución de obligación de no hacer 6. Proceso de ejecución de resoluciones judiciales 7. Proceso de ejecución de garantías 7.1. Procedencia 7.2. Características 7.3. Trámite 7.4. Requisitos 8. Ejecución forzada 8.1. Remate 8.2. Adjudicación 8.3. Pago 78 79 Lectura seleccionada n.° 1 90 Actividad n.° 3 90 Glosario de la Unidad III 91 Bibliografía de la Unidad III 92 Autoevaluación n.° 3 93 U - IV PROCESO NO CONTENCIOSO 80 80 81 82 83 83 84 85 85 85 86 88 89 95 Diagrama de organización de la unidad IV 95 Organización de los aprendizajes 95 Tema n.° 1: Aspectos generales 96 1. 2. 3. 4. 5. 6. 96 96 97 97 98 98 Concepto Procedencia Características Competencia Requisitos Trámite Tema n.° 2: Aspectos de procedimiento 100 1. Inventario 2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar 7. Ofrecimiento de pago y consignación 8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención 13. Los que la ley señale 100 101 102 103 104 105 106 108 109 110 Lectura seleccionada n.° 1 114 Actividad n.° 4 114 Glosario de la Unidad IV 115 Bibliografía de la Unidad IV 116 Autoevaluación n.° 4 117 Anexos 119 111 112 113 INTRODUCCIÓN E l presente manual autoformativo tiene como propósito que el estudiante elabore los escritos judiciales de los diferentes procesos de la asignatura de Derecho Procesal Civil II. Dada la complejidad y la importancia de las instituciones jurídicas que comprende el Derecho Procesal Civil, se ha optado por lo sencillo y esencial, es decir, por dar a conocer las principales instituciones jurídicas y examinar la legislación procesal de una manera concisa. El manual consta de cuatro unidades de estudio, cuyos temas son los siguientes: La Unidad I comprende el estudio y análisis de la tutela jurisdiccional diferenciada, así como su aporte en el ordenamiento procesal civil. Asimismo, se da a conocer la clasificación, el concepto y las características de cada una de las formas de tutela jurisdiccional diferenciada que se conoce en la doctrina del Derecho Procesal, las cuales, como es sabido, son institutos sumamente relevantes. La Unidad II desarrolla y explica el concepto y las características de la tutela cautelar, así como las medidas cautelares específicas establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil. También se describe y explica, de una manera sencilla y práctica, el procedimiento y la tramitación del proceso cautelar. Por su parte, la Unidad III comprende todo lo relacionado con la tutela de ejecución, es decir, títulos ejecutivos, requisitos, demanda y contradicción, trámite y apelación. Asimismo, se desarrollan y explican las disposiciones especiales, haciendo hincapié en los tipos y formas de ejecución establecidas en el Código Procesal Civil, tales como la ejecución de las obligaciones de dar suma de dinero, hacer, no hacer, obligación de garantías y ejecución forzada. Por otro lado, la Unidad IV comprende el estudio y análisis de los principales procesos no contenciosos establecidos en nuestro ordenamiento procesal civil, entre los que se encuentran el inventario, la administración judicial de bienes, la adopción, el patrimonio familiar, el ofrecimiento de pago y consignación, la sucesión intestada, etc.; describiendo sus particularidades y su tramitación en la respectiva vía procedimental. Finalmente, se recomienda que el estudiante repase los contenidos del curso de manera analítica y reflexiva, así como las lecturas seleccionadas, el desarrollo de las actividades y las tareas académicas, con la finalidad de reforzar los conocimientos adquiridos, a través del presente manual. Agradezco a la Universidad Continental por la oportunidad de brindar al estudiante de la modalidad virtual esta herramienta de consulta, que le permitirá satisfacer sus inquietudes y necesidades respecto de una disciplina tan importante como el Derecho Procesal Civil. El autor 10 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II ORGANIZACIÓN DE LA ASIGNATURA Resultado de aprendizaje de la asignatura Al finalizar la asignatura, el estudiante será capaz de elaborar escritos judiciales en los diferentes procesos señalados, considerando el análisis doctrinario del proceso civil, específicamente del proceso cautelar, único de ejecución y proceso no contencioso, mediante la solución de casos prácticos. Unidades didácticas UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD III UNIDAD IV Tutela jurisdiccional diferenciada Tutela cautelar Tutela de ejecución Proceso no contencioso Resultado de aprendizaje Resultado de aprendizaje Resultado de aprendizaje Resultado de aprendizaje Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de diferenciar los tipos de tutela jurisdiccional y su relevancia en la doctrina nacional y comparada. Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar críticamente la tutela cautelar, considerando sus contenidos teóricos más importantes para su aplicación en diferentes procesos civiles, desde una óptica del derecho comparado, que contribuya a la proyección de los escritos judiciales referidos al proceso cautelar. Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar críticamente la tutela de ejecución, considerando sus contenidos teóricos más importantes para su aplicación, desde una óptica del derecho comparado, que contribuya a la proyección de escritos judiciales referidos al proceso único de ejecución acorde a los mecanismos de ejecución y de defensa. Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de proyectar escritos judiciales, diferenciando el procedimiento de los procesos no contenciosos. Tiempo mínimo de estudio UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD III UNIDAD IV 1era. semana y 3era. semana y 5ta. semana y 7ma. semana y 2da. semana 4ta. semana 6ta. semana 8va. semana 16 horas 16 horas 16 horas 16 horas 11 12 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II UNIDAD I TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I CONTENIDOS EJEMPLOS AUTO EVALUACIÓN ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES RESULTADO DE APRENDIZAJE: Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de diferenciar los tipos de tutela jurisdiccional y su relevancia en la doctrina nacional y comparada. CONOCIMIENTOS HABILIDADES Tema n.° 1: Tutela jurisdiccional diferenciada (Parte I) 1. 1. Tutela jurisdiccional efectiva 1.1 Jurisdicción 1.2 Elementos de la jurisdicción 1.3 Derecho de acción 1.4 Derecho de contradicción 1.5 Derecho al debido proceso 2. Tutela de cognición 3. Tutela preventiva 3.1 Consideraciones generales 3.2 Concepto 3.3 Vías procedimentales 3.4 Clases de tutela preventiva 4. Tutela urgente 4.1 Consideraciones generales 4.2 Concepto 4.3 Clases de tutela urgente 2. Identifica los diferentes tipos de tutela diferenciada. Compara la regulación normativa de la tutela diferenciada. Actividad n.° 1 Elabora un breve ensayo crítico sobre el derecho a la tutela jurisdiccional diferenciada. ACTITUDES 1. Actúa con sentido crítico, tolerancia y respeto frente a sus propuestas y la de sus compañeros. 2. Participa activa y responsablemente en trabajos de equipo. Producto académico n.° 1 Participa en el foro de debate sobre la diferencia entre la tutela de cognición y la tutela urgente. Lectura seleccionada n.° 1: Hurtado Reyes, Martín. La tutela jurisdiccional diferenciada. Lima: Palestra Editores. 2006, págs. 111-115. Recuperado en: https://app.vlex.com/#vid/76591225 Tema n.° 2: Tutela jurisdiccional diferenciada (Parte II) 1. Tutela diferenciada 2. Tutela cautelar 2.1 Concepto 2.2 Características 2.3 Presupuestos 2.4 Proceso cautelar 2.5 Medidas cautelares específicas 2.6 Medidas temporales sobre el fondo 3. Tutela ejecutiva 4. Tutela satisfactiva 4.1 Concepto 4.2 Características 5. Tutela anticipatoria 5.1 Concepto 5.2 Presupuestos Autoevaluación n.º 1 13 Tutela jurisdiccional diferenciada (parte I) Tema n.° 1 1. Tutela jurisdiccional efectiva El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra amparado por el artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil y también por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Si bien es cierto que, por razones históricas, el debido proceso y la tutela jurisdiccional son instituciones distintas, existe entre ellas una relación de inclusión, razón por la cual se sostiene que aquel forma parte de esta. La tutela jurisdiccional está considerada en nuestro ordenamiento jurídico, como un derecho fundamental porque tiene un origen y un sustento constitucionales; por lo tanto, su ejercicio no está sujeto a ningún tipo de limitación o restricción. De hecho, como ocurre con los derechos fundamentales, ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literal en la norma constitucional; solo es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para que todas sus manifestaciones, que no son pocas, se entiendan reconocidas y, en consecuencia, parte del derecho a un debido proceso (p. 497). El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no solo significa recurrir al Estado —a través de los órganos jurisdiccionales— en busca de protección o tutela de un derecho, sino además obtener una sentencia justa y razonable. Es decir, la tutela jurisdiccional se constituye en una garantía para las partes que intervienen en un proceso judicial, ya que este deberá desarrollarse con las formalidades establecidas en el debido proceso y, a la vez, los derechos amenazados o vulnerados que se discuten en él deben ser amparados y protegidos de manera eficaz por los órganos jurisdiccionales. En otros términos, la tutela jurisdiccional significa el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través de un proceso con garantías mínimas, pero también supone el cumplimiento y la eficacia de las resoluciones judiciales. Roberto Obando Blanco señala que: La tutela jurisdiccional efectiva será aquel derecho fundamental de la persona a través del cual se busca defender en el plano real sus derechos materiales. De esta manera, el proceso jurisdiccional es un instrumento para alcanzar dicho fin; es por ello que solo es aplicable dentro del proceso judicial (2010, p. 5). Ahora bien, el desconocimiento de la tutela jurisdiccional efectiva implica la nulidad de lo actuado y, eventualmente, podría exigírsele al Estado una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. En consecuencia, podríamos decir que habrá vulneración o afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los siguientes casos: a. Cuando se le impida a una persona el acceso a la jurisdicción o al proceso (órganos jurisdiccionales) Sobre el particular, debemos mencionar que el acceso a los tribunales de justicia supone que todo sujeto de derecho puede acudir, sin ningún tipo de limitación o restricción, a los órganos jurisdiccionales en busca de protección de un derecho, lo que no implica que necesariamente el solicitante o demandante obtenga una sentencia favorable. César Landa Arroyo indica que: 14 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II […] este derecho no implica que la judicatura deba admitir a trámite toda demanda y mucho menos que deba estimar de manera favorable y necesaria toda pretensión formulada. El órgano jurisdiccional solo tiene la obligación de acoger la pretensión y, bajo un razonable análisis, decidir sobre su procedencia. Si por el contrario, la judicatura desestima de plano y sin previa merituación una petición, entonces se estaría vulnerando el derecho de acceso a la justicia (2012, p. 91). b. Cuando una persona no obtiene una resolución justa, razonable y fundada en derecho La respuesta del órgano jurisdiccional no solo debe ser justa y razonable, sino que también debe fundarse en derecho, es decir, debe tener una motivación o fundamentación de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. c. Cuando la resolución obtenida no es efectiva. La efectividad o la eficacia de las resoluciones judiciales implica que lo decidido por los órganos jurisdiccionales se cumpla y que el derecho invocado en la pretensión sea tutelado en forma debida. La resolución judicial obtenida no es efectiva o eficaz cuando ella no se cumple o se cumple de manera tardía y defectuosa. También será infectiva cuando no pueda ejecutarse. 1.1 Jurisdicción El término jurisdicción proviene de la palabra latina iurisdictio, que a la vez se deriva de las palabras ius, que significa «derecho», y dicere, que significa «decir o declarar». Así, etimológicamente, el vocablo jurisdicción implica la declaración del derecho por el órgano jurisdiccional al administrar justicia. Desde tiempos muy remotos y antes de la aparición del Estado, los seres humanos recurrían a un tercero: el poderoso, el sacerdote o el anciano, para que resuelva sus conflictos de intereses, con el único propósito de garantizar la convivencia pacífica. En el Derecho Romano, ese tercero estaba representado por el Estado, el cual se encargaba de administrar justicia y resolver los conflictos o las controversias jurídicas. En tal sentido, la figura jurídica de la jurisdicción fue concebida como la facultad que tenía el Estado para administrar justicia, la que se ejercía a través de los pretores, cónsules y precónsules, pero además, a través de los árbitros, quienes ejercían la jurisdicción por delegación. En el Perú, luego del cese del sistema colonial español, la función jurisdiccional del Estado fue ejercida por el Poder Judicial. Lizbeth Panduro Meza sostiene que: Tras el surgimiento del Estado moderno, este monopolizó la función de composición de los conflictos a través del proceso. En esta etapa de la historia, se creó la doctrina de la división de poderes y comenzó a hablarse de jurisdicción (2011, p. 14). La unidad y exclusividad de la jurisdicción se encuentra recogida por el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que establece que se ejerce a través del Poder Judicial. Fernando Vidal Ramírez indica que este debe entenderse: Como la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia, con competencia sobre todo el territorio de la República, las Cortes Superiores de Justica en el ámbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales, los Juzgados de Primera Instancia, cualquiera sea su competencia por razón de la materia, 15 en las capitales de las provincias, y los Juzgados de Paz Letrados, con competencia en los Distritos Municipales. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz no Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que forman parte del Poder Judicial (p. 486-487). Para Juan Monroy Gálvez, la jurisdicción es el poder/deber del Estado para resolver un conflicto de intereses, controlar conductas antisociales y ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Es poder en tanto que es única y exclusivamente potestad del Estado, al tener este el monopolio jurisdiccional por mandato popular. Es deber en mérito de que es obligación del órgano jurisdiccional (Estado) atender la solicitud o demanda de los justiciables, ya sea a favor o en contra, pero siempre debidamente motivada. La jurisdicción es definida como la función pública desarrollada por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, para resolver los conflictos de intereses o las controversias jurídicas que se le presenten. También se afirma que es la potestad que tienen los jueces para administrar justicia. En consecuencia, podemos decir que la jurisdicción es la potestad o el poder jurídico del Estado, expresado a través de sus órganos jurisdiccionales, para resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. Como ya lo hemos expresado, la unidad y exclusividad de la jurisdicción recae en el Poder Judicial, que, a través de sus órganos jurisdiccionales (Corte Suprema de Justicia, Corte Superior de Justicia, Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Paz Letrados), ejercen la función jurisdiccional. Finalmente, el artículo 1 del Código Procesal Civil regula los órganos y alcances de la potestad jurisdiccional civil, al establecer que la potestad jurisdiccional del Estado en materia civil la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función judicial es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República. 1.2 Elementos de la jurisdicción La doctrina y la bibliografía jurídica presentan diversas formas de clasificar los elementos de la jurisdicción, la más usual es la siguiente: a. Elementos subjetivos Integrados por el órgano jurisdiccional y los sujetos de derecho. b. Elemento objetivo o material Constituidos por el objeto o la materia sobre la cual se va ocupar la jurisdicción, que se encuentra representado por la pretensión que va ser discutida y debatida en el proceso. c. Elemento de actividad o formal Conformado por el proceso a través del cual el juzgador ejerce la función jurisdiccional. 1.3 Derecho de acción La acción es la facultad o el derecho que tiene todo individuo de requerir la intervención del Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, para la protección de un derecho que considera vulnerado. A través de la acción el individuo pone en movimiento la actividad jurisdiccional de los jueces y tribunales, lo que implica que solo puede hablarse de acción cuando hay proceso. También se sostiene que la acción es un poder jurídico que el Estado concede a una determinada persona para que acuda ante el órgano jurisdiccional en reclamo o tutela de un derecho. A través del derecho de acción se formula una pretensión que debe ser atendida y resuelta por el juez. 16 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Etimológicamente, la acción deriva del vocablo latino actio que significa «hacer» o «resultado de hacer». De ahí que podamos definirla como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de recurrir al órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener un pronunciamiento respecto del derecho invocado, el cual se expresa a través de la presentación de la demanda. La acción da inicio al proceso y su finalidad es proteger el derecho subjetivo material lesionado y, a la vez, proteger el interés público y garantizar la paz social. A través del derecho de acción cualquier sujeto puede iniciar o promover la actividad jurisdiccional del Estado. Enrique Véscovi concluye que la acción: […] es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo, instrumental. En consecuencia se dirige al juez (como órgano del Estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento - sentencia (citado por Hinostroza, 2012, Tomo VI, pág. 29). Ahora bien, la acción no solamente es un derecho que corresponde al demandante sino también al demandado, ya que este puede solicitarle al juez un pronunciamiento negativo respecto de la pretensión del actor. La contradicción y/o la excepción constituyen lo opuesto a la acción. Por otro lado, no debemos confundir acción con derecho subjetivo material (derecho lesionado). El derecho de acción puede ser ejercitado por cualquier individuo y va dirigido exclusivamente contra el Estado, porque su finalidad es proteger el interés público y general. En cambio, el derecho subjetivo material pertenece a un individuo determinado, que puede ser el titular de un derecho o interés protegido por la norma, pero va dirigido contra un sujeto en particular, porque su finalidad es proteger intereses específicos. La acción no siempre va acompañada de un derecho, ya que son figuras jurídicas distintas; así, puede existir derecho y no acción. Por ejemplo: el acreedor que durante más de diez años no exige el pago al deudor y tampoco puede reclamar porque su derecho de acción ha prescrito; en ese escenario, el derecho del acreedor subsiste pero no puede accionar, es decir, no puede exigirle judicialmente al deudor el pago de la deuda, salvo que este pague en forma voluntaria. Los elementos de la acción son: a. Sujetos Sujeto Activo.- Es el actor o demandante, quien requiere la intervención del Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, para la protección de un derecho que considera lesionado. Sujeto Pasivo.- No es el demandado, sino el Estado (juez), a través de sus órganos jurisdiccionales que administran justicia. b. Objeto Es la prestación que persigue o reclama el actor. Para tal efecto, el órgano jurisdiccional desplegará un conjunto de actos para pronunciarse respecto del derecho lesionado, pero a la vez, para exigir al demandado una conducta conforme a derecho. c. Causa Es el interés que tiene el actor y que justifica el ejercicio de la acción para dar inicio al proceso. Es el fundamento del ejercicio de la acción y comprende un derecho y una situación contraria a ese derecho. 17 Por otro lado, no debemos confundir a los sujetos de la acción con los sujetos del proceso (litis). El sujeto de la acción es el que reclama la intervención del Estado para la protección de un derecho que considera vulnerado, mientras que el sujeto del proceso es el titular del interés y está determinado por la posición que asume en el proceso. Ejemplo: un menor de edad que es titular de un derecho y que tiene interés en iniciar una demanda judicial será sujeto del proceso, mientras que su tutor, que es la persona que acciona en su representación, será el sujeto de la acción. Finalmente, el artículo 2 del Código Procesal Civil regula el ejercicio y alcances del derecho de acción, al establecer que: Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de su representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica (p. 459). 1.4 Derecho de contradicción El derecho de contradicción es un derecho fundamental de naturaleza constitucional, pues se encuentra contemplado en el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Carta Magna (principio de no ser privado del derecho de defensa) y se manifiesta esencialmente cuando se ejerce el derecho de defensa. Lo ejerce el demandado ante un proceso ya iniciado, lo que implica que, previamente a su ejercicio, debe existir un derecho de acción promovido en su contra. El derecho de contradicción es una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva y se define como el derecho que tiene el demandado a tomar conocimiento oportunamente de todos aquellos actos procesales que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra, con la finalidad de poder intervenir y de esta manera ejercer su derecho de defensa. Es decir, todos los actos procesales realizados por el juez deben contarse y ejecutarse con la presencia e intervención del contrario, para que este tenga la posibilidad de oponerse, verificar su legalidad, contestar, probar, alegar, impugnar, etc. Ejercer el derecho de contradicción implica que el demandado deba ser oído por los órganos jurisdiccionales, deba ser informado válidamente de todas las incidencias que se ventilan en el proceso judicial y, además, tenga la oportunidad de proponer todos los actos procesales (contestación de demanda, presentación de medios probatorios y alegatos, etc.) que considere conveniente para su defensa; lo contrario, significaría poner en indefensión al demandado o vulnerar su derecho fundamental a la defensa. Ahora bien, el desarrollo del derecho de contradicción se ejerce a través del derecho de defensa y este, a su vez, es una manifestación del debido proceso, lo que implica que, una vez iniciado el proceso judicial, la comunicación de cualquier acto procesal alcance a todos los sujetos de la relación procesal (principio de bilateralidad). Es decir, todos los actos procesales tienen que ser comunicados de manera oportuna a las partes intervinientes en el proceso, tanto al demandante como al demandado, para no afectar el derecho de defensa y fundamentalmente el derecho al debido proceso. Así, cuando al demandado no se le notifica válidamente la demanda o el auto admisorio (por ejemplo, cuando es notificado en un domicilio distinto al de su domicilio real), entonces se estaría vulnerando el derecho de contradicción y, consecuentemente, el derecho de defensa. El ámbito de acción del derecho de contradicción no solo comprende al derecho procesal civil, sino a todo tipo de proceso o procedimiento. 18 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Es importante destacar lo señalado por el artículo 3 del Código Procesal Civil que establece que: […] los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código (p. 460). Esto quiere decir que si en un proceso judicial se admiten nuevos medios probatorios, la otra parte debe tener la posibilidad de cuestionarlos, si lo considera pertinente; es decir, el juez del proceso no puede negarle esa posibilidad. El derecho de contradicción presenta las siguientes características: a. Es subjetivo, pues su ejercicio corresponde a un sujeto de derecho que es parte de un proceso judicial. b. Es público, pues el Estado interviene en el proceso como sujeto pasivo del derecho de contradicción y además porque su finalidad está constituida por un interés general. c. Es abstracto, porque se le concede al demandado o a las partes del proceso la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. d. Es autónomo, porque es independiente de lo que sostenga el demandado o las partes del proceso al formular la contradicción. 1.5 Derecho al debido proceso Los conflictos de intereses o las controversias jurídicas que suelen presentarse en nuestra vida cotidiana necesitan ser resueltas de manera debida y justa, con el propósito de garantizar la convivencia social. Ahora bien, una solución debida y justa al conflicto de intereses entre las personas implica apelar a los criterios de razonabilidad y objetividad de las partes en conflicto, pero fundamentalmente del órgano jurisdiccional, el cual será en última instancia el llamado a resolver dichas discrepancias o diferencias. También es importante mencionar que una vez que el conflicto de intereses quede resuelto definitivamente, este se debe aplicar de manera plena y oportuna, como una forma de retomar la convivencia y la paz social. A esta forma de resolver los conflictos de intereses o las controversias jurídicas presentadas entre los ciudadanos se la conoce como debido proceso. A manera de antecedente, podemos afirmar que este derecho fundamental aparece en 1215, cuando se reviste a todo ciudadano libre de ciertas garantías mínimas indispensables para un enjuiciamiento justo, en salvaguarda y en defensa de su derecho a la libertad personal y a la propiedad. Al respecto, Ledesma Narváez indica que: El debido proceso tiene su origen anglosajón. Se redactó por primera vez —por escrito— en el capítulo XXXIX de la Carta magna de Inglaterra en 1215, frente al Rey Juan Sin Tierra, al disponer que «ningún hombre libre podrá ser arrestado o detenido o preso, o desposeído de su propiedad, o de ninguna otra forma molestado, y no iremos en su busca, ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento legal de sus pares y por la ley de la tierra» (2011, p. 20). Posteriormente, la figura jurídica del debido proceso es recogida e incorporada por la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 y ha tenido una gran influencia en los ordenamientos constitucionales de los países latinoamericanos. 19 Sin embargo, históricamente el concepto del debido proceso giraba en torno al respeto y estricto cumplimiento de los requisitos formales del proceso o procedimiento, pero, con el paso del tiempo, este derecho fundamental se fue afirmando y ampliando, al incorporar en su seno a otros derechos fundamentales, como el derecho al juez natural, el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la prueba, el derecho a la impugnación, la pluralidad de instancias, la cosa juzgada, etc. Lo mismo sucedió con su ámbito de acción y aplicación, que en la actualidad va más allá de lo estrictamente judicial; es decir, el debido proceso también es aplicable en sede administrativa, militar, policial, arbitral, etc. Después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos fundamentales de las personas pasaron a tener mayor relevancia en el mundo del derecho y los constitucionalistas de la época consideraban que estos adquirirían mayor valor y eficacia en la medida que fueran considerados como garantías procesales, pues era la única forma de permitir a los ciudadanos accionar ante los tribunales de justicia o ante cualquier tipo de administración o autoridad, sea esta legislativa o ejecutiva, frente a una arbitrariedad, abuso o vulneración de tales derechos. Según el profesor Landa Arroyo, el debido proceso: (…) es un derecho humano abierto de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se presentan ante las autoridades judiciales. Se considera un derecho «continente», pues comprende una serie de garantías formales y materiales (2012, p. 16). El derecho al debido proceso es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Constitución Política y se encuentra conformado por el acceso a la justicia (tutela jurisdiccional), por un conjunto de garantías materiales y procesales que tiene toda persona que es parte de un proceso o procedimiento y por la ejecución plena y oportuna de la decisión judicial. Como se podrá apreciar, contiene y agrupa un conjunto de derechos fundamentales, razón por la cual se sostiene que tiene una estructura de naturaleza compleja, es decir, representa y se constituye en un derecho continente, pues en su seno se encuentran el derecho al juez natural, el derecho de defensa, el respeto a los requisitos formales del proceso o procedimiento, la motivación de las resoluciones judiciales, el derecho a un plazo razonable, la instancia plural, etc. En otras palabras y siguiendo la lógica constitucional y jurisprudencial del Tribunal Constitucional, el derecho al debido proceso se descompone en: a) debido proceso sustantivo o material, que consiste en cautelar los derechos fundamentales de las personas frente a las arbitrariedades o contravenciones de las leyes, ya sea cuestionando la decisión judicial o de cualquier otra autoridad cuando esta resulta evidentemente arbitraria e injusta; y b) debido proceso formal o adjetivo, que supone el estricto cumplimiento de los requisitos formales establecidos en la ley, a efectos de garantizar al ciudadano un proceso o procedimiento justo, razonable y conforme a derecho. Cualquier decisión que se emita y que vulnere este derecho fundamental de las personas acarrea la nulidad del proceso o procedimiento. En efecto, Landa Arroyo sostiene que: […] el incumplimiento o la violación a los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva por parte de una autoridad judicial, administrativa, legislativa o en un proceso ante una institución privada, constituye el supuesto apropiado para interponer un recurso de amparo o de habeas corpus o inclusive de habeas data. En efecto, cuando una resolución o decisión lesione un derecho constitucional; ya sea por el irregular procedimiento seguido ante él o la falsa o errónea interpretación y aplicación de la Constitución, el Tribunal Constitucional puede controlar dichas resoluciones y decisiones mediante una acción de amparo o habeas corpus en cualquier etapa del proceso (…).(2012, p. 8). 20 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Ahora bien, el debido proceso, en tanto derecho fundamental, implica no solamente la facultad que tienen las personas de exigir al órgano jurisdiccional o a cualquier otra autoridad el respeto y estricto cumplimiento de ciertos requisitos formales, para garantizar un proceso justo y sin cuestionamientos, sino también implica que todos los poderes del Estado deban respetarlos, incluidos las jueces y demás autoridades. En ese sentido, Luis Castillo Córdova señala que: Con la expresión debido proceso se alude a la dimensión dinámica y subjetiva del bien humano, es decir, al conjunto de fases procesales que hay que seguir desde al acceso a la justicia hasta la ejecución eficaz y oportuna de la decisión justa (2013, p. 61). El ámbito de acción del debido proceso no solo se circunscribe al terreno estrictamente judicial, sino que comprende todo tipo de proceso o procedimiento en el que se ventilen y resuelvan los derechos e intereses de las personas. Así, ese derecho fundamental presenta diversos campos de aplicación, en los que se encuentran involucrados los tribunales administrativos, los tribunales militares y policiales, el Tribunal Constitucional, el Congreso de la República, el Jurado Nacional de Elecciones, los tribunales arbitrales, etc. En tal sentido, cada uno de estos tribunales o autoridades están obligados, por mandato de la Constitución y la ley, a respetar y observar las garantías que comprende este derecho fundamental. 2. Tutela de cognición Una de las formas para que los justiciables puedan obtener la tutela de un determinado derecho es a través del proceso civil (conocimiento, abreviado, sumarísimo), especialmente del proceso ordinario o de conocimiento, que se caracteriza por tener etapas y plazos, en el que se ejerce el derecho de defensa y de contradicción y el principio de la doble instancia, se respetan las garantías y se protegen los derechos. Así, a la tutela que surge de estos tipos de procesos se le conoce como tutela ordinaria o de cognición. En tal virtud, la tutela de cognición es una manifestación de la tutela jurisdiccional y consiste en la expedición de una declaración de certeza (sentencia), promovida por el ejercicio del derecho de acción y obtenida después de haber culminado el proceso judicial (conocimiento, abreviado o sumarísimo). En este tipo de tutela jurisdiccional existe una incertidumbre jurídica que será despejada con la emisión de una sentencia y luego de haber concluido el proceso judicial. Lo que busca la tutela de cognición es la obtención de un título o declaración de certeza que tenga por finalidad la protección de un determinado derecho. Entonces, la tutela ordinaria, clásica o de cognición es una tutela declarativa, de condena, que produce la sentencia definitiva después de haber concluido el proceso y cuya finalidad es la obtención de un título de ejecución judicial que produzca el resultado deseado o la satisfacción plena del justiciable. En otras palabras, resuelve un conflicto de intereses con relevancia jurídica y su propósito es evitar o sancionar conductas dañosas o ilícitas. 3. Tutela preventiva 3.1 Consideraciones generales A través de la tutela preventiva se busca que el órgano jurisdiccional actué antes de que se produzca el daño o la lesión al derecho material o que impida que este continúe o se vuelva a repetir, pues la tutela posterior al derecho carecería de valor e importancia. Como se puede apreciar, tiene por finalidad la protección de un determinado derecho material y no la búsqueda de una indemnización por la conducta dañosa. Puede solicitarse cuando se considere que existe una afectación al derecho al honor de una persona, a la libertad de expresión, al medio ambiente, etc. 21 Ante esta situación, para resolver este conflicto de derechos o para que se otorgue la tutela, en el supuesto de que el caso concreto no estuviese normado, el juez deberá realizar un análisis de ponderación de derechos y apelar a su alto grado de discrecionalidad, de manera que no afecte uno de los derechos en conflicto. Veamos, a manera de ejemplos, cuando un individuo demanda a un medio de comunicación el cese de la violación a su derecho al honor y buena reputación, pues dicho medio difundía informaciones del demandante vinculados a actos de corrupción; o cuando se pretende difundir o publicar — o efectivamente se difunden o publican— imágenes que lesionan o vulneran la intimidad de las personas. En estos casos es posible solicitar la tutela preventiva con la finalidad de que cesen las acciones lesivas que puedan vulneran los derechos fundamentales de las personas. No obstante, en algunos casos el Tribunal Constitucional se he pronunciado al respecto (Expediente 0905-2001-AA/TC) y ha considerado que, cuando se transgreden derechos constitucionales a consecuencia del ejercicio de la libertad de información, no es posible otorgar tutela preventiva, pues eso constituiría una censura al medio de comunicación social, lo que en régimen democrático de derecho está prohibido. En este caso específico, solamente sería posible una rectificación o la formulación de una demanda de indemnización por el daño causado. Esta postura del Supremo Intérprete de la Constitución resulta cuestionable para algunos juristas, que consideran que no hay censura cuando se vulnera o lesiona, por ejemplo, el derecho a la intimidad. Sin embargo, el tema sigue siendo discutible, más aún si se tiene en cuenta el artículo 17 del Código Civil, que establece que: La violación de cualquiera de los derechos de la persona que se refiere a este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos (p. 13). Ahora bien, la tutela preventiva no solo se circunscribe a la afectación al derecho de las personas, sino que además cabe la posibilidad de deducirla cuando se pretenda lesionar los derechos colectivos y difusos, como por ejemplo el derecho a gozar de un medio ambiente y la salud pública, o cuando se advierta la existencia de una competencia desleal, en cuyo caso únicamente se exigirá un perjuicio potencial. Un caso muy sonado fue la demanda de amparo promovida contra la empresa Nextel por la colocación de una antena en una zona residencial, la cual —según los demandantes— afectaba la salud pública de los vecinos, por lo que se solicitaba su desmantelación. Si bien es cierto, que el Poder Judicial por mayoría (porque hubo un voto discordante) declaró infundada la demanda, también es cierto que el referido caso resultó discutible, pues para algunos la instalación de antenas efectivamente causaba daño cerebral en las personas y para otros no. El argumento de los magistrados que declararon infundada la demanda consistió en que no había consenso entre los especialistas en la materia sobre el posible daño que este hecho ocasionaba. 3.2 Concepto De acuerdo con lo sostenido en los párrafos precedentes, podemos sostener que la tutela preventiva es una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada, cuyas características son ser específica y procurar impedir una conducta que dañe o lesione un determinado derecho material. Cumple una función eminentemente preventiva, pues impide o evita la producción de eventuales daños o perjuicios. Como bien señala el profesor Aldo Zela Villegas: 22 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Lo que se pretende, entonces, es evitar que un comportamiento potencialmente dañoso se lleve a cabo (se repita o continúe), para lo cual se deberá imponer al demandado una obligación de hacer o de no hacer. Ello puede ocurrir, como veremos en detalle más adelante, en una gran variedad de casos distintos entre sí, como por ejemplo cuando se pretende evitar la contaminación ambiental o un acto de competencia desleal (2010, p. 42). Es importante señalar que la tutela preventiva opera de manera más idónea cuando se trata de proteger derechos no patrimoniales, es decir, aquellos derechos fundamentales que están más vinculados con los derechos de las personas, conocidos también como derechos de la personalidad. Por ejemplo, el derecho a la vida, al honor, la imagen, la libertad, la intimidad, etc. Sin embargo y como lo hemos manifestado, también cabe la posibilidad de deducirlos cuando se pretenda dañar o lesionar los derechos colectivos y difusos. Los derechos de la personalidad están protegidos expresamente mediante una tutela preventiva que se deriva de la cláusula general del artículo 17 del Código Civil, el cual se refiere a la «acción de cesación». De manera similar, el artículo 686 del Código Procesal Civil, cuando establece el «restablecimiento y preservación» de tales derechos, permite una tutela contra la amenaza de un daño, pero solo en los casos de derechos a la intimidad, a la imagen y a la voz (p. 45-46). 3.3 Vías procedimentales Nuestro ordenamiento procesal nos señala que para deducir tutela preventiva existen dos vías procedimentales: La primera es través de una demanda de amparo, pues se trata de un mecanismo de tutela rápido, sumario y en el que se pretende proteger los derechos fundamentales de las personas (artículo 53 del Código Procesal Constitucional). La segunda está referida a un proceso civil, a pesar de saber que esta quizá no se la vía más adecuada para solicitar tutela preventiva o la protección de un determinado derecho material, por ser un proceso tradicional, clásico, ordinario, engorroso, sujeto a etapas, plazos, impugnaciones; por tal motivo, la tutela preventiva debería ser deducida en un procedimiento sumario. 3.4 Clases de tutela preventiva Tutela inhibitoria Definida como la medida específica de hacer o no hacer, expedida por el órgano jurisdiccional, destinada a impedir el daño o lesión al derecho material del justiciable. Lo que busca este tipo de tutela es evitar la acción dañosa o, en todo caso, que esta se continúe haciendo. Ahora bien, es importante mencionar que la tutela inhibitoria, concebida como tal, no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento procesal civil, lo que implica que frente a cualquier lesión del derecho material cabe la figura de la sustitución reparatoria o patrimonial. Con respecto al procedimiento, esta clase de tutela puede demandarse a través de un proceso de conocimiento y, paralelamente, se puede solicitar una medida cautelar sobre el fondo, a efectos de impedir la acción dañosa o evitar que esta se repita. Como ya lo hemos indicado, un ejemplo de tutela inhibitoria se presentaría cuando se pretende difundir o publicar —o efectivamente se difunden o publican— imágenes que lesionan o vulneran la intimidad de las personas; en estos casos, es posible solicitar la tutela preventiva con la finalidad de que cesen las acciones lesivas que puedan vulneran los derechos fundamentales de las personas. 23 4. Tutela de urgencia Como su propio nombre lo indica, consiste en la expedición de una medida rápida, inmediata, por parte del órgano jurisdiccional que tiene por finalidad prevenir o evitar un daño o lesión al derecho material. La característica esencial en este tipo de tutela es la actuación inmediata y actual del juzgador en precaver el daño. 4.1 Consideraciones generales Existen determinados casos que se presentan en la vida diaria de los justiciables que necesitan una respuesta inmediata por parte del órgano jurisdiccional, a efectos de solucionar determinadas situaciones. Sin embargo, la respuesta pronta que se reclama demora más de lo debido, y eso debe a la lentitud y deficiencia que presenta la teoría cautelar ordinaria, tradicional o clásica. Como se podrá apreciar, el proceso cautelar clásico o tradicional no ha sido capaz de brindar una respuesta inmediata y resolver de una manera debida y oportuna las situaciones de urgencia que reclaman los justiciables. En ese contexto aparece la tutela urgente —o de urgencia— como un sistema mucho más ágil que el sistema ordinario o tradicional, con el propósito de proteger de manera efectiva el derecho material de las personas, pero sin que esa rapidez que la caracteriza pueda generar una vulneración de las garantías procesales. Un ejemplo sería la interposición de una demanda de amparo, que promueve una persona en estado de salud crítico, contra el Ministerio de Salud, para que se le practique un estudio clínico a fin de establecer el tratamiento de debe seguir. Es claro que la referida demanda tendrá que estar acompañada de una medida cautelar, de manera que obtenga una respuesta inmediata y urgente por parte del órgano jurisdiccional. Otro ejemplo: la solicitud de una medida cautelar (innovativa) que formule una estrella de televisión para que cese el acoso periodístico del que es víctima, aunque posteriormente, estaría obligado a presentar la demanda respectiva, conforme lo establece nuestro ordenamiento procesal civil. El derecho a la intimidad es otro de los derechos fundamentales que también puede ser protegido a través de una tutela de urgencia. 4.2 Concepto Como ya lo hemos expresado, la tutela de urgencia o urgente consiste en la expedición de una medida rápida por parte del órgano jurisdiccional, que tiene por finalidad prevenir o evitar un daño o lesión al derecho material. La característica esencial en este tipo de tutela es la actuación inmediata y actual del juzgador en precaver el daño. La medida urgente por dictarse consiste en la cesación inmediata de la acción dañosa. Conforme lo sostiene el jurista Monroy Gálvez: Con lo expuesto podemos afirmar que la tutela de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso (1996, p. 190). 4.3 Clasificación Según la doctrina, la tutela de urgencia se clasifica de la siguiente manera: 24 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II a. Tutela de urgencia cautelar Es una medida provisional dictada por el órgano jurisdiccional con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Este tipo de tutela protege el derecho material del justiciable, evitando el daño irreparable a consecuencia de la demora del proceso. Se encuentra ligado al proceso principal y no tiene el carácter de definitiva. b. Tutela de urgencia satisfactiva Como su propio nombre lo indica, es aquella medida dictada por el órgano jurisdiccional que tiene por finalidad dar una solución inmediata y definitiva a una situación urgente, ante la inminencia de un daño irreparable. Cuando la medida dictada o la solución dada por el órgano jurisdiccional tienen esas características, se dice que es satisfactiva. Una de las características esenciales de este tipo de tutela es que la medida solicitada al juzgador debe tener un alto grado de probabilidad de ser acogida, pero además, que sea irremplazable, es decir, que no exista la posibilidad de ser sustituida por otra de carácter patrimonial. 25 Lutela jurisdiccional diferenciada (parte II) Tema n.° 2 1. Tutela diferenciada Antes de empezar el estudio y desarrollo de la tutela jurisdiccional diferenciada, es conveniente definir la tutela ordinaria o clásica, con la finalidad de que el estudiante pueda entender los conceptos y diferenciar las características que presentan ambas figuras jurídicas. La única manera de que los justiciables puedan obtener la tutela de un determinado derecho es a través del proceso civil (de conocimiento, abreviado o sumarísimo), especialmente del proceso ordinario o de conocimiento, que se caracteriza por tener etapas y plazos en los que se ejerce el derecho de defensa y de contradicción y el principio de la doble instancia, se respetan las garantías y se protegen los derechos. Así, a la tutela que surge de este tipo de proceso se le conoce como tutela ordinaria, clásica o tradicional, es decir, aquella que se encuentra normada y establecida en el Código Procesal Civil. Dicha tutela tuvo su origen en Las Partidas y, en mérito a ello, se edificó el derecho procesal con todas las etapas necesarias para garantizar el debido proceso a las partes en conflicto. Sin embargo, utilizar este tipo de tutela en la solución de los conflictos de intereses o en la resolución de las controversias jurídicas requiere de un tiempo más que suficiente para la realización de las etapas y de los actos procesales que permitan al juez contar con un proceso garantista y, a la vez, tener certeza de lo que se va decidir en la sentencia. Estas etapas y actos procesales a las que se hacen referencia deben cumplirse obligatoriamente y de manera sucesiva, hasta llegar a la sentencia definitiva que pondrá fin al conflicto de intereses. La tutela ordinaria es una tutela declarativa, de condena, que produce la sentencia definitiva después de haber concluido el proceso y cuya finalidad es la obtención de un título de ejecución judicial que produzca el resultado deseado o la satisfacción plena del justiciable. Este tipo de tutela busca esencialmente un resarcimiento económico frente al daño causado al derecho material. Al respecto, el profesor Juan Monroy Gálvez al referirse a esta figura jurídica, en la mesa redonda organizado por la PUCP y publicada por la revista de la Asociación Civil Sociedad y Derecho, sostiene que: (…) La tutela ordinaria es aquella con la que contamos en el Código Procesal Civil, bajo el formato del procedimiento de conocimiento (pleno, abreviado y sumarísimo). Esta tutela se caracteriza por un tránsito temporal de plazos, preclusiones, etapas. Es la llamada tutela ordinaria, clásica pero morosa. Contra ella se alza una tutela de urgencia con la cual se trata de concebir que hay derechos cuya duración y necesidad de protección no soportan la tutela ordinaria (2004, p. 166). El derecho sustantivo es cambiante, se encuentra en constante evolución y a través de la historia se ha reclamado una respuesta, pronta, inmediata y eficaz del sistema procesal. Sin embargo, esa respuesta no ha sido la más adecuada para resolver los conflictos de intereses o las controversias jurídicas que se presentan entre los justiciables; por el contrario, siempre ha existido una lentitud para satisfacer y garantizar la realización efectiva del derecho. En el Derecho romano se observaba la lentitud y la deficiencia que presentaba el proceso ordinario y ya se buscaban otras alternativas que hicieran posible abreviar, garantizar y obtener un resultado satisfactorio, así como establecer mecanismos de tutela urgente y rápida que hiciera posible la protección del derecho y evite un daño irreparable al justiciable. 26 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Ahora bien, cuando el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que debe resolver el juez a través del proceso ordinario se prolongan en el tiempo y pueden generar un perjuicio irreparable, aparece la figura de la tutela jurisdiccional diferenciada como una forma inmediata y rápida de obtener protección del derecho que está siendo vulnerado o amenazado, esto es, como un mecanismo eficaz para obtener una satisfacción plena. En ese sentido, dicha tutela surge como una alternativa a la tutela ordinaria o clásica, bajo la perspectiva de hacer efectivos los diversos derechos materiales. Con la implementación de la tutela jurisdiccional diferenciada no se pretende la desaparición de la tutela ordinaria; al contrario, la idea de los juristas y doctrinarios del derecho procesal es incorporar nuevos mecanismos de tutela de los nuevos derechos en nuestra legislación procesal, pues consideran que la tutela clásica no ha cumplido con su papel de satisfacer plenamente los derechos de los justiciables, al observar en ella una tutela procesal débil, desfasada, arcaica y tradicional, incapaz de brindar una tutela adecuada. Por lo anterior, se infiere que cuando el derecho que se discute en el proceso no se ve afectado por el transcurso del tiempo y no causa un perjuicio irreparable en el justiciable, entonces la tutela ordinaria o clásica se hace necesaria. En cambio, cuando esa prolongación o demora del proceso resulta perjudicial para el justiciable y se requiere de una protección inmediata y rápida del derecho sustancial, se debe recurrir a la tutela jurisdiccional diferenciada. Las primeras discusiones acerca de la nueva propuesta de tutela aparecen en los primeros años de la década del cincuenta del siglo pasado, como una manera de aportar e incorporar algunas formas de tutela jurisdiccional de orden procesal doctrinario adicionales a las ya establecidas en la legislación procesal, con la finalidad de fortalecer y brindar una adecuada protección de un determinado derecho a los justiciables. Cabe indicar que se trata de nuevas formas de tutela contempladas y discutidas por la doctrina procesal que no tienen una regulación normativa, es decir, que no se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil y, por consiguiente, se procura incorporarlas en la legislación. Se define la tutela jurisdiccional diferenciada como una medida anticipada, urgente, específica y de plena satisfacción, diferente a la tutela clásica u ordinaria establecida en nuestra legislación procesal, que tiene por finalidad lograr una mayor efectividad en la protección de los derechos de los justiciables que reclaman una respuesta urgente por parte del juzgador, dado que el transcurso de tiempo o la demora del proceso puede ocasionar un perjuicio irreparable. Es una forma de tutela urgente que exige del órgano jurisdiccional una respuesta inmediata y se plantea que funcionaría de manera alternativa a la tutela ordinaria o clásica. Esta visión distinta de enfocar el proceso, basada esencialmente en el principio de eficacia y de instrumentalidad, trajo consigo la necesidad de buscar otras formas de tutela que tengan como característica fundamental la respuesta urgente, inmediata, rápida y expeditiva por parte del órgano jurisdiccional. La tutela jurisdiccional diferenciada tiene por finalidad brindar una protección inmediata y eficaz al derecho, ya sea evitando o reparando el daño, o cumpliendo con la prestación insatisfecha. Tiene la característica de ser definitiva y autónoma, a diferencia de la tutela de cognición, que es instrumental o provisoria. En este tipo de tutela, la actividad del órgano jurisdiccional no gira en torno de la expedición de un título o una declaración de certeza, sino de la inhibición o prevención del daño que provoque la lesión o amenaza del derecho. En ese contexto, el justiciable busca una respuesta urgente e inmediata del órgano jurisdiccional. 27 Esta protección jurisdiccional por medio de una tutela diferenciada se otorga a través de la inhibición de la ocurrencia del ilícito, la remoción de los efectos concretos del acto ilícito, la reparación del daño en forma específica o la solicitud de la garantía necesaria, o el cumplimiento específico de la prestación incumplida o cumplida de modo imperfecto (Omar Sumaria Benavente, p. 11). Sin embargo, como toda figura jurídica de carácter doctrinario, la tutela jurisdiccional diferenciada también tiene detractores, que critican su incorporación al ordenamiento procesal civil, pues señalan que afectaría derechos fundamentales, como el derecho de defensa, de contradicción y de igualdad. Esta crítica no es del todo certera, porque se sostiene que este tipo de tutela operaría frente a derechos no patrimoniales. Los presupuestos especiales de la tutela jurisdiccional diferenciada son los siguientes: • • El interés tutelar desierto. La necesidad impostergable de tutela. Ahora bien, la adopción de esta tutela exige un alto grado de discrecionalidad por parte del juez. 2. Tutela cautelar 2.1 Concepto La medida cautelar es una medida de carácter preventivo o precautorio a través de la cual el órgano jurisdiccional asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia, lo que no implica el pago de la obligación que es materia del proceso. Es un derecho que tiene el demandante y su finalidad es asegurar la efectividad de las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso. Lo que el solicitante busca con ese tipo de tutela es la obtención, de manera anticipada, de una medida que asegure el cumplimiento de la decisión definitiva. Ahora bien, para que sea eficaz y se evite un daño irreparable en el derecho subjetivo, se necesita que sea dictada de manera rápida, inmediata y oportuna, pero sin conocimiento de la parte contraria. También es importante resaltar que la medida cautelar solicitada deberá tramitarse en cuaderno separado, es decir, separado del proceso principal. 2.2 Características La medida cautelar presenta las siguientes características: a. Es una medida preventiva o precautoria, no solamente porque su finalidad es asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia que se expida en el proceso principal, sino también porque cesa o se cancela cuando la sentencia del proceso principal rechaza o declara improcedente la demanda interpuesta por el accionante, o se cancela la contracautela y se da inicio a la ejecución forzada si se ampara la demanda. b. Es instrumental porque está siempre vinculada con la pretensión o proceso principal o subordinada a ella, y, además, porque la decisión judicial que la concede no es definitiva sino preventiva o provisional. c. Muestra ausencia de bilateralidad, ya que la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento del demandado; lo que se pone en conocimiento del demandado es la resolución expedida por el juez que ordena la medida cautelar. Su concesión o tramitación se hace en atención de los fundamentos y la prueba que se acompaña a la solici- 28 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II tud, según lo dispone el artículo 637 del Código Procesal Civil. Su justificación radica en la urgencia de la medida cautelar con el fin de proteger el derecho subjetivo del solicitante. d. Es variable porque la declaración de la resolución que concede la medida cautelar se hace en mérito a la verosimilitud del derecho invocado (apariencia del derecho) y no en el grado de certeza, de manera que la medida precautoria puede ser variada por el juez si cambian las circunstancias con el transcurso del proceso. e. Su otorgamiento importa un prejuzgamiento; sin embargo, no obliga al juez a resolver el fondo del litigio en el mismo sentido, ya que la medida puede ser variada con el transcurso del proceso y en mérito a la actuación de los medios de prueba. f. Es de ejecución inmediata. 2.3 Presupuestos Para el otorgamiento de la medida cautelar es necesario que el solicitante cumpla con los siguientes presupuestos o requisitos: Verosimilitud del derecho Conocida en el Derecho romano como fumus bonis iuris, significa que el juez requiere al solicitante de la medida cautelar que la prueba solo tenga la apariencia de derecho y no la certeza. Es decir, el juez no exigirá al solicitante de la medida una prueba fehaciente o determinante para otorgar la tutela del derecho subjetivo, pues basta la apariencia y la probabilidad de que su demanda tramitada en el proceso principal sea amparada. Peligro en la demora Conocido en el Derecho romano como periculum in mora, consiste en el peligro probable que el tiempo de demora del proceso judicial pueda hacer ineficaz la tutela del derecho reclamado. Es decir, que el transcurso del tiempo puede constituir un peligro y ocasionar un daño jurídico al demandante, porque cabe la posibilidad de que el demandado actúe de mala fe y enajene sus bienes, lo que haría imposible la ejecución de la sentencia definitiva. El ofrecimiento de una contracautela La contracautela es un tipo de medida cautelar a favor del demandado frente al daño causado por la ejecución de la medida cautelar, la que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador. 2.4 Proceso cautelar El proceso cautelar está conformado por un conjunto de actos procesales destinados a la obtención y ejecución de la medida cautelar. Es un procedimiento autónomo que se tramita en cuaderno separado (especial) y no interrumpe el proceso principal. Al respecto el jurista Monroy Gálvez señala que: (…) La actividad cautelar constituye uno de los medios más importantes a través del cual la función jurisdiccional cumple con su cometido inmediato de solucionar un conflicto de intereses y mediato de lograr la paz social, en forma eficaz (citado en Hinostroza, 2011, tomo X. p. 82). 29 Tal como ya lo hemos explicado, la medida cautelar puede solicitarse fuera del proceso o dentro del proceso judicial. Si se trata de una medida fuera del proceso, se tendrá que observar lo dispuesto por el artículo 636 del Código Procesal Civil, que establece que, ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiado deberá interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los días posteriores a dicho acto; en caso contrario, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Aquí debemos precisar que cuando la norma procesal hace referencia a que el beneficiado de la medida deberá interponer su demanda ante el mismo juez, significa que éste deberá interponerla ante el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima por interponerse; y cuando se refiere a la caducidad, significa el cese del derecho a ejercitarlo por haber transcurrido el plazo para interponer su demanda. La caducidad opera en dos supuestos: cuando no se ha interpuesto la demanda en forma oportuna, es decir, dentro del plazo de ley (diez días posteriores a la ejecución); y cuando, habiéndose interpuesto, la demanda es rechazada preliminarmente por el juez. Si se trata de una medida cautelar dentro del proceso, se observa lo dispuesto por el artículo 640 del mencionado código procesal, que establece que en un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con una copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estos se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de la solicitud se prohíbe el pedido del expediente principal. El trámite de la medida cautelar es la siguiente: • Se tramita en cuaderno especial (separado), lo que implica que la sustanciación de la medida cautelar no suspende el desarrollo del proceso principal. • Si la solicitud de medida cautelar se produce fuera del proceso, el cuaderno cautelar estará compuesto por la solicitud y los documentos que la sustentan. • Si la solicitud de medida cautelar se aplica dentro del proceso, el cuaderno cautelar se forma, además, con copia de la demanda y sus anexos y el auto admisorio. • Presentada la solicitud de medida cautelar, esta puede ser concedida o rechazada, sin conocimiento de la parte afectada (inaudita pars), en atención de los fundamentos y pruebas de la solicitud. • El auto que deniega la medida cautelar puede ser materia de apelación. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absolverá el grado. • Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. La oposición no suspende la ejecución de la medida cautelar. • Si se ampara la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo. Con respecto al contenido de la decisión cautelar, este se encuentra previsto en el artículo 611 de dicho código. En él se establece que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y con la finalidad de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará la medida cautelar en la forma solicitada y siempre que aprecie lo siguiente: • 30 La verosimilitud del derecho invocado (apariencia del derecho). MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II • La necesidad de una decisión preventiva, por constituir peligro la demora del proceso. • La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. Como ya lo hemos expresado, la medida dictada solo afecta los bienes y derechos de las partes o de sus sucesores. • La necesidad de la resolución precise la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. Asimismo, la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar debe ser debidamente motivada, bajo sanción de nulidad. La misma norma procesal indica que la medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la medida cautelar afecte los bienes de un tercero, lo que es posible cuando se acredita su relación o interés con la pretensión principal y siempre que haya sido citado con la demanda; en caso contrario, no es posible afectar los bienes de un tercero, conforme lo dispone el artículo 623 del Código Procesal Civil. Ahora bien, con respecto a la concurrencia de medidas cautelares, la norma procesal dispuesta en el artículo 639 del mencionado código establece la posibilidad de que dos o más medidas afecten un mismo bien; sin embargo, su atención se determinará sobre la base de la prelación surgida de la fecha de su ejecución, salvo que no sea posible precisar fehacientemente la prelación, en cuyo caso se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión. Es decir, existe un criterio de prelación temporal para determinar el orden de prioridad entre las medidas cautelares que afectan dicho bien, pero esto será posible cuando las pretensiones versen sobre derechos patrimoniales; en ese caso, se tendrá en cuenta la medida cautelar que se inscribió primero. Otro aspecto que destaca la norma procesal bajo comentario consiste en el hecho de que nos encontremos ante una medida que cautela un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. En este caso, no es posible aplicar la prelación temporal porque no se trata de cautelar pretensiones patrimoniales; aquí es aplicable la prelación material, es decir, se privilegia el derecho fundamental sobre el derecho patrimonial porque opera un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros. Al respecto, Marianella Ledesma señala que: En esta línea de prelación también concurren ciertos créditos privilegiados frente a los ordinarios, a los que se otorga prelación material. Véase el caso de los créditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los cuales, por la extensión de la prelación concursal se establece ciertos privilegios en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieran trabado varios embargos en forma de inscripción, el primero proveniente del incumplimiento de pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales, ésta última medida tendrá prevalencia sobre el anterior embargo (2008, p. 164). Con respecto a la ejecución de la medida cautelar, la norma procesal establece que esta es realizada por el secretario respectivo en el día y hora hábiles o habilitados y con el apoyo de la fuerza pública. Nótese que la intervención del secretario judicial no solo consiste en contribuir con la operatividad del proceso principal, sino también en contribuir a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. En relación a los días hábiles, el artículo 141 del Código Procesal Civil establece que estos son los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados, aunque la jurista Marianella Ledesma indica que: 31 Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como, la que recoge el Código, que califica como hábiles los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados (2008, p. 167). En relación con las horas hábiles, es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que considera que las actuaciones judiciales se realizan en días hábiles, bajo sanción de nulidad, y estas son las comprendidas entre las seis y las veinte horas, salvo que dichas actuaciones judiciales deban actuarse fuera del despacho judicial, en cuyo caso serán horas hábiles las comprendidas entre las siete y las veinte horas. 2.5 Medidas cautelares específicas a. Medidas para la futura ejecución forzada Tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación, pero para que esto ocurra la afectación de los bienes del obligado debe constituir un acto previo a la ejecución forzada de una sentencia. La norma procesal establece dos medidas para la futura ejecución forzada: el embargo y el secuestro. b. Medidas temporales sobre el fondo Tienen la característica de ser excepcionales y su finalidad es anticiparse a lo que va a ser materia de la decisión final. Consiste en adelantarse al contenido de la sentencia judicial. Ejemplo: la asignación anticipada de alimentos. 3. Tutela ejecutiva Debe ser concebida como una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, que tiene por finalidad hacer efectivo o eficaz lo resuelto por el órgano jurisdiccional. Es decir, lo que persigue la tutela ejecutiva es la plena satisfacción de un derecho reconocido o declarado por el órgano jurisdiccional a favor del justiciable, a través de una sentencia definitiva. La tutela ejecutiva busca que los efectos de la sentencia se plasmen en la realidad y que en el más breve plazo se logre satisfacer el derecho del justiciable. Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que: El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido (Fundamento 11. STC 04172-2011-PA/TC). 4. Tutela satisfactiva 4.1 Concepto Como ya lo hemos expresado, la tutela satisfactiva —también denominada por la doctrina tutela de urgencia satisfactiva o medida autosatisfactiva— es aquella medida dictada por el órgano jurisdiccional que tiene por finalidad dar una solución inmediata y definitiva a una situación urgente, ante la inminencia de un daño irreparable. Lo que se busca con este tipo de tutela es la protección inmediata y eficaz del derecho frente al peligro que representa la demora del proceso. Cuando la medida dictada o la solución dada por el órgano jurisdiccional tiene esa característica, se dice que es satisfactiva, porque logró satisfacer el interés o derecho del justiciable. 32 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 4.2 Características Una de las características esenciales de este tipo de tutela es que la medida solicitada al juzgador debe tener un alto grado de probabilidad de ser acogida, pero además, que sea irremplazable, es decir, que no exista la posibilidad de ser sustituida por otra de carácter patrimonial. 5. Tutela anticipada 5.1 Concepto La tutela anticipada no es otra cosa que las medidas temporales sobre el fondo, pues así la encontramos regulada en nuestro ordenamiento procesal civil, y consiste en adelantarse al contenido de la sentencia definitiva. Es una medida que se dicta antes de haber culminado el proceso judicial y a través de la cual, de manera provisional, se logra satisfacer la pretensión del actor. En este tipo de tutela hay un alto grado de probabilidad que se le dé la razón al solicitante de la medida, pues existen elementos probatorios suficientes para que el juez proteja el derecho que reclama. Ejemplo: la asignación anticipada de alimentos. La tutela anticipatoria se encuentra regulada por el artículo 674 del Código Procesal Civil. 5.2 Presupuestos • • • • Debe ser solicitada por la parte interesada. Debe existir casi certeza del derecho que se invoca (pruebas aportadas). Debe existir una necesidad impostergable del peticionante. Debe existir un peligro inminente o real. Lectura seleccionada n.° 1 Hurtado Reyes, Martín. La tutela jurisdiccional diferenciada. Lima: Palestra Editores, 2006, págs. 111-115. Recuperado en: https://app.vlex.com/#vid/76591225 Actividad n. º 1 Elabora un breve ensayo crítico sobre el derecho a la tutela jurisdiccional diferenciada. Instrucciones 1. Lea la lectura seleccionada. 2. Identifica y analiza la parte relacionada con los elementos cardinales de un modelo procesal para una tutela jurisdiccional diferenciada. 3. Identifica el concepto y las características del derecho a la tutela jurisdiccional diferenciada. 4. Se recomienda leer el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. 5. Elabore el ensayo teniendo en cuenta la siguiente estructura: 33 Estructura: • Título • Introducción Síntesis de la temática propuesta. • Cuerpo Desarrolle la temática propuesta, analizando, interpretando y fundamentando lo expresado previamente en la introducción. • Conclusión Explique las características más destacadas y relevantes del derecho a la tutela jurisdiccional diferenciada y su relación con las normas jurídicas establecidas en el Código Procesal Civil. 6. Para la elaboración del ensayo considere las siguientes características: ¾¾ Respete la estructura del ensayo con la finalidad de garantizar el orden y la coherencia de las ideas, la claridad y la precisión del lenguaje. ¾¾ Texto en fuente Arial, tamaño 10 y espacio interlineado en 1.5 líneas. ¾¾ Forma de presentación: extensión no menor de 15 líneas. 34 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Glosario de la Unidad I A Acceso a la jurisdicción Derecho de poder recurrir a los jueces y tribunales para obtener de ellos una sentencia o mandato judicial. (Landa, 2002, p.7. Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/con_art12.PDF) D Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Permite que toda persona sea parte de un proceso, para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas. (Ledesma, 2011, p. 23). Derecho de contradicción Modalidad del derecho de acción que se otorga al demandado para que, mediante el proceso y por una sentencia, se decida sobre su pretensión. (Monroy, 1996, p. 235). F Fumus bonis iuris Expresión del Derecho romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud del derecho (Hinostroza, 2011, p. 45). L Litigio En latín, “litigio”. Expresión usada muy comúnmente en el lenguaje jurídico, y que ya ha sido admitida en nuestra lengua. (Enciclopedia Jurídica: www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/litis/litis.htm). F Periculum in mora Peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva (Hinostroza, 2011, p. 52). T Tutela de cognición La función de la tutela jurisdiccional es emitir una declaración de certeza ante una situación de incertidumbre jurídica inicial provocada por el ejercicio del derecho de acción y luego de culminado todo el proceso (Sumaria, 2015, p. 10). 35 Tutela preventiva Actúa antes de que el daño al derecho material se concrete, por considerar que este tiene una particular importancia y que la protección a posteriori sería irrelevante (Zela, 2010, p. 41). Tutela urgente Es aquella que reclama una pronta respuesta y solución de parte del órgano jurisdiccional (Peyrano, 1997, p. 11). 36 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Bibliografía de la Unidad I Castillo, L. (2013). La Constitución Comentada. Tomo III (2da. Edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Código Civil (2016). Jurisprudencia actualizada al 2016. Lima, Perú: Editora y Distribuciones Ediciones Legales. Hinostroza, A. (2011). Derecho Procesal Civil. Tomo X. Proceso cautelar. Lima, Perú: Juristas Editores. Hinostroza, A. (2012). Derecho Procesal Civil. Tomo VI. Postulación del proceso. Lima, Perú: Juristas Editores. Landa, C. (2002). Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Pensamiento Constitucional, Año VIII N° 8. Lima, Perú. Pontificia Universidad católica de Perú. Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/con_art12.PDF Landa, C. (2012). El derecho al debido proceso en la Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volumen I. Lima, Perú: Academia de la Magistratura. Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/jQ5sEg Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/NQ7v7k Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/gLRgGL Monroy, J. (1996). Introducción al proceso civil. Tomo I. Lima, Perú: Temis. Monroy, J. (2006). La Constitución comentada. Tomo II. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Monroy, J. (s.f). Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. (pp. 165208). Lima, Perú: Disponible en: https://goo.gl/yHVwoS Monroy, J. Mesa redonda: Procesos y garantías constitucionales: El primer Código Procesal Constitucional del Perú. Lima, Perú: Publicado por la Revista Asociación Civil Derecho y Sociedad. Pag.166. Auditorio Juan Pablo II. PUCP. 29 de abril 2004. Obando, V. (2010). Proceso civil y el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima, Perú: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencia Política. Panduro, L. (2011). Aplicabilidad de las instituciones procesales en el arbitraje. Lima, Perú: Tesis para optar el título profesional de abogada Pontificia Universidad Católica del Perú. PUCP. Peyrano, J. (1997). Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia, medidas autosatisfactivas. Lima, Perú: Revista Ius Et Veritas Nro. 15. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15725 37 Sumaria, O. (2015). Estudio y análisis de la tutela urgente o diferenciada. Lima, Perú: En: Revista Ius et ratio, Nro. 1. Disponible en: https://goo.gl/htVzyP Vidal, F. (2006). La Constitución comentada. Tomo II. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Zela, A. (2010). La tutela preventiva de los derechos: una introducción. Lima, Perú: En: Revista de Derecho: Themis Nro.58. Disponible en: https://goo.gl/ZuVV9v 38 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Autoevaluación n.o 1 1. La siguiente expresión: «significa el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través de un proceso con garantías mínimas, pero también supone el cumplimiento y la eficacia de las resoluciones judiciales» corresponde al concepto de: a) Debido proceso. b) Tutela jurisdiccional efectiva. c) Derecho de acción. d) Derecho a la gratuidad y acceso a la justicia. e) Derecho a la comparecencia al proceso. 2. Se define como el derecho que tiene el demandado de tomar conocimiento oportunamente de todos aquellos actos procesales que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra: a) Derecho de contradicción. b) Derecho de acción. c) Derecho de apelación. d) Derecho a la doble instancia. e) Derecho de amparo. 3. El siguiente concepto: «consiste en el peligro probable de que el tiempo de demora del proceso judicial pueda hacer ineficaz la tutela del derecho reclamado» corresponde a: a) Certeza del derecho. b) Ineficacia del derecho. c) Acción dañosa. d) Fumus bonis iuris. e) Periculum in mora. 4. Significa que todo sujeto de derecho puede acudir, sin ningún tipo de limitación o restricción, a los órganos jurisdiccionales en busca de protección de un derecho: a) Derecho de acción. b) Derecho de contradicción. c) Acceso a la justicia. d) Tutela jurisdiccional efectiva. e) Derecho a la demanda. 5. El artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que toda persona tiene derecho al/a la ……………… para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. a) Debido proceso. b) Tutela jurisdiccional efectiva. c) Tutela cautelar. d) Derecho a la defensa. e) Tutela preventiva. 39 6. La unidad y exclusividad de la jurisdicción se ejerce a través del: a) Poder Judicial b) Tribunal Constitucional c) Poder Legislativo d) Poder Ejecutivo e) Tribunal Arbitral 7. No es característica de la tutela cautelar: a) Ser preventiva o precautoria. b) Ser instrumental. c) Ser variable. d) Ser de ejecución inmediata. e) Ser bilateral. 8. Es la manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva que tiene por finalidad hacer efectivo o eficaz lo resuelto por el órgano jurisdiccional: a) Tutela cautelar. b) Tutela preventiva. c) Tutela ejecutiva. d) Tutela de urgencia. e) Tutela diferenciada. 9. Es un sistema mucho más ágil y rápido que el sistema ordinario, cuyo propósito es proteger de manera efectiva el derecho material de las personas: a) Tutela cautelar. b) Tutela preventiva. c) Tutela ejecutiva. d) Tutela de urgencia. e) Tutela diferenciada. 10. El siguiente concepto: «es la facultad o el derecho que tiene todo individuo de requerir la intervención del Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, para la protección de un derecho que considera vulnerado» corresponde a: a) Derecho de acción. b) Derecho de defensa. c) Derecho de contradicción. d) Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. e) Derecho a la demanda. 40 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II UNIDAD II TUTELA CAUTELAR DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II CONTENIDOS EJEMPLOS AUTOEVALUACIÓN ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES RESULTADO DE APRENDIZAJE: Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar críticamente la tutela cautelar, considerando sus contenidos teóricos más importantes para su aplicación en diferentes procesos civiles, desde una óptica del derecho comparado que contribuya a la proyección de los escritos judiciales referidos al proceso cautelar CONOCIMIENTOS HABILIDADES Tema n.º 1: Aspectos generales de la tutela cau- 1. telar 1. 2. 3. 4. 5. 6. Aspectos generales de la tutela cautelar Acceso a la justicia Tutela diferenciada Principios procesales en la tutela cautelar 4.1 Principio de contradicción 4.2 Principio de iniciativa de parte 4.3 Principio de congruencia 4.4 Principio de pluralidad de instancia 4.5 Principio de cosa juzgada Presupuestos, requisitos y características de la tutela cautelar Contracautela Tema n.°2: Formas de medidas cautelares Medidas para futura ejecución forzada 1. Medidas temporales sobre el fondo 2. Medidas innovativas 3. Medidas de no innovar 4. Medidas anticipadas 5. Medidas genéricas 2. 3. Identifica y diferencia los principios procesales, presupuestos y requisitos de la tutela cautelar. Compara la regulación normativa de la tutela cautelar con el derecho comparado. Analiza y elabora escritos sobre el proceso cautelar, tales como las diferentes medidas cautelares reguladas en el código procesal civil. ACTITUDES 1. Actúa con sentido crítico, tolerancia y respeto frente a sus propuestas y la de sus compañeros. 2. Participa activa y responsablemente en trabajos de equipo. Actividad n.º 2 Diseña un flujograma del procedimiento cautelar. Producto académico n.° 2 Participa en el foro de debate sobre la duración temporal de la tutela cautelar. Tema n.° 3: La defensa de las medidas cautelares 1. 2. Debate sobre la reserva de la contradicción La impugnación contra las medidas cautelares Lectura seleccionada 1 Ariano Deho, Eugenia. «Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar». En: Themis, Segunda época, 43, págs. 79-91, 2001. Recuperado en: https://goo.gl/pHrhJS Autoevaluación n.° 2 41 Aspectos generales de la tutela cautelar Tema n.° 1 1. Aspectos generales de la tutela cautelar Toda persona, por mandato constitucional, tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que implica recurrir al órgano jurisdiccional en busca de protección de un determinado derecho. Sin embargo, y a pesar de haberse declarado judicialmente la existencia del derecho reclamado, muchas veces el obligado o demandado es renuente a satisfacer el reclamo judicial y en otras tiende a desaparecer el bien requerido, con el fin de evitar el cumplimiento de la sentencia. También suele suceder que el tiempo de demora del proceso judicial haga ineficaz la tutela del derecho reclamado. Precisamente en este contexto aparece el proceso cautelar, con el fin de garantizar el resultado del proceso o para asegurar la eficacia de la sentencia con respecto a la pretensión principal. Existen autores que, recogiendo el principio de Calamandrei, señalan que: La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (Citado en Benítez, 2009, p. 12). A través del proceso cautelar y a instancia de parte, el órgano jurisdiccional puede dictar medidas cautelares o preventivas que afecten jurídicamente los bienes o los derechos de propiedad del obligado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia ante los peligros derivados en la demora del proceso. Sin embargo, para que la medida cautelar pueda ser concedida por el juzgador, el solicitante deberá mostrar la verosimilitud del derecho invocado (apariencia del derecho) y además justificar la urgencia de la medida. La medida cautelar es una medida de carácter preventivo o precautorio a través de la cual el órgano jurisdiccional asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia, lo que no implica el pago de la obligación que es materia del proceso. Es un derecho que tiene el demandante y su finalidad es asegurar la efectividad de las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso. Es decir, la persona legitimada para solicitar una medida cautelar es el demandante (legitimidad activa) cuando esta se solicite dentro de un proceso judicial y es el futuro actor cuando esta se solicite fuera del proceso o antes de la interposición de la demanda. También tiene legitimidad para solicitar una medida cautelar el demandado, en el caso de que hubiese formulado reconvención. Con respecto a la legitimidad pasiva (sujeto pasivo), esta recae en el demandado, que debe ser el obligado o deudor, cuyo patrimonio se ve afectado con la medida cautelar. Al respecto, Marianella Ledesma señala que: El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el autor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzada (2011, p. 404). Ahora bien, la tutela cautelar concedida por el órgano jurisdiccional es preventiva o provisional y se encuentra ligada al proceso principal, de tal forma que acaba o se extingue con la sentencia definitiva. Tal como lo señala la jurisprudencia nacional, toda medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva por expedirse en el proceso principal, de manera tal que si la pretensión solicitada en la demanda es desestimada, la medida cautelar deja de tener vigencia, es decir, se extingue. 42 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Una vez que el juzgador concede la medida cautelar se pondrá en conocimiento del afectado, quien podrá formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, con la finalidad de ejercer su derecho de defensa. Sin embargo, la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida cautelar. Si se ampara la oposición, se deja sin efecto la medida cautelar. Asimismo, la resolución que resuelve la oposición puede ser materia de apelación sin efecto suspensivo. Ahora bien: En caso de denegación de la medida cautelar, la apelación será concedida con efecto suspensivo, debido a que la suspensión de su eficacia en nada afecta al demandante, al no existir cautela sin ejecutar. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna” (Peláez, 2010, p. 82). La medida cautelar se cancela como consecuencia de la expedición de la sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda, incluso así fuera materia de impugnación. Es decir, dictada la sentencia de primera instancia desfavorable al solicitante, se cancela o extingue la medida cautelar; así lo dispone el artículo 630 del Código Procesal Civil. Es preciso señalar que la cancelación o extinción de la medida cautelar no solamente es consecuencia de la expedición de una sentencia desfavorable al solicitante, sino que también se produce como consecuencia de cualquiera de las formas de conclusión del proceso. El proceso cautelar y las medidas cautelares se encuentran regulados en el Título IV de la Sección Quinta, Capítulo I, Subcapítulo 1º y Subcapítulo 2º, y Capítulo II, Subcapítulo 1º, Subcapítulo 2º, Subcapítulo 3º y Subcapítulo 4º del Código Procesal Civil, y comprende los artículos del 608 al 687 de dicho código adjetivo. 2. Acceso a la justicia El acceso a los tribunales de justicia implica que todo sujeto de derecho puede acudir, sin ningún tipo de limitación o restricción, a los órganos jurisdiccionales en busca de protección de un derecho, lo que no implica que necesariamente el solicitante o demandante obtenga una sentencia favorable. César Landa Arroyo indica que: […] este derecho no implica que la judicatura deba admitir a trámite toda demanda y mucho menos que deba estimar de manera favorable y necesaria toda pretensión formulada. El órgano jurisdiccional solo tiene la obligación de acoger la pretensión y, bajo un razonable análisis, decidir sobre su procedencia. Si, por el contrario, la judicatura desestima de plano y sin previa merituación una petición, entonces se estaría vulnerando el derecho de acceso a la justicia (2012, p. 91). 3. Tutela diferenciada Hemos sostenido que la única forma de que los justiciables puedan obtener la tutela de un determinado derecho es a través del proceso civil (de conocimiento, abreviado, sumarísimo), especialmente mediante el proceso ordinario o de conocimiento, que se caracteriza por tener etapas y plazos, en los que se ejerce los derechos de defensa y de contradicción y el principio de la doble instancia, se respetan las garantías y se protegen los derechos. Así, a la tutela que surge de este tipo de proceso se le conoce como tutela ordinaria, clásica o tradicional, es decir, aquella que se encuentra normada y establecida en el Código Procesal Civil. 43 Dicha tutela tuvo su origen en las Partidas; en mérito a ello, se edificó el derecho procesal con todas las etapas necesarias para garantizar el debido proceso a las partes en conflicto. Sin embargo, utilizar este tipo de tutela en la solución de los conflictos de intereses o en la resolución de las controversias jurídicas requiere de un tiempo más que suficiente para la realización de las etapas y de los actos procesales que permitan al juez contar con un proceso garantista y, a la vez, tener certeza de lo que se va decidir en la sentencia. Estas etapas y actos procesales a las que se hacen referencia deben cumplirse obligatoriamente y de manera sucesiva hasta llegar a la sentencia definitiva, que pone fin al conflicto de intereses. La tutela ordinaria es una tutela declarativa, de condena, que produce la sentencia definitiva después de haber concluido el proceso y cuya finalidad es la obtención de un título de ejecución judicial que produzca el resultado deseado o la satisfacción plena del justiciable. Este tipo de tutela busca esencialmente un resarcimiento económico frente al daño causado al derecho material. El derecho sustantivo es cambiante y se encuentra en constante evolución; a través de la historia se ha reclamado una respuesta pronta, inmediata y eficaz del sistema procesal. Sin embargo, esa respuesta no ha sido la más adecuada para resolver los conflictos de intereses o las controversias jurídicas que se presentan entre los justiciables; por el contrario, siempre ha existido una lentitud para satisfacer y garantizar la realización efectiva del derecho. En el Derecho romano ya se observaba la lentitud y la deficiencia que presentaba el proceso ordinario y en aquella época ya se buscaban otras alternativas que hicieran posible abreviarlo a efectos de garantizar y obtener un resultado satisfactorio, así como establecer mecanismos de tutela urgente y rápida que hiciera posible la protección del derecho y evitar un daño irreparable al justiciable. Ahora bien, cuando el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que debe resolver el juez a través del proceso ordinario se prolongan en el tiempo y pueda generar un perjuicio irreparable, aparece la figura de la tutela jurisdiccional diferenciada, como una forma inmediata y rápida de obtener protección del derecho que está siendo vulnerado o amenazado, esto es, como un mecanismo eficaz para obtener una satisfacción plena. En ese sentido, la tutela jurisdiccional diferencia surge como una alternativa a la tutela ordinaria o clásica, bajo la perspectiva de hacer efectivos los diversos derechos materiales. Con la implementación de la tutela jurisdiccional diferenciada no se pretende la desaparición de la tutela ordinaria; por el contrario, la idea de los juristas y doctrinarios del Derecho Procesal es incorporar nuevos mecanismos de tutela de los nuevos derechos en nuestra legislación procesal, pues consideran que la tutela clásica no ha cumplido con su papel de satisfacer plenamente los derechos de los justiciables, al observar en ella una tutela procesal débil, desfasada, arcaica y tradicional, incapaz de brindar una tutela adecuada. Ahora bien, cuando el derecho que se discute en el proceso no se ve afectado por el transcurso del tiempo y no causa un perjuicio irreparable en el justiciable, entonces la tutela ordinaria o clásica se hace necesaria. En cambio, cuando esa prolongación o demora del proceso resulta perjudicial para el justiciable y se requiere de una protección inmediata y rápida del derecho sustancial, entonces se debe recurrir a la tutela jurisdiccional diferenciada. Las primeras discusiones acerca de la tutela jurisdiccional diferenciada aparecen en los primeros años de la década del 1950, como una manera de aportar e incorporar algunas formas de tutela jurisdiccional de orden procesal doctrinario adicionales a las ya establecidas en la legislación procesal, con la finalidad de fortalecer y brindar una adecuada protección y tutela de un determinado derecho a los justiciables. 44 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Se trata de nuevas formas de tutela contempladas y discutidas por la doctrina procesal que no tienen una regulación normativa, es decir, que no se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil, y cuyo propósito es incluirlas o incorporarlas en la legislación. En este orden de ideas, se define la tutela jurisdiccional diferenciada como una medida anticipada, urgente, específica y de plena satisfacción —diferente a la tutela clásica u ordinaria establecida en nuestra legislación procesal—, que tiene por finalidad lograr una mayor efectividad en la protección de los derechos de los justiciables que reclaman una respuesta urgente por parte del juzgador, pues el transcurso de tiempo o la demora del proceso puede ocasionar un perjuicio irreparable. Es una forma de tutela urgente que exige del órgano jurisdiccional una respuesta inmediata y se plantea que funcione de manera alternativa a la tutela ordinaria o clásica. Esta visión distinta de enfocar el proceso, basada esencialmente en el principio de eficacia y de instrumentalidad, trajo consigo la necesidad de buscar otras formas de tutela, que tenga como característica fundamental la respuesta urgente, inmediata, rápida y expeditiva, por parte del órgano jurisdiccional. En resumidas cuentas, la tutela jurisdiccional diferenciada tiene por finalidad brindar una protección inmediata y eficaz al derecho, ya sea evitando o reparando el daño, o cumpliendo con la prestación insatisfecha. Tiene la característica de ser definitiva y autónoma, a diferencia de la tutela de cognición, que es instrumental o provisoria. En este tipo de tutela la actividad del órgano jurisdiccional no gira en torno de la expedición de un título o una declaración de certeza, sino de la inhibición o prevención del daño que impida la lesión o amenaza del derecho. Por ello, el justiciable busca una respuesta urgente e inmediata del órgano jurisdiccional. Omar Sumaria Benavente sostiene que: Esta protección jurisdiccional por medio de una tutela diferenciada se otorga a través de la inhibición de la ocurrencia del ilícito, la remoción de los efectos concretos del acto ilícito, la reparación del daño en forma específica o la solicitud de la garantía necesaria, o el cumplimiento específico de la prestación incumplida o cumplida de modo imperfecto (año, p. 11). Sin embargo, como toda figura jurídica de carácter doctrinario, la tutela jurisdiccional efectiva también tiene detractores, quienes critican su incorporación al ordenamiento procesal civil. Ellos señalan que se afectarían derechos fundamentales, tales como los de defensa, de contradicción y de igualdad. Ahora bien, esta crítica no es del todo cierta, porque se sostiene que este tipo de tutela operaría frente a derechos no patrimoniales. Los presupuestos especiales de la tutela jurisdiccional diferenciada son los siguientes: a) El interés tutelar desierto. b) La necesidad impostergable de tutela. Ahora bien, la adopción de la tutela jurisdiccional diferenciada exige un alto grado de discrecionalidad por parte del juez. 4. Principios generales de la tutela cautelar 4.1 Principio de contradicción Es un derecho fundamental de naturaleza constitucional, pues se encuentra contemplado en el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Carta Magna (principio de no ser privado del derecho de de- 45 fensa) y que se manifiesta esencialmente cuando un individuo ejerce el derecho de defensa. Lo ejerce el demandado ante un proceso ya iniciado, lo que implica que, previamente a su ejercicio, debe existir un derecho de acción promovido en su contra. El principio de contradicción es una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva y se define como el derecho que tiene el demandado de tomar conocimiento oportunamente de todos aquellos actos procesales que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra, con la finalidad de poder intervenir y, de esta manera, ejercer su derecho de defensa. Es decir, todos los actos procesales realizados por el juez deben contarse y ejecutarse con la presencia e intervención del contrario, para que este tenga la posibilidad de oponerse, verificar su legalidad, contestar, probar, alegar, impugnar, etc. Entonces, la regla general es que en todo proceso judicial los actos procesales realizados por el órgano jurisdiccional sean puestos en conocimiento de las partes en conflicto (demandante y demandado) con el propósito de que estos puedan ejercer su derecho de acción y de contradicción. Sin embargo, el procedimiento cautelar se desenvuelve de una manera distinta y muy particular, pues la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento de la parte afectada o de la contraparte. Es decir, en el trámite del procedimiento cautelar rige el principio de la inaudita altera pars, que significa que el tramite tenga un carácter reservado y sin que el afectado con la medida tenga la posibilidad de formular cuestionamientos a la misma. En efecto y como se podrá apreciar, en el procedimiento cautelar existe una limitación o restricción al contradictorio. Al respecto, el artículo 637 del Código Procesal Civil, al referirse al trámite de la medida cautelar, señala lo siguiente: La solicitud de la medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, en demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna (…). Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contados desde que tuvo conocimiento de la resolución cautelar, a fin de pueda formular la defensa pertinente (p. 705). Obsérvese que, en el procedimiento cautelar, la oportunidad que tiene la parte afectada con la medida para formular oposición o contradicción se presenta una vez dictada la medida cautelar, lo que no sucede con otros tipos de procedimientos; por eso hemos dicho que el principio de contradicción en el procedimiento cautelar es restringido. 4.2 Principio de iniciativa de parte Está referido a que el proceso judicial solo será promovido a iniciativa de parte, exigiéndose como único requisito el interés y la legitimidad para obrar. El derecho de acción debe ser ejercido por una persona distinta del juez y del Ministerio Público, quien recurre al órgano jurisdiccional en busca de protección o tutela de un derecho y es la presentación de la demanda la que da inicio a la actividad jurisdiccional del Estado. El principio de iniciativa de parte también es denominado principio de la demanda privada y tiene su sustento en la expresión nemo iudex sine actore, esto es, «no hay juez sin actor». En el procedimiento cautelar también es requisito que la solicitud de medida cautelar sea promovida a instancia del actor, pues ello permite identificar a las partes del proceso y el tipo de medida que desea que se le conceda. 46 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 4.3 Principio de congruencia Significa que el juez que dirige el proceso judicial no puede fallar o ir más allá de lo establecido en el petitorio. Todo fallo judicial debe sustentarse en los hechos expuestos por las partes, tanto en la demanda como en la contestación. Es decir, el juez del proceso debe resolver en conflicto de intereses o despejar la incertidumbre jurídica, en mérito a lo establecido en el petitorio, observando necesariamente lo estipulado en la pretensión. Por ejemplo, si la pretensión A consiste en el pago de una deuda, la respuesta del juez debe circunscribirse en torno a la pretensión A, y en el caso de ampararse la demanda, ordenará al demandado el cumplimiento o pago de dicha obligación. Lo mismo sucede en el procedimiento cautelar; al respecto, el principio de congruencia implica que debe existir vinculación y coherencia entre lo solicitado en el proceso principal y la concesión de la medida cautelar. 4.4 Principio de pluralidad de instancia El principio de pluralidad de instancia, denominado también doble instancia, es un principio constitucional que tiene su antecedente en el inciso 18 del artículo 233 de la Constitución Política de 1979, en la cual se constituye como una garantía de la función jurisdiccional. En la Constitución Política vigente (1993), se encuentra regulado por el inciso 6 del artículo 139, en el que se establece entre los principios y derechos de la función jurisdiccional. A través de este principio, todo ciudadano tiene el derecho de cuestionar una decisión judicial ante el órgano jurisdiccional que la expidió, para que pueda ser conocida y examinada por una autoridad judicial de mayor jerarquía. El fundamento de la doble instancia radica en que, una vez terminado el proceso, la actuación de los jueces y tribunales sea susceptibles de revisión por el órgano superior jerárquico a solicitud de la parte afectada con la decisión judicial, ya que cabe la posibilidad de que el juez inferior pueda cometer errores en el transcurso del proceso o al momento de expedir sus resoluciones. El principio de la doble instancia, o instancia plural, consiste en que un mismo proceso pueda ser conocido y revisado por un juez distinto del primero. Dicha revisión se hace en mérito a la apelación, que es la figura jurídica a través de la cual se promueve una nueva instancia, y tiene su fundamento en el control adecuado de los actos del juzgador. En el proceso judicial ordinario, el principio de pluralidad de instancia se concreta cuando se interpone la figura jurídica de la apelación contra la sentencia de primera instancia. Lo mismo sucede en el proceso cautelar cuando se interpone apelación a la resolución que resuelve la oposición y que genera la competencia de la instancia superior. 4.5 Principio de cosa juzgada Consiste en el efecto que produce una sentencia judicial que ha sido declarada firme por el órgano jurisdiccional y contra la cual se hace imposible promover un nuevo proceso judicial sobre el mismo objeto. Una sentencia judicial es firme cuando contra ella no puede interponerse ningún recurso o medio impugnatorio. Es decir, la firmeza de la resolución judicial hace que esta se torne inatacable, inimpugnable, de tal manera que impide, por un lado, que el tema se vuelva a discutirse y, por otro, el inicio de un nuevo proceso judicial. Así tenemos que cuando una resolución judicial no fue materia de apelación o cuestionamiento dentro del término de ley o cuando dicha resolución judicial fue confirmada en la segunda instancia, se dice que debe declararse consentida y consecuentemente no cabe la posibilidad de seguir discutiendo el tema, porque ha adquirido la calidad de cosa juzgada. 47 5. Presupuestos, requisitos y características de la tutela cautelar Para el otorgamiento de la medida cautelar es necesario que el solicitante cumpla con los siguientes presupuestos: 5.1 Características Las medidas cautelares presentan las siguientes características: a. Jurisdiccionalidad: Son medidas preventivas o precautorias, no solamente porque su finalidad es asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia que se expida en el proceso principal, sino también porque cesan o se cancelan cuando la sentencia del proceso principal rechaza o declara improcedente la demanda interpuesta por el accionante, o se cancela la contracautela y se da inicio a la ejecución forzada si se ampara la demanda. b. Instrumentabilidad: Son instrumentales porque están siempre vinculadas o subordinadas a la pretensión o proceso principal y, además, porque la decisión judicial que la concede no es definitiva sino preventiva o provisional. c. Contingencia: La ausencia de bilateralidad, ya que la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento del demandado, sino únicamente la resolución expedida por el juez que ordena la medida cautelar. Su concesión o tramitación se hace en atención de los fundamentos y la prueba que se acompaña a la solicitud, según lo dispone el artículo 637 del Código Procesal Civil. Su justificación radica en la urgencia de la medida cautelar con el fin de proteger el derecho subjetivo del solicitante. d. Variabilidad: Son variables porque la declaración de la resolución que concede la medida cautelar se hace en mérito de la verosimilitud del derecho invocado (apariencia del derecho) y no en el grado de certeza, de manera que la medida precautoria puede ser variada por el juez si cambian las circunstancias con el transcurso del proceso. e. Provisionalidad: Su otorgamiento importa un prejuzgamiento. Sin embargo, no obliga al juez a resolver el fondo del litigio en ese sentido, ya que la medida puede ser variada con el transcurso del proceso y en mérito de la actuación de los medios de prueba. f. Autónoma: Son de ejecución inmediata. 5.2 Presupuesto a. Verosimilitud del derecho: Conocida en el Derecho romano como fumus bonis iuris, significa que el juez requiere al solicitante de la medida cautelar que aporte la prueba presentada que esta tenga solo la apariencia de derecho y no la certeza. Es decir, el juez no exigirá al solicitante de la medida una prueba fehaciente o determinante para otorgar la tutela del derecho subjetivo, pues basta la apariencia y la probabilidad de que su demanda tramitada en el proceso principal sea amparada. b. Peligro en la demora: El peligro en la demora, conocido en el Derecho romano como periculum in mora, consiste en el peligro probable de que el tiempo de demora del proceso judicial pueda hacer ineficaz la tutela del derecho reclamado. Es decir, que el transcurso del tiempo puede constituir un peligro y ocasionar un daño jurídico al demandante, ya que cabe la posibilidad de que el demandado actúe de mala fe y pueda enajenar sus bienes, lo que haría imposible la ejecución de la sentencia definitiva. 48 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II c. El ofrecimiento de una contracautela: La contracautela es un tipo de medida cautelar a favor del demandado frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar, la que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador. 5.3 Requisitos Los requisitos de la solicitud de la medida cautelar se encuentran establecidos en el artículo 610 del Código Procesal Civil, que establece que quien pide la medida debe: • Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. Fundamentar la pretensión cautelar implica exponer el pedido de cautela y sustentarlo en forma documental con el aporte de las pruebas necesarias que van a constituirse en los elementos referentes para que el juzgador conceda la medida cautelar solicitada. Significa exponer los argumentos de la solicitud de tal manera que cree convicción en el juez respecto de la verosimilitud del derecho invocado y de la urgencia de la medida. • Señalar la forma de la medida cautelar. La norma procesal indica que el solicitante deberá señalar la forma de la cautela, la cual debe guardar congruencia con la pretensión deducida en el proceso principal y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar. Por ejemplo: si se trata de un vehículo y se discuten pretensiones dinerarias, la forma de la medida cautelar más adecuada sería la del embargo. En cambio, si la pretensión gira en torno al mejor derecho de propiedad, la forma de la medida cautelar más adecuada sería la anotación de la demanda. Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que: Al peticionante de la medida cautelar se le exige que tenga una participación activa en la búsqueda de bienes que puedan ser materia de afectación, porque, como es obvio, el juez desconoce cuál es el patrimonio del obligado (2011, tomo X, p. 84). • Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. La norma procesal coloca la frase «si fuera el caso» para hacer referencia a la indicación de los bienes, que no viene a ser otra cosa que la designación de los bienes sobre los que va recaer la medida cautelar y su monto de afectación. Sin embargo, no se trata de solamente de designar el bien, sino también de acreditar que dicho bien le pertenece al obligado o a sus sucesores. Por otro lado, si se trata de pretensiones patrimoniales, el monto que se solicita constituiría un elemento referencial para la afectación del bien, pero si se trata de pretensiones extrapatrimoniales, no sería posible establecer un monto de afectación. • Ofrecer contracautela. Hemos dicho que, a través del proceso cautelar y a instancia de parte, el órgano jurisdiccional puede dictar medidas cautelares que afecten jurídicamente los bienes o derechos de propiedad del demandado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia ante los peligros derivados en la demora del proceso. Asimismo, hemos sostenido que, para que se conceda una medida cautelar, basta que el solicitante muestre la verosimilitud del derecho invocado, lo que implica que el juez resuelve sin tener la certeza del derecho. Precisamente este hecho puede originar que la ejecución de dicha medida preventiva ocasione daños y perjuicios al demandado, por lo que la norma procesal exige al solicitante de la medida cautelar el ofrecimiento de una contracautela. 49 La contracautela —denominada también fianza o caución judicial— es un tipo de medida cautelar a favor del demandado frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar, la que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador. En ese supuesto, el solicitante tendrá la obligación de indemnizar al perjudicado con dicha medida por los eventuales daños y perjuicios. La contracautela puede consistir en una garantía real (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.) o en una garantía personal (fianza o caución juratoria). • Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de una persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. Los órganos de auxilio judicial son designados por el juez, pero a propuesta de las partes, y se constituyen en auxiliares externos, que tienen la función de guardar o custodiar los bienes o las personas sobre las cuales recae la medida cautelar. Pueden ser considerados auxiliares judiciales las instituciones públicas como el Banco de la Nación, los funcionarios administrativos como el Registrador Público, los propios litigantes e incluso los terceros al proceso. Los órganos de auxilio judicial en las medidas cautelares son los mismos que se encuentran descritos en el artículo 55 del Código Procesal Civil; sin embargo, se podría decir que son esencialmente los siguientes: - El depositario. - El custodio. - El interventor. - El administrador. - La autoridad policial o fuerza pública. 6. Contracautela Como ya lo hemos expresado, la contracautela es un tipo de medida cautelar a favor del demandado, frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar, la que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador. En ese supuesto, el solicitante de la medida cautelar tiene la obligación de indemnizar al perjudicado con dicha medida por los eventuales daños y perjuicios. Nótese que la finalidad de la contracautela es garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios que puede ocasionar al afectado la ejecución de la medida cautelar. La contracautela debe ofrecerse al tiempo de solicitarse la medida cautelar, siendo un requisito esencial de la solicitud, conforme a lo que establece el inciso 4 del artículo 610 del Código Procesal Civil. Según nuestro ordenamiento procesal, la contracautela puede ser de dos clases: 1. De naturaleza real: Recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece, lo que implica que dichos bienes pueden ser de propiedad del obligado o de un tercero, y puede consistir en dinero, hipoteca, garantía mobiliaria, etc. Según el artículo 613 del Código Procesal Civil, esta contracautela se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite, es decir, con el auto que admite la medida cautelar. Una vez constituida, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. 2. De naturaleza personal: Se trata de un juramento que hace la persona que se va beneficiar con la medida cautelar para responder frente a los daños causados en la ejecución de dicha medida y puede consistir en una fianza o caución juratoria. La norma procesal establece que la caución juratoria se ofrece en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo, y para que sea admitida debe estar debidamente fundamentada y ser proporcional y eficaz. 50 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Formas de medidas cautelares Tema n.° 2 Dentro de las medidas cautelares, además de la anticipada y genérica, tenemos otras que a continuación se detallan: 1. Medidas para futura ejecución forzada Las medidas para futura ejecución forzada tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación, pero para que esto ocurra la afectación de los bienes del obligado debe constituir un acto previo a la ejecución forzada de una sentencia. La norma procesal establece dos medidas para futura ejecución forzada: el embargo y el secuestro. a. Embargo El embargo es una medida cautelar que consiste en la afectación de los bienes del obligado para garantizar el resultado del proceso, es decir, la ejecución de una sentencia. A través del embargo se incauta un bien o derecho del deudor con el propósito de pagar al acreedor. Es necesario reiterar que el embargo es una medida cautelar preventiva, modificable, dependiente, temporal y decretada por mandato judicial. Hinostroza Mínguez señala que: El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la inmovilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad de que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago (2012, tomo X, p. 126). El artículo 642 del Código Procesal Civil establece que el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. Asimismo, prescribe que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Ahora bien, la eficacia del embargo frente a terceros se manifiesta a través de los créditos que pueden tener otras personas respecto del mismo demandado. Es decir, si dos acreedores embargan un mismo bien, la preferencia jurídica la tiene el primer embargante. Cabe precisar que el embargo solo afecta bienes y derechos de las partes del proceso o de sus sucesores. Si el bien afectado con el embargo se encuentra sujeto al régimen de copropiedad, dicha afectación solo alcanza a la cuota del obligado. Con respecto a la extensión del embargo, la norma procesal (artículo 645 del Código Procesal Civil) señala que sus efectos pueden extenderse hasta los bienes accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Es decir, el requisito para que proceda dicha extensión es que se haya solicitado y concedido; en caso contrario, no opera la extensión de los efectos de la cautela. Cabe precisar que los bienes accesorios vienen a ser aquellos bienes que se encuentran subordinados a otros, sin que ello implique que pierdan su individualidad. El artículo 888 del Código Civil define los bienes accesorios como aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros. 51 Marianella Ledesma Narváez da como ejemplo: El equipo de música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también puede ser sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del inmueble no inscrito, sobre la fuente de agua instalada como objeto ornamental del bien (2011, tomo II, p. 527). Cabe precisar que la extensión del embargo no comprende las partes integrantes de un bien (artículo 887 del Código Civil). Ejemplo: las ventanas de una casa o el motor de un vehículo. El artículo 648 del Código Procesal Civil establece la relación de los bienes que no pueden ser materia de embargo y son los siguientes: • • • • • • • • • Los bienes del Estado. Los bienes constituidos en patrimonio familiar. Las prendas de uso personal. Los vehículos, maquinarias y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco URP (unidades de referencia procesal). El exceso es embargable hasta la tercera parte. Las pensiones alimenticias. Los bienes muebles de templos religiosos. Los sepulcros. Las clases de embargo son las siguientes: Embargo en forma de depósito Consiste en la entrega de un bien afectado a una persona, llamada depositario, quien es designada por el juez con el fin de lo guarde, lo conserve y lo devuelva cuando se le requiera. La finalidad de esta forma de embargo es garantizar la integridad del bien hasta que el proceso se resuelva o evitar que el bien corra el riesgo de desaparecer o sufra un desvalor. La norma procesal señala que el depositario puede ser el propio obligado. Cabe precisar que si el bien o los bienes afectados quedan en custodia o manos del deudor-propietario, entonces este recibe el nombre de depositario, pero si existen razones fundadas de que el bien afectado corra el riesgo de desaparecer o sufra un desvalor, entonces se desapodera al deudor-propietario de aquellos y se pone en manos de un tercero, que recibe el nombre de custodio. Como se podrá observar, la diferencia esencial entre las figuras jurídicas del depósito y secuestro radica en el desapoderamiento. Ahora bien, tanto el depositario como el custodio están obligados a desempeñar sus funciones con probidad y lealtad, así como presentar los bienes cada vez que sean requeridos por el juez. El embargo en forma de depósito y secuestro se encuentra regulado por el artículo 649 del CPC, que dispone que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, este será constituido en depositario, salvo que se negará a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de tales bienes, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo precedente. 52 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de retención. Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación. Con respecto al embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera persona, la norma procesal establece que en el primer supuesto (inmueble sin inscripción registral) que se debe nombrar como depositario al propio obligado, el mismo que no estará obligado al pago de la renta, pero deberá conservar la posesión inmediata, es decir, se trata de una afectación sin desplazamiento de la posesión. Asimismo, a pedido de parte, el juez dispondrá la inmatriculación del predio, pero solo para fines de la anotación de la medida cautelar, como lo dispone el artículo 650 del Código Procesal Civil. En este supuesto, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos (aquello que produce un bien sin que exista alteración o disminución de su sustancia). Ejemplo: las rentas que produce, lo que implica que si el bien afectado con la medida se encuentra sujeto a un contrato de arrendamiento, la renta no podrá ser materia de embargo. En el caso de que el obligado no acepte tal designación, algunos juristas sostienen que cabe la posibilidad de que se nombre a un administrador judicial para que cumpla dicha finalidad, ya que son aplicables las normas de la intervención judicial, aunque debemos precisar que la norma procesal no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles. El otro supuesto está relacionado con el bien que pertenece al deudor pero que se encuentra inscrito a nombre de un tercero; en este supuesto, la norma procesal exige que se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor, en cuyo caso deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece inscrito como titular en el registro y la medida se anotará en la partida respectiva. Embargo en forma de inscripción Es una medida provisoria que consiste en restringir la disponibilidad de los bienes registrados de propiedad del obligado, es decir, lo que se busca con dicha medida es la inmovilización de los bienes del deudor para que estos no se dispersen, aunque la afectación no impida la venta del bien. Su ejecución se logra con la inscripción ante los Registros Públicos. Esta medida cautelar se encuentra regulada en el artículo 656 del Código Procesal Civil, en el que se señala que, tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Esta forma de embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. Ahora bien, la expresión «siempre que resulte compatible» implica que debe existir una concordancia entre el mandato cautelar y el título de propiedad inscrito. Por ejemplo: si un vehículo tiene como titular registral a una sociedad conyugal y la medida cautelar ordena la afectación o embargo de dicho vehículo, bajo el pretexto de que el bien es de propiedad de uno de los cónyuges, la inscripción no es posible por no ser compatible con el título de propiedad ya inscrito; en todo caso, será posible el embargo en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que pudiera tener el cónyuge obligado. 53 Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarán la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplicación del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dicho gravámenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012° del CC establece una presunción absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Ledesma Narváez, 2011, tomo II, p. 568-569). Embargo en forma de retención Consiste en la inmovilización o retención de los bienes o créditos del obligado que se encuentran en poder de terceros. A través de la retención se exige al tercero que hace entrega de bienes o pagos al deudor, a efectos de reservarlos a orden y disposición del órgano jurisdiccional que ordenó la medida cautelar. Ledesma Narváez ha sostenido que: Como ya lo señala el artículo 642 del Código Procesal Civil, mediante el embargo se pueden afectar un bien o un derecho del presunto obligado. El embargo en forma de retención presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales (2011, tomo II, p. 577). Esta clase de embargo se encuentra regulada por el artículo 657 del Código Procesal Civil, en el que se señala que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación; es decir, el poseedor cumple la función de un órgano de auxilio, ya que retiene y deposita lo que debe abonar el obligado. Ahora bien, la misma norma procesal establece que cuando se trate de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez. Ejemplo: si una persona vende sus productos a una determinada empresa, la retención opera sobre el pago o derecho de crédito que tendría que exigir el afectado con la medida y la referida empresa actuaría como agente retenedor. Otro ejemplo es el caso del deudor arrendador afectado con la medida cautelar; en este caso, el arrendatario o inquilino operaría como retenedor, dada la acreencia a su favor por concepto de alquileres. Al respecto, Ledesma Narváez señala que: El crédito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre él un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribución y transferencia al embargante del crédito retenido (2011, tomo II, p. 578). Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida en forma inmediata, o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Con respecto a la ejecución de la retención, esta es efectuada por el secretario judicial, quien levantará un acta de embargo en presencia del retenedor, haciendo constar el dicho de este sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. 54 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II La falsa declaración del retenedor se encuentra regulada por el artículo 659 del Código Procesal Civil. Ocurre cuando el retenedor niega falsamente la existencia de créditos o bienes del obligado; en ese supuesto, la norma procesal indica que se le exigirá a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligación, ya que se convierte en obligado solidario. La información que debe proporcionar el retenedor debe ser certera respecto de la existencia de bienes o derechos de crédito. La figura del doble pago se presenta cuando el retenedor incumple la orden de retener y paga directamente al afectado con la medida; en este caso, se le obligará a efectuar un nuevo pago a la orden del juzgado; es decir, en caso de incumplimiento, el retenedor efectuaría un doble pago: al afectado y al acreedor embargante. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo. Dicha figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 660 del Código Procesal Civil. Embargo en forma de intervención Consiste en afectar los ingresos de las empresas que pertenecen a personas naturales o jurídicas que son objeto de control por el órgano de auxilio judicial llamado interventor. El interventor es el encargado de recaudar dichos ingresos (se excluyen las remuneraciones del personal que labora en dichas empresas) y de informar sobre la situación económica y financiera de la empresa intervenida. Ledesma Narváez indica que: La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones prejudiciales en el estado de los bienes (2011, tomo II, p. 587). Según nuestro ordenamiento procesal, existen tres modalidades de intervención: a) La recaudación: Como su propio nombre lo dice, consiste en recaudar sumas embargadas (interventor recaudador), es decir, su finalidad es embargar los ingresos propios de la empresa. Esta modalidad de intervención puede recaer sobre actividades comerciales formales o informales y debe referirse a bienes productivos de rentas, frutos o productos. Por ejemplo: puede embargarse la renta de los arrendamientos o las entradas de los espectáculos públicos, etc. b) La información: Consiste en tener a su cargo información sobre el movimiento económico de la empresa (interventor fiscalizador). c) La administración: Consiste en fiscalizar o controlar la administración de la empresa o sociedad. El interventor es nombrado por el juez y debe tener los conocimientos necesarios para cumplir con dicho encargo, generalmente conocimientos contables, ya que está obligado a llevar el control de los ingresos y egresos de la empresa intervenida, aunque la norma no exige poseer título profesional. Esta clase de embargo se encuentra regulado por el artículo 661 del Código Procesal Civil. Asimismo —como también hemos expresado—, el interventor recaudador, al actuar como órgano de auxilio judicial y estar sujeto a las directivas impartidas por el juez, está obligado por mandato de la norma a lo siguiente: 55 a) Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. b) Llevar el control de ingresos y egresos. c) Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. d) Poner a disposición del juez, dentro del tercer día, las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte, puede el juez modificar el plazo para consignar. e) Informar, en los plazos señalados por el juzgado, el desarrollo regular de la intervención, especialmente los hechos referidos en los literales a), b) y c) de esta enumeración, correspondientes a lo regulado en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 662 del Código Procesal Civil. Asimismo, debemos de indicar que el artículo 663 del referido código adjetivo establece una obligación especial para el interventor recaudador. Consiste en la información inmediata que debe proporcionar al juez en los casos de que se presenten inconvenientes o hechos perjudiciales que afecten los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar. Por ende, su función no se circunscribe a la recaudación de la parte embargada. Ahora bien, cabe la posibilidad de la figura de la conversión de la recaudación, pero solamente cuando la intervención sea improductiva; ello depende del informe que emita el interventor recaudador acerca de la productividad de la empresa. En este caso, el interesado puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro, aunque también cabe la posibilidad de la conversión de la intervención en administración (artículo 670 del Código Procesal Civil). Debemos precisar que la facultad de solicitar la conversión solo le corresponde al beneficiado con la medida cautelar, a diferencia de las demás medidas cautelares, en la que dicha facultad les corresponde a ambas partes. La ejecución de la intervención le corresponde al secretario judicial, quien redacta el acta de embargo en presencia del afectado, y le expresa la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el juzgado. El acta debe incluir un inventario de los bienes y archivos. Además, el intervenido puede dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si se rehúsa a firmar, el secretario dejará constancia de su negativa, conforme a lo establecido en el artículo 667 del código adjetivo. Embargo en forma de administración Consiste en otorgar facultades de dirección y de gobierno en sustitución de la administración de la sociedad, con la finalidad de mantener la productividad de la empresa. Cuando se trate de embargo en forma de administración de bienes, la norma procesal indica que la medida debe recaer en bienes fructíferos, es decir, aquellos bienes que producen frutos. El otorgamiento de dichas facultades es decretado por el órgano jurisdiccional. Ledesma Narváez, agrega que: Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por 56 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, ejemplo, la renta de un inmueble. (2011, tomo II, p. 596-597). Como podemos observar, el embargo en forma de administración de bienes está restringido a la recaudación de los frutos que produzcan dichos bienes y la finalidad es asegurarlos y conservarlos hasta el esclarecimiento y determinación de los derechos sobre ellos. Esta clase de embargo se encuentra regulada por el artículo 669 del Código Procesal Civil. Ahora bien, la norma procesal también permite convertir la intervención en recaudación a intervención en administración; la única exigencia —y quizá la más complicada— es que el titular de la medida cautelar debe fundamentar su pedido. Se sostiene que este tipo de medida cautelar es la más grave porque implica el otorgamiento de facultades de dirección y de gobierno al interventor en reemplazo del administrador de la empresa. Con respecto al trámite del pedido, la norma procesal indica que el juez debe resolver el pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera. En este caso, el administrador —o administradores, según corresponda— asume la representación y gestión de la empresa, de acuerdo con la ley de la materia. Contra dicha resolución procede apelación con efecto suspensivo. La figura de la conversión a administración de unidad de producción o comercio se encuentra regulada por el artículo 670 del Código Procesal Civil. Asimismo, el administrador en tanto órgano de auxilio judicial está sujeto a un conjunto de obligaciones, que se encuentran determinadas por el artículo 671 del Código Procesal Civil y son las siguientes: a) Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social. b) Realizar los gastos ordinarios y los de conservación. c) Cumplir con las obligaciones laborales. d) Pagar tributos y demás obligaciones legales. e) Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. f) Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su gestión. Con respecto a la ejecución de la conversión a administración, es el secretario judicial el encargado de redactar el acta de conversión en presencia del afectado. Asimismo, le expresa la forma y alcance de la nueva medida y pone al administrador en posesión del cargo. El acta debe incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa. Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida, tal como lo dispone el artículo 672 del código adjetivo. 57 b. Secuestro El secuestro consiste en la afectación física de un determinado bien para asegurar el cumplimiento de la sentencia futura. El secuestro significa la desposesión de un determinado bien que se encuentra en poder del obligado o de un tercero y posterior entrega al órgano de auxilio judicial denominado custodio, para su cuidado y protección. El custodio no puede ser el peticionante de la medida cautelar, sino una persona distinta que incluso puede ser una institución oficial. El secuestro puede ser de dos clases: Secuestro judicial Se encuentra definido en el artículo 643 del Código Procesal Civil. Cuando el proceso principal tiene por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio que es designado por el juez. Secuestro conservativo Consiste en la desposesión de cualquier bien del deudor y su entrega al custodio, con la finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación. La definición legal del secuestro conservativo la encontramos en el segundo párrafo del artículo 643 Código Procesal Civil, el cual indica que cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, así como también con desposesión y entrega al custodio. Con respecto al secuestro de vehículo, la norma procesal establece que este debe ser internado en un almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. Sin embargo, esta referencia debe entenderse respecto de toda clase de vehículo terrestre, es decir los automóviles, camionetas, ómnibus, bicicletas, aunque con la dación de la Ley 28677, que modificó parte de la redacción del artículo 885 del Código Civil, también son considerados bienes muebles las naves y aeronaves, las locomotoras, los vagones de ferrocarriles, etc. Asimismo, la norma establece que el vehículo no puede ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levanta la orden de captura o de inmovilización; así lo establece el articulo 647 del Código Procesal Civil. Por otro lado, la resolución que designa al veedor debe expresar sus facultades y deberes, así como la periodicidad de los informes obligado a presentar. Ledesma Narváez ha señalado que: Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado (2011. tomo II, p. 532). En relación con el secuestro conservativo sobre bienes informáticos, que se encuentra regulado por el artículo 647 del código adjetivo, la norma procesal estipula que en caso 58 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II de que se dicte esa figura o embargo sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tiene derecho a retirar la información contenida en ellos; es decir, se puede embargar los equipos, pero no la información contenida en ellos. Ejemplo: es posible embargar hardware y los equipos periféricos, las memorias del computador y las computadoras mismas, por cuanto no constituyen instrumentos para la subsistencia. El derecho a retirar la información contenida en los bienes informáticos tiene su sustento en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, establecida en la Constitución Política del Perú. Con respecto a la anotación de demanda en los Registros Públicos, se debe precisar que esta tiene por finalidad la búsqueda de la eficacia del proceso principal y así enervar la buena fe de aquellos que contraten con el titular registral. Ledesma Narváez indica que: […] asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrales, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este (2011, tomo II, p. 605). La anotación de demanda opera cuando la pretensión deducida tiene como propósito la modificación de una inscripción en el registro correspondiente. Ejemplo: la prescripción adquisitiva de dominio. Precisamente, la anotación de demanda busca establecer una coordinación estrecha entre el proceso y el registro, ya que ambos son instrumentos de seguridad jurídica. La anotación de demanda en los Registros Públicos se encuentra regulada por el artículo 673 del Código Procesal Civil, en el que se establece que cuando la pretensión discutida en el proceso principal esté referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez debe remitir partes al registrador, los que incluyen copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador debe cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. Ahora bien, como toda medida cautelar, la anotación de demanda en el registro es una medida provisional, es decir, no duradera, y su finalidad es publicitar la existencia de un proceso con el propósito de impedir que un tercero adquiriente alegue buena fe a su favor. Además, el bien o derecho inscrito en el registro debe mostrar alguna vinculación con el proceso principal, esto es, debe quedar envuelto en la litigiosidad. Por otro lado, debe tenerse presente que la anotación de demanda en el registro respectivo no impide la transferencia del bien afectado. 2. Medidas temporales sobre el fondo Tienen las características de ser excepcionales y su finalidad es anticiparse a lo que va ser materia de la decisión final. Así, consiste en adelantarse al contenido de la sentencia judicial. 59 Hinostroza Mínguez indica que: No se trata de una medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el status quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión (2012, tomo X, p. 205). De conformidad con lo dispuesto por el artículo 674 del Código Procesal Civil, los casos que ameritan medidas temporales sobre el fondo son los siguientes: • • • • • • • Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e intereses de menores (artículo 677 del Código Procesal Civil). Asignación anticipada de alimentos (artículo 675). Medidas temporales sobre el fondo en los procesos de separación de cuerpos y divorcio (artículos 485 y 680). Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de desalojo (artículo 679). Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de interdicto de recobrar (artículo 679). Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de desalojo (artículo 681). La posesión provisoria en el proceso de expropiación (artículo 530). 3. Medidas innovativas La medida cautelar innovativa es aquella que tiene como propósito alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de su dictado con el fin de que cese una actividad contraria a derecho. Implica que una persona realice o deje de hacer algo contrario a derecho. Es una medida cautelar de carácter excepcional y, a diferencia de las otras medidas cautelares, no es posible su sustitución. Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que: En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica (2012, tomo X, p. 220). Lo misma opinión tiene el jurista Peláez Bardales cuando indica que: Constituye una medida cautelar excepcional, que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su otorgamiento. Se materializa a través de una orden en el sentido de que cese una actividad contraria a derecho (p. 181). La medida cautelar innovativa se encuentra regula en el artículo 682 del Código Procesal Civil, en el cual se establece que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Son requisitos para su admisibilidad las siguientes: • • • 60 La inminencia de un perjuicio irreparable. La alteración de un estado de hecho y de derecho. Que no sea posible aplicar otra medida preventiva o precautoria. MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II De conformidad con lo dispuesto por el referido artículo 682, los casos que ameritan medidas innovativas pueden ser los siguientes: • • • Medidas innovativas en el proceso de interdicción (artículo 683 del Código Procesal Civil). Medidas innovativas en los procesos sobre abuso de derecho (artículo 685). Medidas innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (artículo 686). 4. Medidas de no innovar La medida cautelar de no innovar tiene su origen en el Derecho romano y consistía en que el demandado en un proceso judicial no podía enajenar, alterar ni destruir el bien, ya que debía entregárselo al vencedor del litigio una vez empezado este. Es decir, el demandado estaba imposibilitado de disponer del bien materia de la controversia, en virtud del aforismo latino Pendente lite nihil innovetur. Las Partidas y el Digesto lo recogieron y establecieron que si el demandado, una vez emplazado, enajenaba el bien materia de litigio, esa venta era nula y el comprador podía solicitar la devolución del dinero pagado. A través de la historia, dicho aforismo latino, que tuvo como propósito mantener el statu quo de las partes durante el desarrollo del proceso, dio origen a otras medidas similares que tuvieron por finalidad impedir la innovación en el estado del bien litigioso. En la actualidad, la interposición de la demanda no impide la venta del bien materia del litigio, por lo que el actor se ve en la imperiosa necesidad de solicitar las medidas cautelares que considere conveniente para impedirla, garantizar el resultado del proceso o para asegurar la eficacia de la sentencia. La medida cautelar de no innovar o de prohibición de innovar tiene por finalidad impedir que cualquiera de las partes, durante el desarrollo del proceso, realice actos que alteren la situación existente y afecten los derechos de la contraparte. Es decir, lo que persigue es mantener el estado de hecho y de derecho existente al momento de ser admitida la demanda y así asegurar la eficacia de la sentencia. No innovar significa no modificar, no alterar, no cambiar las cosas o situaciones, con la finalidad de no lesionar los intereses ajenos. En otras palabras, no innovar significa conservar o preservar la situación de hecho y de derecho al momento de la admisión de la demanda. Cumple una doble finalidad: conserva el estado de hecho y de derecho (mantiene el estado de las cosas y busca preservar el bien litigioso) y evita el daño (que la sentencia sea ilusoria). Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que: La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle al actor un instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por él va ser ejecutada porque no sufrirá alteración el estado de hecho o la situación jurídica en que reposan sus expectativas de ver satisfecho su derecho (2012, tomo X, p. 233). La definición legal de las medidas de no innovar se encuentra establecida en el artículo 687 del Código Procesal Civil, en el cual se señala que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda. Al igual que las medidas de innovar, estas medidas también tienen un carácter excepcional, residual y genérico. 61 Peláez Bardales opina que: Esta medida no deshace lo hecho, sino que congela una situación, impidiendo que se siga haciendo en el futuro, evitando que se produzca un perjuicio irreparable (2010, p. 199). 5. Medidas anticipadas La tutela anticipada no es otra cosa que una medida temporal sobre el fondo, pues así la encontramos regulada en nuestro ordenamiento procesal civil, y consiste en anticiparse a lo que va ser materia de la decisión final, esto, adelantarse al contenido de la sentencia definitiva. Esta medida se dicta antes de haber culminado el proceso judicial y a través de ella, de manera provisional, se logra satisfacer la pretensión del actor. En este tipo de tutela hay un alto grado de probabilidad que se le dé la razón al solicitante de la medida, pues existen elementos probatorios suficientes para que el juez proteja el derecho que reclama. Ejemplo: la asignación anticipada de alimentos. La tutela anticipatoria se encuentra regulada por el artículo 674 del Código Procesal Civil. 6. Medidas genéricas Son aquellas medidas cautelares que no tienen una regulación especial, lo que implica que el juez, ante una situación de emergencia o de afectación de un derecho material y habida cuenta de la ausencia de una medida específica, puede dictar una medida que permita evitar un daño o perjuicio irreparable. Para ello, el solicitante de la medida deberá justificar de manera objetiva las razones por las cuales busca una protección jurisdiccional. En otras palabras, se trata de medidas que no están expresamente reconocidas en el ordenamiento procesal y que pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional para impedir o evitar un daño irreparable. Un ejemplo de medida genérica puede ser la suspensión de un acuerdo societario en un proceso judicial de impugnación de acuerdos de una sociedad anónima cerrada hasta la expedición de la resolución definitiva. Otro caso sería el inmueble no inscrito de propiedad de un deudor, pero que se encuentra inscrita a nombre de una asociación de vivienda de la cual es socio. En este caso, el acreedor puede solicitar la medida cautelar de embargo del inmueble no inscrito para evitar que el deudor eluda el cumplimiento de la obligación; para tal efecto, también se debe comunicar a la asociación para que informe al órgano jurisdiccional sobre cualquier hecho relativo a la transferencia de dicho predio. 62 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II La defensa de las medidas cautelares Tema n.° 3 1. Debate sobre la reserva de la contradicción El principio de contradicción es un derecho fundamental de naturaleza constitucional, pues se encuentra contemplado en el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, como principio de no ser privado del derecho de defensa, y se manifiesta esencialmente cuando se ejerce el derecho de defensa. Lo ejerce el demandado ante un proceso ya iniciado, lo que implica que previamente a su ejercicio debe existir un derecho de acción promovido en su contra. Es también una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva y se define como el derecho que tiene el demandado de tomar conocimiento oportunamente de todos aquellos actos procesales que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra, con la finalidad de poder intervenir y de esta manera ejercer su derecho de defensa. Es decir, todos los actos procesales realizados por el juez deben ejecutarse con la presencia e intervención del contrario, para que este tenga la posibilidad de oponerse, verificar su legalidad, contestar, probar, alegar, impugnar, etc. Entonces, la regla general es que en todo proceso judicial los actos procesales realizados por el órgano jurisdiccional sean puestos en conocimiento de las partes en conflicto (demandante y demandado) con el propósito de que estos puedan ejercer su derecho de acción y de contradicción. Sin embargo, el procedimiento cautelar se desenvuelve de una manera distinta y muy particular, pues la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento de la parte afectada o de la contraparte. Es decir, en el trámite del procedimiento cautelar rige el principio de inaudita altera pars, que significa que dicha medida debe tramitarse de manera reservado y sin que el afectado tenga la posibilidad de formularle cuestionamientos. En efecto y como se puede apreciar, en el procedimiento cautelar existe una limitación o restricción al contradictorio. Al respecto, el artículo 637 del Código Procesal Civil, al referirse al trámite de la medida cautelar, señala lo siguiente: La solicitud de la medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, en demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna (…). Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contados desde que tuvo conocimiento de la resolución cautelar, a fin de pueda formular la defensa pertinente (p. 705). Obsérvese que, en el procedimiento cautelar, la oportunidad que tiene la parte afectada con la medida para formular oposición o contradicción se produce una vez dictada la medida cautelar, lo que no sucede con otros tipos de procedimientos; por eso hemos dicho que el principio de contradicción en el procedimiento cautelar es restringido. 2. La impugnación contra las medidas cautelares Con respecto a la impugnación contra las medidas cautelares, en el artículo 637 del Código Procesal Civil se señala que el recurso de apelación es procedente contra el auto que deniega la medida cautelar; es decir, puede ser interpuesto por el solicitante de la medida cautelar (demandante) en caso de que su solicitud sea rechazada por el órgano jurisdiccional. Por otro lado, la misma norma procesal dispone que también es posible interponer recurso de apelación contra la resolución que resuelve la oposición, lo que implica que, en este caso, el recurso impugnatorio de apelación puede ser formulado tanto por el solicitante de la medida como por el afectado. 63 Lectura seleccionada n.° 1 Ariano Deho, Eugenia. (2001). Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar. Themis, 43. Segunda Época, págs. 79-91. Recuperado en: https://goo.gl/pHrhJS Actividad n.° 2 Diseña un flujograma del procedimiento cautelar. Instrucciones: 1. 2. 3. 4. 64 Lee atentamente los temas 1 y 2 y la lectura seleccionada n.º 1 de la Unidad II. Elabora un flujograma del procedimiento cautelar. Detalla los pasos. Envía tu trabajo por el aula virtual. MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Glosario de la Unidad II C Contracautela Figura procesal dirigida a garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados indebidamente a quien sufre la ejecución cautelar (Hinostroza,2012, p. 57). E Embargo El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la inmovilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad de que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago (Hinostroza, 2012, p. 126). F Fumus bonis iuris Expresión del Derecho romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud del derecho (Hinostroza, 2011, p. 45). L La tutela cautelar Es una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (Benítez, 2009, p. 12). N Nemo iudex sine actore Significa que sin la iniciativa de la parte interesada no hay demanda (Ledesma, 2011) P Periculum in mora El peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva (Hinostroza, 2011, p. 52). 65 Bibliografía de la Unidad II Ariano, E. (2001). Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar. (pp. 79-91). Lima, Perú. En: Revista de Derecho: Themis Nro.43. Disponible en: https://goo.gl/tmJsEg Benítez, J. (2009). El derecho a la tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional. Lima, Perú: Ediciones Caballero Bustamante. Código Civil. (2017). Jurisprudencia actualizada al 2016. Lima, Perú: Editora y Distribuciones Ediciones Legales. Hinostroza, A. (2012). Derecho Procesal Civil. Tomo X. Procesos Cautelares. Lima, Perú: Juristas Editores. Landa, C. (2012). El derecho al debido proceso en la Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volumen I. Lima, Perú: Academia de la Magistratura. Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/jQ5sEg Peláez Bardales, Mariano. (2010). El Proceso Cautelar. 3ra. Edición. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley. Sumaria, O. (2015). Estudio y análisis de la tutela urgente o diferenciada. Perú: En: Revista Ius et ratio, Nro. 1. Disponible en: https://goo.gl/htVzyP 66 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Autoevaluación n.o 2 1. ¿Cuál es el juez competente para dictar medidas cautelares? a) El juez de primera instancia. b) El juez de paz letrado. c) El juez que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. d) El juez de paz no letrado. e) El juez de segunda instancia. 2. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar: a) Antes de iniciado el proceso. b) Después de iniciado el proceso. c) Dentro del proceso. d) Antes de iniciado el proceso o dentro de este. e) Fuera del proceso. 3. El que pide una medida cautelar debe: a) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. b) Señalar la forma de esta. c) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. d) Ofrecer cautela. e) Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente. 4. No es una característica de toda medida cautelar: a) Ser bilateral. b) Ser preventiva. c) Ser instrumental. d) Ser provisoria. e) Ser variable. 5. La finalidad del proceso cautelar es: a) Recuperar la posesión del inmueble ocupado por el demandado. b) La protección de la simple posesión. c) Garantizar el resultado del proceso o asegurar la eficacia de la sentencia con respecto a la pretensión principal. d) Garantizar el daño causado al demandado. e) La protección de la posesión frente a la perturbación de actos materiales. 67 6. La contracautela es: a) Una medida cautelar excepcional, que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su otorgamiento. b) Una medida no preventiva, porque su finalidad es asegurar definitivamente la eficacia de la sentencia que se expida en el proceso principal. c) Una medida que tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial. d) La afectación física de un determinado bien para asegurar el cumplimiento de la sentencia futura. e) Es un tipo de medida cautelar a favor del demandado, frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar. 7. No está exceptuado de ofrecer contracautela: a) El Poder Legislativo. b) El Colegio de Abogados de Lima. c) El Poder Judicial. d) El Poder Ejecutivo. e) El Ministerio Público. 8. ¿Cuál es el plazo que tiene la parte afectada con la medida cautelar para formular oposición?: a) Diez días, desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. b) Cinco días, desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. c) Tres días, desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. d) Veinte días, desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. e) Treinta días, desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. 9. ¿Cuál no es una clase de embargo? a) Embargo en forma de prevención. b) Embargo en forma de depósito. c) Embargo en forma de retención. d) Embargo en forma de intervención. e) Embargo en forma de administración. 10. Según el artículo 648 del Código Procesal Civil, los bienes que pueden ser materia de embargo son: a) Las pensiones alimenticias. b) Los bienes constituidos en patrimonio familiar. c) Las prendas de uso personal. d) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco URP (unidades de referencia procesal). El exceso es embargable hasta una tercera parte. e) Los bienes del Estado. 68 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II UNIDAD III TUTELA DE EJECUCIÓN DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III CONTENIDOS EJEMPLOS AUTOEVALUACIÓN ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES RESULTADO DE APRENDIZAJE: Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar críticamente la tutela de ejecución, considerando sus contenidos teóricos más importantes para su aplicación, desde una óptica del derecho comparado que contribuya a la proyección de escritos judiciales referidos al proceso único de ejecución acorde a los mecanismos de ejecución y de defensa. CONOCIMIENTOS Tema n.° 1: Disposiciones Generales 1. Aspectos preliminares. Naturaleza 2. Título Ejecutivo • Noción • Características • Requisitos • Clasificación: judiciales y extrajudiciales. • Competencia • Demanda y contradicción • Procedimiento • Apelación Tema n.° 2: Disposiciones especiales 1. Aspectos preliminares 2. Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero. 3. Proceso de ejecución de obligación de dar bien mueble determinado 4. Proceso de ejecución de obligación de hacer. 5. Proceso de ejecución de obligación de no hacer. 6. Proceso de ejecución de resoluciones judiciales. 7. Proceso de ejecución de garantías. • Procedencia • Características • Trámite • Requisitos. 8. Ejecución forzada. • Remate • Adjudicación • Pago HABILIDADES 1. 2. 3. Diferencia los títulos ejecuti- 1. vos y los procesos de ejecución en su aplicación práctica. Analiza críticamente el VI Pleno Casatorio Civil, desde 2. la doctrina comparada. Elabora escritos sobre el proceso único de ejecución, haciendo énfasis en los mecanismos de ejecución y de defensa. ACTITUDES Actúa con sentido crítico, tolerancia y respeto frente a sus propuestas y la de sus compañeros. Participa activa y responsablemente en trabajos de equipo. Actividad n.° 3 Elabora un breve ensayo sobre el proceso único de ejecución en el Código Procesal Civil. Producto Académico n.° 3 Participa en el foro de pregunta y respuesta sobre los procesos de ejecución de obligación. Lectura seleccionada n.° 1 Abanto Torres, Jaime David (2011). Los problemas en la ejecución de las actas de conciliación en sede judicial. Revista Jurídica del Perú, junio, págs. 57-65. Recuperado en: https://goo.gl/yXUm8Z Autoevaluación n.º 3 69 Disposiciones Generales Tema n.° 1 1. Aspectos preliminares. Naturaleza El proceso único de ejecución —denominado anteriormente proceso de ejecución— es un conjunto de actos procesales que tienen por finalidad poner en práctica lo resuelto por el órgano jurisdiccional. A través del proceso de ejecución se hace efectiva la sanción impuesta por la sentencia o, mejor dicho, se satisface un derecho ya declarado. Los actos procesales a los que hacemos referencia son actos ejecutivos que pueden ir desde el mandato ejecutivo que ordena el cumplimiento de la obligación hasta los actos de ejecución forzada. Si la sentencia ordena pagar una suma de dinero, el obligado tendrá que pagar con su patrimonio; de lo contrario, embargarán y rematarán sus bienes, para que el dinero recaudado con el remate sea entregado al acreedor. Si la sentencia ordena entregar un inmueble, entonces se desalojará a su ocupante. Como se podrá observar, el proceso de ejecución no persigue la declaración de una relación jurídica, sino la satisfacción de un derecho ya resuelto. Es más, comprende también la ejecución de ese derecho ya resuelto o declarado. En otras palabras, el proceso de ejecución tiene por finalidad asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena, es decir, poner en práctica la sanción impuesta en la sentencia. Al respecto, los juristas Álvarez Juliá, Neuss y Wagner indican que: Es un principio general que las obligaciones pasibles de ser ejecutadas forzadamente no pueden implicar el empleo de violencia contra la persona del deudor. Por lo que diremos que el objeto del proceso de ejecución es actuación práctica de la voluntad de la ley (Citado en Hinostroza Mínguez 2012, tomo XI, p. 27). Ahora bien, el proceso único de ejecución no necesariamente es consecuencia de un proceso de cognición. En algunos casos, en cambio, se procede a la ejecución en forma directa, como en el caso de la conciliación extrajudicial o el arbitraje. En ese sentido, la tutela efectiva no solo comprende a los procesos de cognición, sino también involucra a los procesos de ejecución, y para ello se requiere de una actividad del órgano jurisdiccional que permita el cumplimiento de la sentencia; de lo contrario se ingresaría a la fase de la ejecución forzada. La doctrina establece una serie de características de la ejecución procesal que podría sintetizarse en las siguientes: a. Es una actividad jurisdiccional, porque comprende una serie de actos procesales realizadas por el juez con el propósito de satisfacer un derecho ya declarado o resuelto. b. Sustituye la voluntad del ejecutado, porque ante la negativa de este de cumplir con la sanción impuesta en la sentencia, el órgano jurisdiccional la suplanta, así como su conducta, y se entromete en su patrimonio. c. Está vinculada a la certeza jurídica, porque la actividad que realiza el órgano jurisdiccional tiene su sustento en la existencia de certeza jurídica respecto del derecho que se pretende ejecutar y que se encuentra contenido en la sentencia de condena. d. Actividad coactiva o forzada, porque en esta fase aparece la figura de la intimación, es decir, el órgano jurisdiccional, antes de llevar a cabo la ejecución forzada, previamente otorga un plazo al ejecutado para que pueda cumplir con lo ordenado en la sentencia. 70 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Al respecto, Elvito A. Rodríguez Domínguez señala que: La ejecución procesal es la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional del Estado para lograr el cumplimiento de una obligación que consta en un título ejecutivo o de ejecución (2005, p. 457). En el mismo sentido, Ledesma Narváez indica que: Proceso de ejecución es la actividad por la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica (2011, tomo II, p. 649). De la propia definición se puede extraer que el proceso único de ejecución presenta las siguientes características: • • • Es de naturaleza sumaria. Actúa en defensa de un derecho ya reconocido. Logra que se haga efectiva la sanción impuesta por el órgano jurisdiccional. Con respecto a los presupuestos de la ejecución procesal, la doctrina establece los siguientes: a. Que el ejecutante posea un título ejecutivo. A diferencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912, el código procesal actual exige como requisito indispensable que el ejecutante acompañe a su demanda ejecutiva el título ejecutivo, en virtud del principio nulla executio sine titulo. b. La acción ejecutiva sea a solicitud del ejecutante. Es necesario que la acción ejecutiva sea promovida por iniciativa del acreedor ejecutante, en virtud del precepto procedat iudex ex officio. c. La existencia de un patrimonio ejecutable. Como ya se ha dicho, la ejecución consiste en la transferencia de ciertos bienes del ejecutado a favor del patrimonio del ejecutante; en ese sentido, se hace necesario que exista un patrimonio ejecutable. El artículo 688 del Código Procesal Civil establece que solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial, por lo que se hace indispensable contar con dicho título para iniciar la ejecución. Asimismo, la norma procesal, en su artículo 689, establece los requisitos comunes que debe contener un título, indicando que procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación consiste en dar suma de dinero, debe ser, además, líquida y liquidable mediante operación aritmética. Con respecto a la legitimación del derecho de tercero, se sostiene que puede promover ejecución aquel a quien en el título ejecutivo se le reconoce un derecho contra aquel que en el mismo documento tiene la calidad de obligado y, en su caso, el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario. Ahora bien, cuando la ejecución pueda afectar el derecho de un tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101 del Código Procesal Civil. Si se desconociera el domicilio del tercero, se procederá conforme a lo prescrito en el artículo 435 del citado código adjetivo. 71 La demanda ejecutiva será examinada por el juez y si reúne los requisitos exigidos por la norma procesal, dictará mandato ejecutivo, en virtud del cual dispone el cumplimiento de la obligación contenida en el título, bajo percebimiento de iniciarse la ejecución forzada. Un aspecto relevante en esta clase de procesos es que para efectos de la calificación de la demanda no es exigible el acta de conciliación extrajudicial, según lo dispone el inciso a) del artículo 9 de la Ley 26872, Ley de Conciliación, promulgada el 12 de noviembre de 1997. Asimismo, por disposición del artículo 692 del Código Procesal Civil, se establece una limitación cautelar en la ejecución procesal cuando se haya constituido una garantía mobiliaria (prenda), hipoteca o anticresis a favor del ejecutante en garantía de su crédito, es decir, que es posible cautelar este con otros bienes del deudor, salvo que los bienes afectados no cubran la totalidad de la obligación. Por otro lado, de conformidad con lo establecido por el artículo 694 del código adjetivo, es posible demandar las obligaciones siguientes: • Obligaciones de dar Consiste en la entrega de un bien. En esta modalidad el deudor se desprende de un bien o cosa que le pertenece para entregárselo al acreedor. • Obligaciones de hacer Consiste en que el deudor realice una determinada actividad en los términos que establece la obligación. Como se puede apreciar, en esta modalidad de obligación, lo que se exige al deudor es la realización de una actividad, de un servicio, en el plazo y en el modo pactado en dicha obligación, aunque el artículo 1148° del Código Civil dispone que el cumplimiento de la obligación o prestación puede ser realizada por el deudor o un tercero. • Obligaciones de no hacer Consiste en una omisión o abstención del deudor de realizar una determinada actividad. En esta modalidad de obligación, la omisión o abstención solo le corresponde al deudor, es decir, no cabe la posibilidad de que sea un tercero quien omita o se abstenga de realizar la actividad. Con respecto a los sujetos que intervienen en el proceso de ejecución, debemos señalar que a la parte que promueve la ejecución o al titular de la pretensión declarada se le denomina acreedor o ejecutante, mientras que a la parte que es titular de la deuda se le denomina deudor o ejecutado; ello a diferencia del proceso de cognición, en el que la parte que promueve la demanda se le denomina demandante o actor, mientras que a la parte contra la que va dirigida la demanda se le denomina demandado o emplazado. Es importante conocer esta terminología procesal con el fin de evitar confusiones y también para establecer en forma definitiva ante qué tipo de proceso nos encontramos. 2. Título ejecutivo 2.1 Noción El título ejecutivo es un documento en el que consta el reconocimiento de un derecho y a través del cual se hace efectiva la ejecución, siendo la ley la que le da el atributo de documento idóneo. Como se puede apreciar, en el título ejecutivo debe existir un reconocimiento de un derecho cierto y una obligación exigible a favor del acreedor, y eso implica un mandato de cumplimiento, una orden de ejecutar la obligación. 72 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 2.2 Características El título ejecutivo presenta las siguientes: a. En un documento al que la ley le confiere esa calidad. b. Debe contener el reconocimiento de un derecho o una obligación exigible. c. Debe establecer en forma expresa quiénes son las partes legitimadas, es decir, quién es el acreedor y quién es el deudor de la obligación. Espinoza Fuentes entiende por título ejecutivo: [… ] aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida […] la ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos, en atención al carácter de autenticidad que ello reviste (En Hinostroza Mínguez, 2012, tomo XI. p. 53). Por su parte, Ledesma Narváez sostiene que: En cuanto al título, se sostiene bajo una visión sustancial que «es un acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la ley» y en sentido formal «es el documento en que el acto está contenido» (2011, tomo II, p. 649). El artículo 688 del Código Procesal Civil establece que el proceso de ejecución solo se promueve en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial. Son títulos ejecutivos los siguientes: • Las resoluciones judiciales firmes. Cabe precisar que la resolución judicial puede ser una sentencia o un auto. Asimismo, debemos indicar que una resolución es firme cuando contra ella no puede interponerse ningún recurso. • Los laudos arbitrales firmes. • Las actas de conciliación de acuerdo a ley. Se refiere al acta de conciliación extrajudicial, regulada por el artículo 18 de la Ley 26872, Ley de Conciliación, y también al acta de conciliación judicial, que se equipara a una sentencia con calidad de cosa juzgada, tal como lo dispone el artículo 328 del Código Procesal Civil. Asimismo, el acta de conciliación fiscal en asuntos relacionados con el derecho de familia, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 28494 y el inciso 3 del artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público. • Los títulos valores que confieren la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia (Ley 27287). • La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia (Ley 27287). Al respecto, el artículo 2 de la Ley de Títulos y Valores otorga reconocimiento jurídico a las opera- 73 ciones con soporte electrónico e informático que se encuentran representados por anotaciones en cuenta. De acuerdo a lo señalado por Ledesma Narváez: Las anotaciones en cuenta son un sistema de compensación y liquidación que opera contablemente, abonando o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema (2011, tomo II. p. 659). • La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. • La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta. • El documento privado que contiene transacción extrajudicial. • El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual. • El testimonio de escritura pública. • Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. • Adicionalmente, a las ya mencionadas líneas arriba, la ley da mérito ejecutivo a otros títulos, como por ejemplo: las pólizas de seguros (artículo 330 de la Ley 26702), la transacción extrajudicial debidamente aprobada, que como ya lo hemos mencionado se equipara a una sentencia con calidad de cosa juzgada (artículos 337 y 1312 del Código Procesal Civil), las liquidaciones de saldos deudores expedidas por las empresas del sistema financiero (artículo 132 de la Ley 26702), etc. 2.3 Requisitos Los requisitos son los elementos formales y esenciales que debe contener un documento para ser considerado título ejecutivo. La doctrina procesal establece los siguientes elementos: a. Un elemento subjetivo, que comprende la obligación de pagar. b. Un elemento objetivo, que está constituido por la cantidad de dinero, que a la vez debe ser líquido y exigible. c. Un documento en el que consta la obligación o deuda. d. La indicación de los sujetos de la obligación. La concurrencia de todos aquellos presupuestos o requisitos son los que dan fuerza o mérito ejecutivo al documento. En nuestro ordenamiento jurídico, los requisitos comunes de los títulos ejecutivos se encuentran previstos en el artículo 689 del Código Procesal Civil, el cual establece que procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética. La obligación es cierta cuando aparece claramente definida o determinada en el título y no existe controversia respecto de aquella. Si la obligación contenida en el título es cierta, esta constituye prueba plena, ya que de su simple lectura se puede saber quién es el deudor y quién el acreedor. 74 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II La obligación es expresa cuando el título manifiesta en forma directa el contenido y alcance de obligación, pero además, las condiciones de lo pactado por las partes. Según Ledesma Narváez, la obligación es expresa “cuando consta por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor” (2011, tomo II, p. 668). La obligación es exigible cuando es materia de reclamación y esto solo es posible cuando no exista plazo o condición o el que tenía se encuentre vencido o cumplido. La exigibilidad implica el cumplimiento de la obligación por parte del obligado, por haberse vencido el plazo o la condición. La obligación es líquida o liquidable cuando el título contiene un monto determinado, un quantum concreto. Es decir, en el título se expresa una cantidad o suma determinada. Tal como dice Enrico Redenti: Líquido es un atributo que habitualmente se emplea, respecto de las deudas de dinero, para expresar que el quantum ha sido determinado en una cifra numérica de moneda de curso legal (En Hinostroza Mínguez, 2012, tomo XI. p. 36). La acción ejecutiva puede definirse como el derecho que tiene el acreedor de recurrir al órgano jurisdiccional con el fin de exigir al deudor el cumplimiento de la sanción impuesta, es decir, el órgano jurisdiccional se introduce en el patrimonio del deudor con el propósito de satisfacer el derecho del acreedor. Como se puede observar, la acción ejecutiva es un derecho subjetivo en busca de una tutela jurisdiccional concreta para producir un determinado resultado práctico. A decir de Hinostroza Mínguez, la acción ejecutiva: Se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar en forma coercitiva contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer (2012, tomo XI. p. 92). La actividad ejecutiva está encaminada a lograr que el deudor cumpla con la prestación contenida en el título, independientemente de su voluntad, pero también dirigida a proporcionar al acreedor dicha prestación. La pretensión ejecutiva tiene por finalidad efectivizar la ejecución forzada en el patrimonio del deudor, es decir, incide en forma directa e inmediata sobre el patrimonio del deudor o ejecutado. Al respecto, Rodríguez Domínguez indica que: La exposición de motivos del Código de Procedimientos Civiles definía al juicio ejecutivo como aquel que tiene por objeto hacer efectivo, breve o coactivamente, el cumplimiento de obligaciones que constan en título ejecutivo. El presente código no define el proceso ejecutivo y carece de exposición de motivos, solamente indica cuales son los títulos ejecutivos (p. 460). En conclusión, se puede decir que el proceso ejecutivo es un proceso rápido, sumario, que tiene por finalidad el embargo y la venta de los bienes del deudor para satisfacer la pretensión del acreedor contenida en un título ejecutivo. 75 2.4 Clasificación de los títulos ejecutivos • Judiciales Como su propio nombre lo indica, se trata de títulos ejecutivos expedidos por el órgano jurisdiccional, como las sentencias firmes y cualquier otro tipo de resolución judicial y los laudos arbitrales firmes. • Extrajudiciales Se trata de títulos ejecutivos que gozan de dicha característica por mandato de la ley, entre los que se encuentran las actas de conciliación de acuerdo a ley, el documento privado que contenga una transacción extrajudicial, etc. 2.5 Competencia La figura de la competencia se encuentra prevista en el artículo 690-B del Código Procesal Civil. En él se establece que son competentes para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el juez de paz letrado. El juez de paz letrado es competente cuando la cuantía de la pretensión no es mayor de cien unidades de referencia procesal. Si las pretensiones superan dicho monto, será competente el juez civil. Cuando el título ejecutivo es de naturaleza judicial, es competente el juez de la demanda. En cambio, el juez civil es competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida. Un dato adicional que es preciso tener en cuenta consiste en el hecho de que la norma procesal (artículo 34 del Código Procesal Civil) establece que los procesos de ejecución se someten a las reglas generales de la competencia, previstas en el título II de la sección primera de dicho código adjetivo. 2.6 Demanda y contradicción Está legitimado para promover la ejecución aquel que en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel que en el mismo documento tiene la calidad de obligado. Sin embargo, la norma procesal exige que la demanda promovida por el actor debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, pero además debe acompañarse el título ejecutivo. La contradicción es el acto procesal a través del cual el emplazado se opone a la demanda y ejerce su derecho de defensa, ya sea cuestionando el título ejecutivo o la relación procesal, a través de las excepciones y defensas previas. «La contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título» (Ledesma Narváez, 2011, tomo II. p. 689). La figura de la contradicción se encuentra regulada por el artículo 690-D del Código Procesal Civil. En dicha norma procesal se establece que dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales y defensas previas. En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; en caso contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. 76 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Asimismo, la contradicción solo puede fundarse según la naturaleza del título en: • • • Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando sea este un título valor emitido en forma incompleta, hubiera sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia. La extinción de la obligación exigida. Cuando el mandato se sustente en un título ejecutivo de naturaleza judicial, solo puede formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, lo que se acredita con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. 2.7 Procedimiento El trámite o el procedimiento por seguir a la contradicción se encuentra regulado por el artículo 690-E del Código Procesal Civil. En dicha norma procesal se establece que, si hay contradicción, excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado de ellas al ejecutante, quien deberá absolverlas dentro de tres días, proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución correspondiente o sin ella, el juez resuelve mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, en el que se pronuncia sobre la contradicción propuesta. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, señala día y hora para la realización de una audiencia, la que se realiza con las reglas establecidas para la audiencia única. Si no se formula contradicción, el juez expide un auto en el que ordena llevar adelante la ejecución. Ahora bien, también cabe la posibilidad que el juez deniegue la demanda ejecutiva porque el título ejecutivo no cumple o no reúne los requisitos formales exigidos por la norma procesal. En ese sentido, el juez expide un auto denegatorio, que solo se notifica al ejecutado, y queda consentido o ejecutoriado, como lo establece el artículo 690-F del Código Procesal Civil. Castillo & Sánchez (2010) señalan que: La denegación de la ejecución a que refiere este artículo está condicionada a las cualidades del título ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artículo 690-A del Código Procesal Civil. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un déficit en las condiciones de procedibilidad en esta, el juez no le dé curso por no reputarla idónea para la prosecución. (p. 618). 2.8 Apelación El auto que resuelve la contradicción puede ser materia de apelación con el objeto de que el órgano superior examine la resolución recurrida. El plazo para interponer el recurso de apelación es de tres días, contados desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, en el que pone fin al proceso único de ejecución, es apelable con efecto suspensivo, como lo establece el artículo 691 del Código Procesal Civil. 77 Disposiciones especiales Tema n.° 2 1. Aspectos preliminares Nuestro Código Civil recoge tres modalidades de obligaciones: las de dar, hacer y no hacer. Las dos primeras son catalogadas como obligaciones positivas y consisten en la realización de una determinada actividad o en la satisfacción de una determinada pretensión, mientras que la última ésta catalogada como obligación negativa y consiste en omitir o abstenerse de realizar una determinada actividad. Sin embargo, a pesar de que el código sustantivo establece este tipo de clasificación de las obligaciones, no desarrolla una definición sobre cada una de ellas. Como ya lo hemos expresado, la obligación de dar consiste en la entrega de un bien. En esta modalidad el deudor se desprende de un bien o cosa que le pertenece para entregárselo al acreedor. Por su parte, la obligación de hacer consiste en realizar una determinada actividad por parte del deudor y en los términos que establece la obligación. Como se puede apreciar, en esta modalidad de obligación lo que se exige al deudor es la realización de una actividad o de un servicio en el plazo y en el modo pactado en dicha obligación, aunque el artículo 1148 del Código Civil dispone que el cumplimiento de la obligación o prestación puede ser realizada por el deudor o un tercero. Finalmente, la obligación de no hacer consiste en una omisión o abstención del deudor de realizar una determinada actividad. En esta modalidad de obligación la omisión o abstención solo le corresponde al deudor, es decir, no cabe la posibilidad de que sea un tercero quien omita o se abstenga de realizar la actividad. Al respecto, Ledesma Narváez sostiene que: En este tipo de demandas ejecutivas la actuación jurisdiccional estará referida al logro de una conducta física que produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar esa realidad al título ejecutivo. Si hay resistencia para ese cambio, será realizada coercitivamente por el juez, según la naturaleza de la prestación que debía realizar el deudor. Si el objeto de la obligación es un hacer, el juez debe emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa específica, el juez procederá a poner al ejecutante en posesión de la misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez procederá al embargo y realización forzosa de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante (2011, tomo II, p. 718-719). Ahora bien, la regla general es que se entregue al ejecutante la pretensión establecida en el título, es decir, que la ejecución sea en forma específica, y en caso de incumplimiento debe ser lograda a través de la intervención del juez. Sin embargo, esto no siempre es así, ya que cabe la posibilidad de sustituir la ejecución específica por la ejecución genérica, como por ejemplo, en prestaciones genéricas de dar suma de dinero. Un aspecto relevante es que las normas procesales aplicables a todos estos casos son las establecidas en las disposiciones generales del proceso de ejecución, es decir, el proceso único de ejecución, respecto de todas estas prestaciones, se tramita de conformidad con lo establecido en los artículos 690-A, B, C, D, E y F, y 691 del Código Procesal Civil. 78 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 2. Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero El proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero consiste en obtener del ejecutado cantidades de dinero para que pasen a favor del ejecutante, con el propósito de satisfacer finalmente su pretensión, es decir, la misma cantidad de dinero establecida en el título sale del patrimonio del ejecutado y pasa al patrimonio del ejecutante. Para tal efecto, el juzgador debe realizar dos actuaciones fundamentales: a) Determinar los bienes que son patrimonio del deudor que pueden ser materia de embargo. b) La conversión de esos bienes en dinero (realización forzosa). Hinostroza Mínguez indica que: La ejecución dineraria es la actividad jurisdiccional de ejecución forzada que tiene como finalidad obtener del patrimonio del deudor una determinada cantidad de dinero para entregarla al acreedor (2012, tomo XI, p. 173). Ahora bien, el trámite que se sigue en la ejecución dineraria es que la demanda debe estar acompañada del título ejecutivo que contiene la obligación, lo que implica que la sola afirmación expresada en la demanda y sustentada en el título hace que el juez expida el mandato ejecutivo correspondiente (orden de pago), bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Sin embargo, si bien es cierto que la norma procesal no lo indica, lo cierto es que el requerimiento previo debe señalar un plazo para el cumplimiento de la obligación, lo que constituye el inicio de la ejecución. Si el ejecutado cumple con la obligación, el proceso de ejecución concluye; de lo contrario, se procede a la ejecución forzada. Asimismo, se exige que la obligación contenida en dicho título cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 689 del Código Procesal Civil, es decir, que sea cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética. La prestación es cierta cuando los sujetos y el objeto de la prestación se encuentran delimitados en el título. Es decir, debe haber un acreedor cuya pretensión debe satisfacerse y un deudor, que es la persona que debe satisfacer la prestación debida. La prestación será expresa cuando en el título consta el contenido y alcance de la obligación, es decir, los términos en que se ha estipulado la obligación. Al respecto, Hinostroza Mínguez sostiene que: Lo que la ley quiere es que el documento […] declare o manifieste en forma directa el contenido y alcance de la obligación y los términos y condiciones en que esta se halla pactada, las partes, etc., sin que para ello haya necesidad de acudir a raciocinios, a hipótesis, a teoría o suposiciones (2012, tomo XI, p. 33). La prestación es exigible cuando se encuentre debidamente expresada en el título, es decir, el objeto de la prestación debe constar por escrito de modo tal que se establezca aquello que el deudor debe satisfacer al acreedor. La obligación es líquida cuando el título ejecutivo contiene un monto determinado, una cantidad concreta, que permite accionar en forma directa e inmediata. Con respecto a la obligación líquida y liquidable, el jurista Lino Palacio sostiene que: 79 La primera es la que se encuentra determinada en el título y la segunda aquella que, pese a la circunstancia de no hallarse numéricamente expresada, puede establecerse a través de una simple operación aritmética. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el capital reclamado devenga intereses, y la tasa y modo de cómputo de éstos resulta del mismo título. (En Hinostroza Mínguez, 2012, tomo XI, p. 36). Al respecto, Ledesma Narváez indica que: Un título puede contener una parte líquida y otra ilíquida. Se procede a la ejecución de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestación dineraria liquidable o líquida está regulado en el artículo 689 del CPC (2011, tomo II, p. 722). 3. Proceso de ejecución de obligación de dar bien mueble determinado Como ya lo hemos expresado, la obligación de dar consiste en la entrega de un bien. En esta modalidad el deudor se desprende de un bien o cosa que le pertenece para entregárselo al acreedor, es decir, se produce una transferencia de la titularidad de una situación jurídica. Dar un bien mueble determinado significa la entrega de un bien mueble cierto, es decir, que el bien mueble se encuentre individualizado, que tenga una identificación, una identidad propia. Por ejemplo, A se obliga a entregar a B un automóvil marca Toyota, modelo Corola, color rojo, año 2013, con placa de rodaje C8I-620. Ahora bien, la norma procesal señala que en la demanda debe indicarse el valor aproximado del bien cuya entrega se exige. La finalidad de este requisito es que se le requiera el pago de su valor en el supuesto de que el bien materia de entrega sufra algún deterioro, destrucción o sustracción atribuible al obligado, es decir, opera la figura jurídica de la sustitución, por cuanto el bien mueble no puede ser habido, ha desaparecido o ya no existe. La obligación inicial no podrá ser ejecutada y se sustituye por otra como es el pago de su valor. El mandato ejecutivo en este tipo de proceso deberá contener: a) La intimación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de procederse a la entrega forzada; y en caso de no realizarse la entrega por destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado. b) La autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Indica Hinostroza Mínguez, que: Determinado el costo del bien (mueble) cuya obligación de entrega ha sido demandada, sea por la tasación presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Ello de conformidad con lo establecido con lo dispuesto en el artículo 705 A del Código Procesal Civil. (2012, tomo XI, p. 178). 4. Proceso de ejecución de obligación de hacer Hemos dicho que la obligación de hacer consiste en que el deudor realice una determinada actividad física o jurídica y en los términos que establece la obligación. Es decir, el deudor debe cum- 80 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II plir la obligación y ajustar su conducta al plazo y modos pactados. Ejemplo: reparar un televisor o electrodoméstico, construir una casa o hacer una obra, prestar un servicio, ofrecer un concierto, etc. Es preciso indicar que en esta modalidad lo que se exige al deudor es la realización de una actividad o de un servicio en el plazo y en el modo pactado en dicha obligación, aunque el artículo 148 del Código Civil dispone que el cumplimiento de dicha obligación o prestación también puede ser realizada por un tercero. La regla general es que el ejecutante vea satisfecha su pretensión con el cumplimiento de la obligación y en los términos establecidos por ella; sin embargo, el problema se presenta cuando el obligado es reacio a satisfacerla, ya que la ley no establece un procedimiento que obligue al obligado o deudor, por lo que se acude a medidas de sustitución o subrogación ejecutiva. Ahora bien, la actividad física o jurídica por realizarse puede consistir en un acto personal o no personal. El primero supone que la actividad o el servicio debe ser efectuada única y exclusivamente por el deudor; en esta figura no es posible la sustitución, salvo que exista consentimiento del acreedor. El segundo implica que el deudor puede ser sustituido en la actividad por un tercero, pero a cuenta y riesgo del deudor. Por otro lado, el artículo 706 del Código Procesal Civil establece que, si el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales. Además, en la demanda debe indicarse el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla. Con respecto al mandato ejecutivo en el proceso de ejecución de obligación de hacer, este se encuentra regulado por el artículo 707 del Código Procesal Civil, el cual dispone que el mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, si así fue demandada. En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento. Como se podrá apreciar, la intimación al ejecutado y el establecimiento de un plazo constituyen actos preliminares para el inicio de la ejecución forzada, de manera que, si el obligado cumple con la prestación, el proceso termina, y si no lo hace, el proceso continúa. Ledesma Narváez sostiene que: Una de las más importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pública. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pública, señala el artículo 1412 del CC, se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el titulo cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite de procedimiento ejecutivo (2011, tomo II, p. 740). 5. Proceso de ejecución de obligación de no hacer La obligación de no hacer consiste en una omisión o abstención del deudor de realizar una determinada actividad. En esta modalidad de obligación, la omisión o abstención solo le corresponde al deudor; en otras palabras, no cabe la posibilidad de que sea un tercero quien omita 81 o se abstenga de realizar la actividad. Ejemplo, elevar una pared que impide la visibilidad de los demás vecinos cuando existía una prohibición para hacerlo; en este caso, la ejecución consistirá en deshacer dicha pared. Otro ejemplo: una empresa discográfica tiene la exclusividad con un cantante por un plazo determinado y este viola dicha exclusividad, por lo que graba con otra empresa; en este caso, la ejecución puede consistir en un resarcimiento de tipo económico. La característica fundamental de este tipo de obligaciones es su contenido negativo, pues consiste en una abstención. El mandato ejecutivo deberá contener la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciéndolo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el juez hará efectivo el apercibimiento. Nótese que la intimación está dirigida al deudor para que se abstenga de realizar la conducta, sin que sea necesario el requerimiento, de manera que, para los efectos de la ejecución forzada, basta el quebrantamiento de lo ordenado o dispuesto en el título ejecutivo. La ejecución forzada se inicia con el requerimiento judicial al ejecutado para que, en el plazo establecido en la norma procesal, deshaga lo hecho o se abstenga de continuar haciendo, o en su defecto, proceda el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo, pero también de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial. Ahora bien, también cabe la posibilidad de que, ante la renuencia del obligado, se tenga que recurrir a un tercero para que deshaga lo realizado, de manera forzada y por cuenta de dicho obligado. En este caso, se deberá cumplir previamente con ciertos presupuestos: a. La designación del tercero que va a deshacer lo hecho. b. La determinación del costo de su trabajo. c. La prueba documental de dicho costo (presupuesto de la obra). La ejecución de obligaciones de no hacer se encuentra regulada por el artículo 710 del Código Procesal Civil. En dicha norma procesal se establece que si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales. 6. Proceso de ejecución de resoluciones judiciales Sobre el particular, debemos señalar que con la derogación de los artículos 713 y 714 del Código Procesal Civil, por el Decreto Legislativo 1069, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 28 de junio de 2008, la ejecución de resoluciones judiciales firmes se encuentra regulada por las disposiciones generales del proceso único. El proceso de ejecución de resoluciones judiciales firmes es un procedimiento breve en el que se obliga al vencido a cumplir con lo establecido en la sentencia; es decir, en esta forma o clase de ejecución, en la que el título ejecutivo lo constituye la sentencia, no se admiten discusiones sobre el derecho decidido que produzcan dilaciones ni contravengan su propósito. Al respecto, Ledesma Narváez señala que: En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales, esta se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver el artículo 690-B del CPC), quien califica el título y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición del ejecutado (ver el artículo 690-F del CPC) (2011, tomo II, p. 746). 82 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Como se aprecia, el proceso de ejecución opera a pedido de parte, lo que implica que corresponde al acreedor recurrir al órgano jurisdiccional para solicitar que se requiera al ejecutado el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia, que puede consistir en el pago de una acreencia, en desocupar un inmueble o en demoler una pared o edificación. Ahora bien, si vencido el plazo fijado en el mandato ejecutivo, el obligado no cumple con satisfacer la exigencia contenida en la sentencia, es decir, se resiste a cumplir el mandato judicial, el ejecutante deberá solicitar el inicio de la ejecución forzada. Por ejemplo, si existe resistencia por parte del obligado a suscribir una escritura pública de compraventa, entonces será el propio juez quien la suscribirá en mérito a la ejecución forzada. De la misma manera, si la sentencia ordena demoler un muro y el ejecutado se niega a hacerlo, entonces se demolerá el muro mediante la ejecución forzada. Si la sentencia ordena el pago de una suma de dinero y el obligado se niega a pagarlo, entonces se trabará embargo sobre sus bienes, mediante la ejecución forzada. La legitimación se encuentra contemplada en el artículo 690 del Código Procesal Civil, que establece que están legitimados para promover la ejecución aquellos que en el título ejecutivo tienen reconocido un derecho en su favor, contra aquel que en el mismo documento tiene la calidad de obligado y, en su caso, el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario. Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujeta a lo dispuesto en el artículo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero, se procede conforme a lo prescrito en el artículo 435. Con respecto a la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras, la norma procesal hace referencia a las sentencias judiciales y arbitrales expedidas en el extranjero que resuelven asuntos contenciosos y cuya ejecución se pretende realizar en el país. En estos casos, el requisito exigible es que estas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer valer, con la finalidad de que se otorgue una resolución de reconocimiento (exequatur o reconocimiento judicial). Sobre el particular, debe precisarse que las únicas resoluciones que requieren reconocimiento judicial o exequatur son las sentencias judiciales y arbitrales expedidas en el extranjero que resuelven asuntos contenciosos, lo que implica que las que no resuelven asuntos contenciosos no requieren reconocimiento judicial, según lo establece el artículo 2108 del Código Civil. Cabe recordar que es necesario el reconocimiento judicial para que una resolución judicial expedida en el extranjero produzca sus efectos en el país. 7. Proceso de ejecución de garantías La ejecución de garantías en nuestro ordenamiento procesal civil se encuentra regulada por el artículo 720 del Código Procesal Civil y está referida a la ejecución del crédito con garantía real, que no es otra cosa que la hipoteca y la prenda. El título de ejecución lo constituye el documento que contiene cualquiera de las garantías mencionadas. 7.1 Procedencia La norma procesal establece la procedencia de la ejecución de garantías en los siguientes términos: a) Procede la ejecución de garantías reales siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. 83 b) El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor. c) Si el bien fuere el inmueble, debe presentarse un documento que contenga la tasación comercial actualizada por dos ingenieros o arquitectos colegiados, según corresponda, con firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar documento de tasación, la cual, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. d) No será necesaria la presentación de una nueva tasación si las partes han convenido su valor actualizado. e) Tratándose de un bien registrado, se anexará el respectivo certificado de gravamen. La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Ahora bien, admitida la demanda, debe notificarse el mandato ejecutivo al ejecutado y ordenársele en dicho documento que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía, como lo dispone el artículo 721 del Código Procesal Civil. El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales. Sin embargo, dicha contradicción solo puede fundarse en inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, en nulidad formal o falsedad del título y en la extinción de la obligación reclamada. Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez ordenara el remate de los bienes dados en garantía. 7.2 Características de las garantías • La figura jurídica de la hipoteca es definida como un derecho real de garantía, accesoria a la obligación, y tiene por finalidad la afectación de bienes inmuebles que se encuentren en poder del deudor propietario. La definición legal de la hipoteca la encontramos en el artículo 1097 del Código Civil, que la describe como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. • La prenda se encontraba definida por el artículo 1055 (derogado por la Ley 28677, Ley de Garantía Mobiliaria) del Código Civil, como un derecho real de garantía sobre una cosa o mueble que se constituía con la entrega física o jurídica de ésta al acreedor o a un tercero, a quien se le daba la facultad de enajenarla en caso de incumplimiento de la obligación, con la finalidad de saldar el crédito adeudado. En la ejecución de garantías, el titular del derecho real puede satisfacer su interés contenido en el título, a través de su actuación inmediata y directa sobre el bien, ya que la norma jurídica le atribuye ciertas facultades y atribuciones sobre la cosa. En tal sentido, en un proceso de ejecución de 84 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II garantías lo que se alega es la ejecución o realización de la hipoteca, con la finalidad de saldar lo adeudado, independientemente de la naturaleza real o personal de la obligación. En opinión de Ledesma Narváez: El acreedor obtiene una seguridad más firme, mediante la constitución de los derechos reales de garantía. Los bienes gravados no podrán quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien lo gravó. El medio de normal constitución de estos derechos es el convencional; sin embargo, sus principales efectos están determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crédito con cargo al objeto gravado (2011, tomo II, p. 758). Por otro lado, debe señalarse que el derecho real difiere del derecho personal, ya que mientras en el primero el titular del derecho real tiene vinculación directa con la cosa (objeto) y puede satisfacer su interés a través de ella, en el segundo el deudor está vinculado personalmente con el acreedor. 7.3 Trámite Los trámites para la formalización de un proceso de ejecución de garantías son los siguientes: Formalización Se constituye por escritura pública y se inscribe en registro de propiedad inmueble de la SUNARP. Objeto de garantía Determinado/Identificado. Gravamen Monto por el cual se constituye la hipoteca o prenda. 7.4 Requisitos • • • • El estado de cuenta de saldo deudor El documento que contiene la garantía (contrato de hipoteca o de prenda) Tasación comercial actualizada (dos años de antigüedad) Certificado gravamen. 8. Ejecución forzada Conocida también como vía de apremio, es definida como la actividad desplegada por el órgano jurisdiccional para hacer efectiva la sanción impuesta, ante el incumplimiento por parte del obligado. En esta parte o etapa del proceso se procede a ejecutar las sentencias de condena, los laudos arbitrales, las transacciones, etc., con el propósito de hacer cumplir la decisión judicial. En la figura de la ejecución forzada debe tenerse en cuenta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. La existencia de un título de ejecución. b. El ejercicio de una acción ejecutiva. c. La existencia de un patrimonio ejecutable. Como su propio nombre lo dice, la ejecución forzada consiste en la ejecución del apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo; es decir, si el ejecutado no cumple con la obligación contenida en el título, el juez procederá a enajenar sus bienes y con ello pagará al acreedor ejecutante. 85 Según Ledesma Narváez, la ejecución forzada: Tiene sentido cuando los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en él, para poder pasar a la fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realización carece de sentido en el embargo en forma de retención dineraria. Aquí se pasa directamente del embargo al pago inmediato, lo que no ocurre en los demás casos, en los cuales existe realización forzosa, que se resuelve en la adjudicación para el pago. Véase en este extremo lo regulado en el artículo 729 del CPC (2011, tomo II, p. 799). Por otro lado, debemos destacar la existencia de restricciones o límites en la etapa de la ejecución forzada, por cuanto el ejecutado solo podrá realizar actos de disposición sobre su patrimonio, pero no respecto de patrimonios ajenos, es decir, el ejecutado responde con sus bienes y no con su persona o bienes ajenos. Ahora bien, cabe la posibilidad de que un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien pueda intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sin embargo, sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si su intervención es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiera. La ejecución forzada concluye cuando se paga el íntegro al ejecutante con el producto del remate o adjudicación. También concluye cuando el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos, las costas y costos del proceso, antes del remate o adjudicación. La ejecución forzada comprende el remate y la adjudicación, conforme lo dispone el artículo 725 del Código Procesal Civil. 8.1 Remate Conocido también como subasta o venta judicial, es la enajenación forzada que realiza un juez de un bien mueble o inmueble, a favor de quien haga la mejor oferta. Es un acto jurisdiccional porque la venta o enajenación la realiza el juez a quien ofrece el mejor precio, con el propósito de transferir los bienes del ejecutado y para satisfacer al acreedor ejecutante. Elvito A. Rodríguez Domínguez señala que: El remate consiste en la venta de los bienes afectados al ejecutado, por orden judicial, previa tasación o por el precio convenido entre el acreedor y el deudor, para con el producto de la venta pagar al acreedor la obligación principal, intereses y las costas y costos del proceso (2005, p. 483). El remate de un bien mueble o inmueble está sujeto a un procedimiento que es el siguiente: a) Una vez individualizados los bienes que van a ser rematados, el juez ordenará su tasación. b) La tasación de los bienes es realizada por dos peritos, quienes se encargarán de asignarles un valor o justiprecio, salvo que haya un pacto acerca del valor de estos, en cuyo caso no habrá tasación. La tasación es ordenada por el juez y consiste en determinar el valor de los bienes muebles o inmuebles que van a ser rematados. Para tal efecto, los peritos designados deberán examinar el bien y tener en cuenta toda la información documental de los Registros Públicos y de la municipalidad correspondiente, como la declaratoria de fábrica, la ubicación, las dimensiones, el estado 86 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II de antigüedad y conservación, etc. Además, se hace necesario que ingresen al inmueble para corroborar dicha información. Ahora bien, la tasación de cada uno de los bienes materia de remate se hace de manera individual, es decir, por separado. Por ejemplo, si el departamento tiene cochera y depósito, la tasación se hará de forma independiente, de manera tal que a cada bien se le asigne un valor o justiprecio. En tal sentido, el remate también se deberá hacer por separado. Otro aspecto importante de la tasación es que los peritos tendrán que presentar dos valores respecto de un determinado bien: un valor comercial y un valor de realización. En el primer caso, se debe tener en cuenta los valores del mercado, la ubicación, zonificación, infraestructura y equipamiento. En el segundo caso, los aspectos por considerar son los descuentos por gastos de publicidad, comisión de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta, etc.; por consiguiente, dicho valor será diferente del valor comercial. Hinostroza Mínguez señala que: La tasación, estrictamente hablando, representa la valorización que se practica sobre los bienes que serán rematados en fecha próxima. A través de este procedimiento el perito tasador examina el bien y dictamina sobre sus cualidades y caracteres en un determinado momento, a efectos de establecer su justiprecio dentro del plazo determinado por el juez (2012, tomo XI, p. 264). Por otro lado, la norma procesal establece que los peritos designados para efectuar la tasación emitirán un dictamen único si existe acuerdo; de lo contrario, emitirán dictamen por separado. En este caso, el juez designará un perito dirimente que resolverá la discordia. El artículo 728 del Código Procesal Civil regula la figura de la tasación, estableciendo que una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes por ser rematados. El auto que ordena la tasación contiene: • El nombramiento de dos peritos. • El plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro URP (unidades de referencia procesal). Con respecto a la tasación convencional, dicha figura se encuentra regulada en el artículo 729 del Código Procesal Civil. En esa disposición se indica que no es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable. Tampoco es necesaria la tasación cuando el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente. En este último caso, el juez nombrará a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. El resultado de la tasación será puesto en conocimiento de los interesados (partes, acreedores no ejecutantes) por el plazo de tres días, para que puedan formular sus observaciones. Vencido el plazo, el juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, se realiza nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto de la desaprobación es inimpugnable. 87 Aprobada la tasación, el juez convocará a remate nombrando al martillero; para tal efecto, se tendrán que observar las reglas establecidas en el artículo 736 del Código Procesal Civil. Ahora bien, los honorarios del martillero público son fijados por el juez y de acuerdo con el arancel establecido en el reglamento de la ley de la materia. La norma procesal (artículo 732 del código adjetivo) establece que, en el caso de subastarse el bien, los honorarios serán de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución. Otro aspecto importante es la publicidad regulada en el artículo 733 del Código Procesal Civil; así, se establece que la convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días, tratándose de muebles, o por seis días, tratándose de inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para que efectúe la publicación respectiva o, excepcionalmente, por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de un inmueble, en una parte visible de él, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad. 8.2 Adjudicación La figura jurídica de la adjudicación, a la que hace referencia el artículo 744 del Código Procesal Civil, está referida a la adjudicación en pago, que es conocida también como asignación forzada, y consiste en un acto de trasmisión de la propiedad del bien rematado a favor del ejecutante. Al respecto, Hinostroza Mínguez indica que: La adjudicación de los bienes subastados al acreedor, en pago de su crédito, representa una forma sustitutiva del cumplimiento específico, que sería la entrega de dinero líquido. La adjudicación produce la transmisión de la propiedad de los bienes al ejecutante, que se puede inscribir en los Registros de la Propiedad por testimonio del auto de adjudicación (2012, tomo XI, p. 321-322). Como se puede apreciar, la adjudicación en pago aparece a solicitud del ejecutante y como consecuencia de la frustración de la enajenación forzada, por la inconcurrencia o ausencia de postores. Aquí existe un fracaso del remate, de la venta forzada, y ante ello, el ejecutante opta por quedarse con el bien subastado. La adjudicación en pago es una opción subsidiaria o sustitutiva que depende básicamente del ejecutante y que aparece cuando la venta forzada del bien es declarada desierta. A través de la adjudicación se realiza la transferencia coactiva del bien rematado a favor del ejecutante. 88 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Ahora bien, las personas legitimadas para solicitar la adjudicación en pago son el ejecutante y el tercero legitimado, que puede ser el acreedor no ejecutante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 726 del Código Procesal Civil. Ledesma Narváez ha señalado que: En la ejecución forzada se atiende a su valor en sí y puede definirse como el acto procesal por el que el órgano jurisdiccional transmite al ejecutante o al tercero legitimado un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en virtud de su potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfacción de aquel (2011, tomo II. p. 851). La figura de la adjudicación en pago se encuentra regulada en el artículo 744 del Código Procesal Civil, que establece que, si el adjudicatario no deposita el exceso dentro de tercer día de notificado con la liquidación prevista en el artículo 746, la adjudicación queda sin efecto. Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatario y, si se trata de inmueble, se expedirá el auto de adjudicación conforme a lo dispuesto en el artículo 739. Finalmente, el auto de adjudicación deberá tener en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 739 del código adjetivo, que son los siguientes: 1. La descripción del bien. 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pesa sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación de demanda. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la inscripción del acta de remate y del auto de adjudicación. 8.3 Pago El proceso de ejecución tiene por objeto la satisfacción del crédito dinerario del acreedor ejecutante y esa finalidad se logra a través de la entrega de una cantidad de dinero, que es consecuencia del resultado de la liquidación del crédito, los intereses y los gastos procesales. Es decir, con la suma recaudada producto del remate se cumple el objetivo final de la ejecución, que es la obtención de una cantidad de dinero para pagar al acreedor ejecutante. Ahora bien, el destino del dinero recaudado es diverso y puede ser el siguiente: a) Si el dinero recaudado cubre el capital, los intereses y los gastos procesales, el paso siguiente es la entrega del dinero al acreedor ejecutante, con lo cual se habrá logrado la satisfacción de su crédito. b) Si el dinero recaudado no cubre el capital, los intereses y los gastos procesales, la regla general es que se asigne preferentemente a las costas y el resto, hasta donde alcance, al capital e intereses. El ejecutante podrá iniciar un nuevo proceso de ejecución por el saldo deudor cuando tenga conocimiento de que el deudor es titular de nuevos bienes o derechos. 89 c) Si el dinero recaudado excede el total de la deuda, es decir, excede el capital, los intereses y los gastos procesales, la regla general es que se proceda al pago al acreedor ejecutante y el remanente quede a disposición del deudor. La liquidación del pago se encuentra regulada por el artículo 746 del Código Procesal Civil, en el que se establece que, al disponer el pago al ejecutante, el juez ordenará al secretario de juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora. La liquidación es observable dentro de tercer día y debe proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y requiriendo su pago. Lectura seleccionada n.° 1 Abanto Torres, Jaime David. «Los problemas en la ejecución de las actas de conciliación en sede judicial». Revista Jurídica del Perú, junio de 2011, págs. 57-65. Recuperado en: https://goo.gl/yXUm8Z Actividad n.° 3 Elabora un breve ensayo sobre el proceso único de ejecución en el Código Procesal Civil. Instrucciones 1. Lea atentamente los temas 1 y 2 y la lectura seleccionada n.º 1 de la Unidad III. 2. Elabore el ensayo teniendo en cuenta la siguiente estructura: Estructura: • Título • Introducción Síntesis de la temática propuesta. • Cuerpo Desarrolle la temática propuesta, analizando, interpretando y fundamentando lo expresado previamente en la introducción. • Conclusión Explique las características más destacadas y relevantes del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y su relación con las normas jurídicas establecidas en el Código Procesal Civil. 3. Para la elaboración del ensayo, considera las siguientes características: • • • Respete la estructura del ensayo con la finalidad de garantizar el orden y la coherencia de las ideas, la claridad y la precisión del lenguaje. Texto en fuente Arial, tamaño 10 y espacio interlineado en 1.5 líneas. Forma de presentación: extensión no menor de 15 líneas. 4. Envía tu trabajo por el aula virtual. 90 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Glosario de la Unidad III E Exequatur Es el reconocimiento judicial de las sentencias judiciales y arbitrales expedidas en el extranjero (Ledesma, 2011, p. 755) N Nulla executio sine titulo No procede la demanda ejecutiva si no se acompaña el título ejecutivo (Hinostroza, p. 52). O Obligación de dar Aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o la entrega de un bien (Ledesma, 2011, p. 718). Obligación cierta Cuando están perfectamente delimitados en el título, los sujetos y el objeto de la prestación, aunque sea de manera genérica (Ledesma 2011, p. 729). P Procedat iudex ex officio No hay juicio sin actor ni juez que pueda iniciarlo. (Hinostroza, 2012, p. 30). T Título ejecutivo Aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida (Hinostroza, 2012, p. 53). 91 Bibliografía de la Unidad III Castillo, M. & Sánchez, E. (2010). Manual de Derecho Procesal Civil. Lima, Perú: Jurista Editores. Hinostroza, A. (2012). Derecho Procesal Civil. Tomo XI. Procesos no Contenciosos. Lima, Perú: Juristas Editores. Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/jQ5sEg Rodríguez, E. (2005). Manual de Derecho Procesal Civil. Lima, Perú: Sexta edición. 92 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Autoevaluación n.o 3 1. No son títulos ejecutivos: a) Las resoluciones judiciales firmes. b) Los laudos arbitrales. c) Las actas de conciliación de acuerdo a ley. d) Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados. e) Los documentos privados que contengan una transacción extrajudicial. 2. Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título sea: a) Cierta. b) Expresa. c) Exigible. d) Cierta y expresa. e) Cierta, expresa y exigible. 3. Según el artículo 690 del Código Procesal Civil, la persona legitimada para promover la ejecución es: a) b) c) d) e) Aquel a quien el título ejecutivo le reconoce un derecho. El ejecutado. El deudor. El tercero. El deudor y el tercero. 4. ¿Quién es el juez competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial?: a) El juez de paz letrado b) El juez civil c) El juez civil y el juez de paz letrado d) El juez de paz no letrado e) El juez civil y el juez de paz no letrado 5. ¿Cuál es el plazo que tiene el ejecutado para formular contradicción en el proceso ejecutivo?: a) Tres días. b) Cinco días. c) Diez días. d) Quince días. e) Treinta días. 6. ¿Cuál es el plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción? a) Tres días. b) Cinco días. c) Diez días. d) Quince días. e) Treinta días. 93 7. El mandato ejecutivo dispondrá: a) Que se acompañe el título ejecutivo. b) Que se cumplan con los requisitos establecidos en la norma procesal. c) El remate. d) El cumplimiento de la obligación contenida en el título. e) La tasación. 8. ¿Cuál de las siguientes obligaciones se puede demandar ejecutivamente?: a) Dar. b) Hacer. c) No hacer. d) Dar y hacer. e) Dar, hacer y no hacer. 9. La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda de ejecución de garantías solo se notificará cuando quede consentida o ejecutoriada al: a) Ejecutante. b) Ejecutado. c) Ejecutante y ejecutado. d) Acreedor no ejecutante. e) Ejecutante y acreedor no ejecutante. 10. El auto que ordena la tasación deberá contener: a) El nombramiento de dos peritos. b) El plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben los peritos presentar su dictamen. c) El nombramiento de dos peritos y el plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen. d) El nombramiento de un perito. e) El plazo dentro del cual, luego de su renuncia, deben presentar su dictamen los peritos. 94 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II UNIDAD IV PROCESOS NO CONTENCIOSO DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV CONTENIDOS AUTOEVALUACIÓN EJEMPLOS ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES RESULTADO DE APRENDIZAJE: Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de proyectar escritos judiciales, diferenciando el procedimiento de los procesos no contenciosos. CONOCIMIENTOS Tema n.° 1: Aspectos generales 1. Concepto 2. Procedencia 3. Características 4. Competencia 5. Requisitos 6. Trámite Tema n.° 2: Aspectos de procedimiento 1. Inventario 2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar 7. Ofrecimiento de pago y consignación 8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención 13. Los que la ley señale HABILIDADES ACTITUDES 1. Identifica las características 1. Valora y reconoce la imde cada proceso no contenportancia de los principales cioso. procesos no contenciosos. 2. Diferencia en el procedimiento especial de los procesos no contencioso. 3. Proyecta escritos sobre los diferentes procesos no contenciosos. Actividad n.° 1 Elabora una demanda de adopción. Producto académico n.° 4 Participa en el foro de preguntas y respuesta acerca del Título III de la Ley 26662. (Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos). Lectura seleccionada n.° 1: Ley 26662. Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Recuperado en: https://goo.gl/nc2xC1 Autoevaluación n.º 4 95 Aspectos generales Tema n.° 1 1. Concepto Los procesos no contenciosos, como su propio nombre lo indica, son aquellos procesos que no tienen por finalidad resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, como suele suceder con los procesos contenciosos. En ellos no existe controversia, ya que cumplen una función de prevención y evitan la composición de un litigio. La actividad desplegada por el juzgador tiene como propósito constituir o dar eficacia a determinados actos jurídicos, razón por la cual no genera cosa juzgada. Al respecto, Ledesma Narváez sostiene que: En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitución o protocolización de un nuevo estado jurídico. Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser útil para resolver un conflicto de intereses (2011, tomo II, p. 881). El Código de Procedimientos Civiles de 1912 utilizaba el término procedimientos y no proceso, ya que consideraba que el proceso no contencioso no constituía un proceso propiamente dicho. En efecto, una de sus características más importantes es la ausencia de partes en conflicto, esto es, no hay sujetos enfrentados. Acá el concepto de parte es sustituido por el de peticionario o solicitante, que es la persona que formula la reclamación y exige un pronunciamiento judicial al respecto. Además, el contradictorio del no contencioso no es el mismo que el del contencioso, pues no existe un conflicto de intereses, razón por la cual la labor del juzgador radica en verificar lo afirmado por el peticionante. En la doctrina, se utiliza la expresión jurisdicción voluntaria para referirse a los procesos no contenciosos. Aunque algunos autores cuestionan dicha terminología, lo cierto es que, como bien lo señala Hinostroza Mínguez, los procesos no contenciosos se utilizan para: Individualizar a aquellos procesos en que no existe controversia y en que la actuación del órgano jurisdiccional se haya circunscripto a convalidar el acto, asegurando la estricta observancia del derecho objetivo (2012, tomo XII, p. 17). 2. Procedencia Resulta importante señalar, con respecto la procedencia, que en nuestro ordenamiento procesal civil (artículo 749) se ha dispuesto que procede tramitar como procesos no contenciosos los siguientes asuntos: • • • • • • • • • 96 Inventarios. Administración judicial de bienes. Adopción. Autorización para disponer derechos de incapaces. Declaración de desaparición, ausencia y muerte presunta. Patrimonio familiar. Ofrecimiento de pago y consignación. Comprobación de testamento. Inscripción y rectificación de partida. MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II • • • • Sucesión intestada. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. Las solicitudes que ha pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención. Los que la ley señale. 3. Características Las principales características que presentan los procesos no contenciosos son las siguientes: • No hay conflicto de intereses ni controversia jurídica, sino solamente un interés por tutelar. • No existen partes en el proceso, sino un peticionario, que es la persona que formula la reclamación y exige un pronunciamiento judicial. • La finalidad es proteger los derechos de los particulares y vigilar el desarrollo regular del procedimiento. • En gran parte la actuación del juez es de oficio. En realidad, son diversos los asuntos que la ley señala que deba tramitarse como proceso no contencioso, entre los cuales podemos citar los siguientes: • La prueba anticipada (artículo 297 del Código Procesal Civil). • Reconocimiento de existencia (artículo 67 del Código Civil). • Dispensa de impedimento de matrimonio de adolescentes (artículo 241, inciso 1, del Código Civil y disposición final sexta del Código Procesal Civil). • Dispensa de presentación de documentos exigidos para contraer matrimonio (artículo 249 del Código Civil y disposición final sexta del Código Procesal Civil). • Rendición de cuentas de los padres en caso de administración de bienes de los hijos (artículo 427 del Código Civil y disposición final sexta del Código Procesal Civil). • Autorización de arrendamiento de bienes del patrimonio familiar (artículo 491 del Código Civil y disposición final sexta del Código Procesal Civil). • Convocatoria a junta general de accionistas promovida por quienes reúnen el porcentaje legal exigido de acciones (artículo 117 de la Ley General de Sociedades), etc. 4. Competencia Se encuentra regulada en el artículo 750 del Código Procesal Civil y supone la competencia por materia y por cuantía. Así, se señala que son competentes para conocer los procesos no contenciosos los jueces civiles y los jueces de paz letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a notarios. La referida norma procesal indica que la competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva para los procesos de inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación patrimonial no mayor a cincuenta URP (unidades de referencia procesal). Los procesos de rectificación de partidas pueden ventilarse ante los juzgados de paz letrados o ante un notario. Sin embargo, mediante la dación de la Ley 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos), de fecha 20 de setiembre de 1996, los procesos no contenciosos también pueden 97 ser tramitados ante el notario público. Así tenemos que el artículo 1 de la citada ley establece que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante un notario para tramitar los siguientes asuntos: • • • • • • Rectificación de partidas. Adopción de personas capaces. Patrimonio familiar. Inventarios. Comprobación de testamentos. Sucesión intestada. Asimismo, para la tramitación de los procesos no contenciosos, debe tenerse en cuenta la Ley 27333 (Ley complementaria a la Ley 26662, para la regularización de edificaciones), de fecha 30 de julio de 2000, a través de la cual se amplió la competencia de los notarios públicos para conocer los siguientes asuntos: • • • Prescripción adquisitiva. Título supletorio. Rectificación de áreas y linderos. 5. Requisitos Otro tema relevante es que la solicitud debe cumplir con los requisitos y anexos establecidos para la demanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, como lo indica el artículo 751 de ese mismo código. Ahora bien, se ha indicado que una de las características esenciales de los procesos no contenciosos es que no hay partes en conflicto ni sujetos enfrentados, incluso el concepto de parte es sustituido por el de peticionario. Sin embargo, el artículo 753 del Código Procesal Civil establece que el emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de los cinco días de notificado con la resolución admisoria, pero dicha figura jurídica no se presenta en todos los casos, sino en casos específicos. Ledesma Narváez señala que: La falta de discusión no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que se le procure la información conveniente para proveer bien (2011, tomo II, p. 872). De formularse contradicción, el juez ordenará la actuación de los medios probatorios que en que se sustenta. 6. Trámite El trámite de los procesos no contenciosos se encuentra establecido en el artículo 754 del Código Procesal Civil y se indica a continuación: • 98 La solicitud presentada por el peticionario es calificada por el juez, quien se pronuncia sobre su admisibilidad o improcedencia. MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II • Si la solicitud es declarada inadmisible, en juez le concede al solicitante un plazo de tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. • Si la solicitud es declarada improcedente, el juez ordena la devolución de los anexos presentados por el solicitante. • Si la solicitud es admitida, el juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo 758. • El emplazado puede formular contradicción, dentro de cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial. • De formularse la contradicción, el juez ordena la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo no mayor de tres días, contados desde la conclusión de la audiencia. • Si no se formula contradicción, el juez ordena la actuación de los medios probatorios anexados a la solicitud. • Concluido el trámite, ordena la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del juzgado, o expide la resolución que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable. • La resolución que resuelve la contradicción es apelable durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada. • La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo. Resulta importante mencionar que la audiencia de actuación y declaración judicial se regula supletoriamente, por lo dispuesto en la audiencia de pruebas, como lo dispone el artículo 760 del Código Procesal Civil. Otro aspecto por subrayar es el hecho de que el Código Procesal Civil establece los actos proce sales que son improcedentes en los procesos no contenciosos, los que pasamos a enunciar: • La recusación del juez y del secretario de juzgado. • Las excepciones y las defensas previas. • Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean susceptibles de actuación inmediata. • La reconvención. • El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia. • Las disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 del código adjetivo. 99 Aspectos de procedimiento Tema n.° 2 Según nuestro ordenamiento procesal civil, se tramitan en proceso no contencioso las siguientes materias: 1. Inventario Es un acta que contiene la descripción ordenada de cosas que se encuentran en un determinado lugar o de bienes que pertenecen a una determinada persona. En ese documento se consignan todos los datos que puedan servir para su identificación y valorización. Del concepto dado y de lo dispuesto por el artículo 763 del Código Procesal Civil, se puede establecer que la finalidad del inventario es: • • • Individualizar los bienes que se pretende asegurar. Establecer los bienes que se pretende asegurar. La valorización de los bienes. José Rubén Taramona Hernández indica que: Los inventarios pueden ser de dos clases: judiciales o extrajudiciales, de acuerdo a las formalidades con que se practiquen: 1. Inventario judicial, es el que se practica por un juez y observando las formalidades que la ley establece. 2. Inventario extrajudicial, es el que se realiza sin intervención del juez y sin observar ninguna formalidad (1994, p. 601-602). Con respecto al tema de la competencia, se debe observar lo dispuesto en los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil, que establece que son competentes para conocer el proceso de inventario los jueces civiles y los jueces de paz letrados. Son competentes los jueces de paz letrados cuando la estimación patrimonial no sea mayor a cincuenta URP (unidades de referencia procesal) y cuando la estimación patrimonial sea mayor a cincuenta URP, serán competentes los jueces civiles. Ahora bien, tal como lo dispone el artículo 764 del Código Procesal Civil, la audiencia de inventario se realizará en el lugar y hora señalados, con la intervención de los interesados que concurran. En el acta se describirá lo siguiente: • • • • La relación ordenada de bienes que se encuentran en el lugar. El estado y las características que permitan individualizarlos. No se calificará la propiedad ni la situación jurídica de los bienes. Se dejará constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen. Por otro lado, la norma procesal establece que cualquier interesado puede pedir la inclusión (artículo 765 del código adjetivo) de bienes no señalados en la solicitud de inventario; para ello, bastará acreditar el título respectivo. El plazo para pedir la inclusión vence el día de la audiencia y se resolverá en esta. Con respecto a la exclusión (artículo 766), la norma procesal establece que cualquier interesado puede solicitar la exclusión de bienes que se pretenda asegurar e igualmente debe acreditar el título respectivo. El plazo para solicitar la exclusión se encuentra previsto en el artículo 768 y en una nueva audiencia fijada exclusivamente para tal efecto. Vencido el plazo para solicitar la exclusión o denegada esta, puede ser demandada en proceso de conocimiento o abreviado, según la cuantía. 100 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II El artículo 768 del Código Procesal Civil regula la protocolización y efectos del inventario, estableciendo que terminado el inventario y la valorización, en su caso, se pondrá de manifiesto lo actuado por diez días en el local del juzgado. Si no se pide la exclusión o resuelta esta, el juez aprobará el inventario y mandará que se protocolice notarialmente. Cabe precisar que la propia norma procesal indica que el inventario no es título para solicitar la posesión de los bienes. 2. Administración judicial de bienes La administración judicial consiste en gobernar bienes total o parcialmente ajenos, así como y aumentar la rentabilidad del bien. Al en gestionar o realizar actividades que sean necesarias para conservar respecto, conviene precisar que los bienes que van a ser materia de administración judicial —según se desprende del artículo 769 del Código Procesal Civil— deben pertenecer a una persona natural (particular), ya que la administración de los bienes de las sociedades se rige por las reglas establecidas en la ley de la materia (Ley General de Sociedades). Asimismo, el sujeto que se va encargar de administrar los bienes ajenos se denomina administrador judicial. La norma procesal (artículo 769) establece tres supuestos de administración judicial: o El primer supuesto tiene por finalidad el nombramiento de un administrador judicial de los bienes del menor o incapaz, a falta de padres, tutor o curador. o El segundo supuesto, está referido a los casos de ausencia. Sobre el particular, cabe precisar que la declaración judicial de ausencia trae como consecuencia el mandato de dar en posesión temporal de los bienes a quienes son sus herederos forzosos. En tal sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 del Código Civil, a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal de los bienes del ausente, se procede a la designación de administración temporal. Los derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del ausente se encuentran previstos en el artículo 55 del Código Civil. Otro aspecto por tener en cuenta es lo regulado en el artículo 851 del Código Civil, que establece que, mientras que la herencia permanezca indivisa, será administrada por el albacea, por el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial, con la finalidad de que se tomen las medidas pertinentes para la conservación y administración de los bienes hasta el momento de la partición. Nótese que en estos casos corresponde a los herederos la designación de administrador judicial. Asimismo, cabe la posibilidad de que el juez se anticipe a la designación de un administrador provisional, cuando por la naturaleza de los bienes, considere que existe la necesidad y urgencia de tal nombramiento. o El tercer supuesto se refiere al caso de copropiedad. La copropiedad significa que un bien pertenece a dos o más personas, por lo que su conducción se hace en forma conjunta y coordinada. Ahora bien, mientras no haya una administración convencional o judicial, cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración del bien; así lo dispone el artículo 973 del Código Civil. Asimismo, es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 974 del código sustantivo, referido al derecho de uso del bien común. El tema de la administración judicial de los bienes comunes se encuentra regulado por las normas establecidas en el Código Procesal Civil. El objeto del proceso de administración judicial de bienes se encuentra establecido en el artículo 770 del Código Procesal Civil, a saber: 101 • El nombramiento de una administración judicial. • La aprobación de la relación de bienes sobre los que se va ejercer la administración. De existir desacuerdo sobre este punto, se nombrará el administrador y este deberá iniciar un proceso de inventario. El nombramiento de administrador judicial se encuentra regulado por el artículo 772 del Código Procesal Civil, el cual establece que si concurren quienes representan más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. A falta de acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos reúne condiciones para el buen desempeño del cargo, el juez nombrará a un tercero. Si son varios los bienes y el juez lo aprueba a pedido del interesado, es posible nombrar dos o más administradores. La administración judicial concluye cuando todos los interesados tengan capacidad de ejercicio y así lo decidan, así como en los casos previstos en el Código Civil, según se dispone en el artículo 779 del Código Procesal Civil. El tema de la retribución del administrador judicial es determinado por el juez. 3. Adopción Es una institución a través de la cual se crea un vínculo de parentesco ficticio entre adoptante y adoptado, pero de efectos semejantes a la filiación matrimonial. Nuestro ordenamiento jurídico distingue dos clases de adopción: a. La adopción tutelar. Se encuentra regulada por las normas establecidas en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), específicamente en el artículo 117, que establece que para la adopción de niños y adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, mediante declaración expedida por el juez especializado. b. La adopción civil. Lo que se contempla en esta clase de adopción no es la declaración del estado de abandono, sino la edad del adoptado, de conformidad con lo que contempla el artículo 160º del Código de los Niños y Adolescentes. Si el adoptado es menor de edad, el trámite de la adopción se rige por las reglas establecidas en el referido código especializado y como proceso contencioso. En cambio, si el adoptado es mayor de edad, el trámite se rige por las reglas establecidas en el Código Procesal Civil y como proceso no contencioso. Precisamente, el artículo 781 del código adjetivo regula la figura de la adopción de personas mayores de edad, sean estas capaces o incapaces. La referida norma procesal establece que, si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si este mismo es el adoptante, la solicitud de adopción se entenderá con el Ministerio Público. Por otro lado, es preciso señalar que la adopción civil de personas mayores de edad también puede ser tramitada ante un notario público, pero se exige como requisito que el adoptado tenga capacidad de goce y de ejercicio; así lo dispone el artículo 21 de la Ley 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. 102 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II El tema de la competencia se rige por lo establecido en los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil, que establece que el juez civil es competente para conocer el proceso no contencioso de adopción de personas mayores de edad. La audiencia se encuentra regulada por lo previsto en el artículo 783 del Código Procesal Civil y se establece que, si no hay oposición, el solicitante y su cónyuge, si es casado, ratificarán su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge prestarán su asentimiento. A continuación, el juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el artículo 378 del Código Civil, en lo que corresponda. Si hay oposición, se sigue el trámite previsto para los procesos no contenciosos. 4. Autorización para disponer derechos de incapaces Lo regular es que las personas que tengan capacidad jurídica o sean sujetos de derecho posean la aptitud de gozar y ejercer tales derechos por sí mismos y sin ningún tipo de limitaciones de sus facultades jurídicas. Sin embargo, existen casos en los cuales el sujeto no se encuentra apto para ejercer sus derechos, para desenvolverse y actuar por sí mismo en la vida jurídica; esos casos están referidos a sujetos cuya capacidad se encuentra restringida (incapacidad) por mandato de la ley o por virtud de una resolución judicial. Al respecto, Juan Espinoza Espinoza indica que: La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. Ambas constituyen el momento estático y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto de derecho (año, p. 591). La clasificación de la incapacidad se encuentra regulada en los artículos 43 y 44 del Código Civil, que indican lo siguiente: Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces: a) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Artículo 44º.- Son relativamente incapaces: a) Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad. b) Los retardados mentales. c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. d) Los pródigos. e) Los que incurren en mala gestión. f) Los ebrios habituales. g) Los toxicómanos. h) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. 103 Ledesma Narváez señala que: Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad la designación de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de aquellos, bajo las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien, señala el artículo 167º del CC, que los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: 1º disponer de ellos o gravarlos; 2º celebrar transacciones; 3º celebrar compromiso arbitral; 4º celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización especial (2011, tomo II, p. 917). El proceso no contencioso de autorización para disponer derechos de incapaces se encuentra regulado por lo dispuesto en el artículo 786 del Código Procesal Civil, que establece que se tramitan conforme a lo dispuesto en este subcapítulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representantes. La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización. 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta a. La desaparición. Es entendida como una situación de hecho que se produce cuando una persona ha hecho abandono de su último domicilio y no se tiene noticias sobre ella. La finalidad no es la declaración de desaparición propiamente dicha, sino el nombramiento de un curador interino para proteger el patrimonio del desaparecido. Al respecto, Pazos Hayashida sostiene que: La desaparición como manifestación de la ausencia viene a ser un hecho jurídico que se configura cuando la persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin tener noticias sobre su paradero” (p. 238). La definición legal de la desaparición se encuentra establecida en el artículo 47 del Código Civil, que señala que cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de curador interino. b. La ausencia. También es una situación de hecho que se produce cuando una persona ha hecho abandono de su último domicilio y no se tiene noticias sobre ella. La diferencia con la figura de la desaparición radica en el lapso del tiempo. En la desaparición, no se debe tener noticias sobre el paradero de la persona por lo menos sesenta días de dicho acontecimiento, mientras que en la ausencia, el plazo es por lo menos de dos años de dicho acontecimiento. Ledesma Narváez señala que: La declaración de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos: la desaparición, es decir, de una situación de hecho; y el transcurso del tiempo, dos años contados a partir de la última noticia que se tuvo del desaparecido (2011, tomo II, p. 923). 104 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II La definición legal de la ausencia se encuentra establecida en el artículo 49 del Código Civil, que señala que transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes. c. La muerte presunta. Es entendida como una prolongación de la ausencia, que, según las circunstancias, hace altamente probable la muerte del desaparecido. El artículo 63 del Código Civil establece los presupuestos de la declaración de muerte presunta y señala que procede, sin que sea indispensable la de ausencia, en los siguientes casos: • Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviese más de ochenta años de edad. • Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. • Cuando existe certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Ledesma Narváez, al referirse a la muerte presunta, señala que: La declaración judicial de desaparición, ausencia o muerte presunta es tramitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A través de este proceso los interesados acuden al juez pidiéndole que, en virtud de la información que suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido (2011, tomo II, p. 921). 6. Patrimonio familiar Como su propio nombre lo dice, es aquella institución jurídica que se encuentra integrada por un conjunto de bienes destinados a la satisfacción de las necesidades y sustento de la familia. Alex Plácido Vilcachagua ha sostenido que: El patrimonio familiar es el régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento de la familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio, respectivamente (2007, tomo III, Segunda Edición, p. 198). Ahora bien, la afectación del inmueble a la que se hace referencia no significa transferir de la propiedad, sino solo transmitir el derecho de disfrutar de él, como lo establece el artículo 490 del Código Civil. También puede ser arrendado en situaciones de emergencia o para asegurar el sustento de la familia, pero ello deberá contar con la autorización del juez. Las características del patrimonio familiar se encuentran previstas en lo dispuesto en el artículo 488 del Código Civil, en el que se establecer que es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. 105 Cabe precisar que los frutos del patrimonio familiar pueden ser embargables solo hasta las dos terceras partes, con el propósito de cumplir determinadas obligaciones (deudas, tributos, etc.). La inalienabilidad consiste en que el inmueble afectado en patrimonio familiar no puede ser enajenado (vendido), pero eso no se extiende a los frutos, que sí puedan ser materia de venta, ya que no existe ninguna prohibición legal. Para la constitución del patrimonio familiar se requiere: a. Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; asimismo, debe individualizar el predio que propone afectar, aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado y señalar a los beneficiarios, con precisión del vínculo familiar que los une a ellos. b. Que se acompañe a la solicitud la minuta de constitución de patrimonio cuya autorización pide. c. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en un periódico donde lo hubiera o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiera. d. Que sea aprobada por el juez conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso. e. Que la minuta sea elevada a escritura pública. f. Que sea inscrito en el registro respectivo. En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución. 7. Ofrecimiento de pago y consignación El ofrecimiento en pago consiste en una invitación formal que el obligado hace al acreedor con el propósito de que este reciba el pago. Según el artículo 1252º del Código Civil, el ofrecimiento de pago puede ser judicial o extrajudicial. Será judicial en los siguientes casos: 106 • En los casos en que así se hubiera pactado. • Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago. • Cuando, por causa que no le sea imputable, el deudor estuviera impedido de cumplir la prestación de la manera prevista. • Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir lo que le compete. • Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto. • Cuando se ignore el domicilio del acreedor. • Cuando el acreedor se encuentre ausente o fuera incapaz sin tener representante o curador designado. MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II • Cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores. • En situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago valido. El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligación y en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale. Al respecto, Ledesma Narváez sostiene que: El pago por consignación es el que satisface el deudor, o quien está legitimado para sustituirlo, con intervención judicial, esto último es la característica fundamental de esta forma de pago. Se parte de la idea de que el acreedor no quiere recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien que él no puede recibir ese pago por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. (p. 939). Ahora bien, el fundamento del pago por consignación da lugar a dos hechos fundamentales: a. Protege el interés del deudor. b. Posibilita su liberación. Los requisitos específicos para el ofrecimiento de pago se encuentran establecidos en el artículo 803 del Código Procesal Civil, el cual señala que el solicitante debe precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten: • Que la obligación le sea exigible. • Que en el pago que pretende realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil. Un aspecto importante es lo establecido en el artículo 805 del Código Procesal Civil, referido a la falta de contradicción y audiencia. La norma procesal señala que, si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco días del emplazamiento, en la audiencia el juez declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 807. En caso de inconcurrencia del emplazado, se procederá en la forma establecida en el párrafo anterior. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres URP (unidades de referencia procesal). Esta decisión es inimpugnable. Si el emplazado acepta el ofrecimiento, el juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera directa e inmediata. En caso de existir contradicción, el juez autorizará la consignación sin pronunciarse sobre sus efectos y declarará concluido el proceso sin resolver la contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda (artículo 809 del Código Procesal Civil). 107 La forma en que se realiza la consignación es la siguiente: • El pago de dinero o entrega de valores se realiza mediante la entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado devenga interés legal. • Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. • Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. 8. Comprobación de testamento El testamento es un acto jurídico solemne a través del cual una persona dispone de sus bienes o de parte de ellos después de su muerte. Hinostroza Mínguez sostiene que: El testamento es un acto solemne o formal, porque su validez está ligada indudablemente a la observancia de ciertos requisitos o formas especiales que no pueden ser suplidas ni modificadas; antes bien, están impuestas por el legislador como condición sine qua non de la eficacia y validez del testamento (2012, p. 260). Se recurre al proceso no contencioso de comprobación de testamento para verificar la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades de una serie de testamentos, entre los que se encuentran el testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior protocolización notarial. Como se sabe, cada testamento tiene sus propias características, requisitos y formalidades que deben cumplirse para que tenga validez. Precisamente, la finalidad de este tipo de proceso no contencioso es comprobar la autenticidad y cumplimiento de estas formalidades. Ledesma Narváez ha señalado que: El tema central que acoge el artículo se refiere a las medidas de publicidad orientadas a la comprobación del testamento que se van a expresar en la apertura y protocolización del testamento cerrado. Para la comprobación del testamento se requieren dos condiciones: la existencia de un testamento y que dicho testamento sea válido en cuanto a sus formas (2011, tomo II, p. 961). El tema de la procedencia y legitimación activa se encuentra regulada por el artículo 817 del Código Procesal Civil y se establece que están legitimados para solicitar la comprobación de testamento: • Quien tenga en su poder el testamento. • Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal. • Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. • Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Ahora bien, no basta la existencia de un testamento válido, sino que es necesario además que dicho documento contenga por lo menos un heredero. De no existir herederos y el testador no 108 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II disponga de la totalidad de sus bienes, la sucesión se tramita como intestada y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 815 del Código Civil. La competencia se encuentra regulada por el artículo 750 del Código Procesal Civil, que establece que será el juez civil el competente para conocer el proceso no contencioso de comprobación de testamento. Asimismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 663 del Código Civil, que indica que corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión. Los requisitos de la solicitud de comprobación de testamento se encuentran establecidos en el artículo 818 del Código Procesal Civil, al señalar que a la solicitud se anexará: a. La copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta del testador y certificación registral de no figurar inscrito otro testamento. b. Copia certificada, tratándose de testamento cerrado, del acta notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de esta, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia. c. El documento que contenga el testamento ológrafo o el sobre que presuntamente lo contenga. d. Constancia registral de la inscripción del testamento conforme al artículo 825 del Código Procesal Civil, en los casos de testamento militar, marítimo o aéreo que hubieran sido entregados al juez por la autoridad respectiva. e. En los casos previstos anteriormente se indicará el nombre y domicilio de los herederos o legatarios. 9. Inscripción y rectificación de partidas Al referirse a la partida de nacimiento, Ledesma Narváez sostiene que: Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoría de edad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otro registros a efectos causales. La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes deben constituir la microbiografía jurídica de cada persona (2011, tomo II, p. 973). De conformidad con el artículo 46 de la Ley 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del El Seguro Social de Salud (hoy EsSalud) deberán realizarse dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias estatales. Asimismo, establece que las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párrafo anterior se efectuarán dentro de un plazo de treinta (30) días y se llevarán a cabo preferentemente en la dependencia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño. Precisamente, la solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción y la de rectificación de una partida de nacimiento es procedente vía proceso no contencioso cuando no se realizó dentro del plazo señalado por la ley. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 826 del Código Procesal Civil establece que cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicara con precisión lo que se solicita. 109 Por otro lado, debemos indicar que la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial, no contempla la inscripción notarial de partidas, sino tan solo la rectificación de partidas (inciso 1 del artículo 1). Ahora bien, el objeto del proceso no contencioso de la rectificación de partidas es corregir los errores materiales producidos al consignar los datos de la persona en los registros, como el nombre, sexo, fecha de acontecimiento del estado civil, etc. En estos casos, la rectificación de partidas, vía proceso no contencioso, también puede tramitarse ante un notario público. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 827 del Código Procesal Civil, la solicitud de inscripción o rectificación de partida puede ser formulada por: a. El representante legal del incapaz o, a falta de aquel, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificación de la partida de nacimiento. b. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, o si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. c. Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de estos, cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripción o rectificación de la partida de matrimonio. d. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripción o rectificación de la partida de defunción. e. Por el Ministerio Público, cuando el fallecido no tiene parientes. En este caso no se requiere la publicación, salvo que la actuación del Ministerio Público se origine a pedido del interesado. 10. Sucesión intestada Consiste en establecer la forma en que se debe distribuir los bienes dejados por una persona fallecida. Es determinada por la ley ante la ausencia de voluntad del causante y procede a falta de testamento o cuando este ha sido revocado o anulado. El artículo 815 del Código Civil establece los supuestos de sucesión intestada, al indicar que la herencia corresponde a los herederos legales cuando: a. El causante muere sin dejar testamento, el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se declara inválida la desheredación. b. El testamento no contiene institución de heredero o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye. c. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. d. El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, no se ha cumplido la condición establecida por este, se produce la renuncia o se ha declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados. 110 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II e. El testador no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento o no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. Es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 831 del Código Procesal Civil, relativo a la admisibilidad de la solicitud. Dicha norma procesal señala que, además de lo dispuesto en el artículo 751, a la solicitud se acompañará: • Copia certificada de la partida de defunción del causante o la declaración judicial de muerte presunta. • Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial. • Relación de los bienes conocidos. • Certificación registral de que no hay inscrito testamento en el lugar del último domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos. • Certificación registral de los mismos lugares citados en el inciso anterior de que no hay anotación de otro proceso de sucesión intestada. El trámite de la solicitud de sucesión intestada se encuentra regulado por el artículo 833 del Código Procesal Civil, en dicha norma procesal se establecen dos aspectos importantes: a. La publicación del aviso del proceso. b. La anotación de la solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y el Registro de Mandatos y Poderes. Ahora bien, cabe la posibilidad de la inclusión de otro heredero en la tramitación de dicho proceso, como se dispone en el artículo 834 del Código Procesal Civil. Dentro de los treinta días contados desde la publicación referida en el artículo 833, el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad con la copia certificada de la partida correspondiente o con instrumento público que contenga el reconocimiento o declaración judicial de filiación. De producirse tal apersonamiento, el juez citará a audiencia, en la que se sigue el trámite correspondiente. Si no hubiera apersonamiento, el juez, sin necesidad de citar a audiencia, resolverá atendiendo a lo probado. 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. El reconocimiento implica la regulación de la eficacia de los títulos ejecutivos expedidos en el extranjero. Significa otorgarle el valor de un hecho jurídico a las resoluciones judiciales y laudos provenientes del extranjero. Consiste en darle a la sentencia extranjera la consideración de una sentencia nacional. Para que dichos títulos puedan ser ejecutados en el país, es necesario expedir una resolución judicial de reconocimiento, conocida como exequatur. 111 El exequatur es una resolución judicial que le otorga fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera. Al respecto, Hinostroza Mínguez indica que: Es un procedimiento previo cuya única finalidad consiste en la incorporación de la sentencia extranjera al orden jurídico propio (…) en la equiparación de la sentencia extranjera a las nacionales (2012, tomo XII, p. 337). Los requisitos para el reconocimiento se encuentran establecidos en el artículo 2104 del Código Civil y son los siguientes: a. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva. b. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional. c. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido plazo razonable para comparecer y que se le haya otorgado garantías procesales para defenderse. d. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso. e. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia. f. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente. g. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres. h. Que se pruebe la reciprocidad. El tema de la competencia se encuentra regulado en el artículo 837 del Código Procesal Civil y el criterio para delimitarla es el territorial. Es decir, la competencia es fijada por el lugar donde tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la resolución judicial o laudo arbitral. La competencia funcional está a cargo de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del referido domicilio. 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención Existen algunos asuntos en los que, a pedido del solicitante, el órgano jurisdiccional puede disponer su tramitación en la vía del proceso no contencioso, pues a su criterio estos carecen de contención, es decir, no tienen la característica de ser contenciosos o litigiosos. Por ejemplo, los asuntos contemplados en el artículo 826 del Código Procesal Civil, como son: a. La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción. b. La rectificación de una partida de nacimiento. En estos casos, la norma procesal señala que procede su tramitación como proceso no contencioso cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el juez considere atendible el motivo. 112 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 13. Los que la ley señale En realidad, existen diversos asuntos que la ley, de manera expresa, indica que pueden tramitarse como procesos no contenciosos, entre los que se encuentran los siguientes: a. La prueba anticipada, según lo dispone el artículo 297 del Código Procesal Civil. b. La declaración de muerte presunta, conforme lo señala el artículo 63 del Código Civil. c. La autorización de matrimonio de los menores de edad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244 del Código Civil. d. La autorización de arrendamiento de los bienes que son considerados patrimonio familiar, conforme lo establece el artículo 491 del Código Civil. e. El ofrecimiento de pago y consignación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1253 del Código Civil. f. La convocatoria a junta general de accionistas incoada por quienes reúnen el porcentaje legal, conforme lo establece el artículo 117 de la Ley General de Sociedades. Como se podrá apreciar, es la propia ley la que señala cuáles son los asuntos o materias que se tramitan en la vía del proceso no contencioso. En el presente caso, solo hemos querido mencionar algunos y sobre todo los más relevantes. 113 Lectura seleccionada n.° 1 Ley 26662. Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Recuperado en: https://goo.gl/nc2xC1 Actividad n.° 4 Elabora un breve ensayo sobre una demanda de adopción. Instrucciones 1. Lee y analiza los requisitos y anexos de la demanda contemplados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. 2. Se recomienda tener presentes los requisitos y anexos de la demanda contemplados en el artículo 424 y 425 del Código Procesal Civil. 3. Lee los artículos 781 al 785 del Código Procesal Civil. 4. Lee los artículos 377 al 385 del Código Civil. 5. Elabora el ensayo teniendo en cuenta la siguiente estructura: Estructura: • • • • • • • • Encabezamiento Petitorio Fundamentos de hecho Fundamentos de derecho Determinación y monto del petitorio Vía procedimental Medios probatorios Anexos 6. Para la elaboración del ensayo considerar las siguientes características: • Respete la estructura del ensayo con la finalidad de garantizar el orden y la coherencia de las ideas, la claridad y la precisión del lenguaje. • Texto en fuente Arial, tamaño 10 y espacio interlineado en 1.5 líneas. • Forma de presentación: extensión no menor de 15 líneas. 7. Envía tu trabajo por el aula virtual. 114 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Glosario de la Unidad IV A Adopción Es una medida de protección al niño y adolescente, por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno– filial entre personas que no la tienen por naturaleza (Ledesma, 2011). Ausencia Es una situación de hecho que se produce cuando una persona ha hecho abandono de su último domicilio y no se tiene noticias sobre ésta, por más de dos años. (Ledesma, 2011, p. 922). I Inventario Es un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento en posesión – detentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial (Hinostroza, 2012, p. 95). P Patrimonio familiar Es un conjunto de bienes gravados por un destino particular a beneficio de la familia (Hinostroza, 2012, p. 199). 115 Bibliografía de la Unidad IV Espinoza, J. (2012). Derecho de las Personas. Tomo I, Concebido y Personas Naturales (6ta. Edición). s/l. Grijley – lustitia. Hinostroza, A. (2012). Derecho Procesal Civil. Tomo XII. Procesos no Contenciosos. Lima, Perú: Juristas Editores. Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I (1ra. edición). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: https://goo.gl/jQ5sEg Pazos, J. (2007). Código Civil Comentado. Tomo I. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: http://andrescusi.blogspot.pe/2014/05/codigo-civil-peruano-comentado-gaceta.html Plácido, A. (2007). Código Civil Comentado. Tomo III. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Disponible en: http://andrescusi.blogspot.pe/2014/05/codigo-civil-peruano-comentado-gaceta.html Taramona, J. (1994). Procesos Especiales y no Contenciosos. Lima, Perú: En: Revista de Derecho: Themis Nro.41. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/imagenes/themis/themis_041.pdf 116 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Autoevaluación n.o 4 1. No es una de las principales características que presentan los procesos no contenciosos: a) No hay conflicto de intereses ni controversia jurídica. b) No existen partes en el proceso. c) El juez resuelve una incertidumbre jurídica. d) La finalidad es proteger los derechos de los particulares y vigilar el desarrollo regular del procedimiento. e) En gran parte de la actuación del juez es de oficio. 2. De conformidad con lo previsto por el artículo 749 del Código Procesal Civil, no se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos: a) Inventarios. b) Desalojo. c) Administración judicial de bienes. d) Adopción. e) Patrimonio familiar. 3. Según la Ley 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos) no es un proceso no contencioso que pueda ser tramitado ante un notario público: a) Rectificación de partidas. b) Adopción de personas capaces. c) Comprobación de testamentos. d) Sucesión intestada. e) Divorcio. 4. El inventario: a) Es un acta que contiene la descripción ordenada de cosas que se encuentran en un determinado lugar o de bienes que pertenecen a una determinada persona y en donde se consigna todos los datos que puedan servir para su identificación y valorización. b) Consiste en gobernar bienes total o parcialmente ajenos, así como en gestionar o realizar actividades que sean necesarias para conservar y aumentar la rentabilidad del bien. c) Es una institución a través de la cual se crea un vínculo de parentesco ficticio entre adoptante y adoptado, pero de efectos semejantes a la filiación matrimonial. d) Es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. e) Es entendida como una situación de hecho que se produce cuando una persona ha hecho abandono de su último domicilio y no se tiene noticias sobre ésta. 5. En los procesos no contenciosos y según el artículo 753 del Código Procesal Civil, el emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro del plazo de: a) 3 días útiles. b) 5 días útiles. c) 10 días útiles. d) 15 días útiles. e) 30 días útiles. 117 6. Según el artículo 837 del Código Procesal Civil, son competentes para conocer los procesos no contenciosos de reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero: a) Los jueces civiles. b) La Sala Civil de Turno de la Corte Superior de Justicia. c) Los jueces de paz letrados. d) Los jueces de paz e) Los jueces Mixtos 7. El Patrimonio Familiar es: a) Aquella situación de hecho que se produce cuando una persona ha hecho abandono de su último domicilio y no se tiene noticias sobre ella. b) Entendida como una prolongación de la ausencia, que, según las circunstancias, hace altamente probable la muerte del desaparecido. c) Una invitación formal que el obligado hace al acreedor con el propósito de que este reciba el pago. d) Establecer la forma en que se debe distribuir los bienes dejados por una persona fallecida. e) Aquella institución jurídica que se encuentra integrada por un conjunto de bienes destinados a la satisfacción de las necesidades y sustento de la familia. 8. El objeto de la administración judicial de bienes es: a) El nombramiento de un administrador judicial. b) La aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a ejercer la administración. c) El nombramiento de un administrador judicial y la aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a ejercer la administración. d) El nombramiento de un curador judicial. e) El nombramiento de un tutor judicial. 9. El artículo 781 del Código Procesal Civil regula la adopción de: a) Personas menores de edad. b) Personas mayores de edad. c) Personas menores y mayores de edad. d) Personas con incapacidad absoluta. e) Personas con incapacidad relativa. 10. Según el artículo 817 del Código Procesal Civil, la comprobación de autenticidad y el cumplimiento de formalidades para su ulterior protocolización no están referidos al: a) Testamento por escritura pública. b) Testamento cerrado. c) Testamento ológrafo. d) Testamento militar. e) Testamento marítimo. 118 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II Anexos UNIDAD I Número Respuestas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 b a e c b a e c d a UNIDAD II Número Respuestas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 c d d a c e b b a e 119 UNIDAD III Número Respuestas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 b e a c b a d e b c UNIDAD IV 120 Número Respuestas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 c b e a b b e c b a MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO Derecho Procesal Civil II 121 Huancayo Av. San Carlos 1980 - Huancayo Teléfono: 064 - 481430 Lima Jr. Junín 355 - Miraflores Teléfono: 01 - 2132760 Cusco Av. Collasuyo S/N Urb. Manuel Prado - Cusco Teléfono: 084 - 480070 Arequipa Calle Alfonso Ugarte 607 - Yanahuara Oficina administrativa: Calle San José 308 2° piso - Cercado Teléfono: 054 - 412030
