C. I CONSTTUCONALSMO Y ARG JURDICA (2)

ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACION JURIDICA
Dar libertad al fuerte para oprimir al débil de
ningún modo asegura la mayor cantidad
posible de libertad en el mundo.
Bertran Russel
Autor: Alejandro Ranilla Collado *
Sumilla. 0. Introducción; 1. El Estado Legislativo; 2. El Estado Constitucional: concepciones vigentes:
2.1. Principialismo; 2.2. Garantismo; 2.3. Postpositivismo; 3. La argumentación jurídica en el Estado
Constitucional. 4. Conclusiones. Bibliografía.
Resumen. En este trabajo se reseña el desarrollo y se muestra el ocaso del Estado Legal o de la
Primera Etapa del Estado de Derecho, con la intención de facilitar la comprensión del Derecho en el
Estado Constitucional, como Segunda Etapa del Estado de Derecho, iniciado al final de la II Guerra
Mundial, con el fortalecimiento del constitucionalismo y la puesta en vigencia de los derechos
fundamentales; se destacan las características de los dos modelos y tendencias del constitucionalismo.
Con estos antecedentes se aborda el tema de la Argumentación Jurídica en su relación con el Derecho
en el Estado Constitucional, destacando la importancia para la heterogeneidad de destinatarios y sus
proyecciones en el tiempo. Los contenidos pretenden aportar a la formación académica de estudiantes
de derecho, abogados, operadores jurídicos e interesados, en la necesidad de aproximarse a la
argumentación jurídica por ser un medio para ordenar las ideas, construir conocimientos, incrementar
habilidades en la comunicación, adoptar decisiones con acierto o persuadir a un auditorio.
0. INTRODUCCION
El Estado Constitucional de Derecho ha sido reconocido en Latinoamérica progresivamente,
observándose ese hecho por las siguientes características: la aprobación de constituciones
rígidas, la promoción de los derechos humanos con garantías para protegerlos, la
implementación de nuevos órganos jurisdiccionales a nivel interno e internacional como son
los Tribunales Constitucionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
sentencias vinculantes y el mayor valor de los precedentes, el deber de interpretar la legislación
en concordancia con las normas constitucionales, la validez formal y sustancial de los textos
legales, el control de constitucionalidad y convencionalidad a cargo del Poder Judicial de los
actos legislativos, de la administración y de los particulares, la relevancia de la argumentación
jurídica para la creación, conocimiento y aplicación del derecho, particularmente.
Las innovaciones anotadas han dado lugar a la promoción de la argumentación jurídica para
la creación, conocimiento e investigación y aplicación del derecho; interesa en este artículo la
argumentación en su proyección de aplicación del derecho por los órganos jurisdiccionales;
habiéndose sistematizado el tema de la siguiente forma: 1) El Estado Legislativo, como
antecedente histórico para comprender al derecho en el estado constitucional y el
resurgimiento de la argumentación jurídica; 2) El Estado Constitucional, para destacar las
concepciones del derecho en ese modelo bajo cuya influencia se desarrolla y supervive la
argumentación jurídica; 3) La argumentación jurídica y las teorías que la sustentan, con las que
se generan diversas percepciones de la actividad argumentativa y los tipos de argumentos. La
argumentación jurídica es el instrumento necesario para justificar las decisiones humanas en
asuntos de orden práctico, para validar y legitimar a los operadores jurídicos, consolidar la
democracia, controlar la constitucionalidad y convencionalidad, tutelar los derechos
fundamentales de la persona humana y el respeto a su dignidad como fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Los Estados Constitucionales afrontan situaciones adversas, como la progresiva pérdida de la
soberanía estatal a causa del desarrollo del poder económico de las élites transnacionales, la
desregulación del derecho de las naciones, la incidencia de nuevas tecnológicos, la corrupción,
factores que en su conjunto imponen el deber de reflexión sobre el futuro de los estados
constitucionales y la argumentación jurídica.
1. EL ESTADO LEGAL (PRIMERA ETAPA DEL ESTADO DE DERECHO)
También denominado Estado Legislativo, Estado de Democracia Representativa o Estado de
Derecho en su primera etapa. Tiene su origen en la circunstancia de excesos y abuso del poder
de la monarquía en la sociedad estamental al final de la edad media; la intelectualidad y la
burguesía asumieron sentimientos de rebelión, enarbolando las ideas de democracia como
forma de gobierno, elección de sus representantes, formación de estados en territorios
específicos, organización del estado en base al reparto del poder y vigencia de un solo
derecho, asignación de competencias y tutela de los derechos de igualdad ante la ley y las
libertades individuales.
1.1. Fundamentos. El Estado Legal se fundó con la convicción de restringir y limitar el ejercicio
del poder arbitrario y excesos de la monarquía medioeval, sustituyendo la fuerza del poder
político por la fuerza de la razón, subordinando la política al Derecho. Se instituyó el Estado de
Derecho con una Carta Constitutiva, que reguló su organización, el reparto de competencias
para el ejercicio del poder, declarando un conjunto de libertades individuales a ser reguladas
por la ley, el Estado se irrogó exclusividad en la dación del Derecho bajo la forma de legislación,
con sometimiento de los ciudadanos a la Ley. Los protagonistas de la Revolución Francesa
(1789), ejecutaron el proyecto, actuando inicialmente en función del interés popular, siendo
reorientada la revolución por la burguesía, integrada por industriales y comerciantes; sus
ideólogos dieron forma al modelo del Estado de Derecho, mediante la codificación legislativa.
Se destacaron los principios “dura lex sed lex” y “los jueces son la boca de la ley”, al aplicar la
ley, principios que fueron subrayados por Montesquieu. Napoleón, al asumir el mando, instruyó
a sus asesores, juristas y académicos que el Derecho son los Códigos.
1.2 Filosofía del Estado Legislativo. Prevaleció la idea de racionalidad en función
organización jurídico político, en democracia, en territorios con un solo derecho. La filosofía
jurídica del positivismo jurídico definió al derecho como voluntad estatal, traducida en
disposiciones legales de diferente rango. Concurrió la filosofía política para organizar una
sociedad liberal de libre competencia en democracia, exaltando la auto determinación de la
persona y tutela de libertades individuales. Las bases filosóficas fueron aportadas por John
Locke (1632-1704), discutiéndose sus ideas en las universidades de Inglaterra donde se
prepararon los ideólogos de la revolución francesa: Voltaire (Francisco María Arouet: 16941778), Rousseau (Juan Jacobo Rosseau: 1712-1778), Montesquieu (Carlos de Secondat:
1689-1775). La revolución fue liderada por Maximiliano Robespierre (Maximilien Francois
Marie Isidore de Robespierre: 1758-1794), al mando de los jacobinos, intentando crear una
república popular con democracia centralizada. Robespierre fue abatido en 1794 por los
girondinos que representaban a la burguesía, imponiendo un Directorio hasta 1799, que
concluyó con el golpe de estado del 18 Brumario, con una nueva Constitución y el Consulado
al mando de Napoleón Bonaparte (1769-1821).
1.3. Características del Estado de Derecho. Se enumera a continuación las principales
características del Estado de Derecho en el Estado Legislativo.
1) Concepción reduccionista del derecho. El Estado de Derecho, fue entendido como sinónimo
de imperio de la ley, la legislación o reglas de derecho; en un segundo momento, se integraron
la doctrina y la jurisprudencia, negando toda conexión con la moral. Al entendimiento del
Derecho como norma jurídica positiva se denomina concepción reduccionista del Derecho, por
reducir al Derecho a disposiciones jurídicas positivas, teniendo como fuentes adicionales a la
dogmática y jurisprudencia, sin conexión con la moral.
2) La interpretación de las leyes. Inicialmente, se limitó a la aplicación gramatical o literal del
texto de la ley. En un segundo momento, conforme a la literalidad de la ley y la lógica del
legislador. En un tercer momento, en forma sistemática, teleológica. En un cuarto momento,
se admitió la interpretación dogmática o analítica de la ciencia jurídica, paralelamente, la
interpretación histórica.
3) El razonamiento lógico deductivo como método para aplicar el derecho. Conocido también
como razonamiento exegético o silogístico. Los jueces, al aplicar la ley en la resolución de los
conflictos de su competencia debían recurrir a la racionalidad lógica formal, deductiva o
silogística.
4) Modelo de la ciencia jurídica. Kelsen (1979; 82): El objeto de la ciencia jurídica es conocer
el derecho mediante la interpretación, descripción, explicación y análisis crítico lingüístico de
los significados posibles de los textos normativos. El científico del derecho desarrolla las
posibles interpretaciones y los jueces dentro de esas varias posibilidades elige una al aplicar
el derecho. A la ciencia jurídica le interesa preservar el principio de legalidad, la forma de los
actos normativos como sostiene el positivismo jurídico, no la sustancia o la justicia como
pretende el iusnaturalismo.
5) Las fuentes del derecho. La fuente principal del derecho fue la ley en su acepción genérica,
de ley y reglamentos; luego, se admitieron como fuentes a la jurisprudencia y la dogmática
como ciencia jurídica; las costumbres eran fuente del derecho solo para resolver en los casos
que se presenten vacíos o defectos de la legislación.
6) Validez de las disposiciones legales. La validez de las leyes se determina por el
cumplimiento de los requisitos formales al momento de su aprobación, estos requisitos son:
aprobación de las leyes por autoridad competente y observación del procedimiento previsto
para su aprobación. Una ley es inválida si no fue aprobada observando la competencia y los
procedimientos previstos.
7) Prevalencia del principio de legalidad o de mera legalidad. Toda persona se obliga a respetar
el derecho a conducirse con sujeción a la ley, un comportamiento es facultativo cuando no
existe disposición prohibitiva específica, la libertad está protegida por el derecho de toda
violación ilegítima. El principio de legalidad consiste en subordinar a todos los poderes de
carácter político, económico, social o religioso a las reglas jurídicas vigentes; se constituye el
gobierno de las leyes antes que el gobierno de los hombres.
8) El Poder Legislativo como poder soberano para aprobar las leyes. En el Estado Legislativo
se reconocía al Poder Legislativo como autoridad soberana, esto es, como órgano investido
de todos los poderes para generar las leyes de la república en nombre del pueblo, al ser
elegidos sus representantes democráticamente por el pueblo, por lo tanto, con competencia
para regular libremente y con absoluta discrecionalidad los derechos y las responsabilidades
de las personas en nombre del Estado. De esta forma, las leyes eran reglas sociales de
obligatorio cumplimiento, sin ser objeto de revisión o de control por entidad alguna.
9) La constitución es declarativa de libertades. Los estados legislativos disponían de
constituciones declarativas de libertades y derechos individuales, esto significa, que las normas
o reglas que contiene no eran vinculantes, es decir, no eran de aplicación inmediata,
requiriendo ser objeto de reconocimiento y regulación por la ley para el ejercicio de cualquier
derecho declarado. La Constitución es obligatoria solo en la parte orgánica, esto es, en cuanto
regula la organización del Estado, más no son obligatorias sus disposiciones de la parte
dogmática, sobre declaración de derechos. Distinta fue la percepción de la Constitución de
EEUU (1776), en la versión de sus intérpretes oficiales, quienes hicieron prevalecer por primera
vez la Constitución por sobre las leyes en el caso Márbury versus Madison en 1802, iniciándose
a partir de entonces una forma de entendimiento de la estructura normativa en la doctrina de
los estados democráticos.
10) El positivismo jurídico como doctrina filosófica. Bobbio (1965; 165), identifica tres
dimensiones: Como Metodología para aproximarse al Derecho en forma avalorativa, neutral,
como normas jurídicas sin conexión con la moral, como hecho histórico resultado de decisiones
de los grupos sociales que tienen el ejercicio del poder. El Derecho como Teoría. Trata de la
naturaleza de las normas jurídicas, estructura, sistema jurídico, organización e interpretación
jurídica en una concepción estatalista. El derecho como ideología. Se refiere a la justicia
(aquello que se manda) y, como ideología de lo injusto (aquello que se prohíbe), instruye
obediencia al derecho. En una versión paralela el derecho es un orden de convivencia que
garantiza las libertades individuales, la seguridad jurídica, la previsibilidad, la paz social.
1.4. Vigencia del estado legislativo. El Estado de Derecho fue instituido como sinónimo de
legislación, alcanzando su máxima expresión en las tres primeras décadas del Siglo XIX, tanto
así, que la aplicación del derecho debió ser conforme al tenor literal de la ley, bajo el enunciado
de dura lex set lex; el Poder Judiciario se debió limitar a aplicar la legislación, sin facultad para
interpretar las leyes, los jueces debían cumplir sus funciones como si fuesen la boca de la ley,
es decir, solo se admitió la interpretación literal. En un segundo momento, la significación literal
o gramatical al ser insuficiente, por la naturaleza indeterminada del lenguaje y la imposibilidad
de prevenir todas las eventuales relaciones de la realidad, se elaboró en la doctrina diversos
criterios de interpretación: como la sistemática, teleología, dogmática, histórica, para asignar
significación a los textos normativos. En un tercer momento, Siglo XX, concurrió el peso de la
jurisprudencia en diversas percepciones: de conceptos, de intereses, de valores y
adicionalmente tipos de argumentos interpretativos, como la analogía, a contrario, a fortiori, ad
absurdum, que operaron como estándares de racionalidad para aplicar e interpretar el derecho
y como propuesta académica la inducción. Estas modalidades de razonamiento jurídico,
inspirado en el positivismo jurídico, entró en una crisis sin salida al final de la II Guerra Mundial,
al resultar insuficiente el juzgamiento de los vencidos con el derecho del Estado Legislativo,
adoptándose con ese objeto concepciones diversas del Derecho.
1.5. El ocaso del modelo del Derecho del Estado Legislativo. El derecho del estado legal
colapsó con la experiencia de la II Guerra Mundial, en los procesos ante el Tribunal de
Nuremberg, que juzgó a los criminales de guerra del eje europeo, acusados por crímenes
contra la paz internacional (consistentes en planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de
agresión o con violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales), alegando los
acusados: haber actuado con sujeción a las leyes vigentes y en cumplimiento de órdenes de
autoridad, que son causales de exención de responsabilidad. Estas defensas eran formalmente
válidas, pero inatendibles porque los bienes jurídicos lesionados eran derechos inalienables
de la humanidad; en esa circunstancia, las acusaciones y el juzgamiento se fundaron en
concepciones del derecho opuestas al positivismo jurídico, como el iusnaturalismo racionalista,
el realismo jurídico, la argumentación pragmática, el constitucionalismo norteamericano que
antepone los principios para la protección de los derechos individuales y el derecho
internacional que tutela los derechos de convivencia universal.
1.6. Apreciación crítica. El estado de derecho promovido por el estado legislativo se integra
por un ordenamiento jurídico de mera legalidad, porque toda conducta humana con relevancia
para el derecho se encuentra regulada por la ley, explicada por la doctrina e instrumentalizada
por la jurisprudencia, monopolizando el estado la producción legislativa, en códigos, leyes y
reglamentos; adicionalmente los principios jurídicos positivos, referidos en la filosofía jurídica
del estado legislativo, se integró para el conocimiento del Derecho con la dogmática jurídica
o ciencia del derecho que se encargó de describir el contenido de las disposiciones normativas
y la jurisprudencia, institucionalizó el modelo, asegurando predictibilidad en las aplicación del
Derecho.
La aplicación del derecho en el estado legislativo se limitó a identificar la regla aplicable y los
hechos probados, limitándose la motivación a la aplicación de las reglas legales mediante el
razonamiento deductivo y, en cuanto al tema probatorio recurriendo a los modelos de
valoración de libre convicción, la prueba tasada o la libre valoración, dependiendo de cada
legislación estatal la adopción de un modelo específico, sin ser necesaria la argumentación o
justificación de la elección interpretativa de las leyes y menos de los hechos que se daban por
probados. Solo en el Estado Constitucional surgió la necesidad de motivar, con razones que
justifiquen las decisiones jurisdiccionales, constituyendo la motivación un derecho fundamental
de todo justiciable; estimando que la justificación de las resoluciones s legitiman a los
funcionarios en el ejercicio del cargo y se garantiza la estabilidad del funcionamiento de las
instituciones.
.
2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL.
El Estado Constitucional, conocido también como Estado Constitucional de Derecho, Estado
de Democracia Constitucional, Estado de Democracia Social, Estado Liberal de Democracia
Social, Estado de Derecho Constitucional, importando cada nominación una variante interna,
es una organización política y jurídica fundada en el Estado de Derecho, entendido como
subordinación de todos los poderes, incluido el poder legislativo, a las normas constitucionales;
su conocimiento y desarrollo se viene realizando en forma progresiva, con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial; constatándose su evolución a partir de las características que se
señalan a continuación:
2.1. Características del Derecho en el Estado Constitucional. El Derecho en el Estado
Constitucional tiene las siguientes características, asumidas en forma progresiva por las
naciones del mundo occidental.
1) Integración normativa y derecho. El Derecho en el Estado Constitucional se integra con
reglas y principios, ambas con categoría de normas que en lo principal preservan los derechos
fundamentales. Sin embargo, con relación al alcance, contenidos y operatividad de esos
términos, existen desacuerdos derivados del concurso de dos concepciones principales que
orientan el entendimiento del derecho en el estado constitucional: el principialismo que define
al derecho con conexión a la moral y propone el principio de proporcionalidad para interpretar
los principios cuando están en oposición y; el garantismo que sostiene que el derecho no tiene
relación o conexión con la moral, negando el principio por ser de carácter subjetivo;
concepciones del derecho que requieren atención especial.
2) Promoción de los derechos fundamentales y garantías para protegerlos. Los derechos
fundamentales declarados en la Constitución tienen el carácter de vinculantes; el Estado,
mediante sus funcionarios públicos, tiene el deber de garantizar su vigencia. Paralelamente,
se identifican acciones procesales específicas para garantizar la tutela de esos derechos, en
el Perú: el habeas corpus, el amparo, el habeas data, la acción de cumplimiento, la acción de
inconstitucionalidad, la acción popular. Se exceptúan los derechos sociales que se estiman
programáticos.
3) Interpretación del derecho. Las reglas se interpretan de conformidad con las normas
constitucionales. Se reconoce la interpretación “armonizante” o “adecuadora” con las normas
constitucionales, para conservar la validez de una ley que diversamente debería declararse
inconstitucional. Para el principialismo, los casos a ser resueltos con principios en oposición o
cuando se afecten derechos fundamentales, se debe interpretar con el principio de
proporcionalidad. El garantismo niega ese criterio, proponiendo que al resolver esos casos es
suficiente constatar la violación de un derecho fundamental para amparar al afectado, sin
necesidad de acudir a los principios de proporcionalidad o ponderación.
4) La argumentación para justificar el derecho aplicable y valoración probatoria. En el estado
constitucional adquiere relevancia la argumentación jurídica por la necesidad de justificar el
derecho aplicable y la elección de los medios de prueba en casos difíciles y trágicos; teniendo
como categorías de control de racionalidad la justificación interna y la justificación externa, la
primera importa acudir al razonamiento lógico deductivo y la segunda, al razonamiento
material, discursivo y retórico, aportados por las teorías de la argumentación jurídica.
5) La ciencia jurídica. Tiene como objeto de estudio las reglas y principios jurídicos, la tutela
de los derechos fundamentales, la interpretación jurídica, la validez de las normas jurídicas, el
control de legalidad, la constitucionalidad y convencionalidad. Las funciones de la ciencia
jurídica son descriptivas y prescriptivas, por la necesidad de interpretar las reglas de
conformidad con las normas constitucionales, el concurso con principios en contradicción ante
situaciones de ambigüedad lingüística, antinomias o lagunas. Luego, las concepciones del
derecho tienen influencia en la ciencia jurídica al aportar percepciones diversas.
6) Fuentes del derecho. La fuente principal del derecho es la Constitución, los Tratados y
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, sentencias del Tribunal Constitucional y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Jurisprudencia ordinaria, la dogmática,
doctrina o ciencia jurídica. Este conjunto de fuentes del derecho altera la jerarquía de fuentes
del derecho, que tradicionalmente se sistematiza con la pirámide de Kelsen, a causa del
concurso de las normas jurídico positivas internacional que conforman el núcleo duro del orden
constitucional; asimismo, se renueva las posibilidades de la interpretación jurídica con el
concurso de los Tribunales Constitucionales como máximos intérpretes de la Constitución y los
órganos jurisdiccionales del derecho convencional, generadores de precedentes , dando lugar
a la discusión de una cuestión de prevalencia entre los precedentes de los Tribunal
Constitucionales y los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7) Validez de las disposiciones normativas. La validez de las disposiciones normativas en el
Estado Constitucional se determina por el cumplimiento de requisitos formales (aprobación de
las leyes por autoridad competente y observación del procedimiento previsto para su
aprobación) y cumplimiento de requisitos sustanciales o materiales (comprende conformidad
de las leyes con las reglas y principios constitucionales, particularmente los que tutelan
derechos fundamentales). Una ley es válida solo si cumple los requisitos formal y sustancial.
8) Prevalencia del principio de constitucionalidad. Las reglas, principios, valores y derechos
constitucionales prevalecen ante la ley, enunciado que resulta importante para la interpretación
jurídica y la legitimación de los actos de creación y aplicación del derecho. La Constitución está
por encima de toda norma jurídica ordinaria; todo acto legislativo, jurisdiccional o administrativo
tiene su fundamento en la Constitución. A la prevalencia del principio de constitucionalidad
también se le conoce como supremacía material de la Constitución
9) El Poder Legislativo no es soberano. El Poder Legislativo y la legislación ordinaria se
subordinan a las normas constitucionales; por lo tanto, el Poder Legislativo deja de ser un
poder soberano, toda vez que la legislación está sujeta a control de legalidad y
constitucionalidad por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; además, las leyes son de
obligatorio cumplimiento en la medida que sus disposiciones normativas sean compatibles con
las normas constitucionales.
10) Una Constitución rígida. Las normas constitucionales prevalecen ante las normas
ordinarias de la legislación y su reglamentación; la Constitución solo se deroga o modifica en
un procedimiento especial complejo; el orden jurídico positivo se integra con reglas y principios;
los principios se clasifican en directrices, que se derivan de la política y; principios en sentido
estricto, que se derivan de la moral; los principios constituyen la “Constitución Material” por ser
normas rectoras de todo el orden jurídico a ser cumplidas por tratarse de derechos
fundamentales o disposiciones de orden público en una primera percepción o, aplicadas
mediante el principio de proporcionalidad, en una segunda percepción.
11) Fuerza vinculante de la Constitución. Las normas constitucionales tienen el carácter de ser
vinculantes, esto significa que las disposiciones constitucionales son de aplicación directa o
inmediata, susceptibles de generar efectos jurídicos y que imponen el deber de interpretar las
normas ordinarias en concordancia con las normas constitucionales y en función de preservar
los derechos fundamentales.
12) Control de legalidad y constitucionalidad. El Poder Judicial tiene la función de controlar la
legalidad y constitucionalidad de la actividad y de los actos de la administración estatal y del
Poder Legislativo, mediante la interpretación e inaplicación de los actos administrativos o
legislativos que correspondan por ser contrarios a la Constitución; en todo caso, por el Tribunal
Constitucional donde prevalece el control concentrado.
13) Sobreinterpretación de la Constitución. Consiste en interpretar las normas constitucionales
extensivamente, irradiando su contenido a todo el ordenamiento jurídico y entendiendo que la
Constitución carece de lagunas y no reconoce la discrecionalidad del Poder Legislativo. Las
reglas constitucionales son de aplicación directa; los principios constitucionales en su categoría
de directrices se aplican de acuerdo a la disponibilidad económica del Estado, por estar
destinadas a la promoción económica y social, la tutela de los derechos sociales y desarrollo
de los pueblos; los principios en sentido estricto son normas que tutelan libertades y derechos
individuales y de aplicación inmediata en una percepción y en la otra sujeta al principio de
proporcionalidad en casos de conflicto. Los poderes de todas las entidades públicas, tienen el
imperativo de subordinar sus acciones a las normas constitucionales.
Ricardo Guastini (2009; 49) precisa que la constitucionalización del derecho supone un
proceso de desarrollo que satisfacen las siguientes condiciones: 1) Rigidez de la Constitución,
con un procedimiento especial para su derogación; 2) Control de constitucionalidad de la
legislación por la jurisdicción; 3) Carácter vinculante de la Constitución; 4) Indeterminación o
sobre interpretación para afrontar “meditaciones en la arena política”; 5) Aplicación directa de
las disposiciones constitucionales por los jueces; 6) Interpretación adecuadora de la ley a la
Constitución; 7) Influencia directa de la constitución en las relaciones políticas.
Dos concepciones sobre el Estado Constitucional y el constitucionalismo. En la filosofía jurídica
se disputan dos teorías sobre el entendimiento del derecho en el estado constitucional, éstas
son: el Principialismo, representado por la teoría integral del derecho de Ronald Dworkin y la
teoría de la argumentación jurídica como caso especial de la razón práctica de Robert Alexy y
la teoría postpositivista del derecho de Manuel Atienza. Luego, el Garantismo constitucional,
representado por Luigi Ferrajoli y Juan García Amado. En ese orden de ideas, se reseñan a
continuación ambas tendencias.
2.2. Constitucionalismo principialista y derecho. También nominado constitucionalismo
iusmoralista, postpositivista o iusnaturalista. Representado por Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Manuel Atienza, con variantes internas. Como ideas centrales se sostiene que las
constituciones contienen reglas y principios que definen la noción del derecho. El derecho tiene
conexión con la moral. La interpretación jurídica es conforme a los principios y valores
constitucionales y en caso de conflicto se aplica el principio de proporcionalidad.
2.2.1. Estructura del derecho: reglas y principios. Ronald Dworkin, distinguió los conceptos
Directrices, como principios de inspiración política para implementar programas económicos y
sociales, con carácter programático y; el concepto de los Principios propiamente dichos, que
tienen su fuente en la moral, que encarnan los derechos a la igualdad y las libertades
individuales ante el Estado. El Derecho es heredero de la política y la moral, siendo ciertos
derechos preexistentes y superiores al derecho positivo que se imponen ante consideraciones
utilitaristas del Estado. Los jueces deben descubrir los principios cuando no son captados por
las reglas para dar una respuesta correcta. Los principios pueden derrotar a las reglas cuando
éstas no tienen coherencia con los principios constitucionales.
Alexy (2010; 64) El Derecho se integra con reglas y principios. Las reglas son normas,
mandatos cerrados o definitivos que deben ser cumplidos o no. Los principios son normas o
mandatos de optimización, caracterizados porque pueden ser cumplidos en diversos grados
en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas. La diferencia entre reglas y principios es
de carácter cualitativo.
Manuel Atienza (1996; 13) Clasifica los principios en: 1) Principios explícitos, como normas
para la acción, razones perentorias que concurren con otros principios para ser ponderados y
justificar las resoluciones. 2) Principios implícitos, que son normas para la acción no
perentorias, forman parte del razonamiento de los jueces por cierta cualidad de su contenido,
por su adecuación o coherencia en relación a las reglas y principios basados en fuentes
explícitas. Dworkin, asigna a los principios un origen implícito en la moral social y la justicia.
Así mismo marca distancia con Diez Picazo, quien afirma que los principios implícitos son
pautas que gozan de arraigo social.
El derecho como reglas y principios tiene tres consecuencias: 1) Las disposiciones normativas
son válidas si son formalmente aprobadas (procedimiento previsto y autoridad competente) y
materialmente válidas (si las normas legales son coherentes con las normas constitucionales);
2) Los jueces son órganos de control de constitucionalidad de las leyes; mediante el control
difuso; en algunos Estados, los jueces deben denunciar las incompatibilidades ante el órgano
competente, cuando verifiquen ese hecho en procesos de su competencia; 3) Una tercera
consecuencia del entendimiento del derecho a partir de reglas y principios, tiene relación con
la interpretación jurídica; por cuanto, el entendimiento del derecho a partir de reglas y principios
es un aporte de Ronald Dworkin, desarrollado por los defensores del constitucionalismo.
2.2.2. El derecho tiene conexión con la moral. En la percepción principialista del derecho en el
estado constitucional existe conexión entre el derecho con la moral. Alexy (2008; 61) identifica
dos argumentos a favor de esta tesis: 1) El argumento de corrección. Fundamenta una
pretensión de corrección de los órganos institucionales que crean las leyes o las aplican, al
producir actos sustancial y procedimentalmente correctos, cuando están conectados con la
garantía implícita de justificación y expectativa de aceptación; el argumento de corrección es
un argumento conceptual a favor de la conexión necesaria entre el derecho y la moral,
calificadora de normas o sistemas de normas que incumplan con un particular criterio moral
estimándolas defectuosos; 2) El argumento de injusticia extrema. Es la razón filosófica a la que
se recurre cuando las disposiciones normativas contienen injusticia manifiesta, sustentando la
prevalencia de la justicia material, ante la injusticia del texto normativo, porque las víctimas
pasadas y futuras de injusticia extrema, están protegidas por el principio de justicia material y;
porque la tutela de los derechos alcanza no solo a los regulados positivamente sino también a
los que se conocen o justifican con la moral, recurriendo a argumentos filosóficos.
2.2.3. La interpretación jurídica. La interpretación para el principialismo es una cuestión de
práctica social. Dworkin (1978; 79) señala que la interpretación se desarrolla en tres etapas: 1)
Preinterpretativa. Trata de identificar el objeto interpretado y calificarlo en un género; estando
el objeto interpretado constituido por reglas que conforman la práctica jurídica; 2) Interpretativa.
Trata de encontrar el sentido de la práctica social. El sentido se configura con principios que
permiten ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y propósitos. El intérprete
opera como si el derecho fuera una voluntad y los principios representan sus intenciones; 3)
Etapa posinterpretativa. Se trata de elegir una entre diversas teorías desarrolladas en la etapa
anterior. Los criterios para la elección una teoría se basa en valores de la práctica como “el
mejor ejemplo posible” del género al que pertenece.
Alexy (2005; 89) propuso el principio de proporcionalidad como método de interpretación, para
superar casos concretos, cuando concurren principios en colisión o cuando se afectan
derechos fundamentales. Este principio fue adoptado inicialmente por el Tribunal
Constitucional Alemán, luego asumido por los Tribunales Constitucionales Europeos y
Latinoamericanos, en algunos casos con el nombre de ponderación o razonabilidad. El Tribunal
Constitucional Peruano (Expedientes 03425-2010-PHC/TC; 07025-2013-AA/TC), en
interpretación extensiva del artículo 200 de la Constitución, (en cuanto previene en estados de
excepción, emergencia o estado de sitio, los órganos jurisdiccionales en los procesos de
garantías constitucionales deben examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo), ha generalizado la aplicación del principio de proporcionalidad a todos los procesos
jurisdiccionales en concurran principios en colisión o se afecten derechos fundamentales.
2.3. Constitucionalismo garantista y derecho. También se le nomina Constitucionalismo
Iuspositivista, constitucionalismo positivista. Ferrajoli (2009; 13) señala que es el producto de
las constituciones rígidas y el control de la constitucionalidad con un triple paradigma: la
naturaleza y estructura del derecho, la ciencia jurídica y la función de la jurisdicción.
2.3.1. Con relación a la naturaleza y estructura del derecho. Las legislaciones se subordinan a
las Constituciones rígidas. Este hecho genera un cambio en las condiciones de validez de las
leyes; la validez de las normas no solo depende de la forma de su producción, sino también de
su coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La diferencia con el
principialismo está en que el garantismo solo reconoce como principios a los expresamente
reconocidos en la Constitución y no a los principios implícitos; luego, niega la legitimidad del
principio de proporcionalidad por tener un carácter subjetivo, es decir, en los cánones de la
interpretación jurídicas no se cuenta con el principio de proporcionalidad. Las consecuencias
de estas diferencias dan lugar a una percepción fuerte de la tutela de derechos, los que deben
preservarse por su sola constatación de violación o amenaza, de ahí la nominación de
constitucionalismo garantista.
2.3.2. Con relación a la ciencia jurídica. La ciencia jurídica tiene una función crítica proyectiva
respecto a su propio objeto, subordina la legislación a las normas constitucionales, con
limitaciones y prohibiciones que generan antinomias y lagunas, al interpretar las leyes en
atención a los principios constitucionales. Ferrajoli (2006; 28), “la tarea científica y política de
descubrir las antinomias y lagunas y proponer desde dentro las correcciones previstas por las
técnicas garantistas que dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde afuera
nuevas formas de garantías aptas para reforzar los mecanismos de autocorrección”.
La ciencia jurídica al ocuparse de las lagunas y antinomias, cumple una tarea de innovación,
anulación y formulación de proyectos de legislación y la acción de los poderes públicos,
proponiendo fórmulas para asegurar vínculos sustanciales de tutela de derechos. Otra función
de la ciencia jurídica es el estudio de nuevas fuentes del derecho, innovativas del orden
jurídico, derivadas del derecho internacional, como las medidas de desregulación, convenios
internacionales, polarización progresiva en el reparto de los beneficios de la producción de la
humanidad, impuestas por las élites de poder global.
El Derecho Garantista no reconoce conexión del derecho con la moral; se le nomina
Iuspositivista reforzado, constitucionalismo positivista o neopositivista, al fundar el derecho y
la ciencia jurídica en el positivismo jurídico, reforzado por la correlación de las reglas con las
normas constitucionales, neopositivista por la subordinación de las leyes a la Constitución y
porque en interpretación del derecho gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales.
2.3.3. Con relación a la jurisdicción. Los jueces actúan con sujeción a la ley, siempre que sea
válida formal y materialmente, interpretan las leyes conforme a la Constitución y cuando no
exista conformidad tienen el deber de cuestionar la disconformidad, siendo garantes de los
derechos fundamentales. En el Perú, los jueces son garantes de la vigencia de la
constitucionalidad de las leyes, ejercen control difuso en procesos de su competencia,
declarando inaplicables las disposiciones normativas contrarias a la Constitución; asimismo,
conocen procesos de garantía constitucional en los que controlan la legalidad y
constitucionalidad de los actos de todo funcionario público, incluyendo el poder legislativo.
2.4. El Estado Constitucional de la República Peruana. En el texto de la Constitución de
1993, concurren las siguientes disposiciones para caracterizar o interpretar si la República del
Perú es o no, un Estado Constitucional y en todo caso, qué tipo de Estado Constitucional:
Artículo 43° La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
Artículo 3° La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicada de gobierno.
Artículo 58° La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y, actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Artículo 44° Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Artículo 1° La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado
El Tribunal Constitucional Peruano, como máximo intérprete de la Constitución, ha llegado a la
conclusión que el Perú es un Estado Social y Democrático de Derecho. El lector podrá verificar
los fundamentos que justifican esa conclusión con lectura de las STC 008-2003-AI/TC y 33152004-AA/TC.
¿Por qué es o no un Estado Social y Democrático de Derecho, un Estado Constitucional?
¿Con qué argumentos sustentaría si Estado Social y Democrático de Derecho es o no,
sinónimo de Estado Constitucional?
3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
3.1. Concepciones y perspectivas. La noción de la argumentación jurídica se subordina a
diversas perspectivas, concepciones o enfoques.
Para la teoría formal de la argumentación jurídica (del razonamiento jurídico) la argumentación
es una secuencia de premisas de los cuales se infiere una conclusión, siendo el razonamiento
lógico deductivo el más representativo, que consiste en partir de un enunciado general o
universal y otro enunciado particular, subsumiéndose el enunciado particular en el enunciado
universal, infiriéndose de ambos una conclusión (razonamiento silogístico). Este modelo,
enfoque o perspectiva de la argumentación jurídica conduce a una conclusión caracterizada
por ser lógicamente demostrativa o correcta, formalmente válida, sólida o consistente al
fundarse en premisas verdaderas, en el sentido de verdad institucional, consensual, fundada
en la creencia o la coherencia. La teoría formal de la argumentación jurídica admite además el
razonamiento inductivo, que consiste en enunciar una conclusión general a partir de la
verificación de hechos particulares y; el razonamiento abductivo, que consiste en aseverar un
enunciado evidente a partir de enunciados probables; sin que la concurrencia de inducción y
la abducción alteren la percepción de la argumentación formal.
Para la teoría de la argumentación material o basada en principios. Representada por Theodor
Vieghey (1907-1988), retoma a la tópica como concepción para ocuparse de los casos
aporéticos, complejos, de difícil o imposible solución, que requieren un pensamiento
problemático y no un pensamiento sistemático; la argumentación deviene en el arte de
identificar argumentos primarios, estos son tópicos, criterios o razonamientos rectores para
resolver los casos aporéticos, dejando a la retórica que se encargue de desarrollar argumentos
secundarios con ese objeto. En una segunda perspectiva o enfoque de la argumentación
material, está la teoría integral del derecho de Ronald Dworkin (1913-2013), quien en base a
la crítica al positivismo jurídico harteano y el estudio de los casos fáciles y difíciles, construye
su teoría del derecho, señalando que el derecho se integra con reglas, directrices y principios,
la interpretación jurídica; por lo tanto, la interpretación, como la argumentación es una práctica
social en la que los principios pueden derrotar a las reglas, siendo posible de esa forma, y con
intervención de un juez tipo Hércules, encontrar una solución o una respuesta correcta al
resolver los casos difíciles.
La argumentación para la concepción discursiva y retórica, Comprende dos tendencias,
perspectivas o enfoques: a) La argumentación jurídica como discurso especial de la razón
práctica de Robert Alexy (1945), un modelo procedimental de la argumentación jurídica
consistente en observar las reglas del discurso, la justificación interna (basada en el
razonamiento silogístico para confirmar la racionalidad lógica formal de las decisiones) y, la
justificación externa (para cuyo desarrollo propone seis tipos de argumentos) y la aplicación
del principio de proporcionalidad con el concurso de tres subprincipios, cuando se presentan
colisiones de principios constitucionales al resolver casos prácticos; b) En una segunda
perspectiva o enfoque está el modelo de la argumentación jurídica de la nueva retórica de
Chaim Perelman (1912-1984), quien sustenta su teoría de la argumentación como un conjunto
de técnicas y un arte para persuadir y convencer a un auditorio, en asuntos de decisiones
humanas de carácter político, social o jurídico.
El Tribunal Constitucional Peruano y la argumentación. Ha asumido a la argumentación jurídica
como un instrumento de una diaria práctica, destacando la importancia de los principios, la
puesta en práctica de diversos tipos de argumentos, la justificación interna y externa, la
aplicación del principio de proporcionalidad, particularmente.
3.2. Orientaciones o dimensiones básicas de la argumentación jurídica. En el Estado
Constitucional la argumentación jurídica reconoce dos dimensiones u orientaciones:
3.2.1. La orientación lingüística. La argumentación está limitada al análisis del lenguaje en sus
dimensiones sintáctica y semántica: a) En una dimensión sintáctica (la argumentación supone
analizar y ordenar los signos lingüísticos con independencia de su significado, atendiendo
solamente a las reglas de la gramática, las que enseñan cómo deben enlazarse las palabras,
ejemplo: “las papas y camotes, de noche, hombres y mujeres, consumen”, es una oración
sintácticamente construida erróneamente, siendo necesario reconstruirla, entendiendo que lo
que se quiso decir es lo siguiente: “los hombres y las mujeres consumen papas y camotes por
las noches”); b) En una dimensión semántica (la argumentación consiste en analizar el
significado de los signos en su relación con los objetos, desde el punto de vista lingüístico,
histórico o lexicográfico, esto es en un momento determinado). Son algunos de sus
representantes de este entendimiento de la argumentación jurídica Jean Claude Anscombre,
como lingüista y Ludwig Wittgenstein, como filósofo del lenguaje.
3.2.2. La orientación discursiva o pragmática. La argumentación en esta orientación a la
racionalidad del discurso, observando las reglas del discurso para optimizar la comunicación y
la razón práctica para elegir las mejores razones o argumentos que justifiquen las decisiones.
Se identifican dos tendencias u orientaciones: la argumentación discursiva o procedimental,
que se funda en la racionalidad del discurso al observar las reglas del discurso y el recurso de
la razón práctica, representada por Robert Alexy; la argumentación pragmática o retórica se
orienta al desarrollo del discurso para persuadir o convencer a un auditorio, representada por
Chaim Perelman.
3.3. Importancia de la argumentación jurídica. Se propone abordar la importancia de la
argumentación jurídica en atención a los sujetos implicados en la necesidad de su empleo y
de los beneficiarios. Luego, en atención al objeto y las funciones de la argumentación, como
se explica a continuación.
3.3.1. Importancia de la argumentación para los funcionarios públicos. En el Estado
Constitucional toda autoridad o funcionario público tiene el deber de argumentar sus decisiones
públicas, preservando la vigencia y tutela de derechos fundamentales. En ese contexto,
especialmente los jueces tienen el deber de garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales, además de ser titulares para ejercer control de constitucionalidad de los actos
de la administración y de todos los poderes públicos y privados, debiendo motivar o argumentar
sus decisiones. Los términos argumentar y motivar son sinónimos con ese objeto, en cuanto
la motivación significa exponer buenas razones para hacer posible la persuasión (Atienza
2013; 136). Artículos 1; 44; 139.3.5; 148; 200 de la Constitución; 1 de la Ley 2758; I; II; III; IV,
TP del Código Procesal Constitucional.
3.3.2. Importancia de la argumentación para las partes y sus abogados. Los actos postulatorios
y alegatos finales de los abogados en un proceso judicial, tienen la función de ser proyectos
de decisión final, en atención a las peticiones, fundamentos de hecho y de derecho expuestos;
los fundamentos de hecho y de derecho constituyen los argumentos con los que se justifican
la propuesta de decisión, pudiendo dar lugar los defectos en la argumentación a una defensa
defectuosa que puede ser aprovechada por la parte contraria, conduciendo a un
pronunciamiento de una sentencia infundada. Un abogado para tener éxito debe estar en
condiciones de conocer y aplicar la argumentación jurídica en los casos que defiende, esa
tarea la debe iniciar y desarrollar en la Universidad. Garantiza a las partes el derecho
fundamental de impugnación de las resoluciones judiciales.
3.3.3. Importancia de la argumentación para los justiciables y ciudadanía en general. La
argumentación jurídica. El deber de motivación de las resoluciones judiciales cumple una
función endoprocesal (que importa garantizar el derecho de las partes y de terceros legitimados
para hacer valer sus recursos impugnatorios, así el deber de los órganos jurisdiccionales
superiores, para controlar la validez de las resoluciones con relación a la aplicación del derecho
y una debida motivación) y, la función extraprocesal (que importa garantizar a la ciudadanía el
derecho de control de la conducta funcional de los jueces, entre los que están la debida
motivación de las resoluciones judiciales, integrando con ese objeto representantes de la
sociedad civil los órganos de control jurisdiccional, además, de disponer la ciudadanía del
derecho de acudir cuestionando las resoluciones que no se expidan con arreglo a derecho o
que contengan errores iniudicando o inprocedendo, con causales de nulidad insubsanables.
Denotando con expuesto la importancia de la motivación tanto para las partes involucradas en
el proceso, como para la ciudadanía.
3.3.4. Importancia de la argumentación para legitimar el ejercicio de la jurisdicción. La
argumentación es un supuesto de racionalidad y de legitimación de los jueces en el ejercicio
de la jurisdicción. La legitimación jurisdiccional supone generar en la sociedad la sensación de
verdad o credibilidad en el oficio de los jueces, como garantes de los derechos fundamentales
de los justiciables, de los derechos de contradicción, defensa, prueba, audiencias, inmediación,
publicidad, juzgamiento con arreglo a derecho, impugnación, que son expresiones del debido
proceso. En el Estado Legal la motivación cumplía su finalidad al aplicar las leyes, interpretadas
con los métodos tradicionales: gramatical, lógico, teleológico, sistemático o histórico y
valoración de la prueba con la libre convicción o la prueba tasada.
La motivación de las resoluciones judiciales en el estado constitucional se fortalece con la
argumentación jurídica, por la necesidad de interpretar las disposiciones normativas aplicables
las que son suceptibles de diversas alternativas de interpretación, agregándose que deben
interpretarse en concordancia con las normas y principios constitucionales; porque deben
resolverse casos de antinomias y lagunas aplicando principios constitucionales, resolver
relaciones en conflicto con el concurso de principios en colisión en base a la ponderación,
valorar los medios de prueba mediante la libre valoración, es decir, recurriendo a la
interpretación en ámbitos más complejos y, adicionalmente, se debe exponer las mejores
razones que sirvan para justificar el sentido de las decisiones jurisdiccionales. De otro lado, la
motivación y la argumentación jurídica implica y compromete el interés, en una dimensión
endoprocesal, a los jueces, las partes y sus abogados; además, interesa en una dimensión
extraprocesal a las instituciones de la sociedad civil, investigadores, docentes, estudiantes de
derecho y la ciudadanía en general.
3.3.5. La argumentación es importante para justificar las decisiones jurisdiccionales. La
argumentación es actividad y producto traducido en argumentos, su contenido es exponer
buenas razonas para justificar una decisión o refutar la tesis contraria. La justificación de una
decisión tiene dos dimensiones: la justificación interna o formal, que construye la estructura
lógica del razonamiento, con una premisa universal, otra particular y una conclusión, en base
al razonamiento formal o silogístico al decir de Robert Alexy (2020; 306); la justificación
externa, consiste en dar buenas razones para sustentar las premisas con diversos argumentos,
de precedentes, doctrina, interpretación, argumentación práctica general, argumentos
empíricos y formas especiales de argumentos, según el autor citado. Los argumentos de
justificación externa se clasifican también en argumentos de autoridad (de instituciones o
personas), de calidad (atendiendo a la verdad o bondad), científicos (basados en
conocimientos), existenciales (basados en lo verdadero o lo aceptable, cuestionando lo falso o
lo imposible), de experiencia personal (basados en testimonios, que se aprecian por su
coherencia e integridad en la información).
La justificación de las decisiones jurisdiccionales por efecto de la argumentación jurídica,
importa un salto cualitativo en los estados de democracia constitucional, al imponer a los jueces
el deber de informar a los justiciables y a la sociedad en su conjunto, las razones que sustenta
el sentido de las resoluciones judiciales. En el Estado Legislativo, carecía de relevancia la
justificación de las decisiones judiciales, habiendo sido suficiente la interpretación de la ley
aplicable, la prueba de los hechos mediante la libre convicción o la prueba tasada y la
estructura del razonamiento lógico deductivo.
3.3.6. Importancia de la argumentación para justificar la interpretación jurídica. Las
disposiciones normativas son susceptibles de ser interpretadas en más de dos o más sentidos,
siendo deber de los jueces elegir y aplicar la opción más adecuada; adicionalmente, por efecto
de la exigencia de la argumentación los jueces se obligan a dar razones que justifiquen el
sentido de la interpretación adoptada, sin perjuicio de exponer los argumentos que justifiquen
la exclusión de otras interpretaciones descartadas. De esa forma se garantiza la razonabilidad
del sentido del pronunciamiento, superándose la discrecionalidad jurisdiccional que genera el
riesgo de arbitrariedad.
3.3.7. Importancia de la argumentación para calificar la validez formal y material de la
motivación. Las resoluciones judiciales son válidas en el Estado Constitucional solo si cumplen
los requisitos de validez formal y material. La validez formal se determina cuando las
disposiciones normativas han sido aprobadas por órgano competente y conforme al
procedimiento previsto. La validez material o sustancial se determina cuando las disposiciones
legales tienen correlación con las reglas, los principios constitucionales y tutela de derechos
fundamentales, condicionando la producción legislativa, además, la jurisprudencia y la
doctrina.
La argumentación jurídica y el derecho en el Estado Constitucional, se integran como las dos
caras de una misma moneda, en la medida que el derecho se construye en base a reglas y
principios, fijando los principios el estándar de racionalidad y validez sustancial de las
disposiciones normativas y, concurriendo la argumentación jurídica para justificar la
interpretación y las decisiones jurisdiccionales. En ese contexto, las normas jurídicas son
válidas, por los méritos de los requisitos formales de observancia del procedimiento y
competencia de la autoridad que las aprueban y, además, por la concordancia de las
disposiciones reglamentarias con el orden constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales, sirviendo la argumentación jurídica como método para justificar y validar las
decisiones jurisdiccionales.
3.3.8. La argumentación como instrumento de aplicación constitucional de la ley. En el Estado
Constitucional las leyes se interpretan y aplican en concordancia con las normas
constitucionales, es decir, con sujeción al principio de constitucionalidad. En la percepción del
constitucionalismo principialista, los casos que se resuelven aplicando principios en
contradicción, debe interpretarse el derecho vinculante o mejor los principios concurrentes,
aplicando el principio de proporcionalidad, como método de interpretación para superar la
contradicción. En la percepción garantista del derecho, se niega todo mérito de validez o
eficacia del principio de proporcionalidad, porque su aplicación y desarrollo se subordina a
parámetros subjetivos, debiendo valorarse en esa eventualidad los hechos del caso para
adecuarlos o ser objeto de subsunción en el principio o principios más idóneos.
El Tribunal Constitucional Peruano en interpretación extensiva del artículo 200 (que regula las
acciones de garantía constitucional en la vigencia de regímenes de excepción, ante la violación
o amenaza de derechos fundamentales, señalando que deben examinarse en esos casos la
razonabilidad y proporcionalidad), el principio de proporcionalidad se aplica en la vigencia de
estados de excepción y en todos los casos de infracción o restricción de derechos
fundamentales. En las STC 010-2000-AI/TC; 010-2004-AI-TC, se declaró inconstitucionales la
imposición de la pena de cadena perpetua; 090-2004-AI-TC, interdicción de la arbitrariedad;
4677-2004-AI-TC, sobre violación del derecho de reunión, por norma municipal que prohíbe
manifestaciones en centro histórico; 6712-2005-HC-TC, violación del derecho a la intimidad;
007-2006-AI-TC, sobre restricción de los derechos a la tranquilidad pública y la paz social, etc.
3.3.9. Importancia de la argumentación para el control de constitucionalidad. Una función muy
importante de los jueces, como titulares de la jurisdicción en el Estado Constitucional, es
ejercer el control constitucional de la actividad y de los actos con relevancia jurídica de la
legislación, la administración, de las corporativos, grupos de poder o de las personas. Con ese
propósito la doctrina aporta los sistemas de control directo y control difuso que algunos
ordenamientos jurídicos acogen selectivamente.
La Constitución Peruana reconoce el control difuso por los jueces, quienes están facultados
para inaplicar las disposiciones normativas inconstitucionales en los casos de su competencia,
en procesos ordinarios como en los procesos de garantías constitucionales. El control directo
de constitucionalidad está a cargo del Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la
Constitución, con competencia para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones
normativas que no se ajusten a los mandatos de la Constitución. Las tareas expuestas se
cumplen recurriendo como medio a la argumentación jurídica.
3.3.10. Importancia de la argumentación para promover principios. El entendimiento que la
aplicación del derecho al resolver casos difíciles o trágicos, presenta dificultades cuando: 1) Al
interpretar las leyes aplicables existe indeterminación, por ambigüedad, vaguedad u oscuridad;
2) Cuando deba resolverse situaciones de antinomias; 3) Cuando deba resolverse existiendo
lagunas; 4) Cuando deba resolverse en casos con colisión de principios y; 5) Cuando
concurren disposiciones legales en contradicción con reglas o principios constitucionales; 6)
Cuando se afecten derechos fundamentales en discusión; 7) Cuando existen dificultades al
calificar los hechos; 7) Cuando existen dificultades al ponderar los medios de prueba; en todos
estos casos, es necesario argumentar o justificar las decisiones que se adopten y con ese
objeto debe conocerse los principios implicados y la argumentación pertinente.
El razonamiento a partir de principios se presenta cuando está implicada la tutela de derechos
fundamentales, porque éstos se fundan en principios de carácter moral. La Constitución
Peruana previene que el estado (toda autoridad, funcionario público o los jueces
prioritariamente), tienen el deber de preservar y garantizar la tutela de los derechos
fundamentales, debiendo ante los defectos y vacíos de la ley aplicar los principios, motivando
sus resoluciones, como derecho fundamental de un debido juzgamiento y de un debido proceso
(Artículos 4; 44; 138; 139.3.5.8 de la Constitución. STC 1417-2005-AA/TC. Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nro. 26. Restricción y suspensión de derechos.
CIDH. 2020.
Los principios de proporcionalidad y de ponderación como métodos de argumentos
interpretativos, propuestos por Robert Alexy (2010; 520), desarrollado por el Tribunal
Constitucional Alemán y Tribunales Constitucionales Europeos, se aplica también por nuestro
Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias y en vía de interpretación del artículo 200 de
la Constitución. Expedientes 01413-2017, sobre el derecho a tenencia de mascotas en edificios
de propiedad horizontal; 0020-2014-PI/TC, sobre colisión del nepotismo y libertad de trabajo;
065-68-2015-AA/TC, sobre legitimidad de la disposición legal que reconoce el retiro de
alumnos de la Universidad con bajo rendimiento académico. Léase adicionalmente las siete
sentencias del TC más importantes de 2019. Compiladora Sandra Gutiérrez Iquise. LP. Pasión
por el derecho. Lima. Diciembre 2029.
4. CRISIS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONSECUENCIAS.
El Derecho en el Estado Constitucional, fue concebido como un modelo de organización
jurídico político de subordinación de la política al derecho, del poder sometido a la razón, de
integración del derecho con reglas y principios, un régimen formal y material de validez de las
disposiciones normativas. En una primera percepción, de relación del derecho con la moral y
de ponderación de los principios constitucionales cuando están en contradicción en casos
prácticos, para ponderar la tutela de derechos; en una segunda percepción, el derecho como
instrumento jurídico positivo, sin vinculación con la moral, que garantiza los derechos
fundamentales previstos expresamente en la Constitución.
Actualmente, el Estado Constitucional, afronta un estado de cosas contradictorias y en crisis,
por la falta de correspondencia de la teoría con la práctica social, al no operar integralmente
los parámetros referidos, por los intereses en pugna en la generación del derecho y por el
surgimiento de poderes extrajurídicos y extra estatales, de carácter económico de élites de
poder global, protagonizada por las empresas financieras transnacionales que imponen
condiciones leoninas de endeudamiento estatal, políticas de desregulación para liberar las
cargas en las inversiones financieras y flexibilización de las condiciones laborales favoreciendo
los intereses del capital, con impacto en el reparto de los beneficios de la producción mundial,
polarizando la riqueza con la pobreza, frustrando la aspiración de las mayorías a toda
aspiración de justicia social, tanto así, que el 1 % de la población mundial es beneficiaria de
más del 50 % de las utilidades de la producción global y el 90 % de la población recibe el 10
% de esos beneficios, igualmente, con impacto en la organización de los estados, donde unos
son los miembros de las élites, otros son asociados y los demás son estados periféricos,
resultando en éstos últimos frustrada la tutela de los derechos humanos, particularmente, los
derechos económicos y sociales.
Luigiu Ferrajoli (2013; 2011), desarrolla el tema en su principia iuris y antes en una pequeña
obra titulada “Poderes Salvajes, que destaca el condicionamiento y la función que cumplen los
medios de comunicación cuando se asocian al poder económico, la manipulación de la opinión
pública en una sociedad de consumo. La corrupción en la sociedad global de mercado. El caso
peruano es un ejemplo prototípico para identificar las distorsiones en el ejercicio del poder
económico en las contrataciones del Estado, en el manejo del poder por los representantes del
pueblo en la gestión de los bienes y servicios públicos, en la generación del derecho vinculado
a la tutela de los derechos de las personas y la sociedad en su conjunto. ¿Qué opinión le
merece la gestión de los representantes del estado en sus diversas reparticiones? ¿Qué
opinión le merece la acción del estado como garante de los derechos fundamentales?
El proceso de globalización supone reconocimiento del poder económico y político de las élites
globales; el monopolio de los capitales financieros sobre las economías nacionales,
especialmente d los países periféricos; las alianzas de las élites de poder global con un grupo
minoritario de Estados del primer mundo, teniendo a un segundo grupo de países asociados y
en tercer rango, como son los países periféricos, particularmente ubicados en el hemisferio
sur; la polarización de la riqueza y la pobreza extrema progresivamente incrementada entre las
élites de poder global y sus aliados con las poblaciones de los países periféricos; la imposición
de políticas económicas y financieras, mediante diversas formas de condicionamiento,
particularmente para los países periféricos; desregulación progresiva del derecho de las
naciones, mediante directivas provenientes de organismos internacionales, recomendaciones
o tratados internacionales, alternativamente mediante actos de presión o amenaza, generando
estados de crisis o guerras para los países insurgentes; la economía de mercado se ha
globalizado dependiendo el proceso de la producción de las empresas transnacionales, que
obligan a las empresas nacionales a someterse a las condiciones de los capitales
internacionales.
Los estados constitucionales y el derecho de los estados constitucionales están organizados
teniendo como referentes al Estado, la legislación y el territorio; estos parámetros exigen una
mutación sustancial en el futuro con el establecimiento de un gobierno internacional o global,
que no reconoce al Estado en su acepción tradicional, menos a su legislación interna o sus
territorios; por cuanto, el derecho debe adaptarse al mercado global, que no reconoce territorios
o leyes estatales; es más, el paradigma del Estado como garante de la vigencia de los derechos
fundamentales carece de sentido en cuanto a los derechos sociales, por no ser incompatibles
con los intereses de las élites de poder global, la sociedad liberal de mercado y por ausencia
de un poder estatal que los proteja; en todo caso, la tutela de los derechos fundamentales
podrán limitarse a los derechos individuales, civiles y los derechos procesales.
Paolo Grossi (2010; 394) señala que: “tenemos aquí un espacio que el jurista de hoy está
llamado a recorrer. Actualmente, en la época en que maduran experimentos –quizá no
satisfactorios, pero sin duda notables- como la reciente “Carta de Niza”, es decir, “La Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 07.12.2000, el papel del
jurista resulta imprescindible para la sociedad. Sobre todo él, depositario de una antigua
sabiduría que quería el derecho, todo el derecho, constituido hominum causa, podrá y deberá
ser el defensor más aguerrido de la persona humana frente a las insidias de la globalización
económica”.
CONCLUSIONES
Primero. El Estado Legal surgió como organización jurídico política ante el ejercicio arbitrario
del poder de la monarquía, con la pretensión de sustituir la fuerza del poder por la fuerza de la
razón en territorios de comunidades jurídicas, con una Constitución que ordenó la organización
del Estado, declarando las libertades individuales a ser reguladas por la ley. El Estado se irrogó
exclusividad en la dación del Derecho bajo la forma de leyes aprobadas por el Poder
Legislativo. El Estado Legal promocionó el Estado de Derecho con la idea de someter el
ejercicio del poder al Derecho, interpretar la ley con las posibilidades del lenguaje, la lógica y,
progresivamente con sentido teleológico, sistemático. La ciencia jurídica se encargó de
describir y explicar el contenido de las leyes con auxilio de la lingüística. La validez de las leyes
es de carácter formal, por ser aprobadas por autoridad competente y procedimiento previsto.
El positivismo jurídico en su dimensión metodológica sustentó la reducción del derecho a la
ley, en una dimensión teórica como voluntad del Estado y como ideología, sustentó la justicia
como expresión de la ley. El razonamiento jurídico fue formal, lógico deductivo.
Segundo. El Estado Constitucional surgió como organización jurídico política, ante la ineficacia
del modelo positivista del derecho del estado legal y en la circunstancia fáctica de imposibilidad
para juzgar los delitos de lesa humanidad que se juzgaron después de la segunda guerra
mundial; se importó de los Estados Unidos el modelo de los precedentes y el concurso de
teorías del derecho insurgentes, la promoción de los derechos humanos, reforzada por la
capacidad argumentativa, prevaleciendo los principios a las reglas vigentes; en el contexto
expuesto surgió el Derecho del Estado Constitucional. La interpretación de las disposiciones
legales debe hacerse en concordancia con las normas y principios constitucionales, tutelando
los derechos fundamentales. La validez del derecho se determina por el carácter formal y
material de los textos normativos, surgieron los tribunales constitucionales como intérpretes de
la Constitución y la jurisdicción internacional. La jurisdicción debe ser garante de los derechos
fundamentales, además, competentes para controlar la constitucionalidad de la actuación
administrativa, de los órganos particulares. La argumentación jurídica adquirió relevancia para
crear, conocer, investigar y aplicar el derecho. La filosofía del Derecho en el Estado
Constitucional aporta dos concepciones: el principialismo, que defiende la tesis de la
optimización de los principios y el principio de proporcionalidad como método para interpretar
la colisión de principios o suspensión de derechos y; el garantismo, que defiende la tesis de la
subsunción de los hechos en las reglas o principios violados, negando el mérito del principio
de proporcionalidad.
Tercero. La argumentación jurídica en el estado constitucional, más allá de toda teoría,
consiste en dar las mejores razones de justificación interna y externa de las decisiones o
resoluciones y la exposición de razones de refutación de la tesis contraria. La argumentación
jurídica es importante para los sujetos implicados con el deber de motivar sus decisiones,
siendo éstos en el estado constitucional, toda autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones públicas, porque la argumentación es el medio para la legitimación en el ejercicio de
sus cargos, para los abogados al construir las pretensiones que defienden por constituir
proyectos de decisiones, para la ciudadanía y la sociedad civil por servir de criterio para
apreciar la legitimidad de los actos de la administración pública, para justificar la interpretación
jurídica, la validez de las decisiones públicas, ejercer el control de validez y de
constitucionalidad de los actos de la administración, particularmente.
Cuarto. El desarrollo de la argumentación jurídica depende del mayor peso histórico que tenga
a futuro la orientación ideológica en el entendimiento del derecho. En efecto, si el derecho del
futuro adopta la orientación del Estado Constitucional Global patrocinado por las élites de poder
económico transnacional, tendrá indudablemente un rol importante los avances tecnológicos
en la administración de justicia, con automatización de la información aplicada a la resolución
de conflictos intersubjetivos e institucionales, relevando la tutela de los derechos individuales
y los derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Las posibilidades de un
estado constitucional global que preserve los derechos económicos y sociales, además de las
otras categorías de derechos, en igualdad de condiciones deviene en una esperanza incierta,
sujeta al peso de las exigencias colectivas de la sociedad civil de las naciones y a nivel
internacional, así como de la sensibilidad social de los líderes.
.
BIBLIOGRAFIA
Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra. Lima. 2010
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEC. Madrid. 2010
Atienza, Manuel. Sobre la analogía en el derecho. Civitas. Madrid. 1986
Atienza, Manuel. Las piezas del derecho. Talleres LUBERDUPLEX 1996
Atienza, Manuel. Cuestiones judiciales. Fontamara. México. 2008
Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Palestra. Lima. 2010
Atienza, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Trotta. Madrid. 2013
Cárcova, Carlos María. La Opacidad del derecho. Trotta. Madris. 1999
Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trotta. Madrid. 2009
Chiassoni, Pierluigi. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores. Lima. 2010
Ferrajoli, Luigi. Positivismo crítico, derechos y democracia. En Revista Isonomía 16. 2002
Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. En Neoconstitucionalismo (s). Miguel Carbonell. Trotta.
Madrid. 2009
García Amado, Juan Antonio. Razonamiento jurídico y argumentación. Zela. Lima. 2017
Grossi, Paolo. De la codificación a la globalización del derecho. Editorial Aranzadi. Navarra. 2010
Guastini, Riccardo. Derecho constitucional. Ediciones Legales. Lima 2016
Guastini, Riccardo. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores. Lima. 2010
Hart, H. El concepto del derecho. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1963
Kelsen, Hans. Teoría General del derecho y del estado. UNAM. México. 1995
Klug, Ulrich. Problemas de filosofía y de la pragmática del derecho. Alfa. Barcelona. 2002
Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Trotta. T. I-II. Madrid. 2007
Lorenzetti, Ricardo. Teoría de la decisión judicial. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. 2008
MacCormick, Neil. Razonamiento jurídico y teoría del derecho. Palestra. Lima. 2018
Moreso, Juan José. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución. CEPC. Madrid. 1997
Moreso, Juan José. Pensar el Derecho. Ara Editores. Lima. 2010
Moreso, Juan. Introducción a la teoría del derecho. Marcial Pons. Barcelona. 2004
Popper, Karl. La lógica del conocimiento científico. Londres. 1939
Posner, Richard. Cómo piensan los jueces. Marcial Pons. Madrid. 2011
Reichenbach, H. La filosofía científica. FCE. México. 1967
Sastre Ariza, Santiago. La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo. En Neoconstitucionalismo (s). Edición
Miguel Carbonell. Trotta. Madrid.2010.
Taruffo, Michele. Proceso y decisión. Marcial Pons. Madrid. 2012
Vilajosana, Josep. Identificación y justificación del derecho. M Pons. Madrid. 2007
Wroblewski, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Fontamara. México. 2003
EXPLICACION DE TERMINOS
CONSTITUCIONALISMO y ESTADO CONSTITUCIONAL. El constitucionalismo es una teoría
política que propone racionalizar el ejercicio del poder político sometiéndolo al poder de la
razón, es decir, someter la fuerza de la acción humana a las normas jurídicas. Atienza (2013;
29) Por constitucionalismo se puede entender dos cosas: fenómeno de ”constitucionalización”
de nuestros Derechos después de la segunda guerra mundial a consecuencia de
constituciones rígidas pobladas de derechos que condicionan a la legislación, la jurisprudencia,
la acción de los actores políticos y las relaciones sociales; o bien, un fenómeno de teorización
del constitucionalismo. El Estado Constitucional es el Estado de derecho en su segunda etapa,
que organiza a la sociedad bajo el régimen de una Constitución, ante la cual se subordinan las
leyes; adquiriendo diversas denominaciones y tendencias estado constitucional de derecho,
estado de democracia constitucional, estado de democracia social de mercado.
ARGUMENTACION, ARGUMENTOS Y TIPOS DE ARGUMENTOS. La argumentación. Es
la acción de argumentar. Atienza (2013; 109) identifica cuatro elementos de este concepto: 1)
Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje, que se caracteriza por la necesidad
de dar razones, para defender o combatir una tesis determinada; 2) La argumentación
presupone siempre un problema, una cuestión de índole variada; 3) La argumentación es un
proceso, una actividad y el producto o resultado de esa actividad; la actividad comprende desde
el planteamiento del problema y la solución del mismo (contesto de descubrimiento o
razonamiento decisorio); como resultado, comprende a las premisas, inferencia y conclusión
(contexto de justificación o razonamiento justificatorio); 4) Argumentar supone una actividad
racional, en el doble sentido de actividad orientada a un fin y en identificar criterios para evaluar
una argumentación, como buena o mala, mejor o peor que otra. La argumentación es objeto
de diversas teorías de la argumentación: formal, material, pragmática.
Argumentos. Son razonamientos que reconocen una o más afirmaciones que conforman las
premisas, un razonamiento que es el sustento lógico que los sostienen y la evidencia, que es
el aporte que suministran en grado de verdad, probabilidad, criterio de racionalidad o
razonabilidad. Los argumentos pueden ser de diferentes tipos, atendiendo a la concepción a
las cuales se adhieren, pueden ser formales, no formales o materiales, constitutivos de
criterios, discursivos o retóricos, mencionándose algunos a continuación:
Argumentos Formales. Se estudian al tratar la teoría de la argumentación formal. Se clasifican
en Argumentos deductivos, aquellos que se construyen a partir de premisas generales para ir
hacia conclusiones particulares válidas. Argumentos inductivos. Se construyen a partir de
premisas particulares o específicas, para ir hacia conclusiones de carácter general o universal,
en la categoría de resultados probables. Argumentos abductivos. Razonamiento plausible y
discutible, de carácter heurístico, que modelan explicaciones conceptuales, de interpretación,
clasificación, aplicación, creación del conocimiento en un tema determinado. Como proceso de
razonamiento opera en diversos ámbitos: científico, práctico, ejercicio de una profesión,
inteligencia artificial, etc. Atocha Aliseda, en el compendio de lógica, argumentación y retórica
de Luis Vega Reñón y Paula Olmos Gómez (2011; 17), señala que la abducción, en la
epistemología de la lógica, fue tema desarrollado por Charles Sanders Pierce a partir de tres
modos de razonamiento: deducción, inducción e hipótesis, operando cada uno con un proceso
de prueba e inferencia silogística. El esquema lógico de la abducción puede verse como una
relación de tres elementos: la observación o creencia, la explicación abductiva y la teoría de
trasfondo. Todas estas modalidades se fundan en la corrección formal de sus enunciados.
Argumentos de la tópica o basados en principios. Corresponde ser estudiados al tratar la teoría
de la argumentación material, que comprende tres tendencias: a) La tópica de Theodor
Vieghey, que se ocupa de la argumentación para cuestiones que requieran un razonamiento
problemático o aporético, esto es, para resolver problemas de difícil o imposible solución, para
los que propone identificar argumentos primarios como criterios para resolver ese tipo de
casos; la tópica es al final, el arte de identificar criterios que permiten perfilar la solución de
problemas complejos, derivados de las relaciones intersubjetivas o institucionales. Una
segunda tendencia de la argumentación jurídica material es: b) “El logos de lo razonable” de
Recasens Siches, entendido como un método aporético –no sistemático sujeto a axiomas-,
que tiene como objeto los problemas a ser resueltos con prudencia, en base a la experiencia
humana fundada en un factum moral, el sentido de justicia en constante conflicto y aspiración
para alcanzarla, sirviendo de estímulo para producir las leyes, que se aprueban en pugna
constante y se expresan en textos legales normalmente indeterminados, interpretaciones
disímiles al resolver procesos jurisdiccionales; en ese contexto, el logos de lo razonable son
las valoraciones, los problemas y las decisiones, que deben adoptarse en base a una
estimativa de “directrices de prudencia” que hacen a las decisiones razonables cuando se dan
en congruencia de la realidad social histórica, las valoraciones y los fines; c) El derecho como
integridad de Ronald Dworkin, quien propone entender el derecho a partir de reglas, directrices
y principios, pudiendo derrotar los principios a las reglas jurídicas, siendo los principios normas
jurídicas a ser observadas por ser exigencias de la justicia, de la equidad o alguna dimensión
de la moralidad, siendo objeto de discernimiento al resolver casos difíciles.
Argumentos de la razón práctica especial. Robert Alexy identifica una relación de veintidós
reglas del discurso práctico racional; de otro lado, distingue los conceptos de justificación
interna y justificación externa (son tipos de argumentos de justificación externa a) de
interpretación; b) de la argumentación dogmática; c) del uso de los precedentes; d) de la
argumentación práctica general; e) de la argumentación empírica; f) Formas especiales de
argumentos jurídicos); en tercer lugar, los principios son mandatos de optimización propone el
principio de proporcionalidad para en casos de colisión de principios.
Estado constitucional y una nueva concepción del derecho: características
Convicción de existencia de criterios objetivos (principios de universalización, coherencia e
integridad), sobre racionalidad de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte una
respuesta correcta para cada caso.
Principio de generalidad. Un principio es más general que una regla, porque la clase de
acciones que califica es más amplia y comprensiva que la calificada por una regla. Ejemplo
dado por Comanducci (2009; 54). Dada la regla: “Carlo tiene que socorrer a la gente que se
ahoga”, se justifica como un caso particular del siguiente principio general: “Carlo debe socorrer
a la gente en peligro”
Principio de universalización. Un principio es universal porque la clase de sujetos que califica
es más amplia y comprensiva que la calificada por una regla. Ejemplo dado por Comanducci
(2009; 55): “Carlo debe socorrer a la gente que se ahoga”, es una regla particular y el principio
de universalización sería: “Todos los jóvenes torpes deben socorrer a las personas que se
ahogan”, aunque parece que lo correcto parece que debió decir: Todas las personas que saben
nadar deben socorrer a las personas que se ahogan.
Principio de coherencia. Tiene dos dimensiones: En primer lugar, la coherencia normativa
que es parte de la justificación externa relacionada con la premisa mayor, consistente en que
la base normativa debe ser compatible con los principios o valores del marco jurídico positivo
aplicable, porque las disposiciones normativas aplicables se derivan de un conjunto de
principios que se verifican mediante el test de coherencia, siendo preciso justificar la elección
de los principios con operaciones cognitivas y valorativas.
En segundo lugar, la coherencia narrativa está relacionada con la justificación externa en dos
dimensiones de la premisa menor, dando razones que justifiquen la verdad o probabilidad de
los hechos en un lugar y tiempo determinados; luego, dando razones que justifiquen la
calificación jurídica de los hechos, esto es, la interpretación de los hechos probados, mediante
la subsunción, en los supuestos de hecho previstos en el marco jurídico normativo aplicable.
Justificación. Comanducci (2009; 54) “Justificar equivale aducir razones (o aducir buenas
razones o aducir razones persuasivas) en favor de una de las conclusiones siguientes: o que
es verdadera (o probable) una descripción (o una previsión o una hipótesis), o que es justa (o
buena, o válida, etc.), una norma (o una valoración)”.