P O N TIF IC IA U N IV ER SID A D C A TÓ LIC A F A C U LTA D D E D ER EC HO E SC U ELA D E D ER EC HO DE V A LPA R A ÍSO NON BIS IN IDEM: UN ESTUDIO PROPEDÉUTICO DEL PRINCIPIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO MEMORIA MEMORISTA: Matías Eduardo Lepe Contreras PROFESOR GUÍA: Dr. Jorge Bermúdez Soto 2016 2 ÍNDICE TABLA DE ABREVIATURAS................................................................................................... 4 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 5 CAPÍTULO PRIMERO: CONCEPTO Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL NON BIS IN IDEM.................. 6 I. Conceptualización ....................................................................................................... 6 1. Vertiente procesal y material ................................................................................... 6 2. Ámbitos de aplicación ............................................................................................. 7 II. Desarrollo histórico .................................................................................................... 8 1. Antecedentes generales ........................................................................................... 8 2. Breve repaso temporal............................................................................................. 9 3. Recepción en el Derecho comparado ..................................................................... 10 III. Excurso: concurso de delitos y concurso aparente de leyes penales ......................... 13 1. Unidad y pluralidad de delitos ............................................................................... 13 2. Concurso ideal de delitos y non bis in idem ........................................................... 13 3. Conceptos de hecho: el bis .................................................................................... 16 4. Concurso aparente de leyes ................................................................................... 17 CAPÍTULO SEGUNDO: EL NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO CHILENO ................................... 18 I. Derecho Penal ........................................................................................................... 18 1. Consagración positiva ........................................................................................... 18 2. Reconocimiento jurisprudencial ............................................................................ 20 3. Tratamiento doctrinal ............................................................................................ 21 II. Derecho administrativo ............................................................................................ 26 1. El problema de las sanciones administrativas ........................................................ 26 2. Aspectos generales del non bis in idem.................................................................. 27 3. Justificación, presupuestos y aplicación práctica de la vertiente procesal ............... 28 4. Justificación de la vertiente material ...................................................................... 33 5. Presupuestos de aplicación del non bis in idem material ........................................ 50 6. Aplicación práctica del non bis in idem material.................................................... 58 CONCLUSIONES................................................................................................................. 62 ANEXOS ........................................................................................................................... 65 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 67 3 TABLA DE ABREVIATURAS BIPUC CADH CDH CGR CIDH DCGR LBGAE : : : : : : : LBPA : LOSMA : PIDCP RABA RAJ RAP RCA RCHD RD 1398/93 : : : : : : : RDA RDH RDP RDPUCV RDUAC RDUCN RDUCON REC REDA REDC REJ RIEP RILES RIP RPC SBIF SCS SISS SMA STA STC STC Esp. : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : Boletín de Investigaciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile Convención Americana sobre Derechos Humanos Comité de Derechos Humanos Contraloría General de la República Corte Interamericana de Derechos Humanos Dictamen/dictámenes de la Contraloría General de la República Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley Nº 18.880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado Ley Nº 20.417 que crea el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Revista Ars Boni et Aequi Revista Actualidad Jurídica Revista Administración Pública Resolución de Calificación Ambiental Revista Chilena de Derecho Real Decreto Nº 1398/1993 Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (España) Revista Documentación Administrativa Revista Derecho y Humanidades Revista de Derecho Público Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Revista Estudios Constitucionales Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho Constitucional Revista de Estudios de la Justicia Revista Ius Et Praxis Residuos Industriales Líquidos Revista Ius Publicum Revista Política Criminal Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Sentencia/sentencias de la Corte Suprema Superintendencia de Servicios Sanitarios Superintendencia del Medio Ambiente Sentencia/sentencias del Tribunal Ambiental Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucional español 4 INTRODUCCIÓN Como parte de la aspiración por un debido procedimiento administrativo, la invocación del principio non bis in idem integra la común defensa de los particulares sancionados por la Administración. Ya ante la propia autoridad que los castiga, ya frente a la jurisdicción de nuestros tribunales, esta operación de importación jurídico-penal se caracteriza por el planteamiento siempre breve del principio, el cual no suele exceder de la fórmula sacramental non bis in idem o ne bis in idem y la repetición de un contenido que se tiene por sabido: la prohibición de que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos o más veces por un mismo hecho y por idéntico fundamento. Con todo, y por muy frecuente que sea el uso de este abreviado aforismo latino, no hay claridad acerca de su sentido y atributos. Dicha falta de acuerdo, o confusión acaso, en torno a las características esenciales del principio constituye una pequeña muestra del embrollo que entraña la aplicación práctica del non bis in idem en el Derecho nacional, cuestión que nos obliga a estudiarlo, no en el estado actual de las cosas, sino desde una primera aproximación teórica. El presente trabajo, que se enmarca dentro del estudio más general de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, tiene por objeto analizar si este conocido principio constituye un postulado rector de la actividad punitiva en manos de la Administración y, de ser así, hasta qué punto podría serlo. Ya con carácter supletorio, ya en forma directa, o bien, como principio autónomo de esta rama del Derecho, echaremos revista a las distintas opciones para su consagración, así como a las distintas manifestaciones prácticas del mismo, todo lo cual constituye un esfuerzo serio por despejar las dudas que rodean la indeterminación del non bis in idem, pero que en ningún caso se pretende alzar como definitivo, siendo su mayor aspiración la de sentar conclusiones que sirvan de base para estudios posteriores y más profundos en esta materia. Cambiando de tema, este trabajo está formalmente dividido en dos capítulos. El primero de ellos, de carácter introductorio, hace un breve repaso temporal y conceptual del non bis in idem, aportando los conocimientos necesarios para enfrentar las disquisiciones posteriores. Destacan en él, las referencias de Derecho comparado hechas al ordenamiento alemán y español, que son claves en la manera de comprender el principio tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo, así como un excurso sobre concurso de delitos y concurso aparente de leyes penales, tema particularmente relevante para entender la vertiente material del non bis in idem. El capítulo segundo, por su parte, constituye el grueso del trabajo y desarrolla al principio en el contexto del Derecho chileno, tanto desde la perspectiva del Derecho Penal como del Derecho Administrativo, estando enfocada la mayoría de nuestra atención hacia la justificación, presupuestos y aplicación práctica de la vertiente procesal y material del non bis in idem en esta última rama del Ordenamiento. Por último, las conclusiones ofrecen una recapitulación de las consecuencias más importantes de los análisis desarrollados en los capítulos anteriores. 5 CAPÍTULO PRIMERO: CONCEPTO Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL NON BIS IN IDEM Muy fácilmente suele resumirse el non bis in idem como un aforismo que reza literalmente “no dos veces por lo mismo” (aunque más correcto sería decir “no más de una vez por lo mismo”1), dando luego por sentado que de ello se deriva la imposibilidad para el Estado de sancionar y/o someter a proceso a una misma persona, en más de una ocasión, por unos mismos hechos y por idéntico fundamento2. Con todo, la apariencia sencilla y el fácil entendimiento del principio son engañosas y, a decir verdad, poco y nada dice la máxima acerca de este supuesto contenido. No especifica ni el supuesto de hecho al que alude (el idem), ni la consecuencia que se reputa prohibida o se quiere evitar (el bis)3. En nuestra opinión, estas complicaciones hacen imposible resumir a priori el contenido y fundamento del principio, obstáculo que se debe a su singular y multifacético derrotero histórico. Con dicha prevención a la vista, pero a efectos de lograr una mayor claridad conceptual, haremos síntesis de los planteamientos más aceptados por la doctrina en torno al principio. También revisaremos someramente su origen histórico y la recepción que ha tenido en otros ordenamientos, todo como primera forma de aproximación al estudio del non bis in idem. I. CONCEPTUALIZACIÓN Salvo contadas excepciones, existen pocos conceptos genéricos de este principio, pues en franca mayoría los autores entienden que éste comprende dos manifestaciones o vertientes suyas, una procesal y otra material4. 1. Vertiente procesal y material Según es fama, la vertiente procesal del non bis in idem se funda en las condiciones mínimas de legitimidad que debería tener la configuración del ius puniendi al interior de un Estado democrático de Derecho, las cuales limitarían la oportunidad del Estado para hacer valer su pretensión punitiva a un solo intento5. A causa de ello, el non bis in idem procesal consiste en la prohibición de someter a una misma persona a más de un proceso (simultáneo o sucesivo) por unos mismos hechos, previniendo con ello que sufra la imposición de más de una sanción, mientras que sus mecanismos prácticos serían la excepción de litispendencia y de cosa juzgada. Por otro lado, y de la acostumbrada definición del principio, se dice que el non bis in idem material prohíbe imponer a una persona más de una sanción por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, pero la doctrina moderna entiende que más bien consiste en una 1 CARRANZA TAGLE, Horacio, Introducción al concurso de delitos, criterios sobre unidad y pluralidad delictiva (Montevideo, Ed. Bdef, 2011), p. 17. 2 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal3 (2004, Navarra, Ed. Thomson Reuters, 2009), p. 114. 3 CANO CAMPOS, Tomás, Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador, en RAP. 156 (2001), p. 192 4 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración en el derecho chileno, en RDPUCV. 42 (2014), 1, p. 427. 5 HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas (Madrid, Ed. Iustel, 2007), p. 439. 6 prohibición de doble valoración, impedimento dirigido al juez para evitar la ponderación reiterada, no de los sucesos fácticos que son objeto de juzgamiento, sino que de las descripciones típicas que de tales hechos se contienen en distintos preceptos concurrentes6. El problema se produce cuando un solo hecho concreto parece satisfacer las descripciones típicas de dos o más formas de comportamiento delictivo, cuestión que viene a resolver la teoría del concurso aparente de leyes penales7. Fuera del ámbito penal, en el Derecho Administrativo se entiende que el non bis in idem material opera en presencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, aunque la opción del concurso aparente también es compartida por cierta doctrina administrativa, en cuya opinión el asunto fundamental planteado por el principio es la existencia de un concurso de leyes que tipifican como infracción un mismo hecho 8. Sin perjuicio de lo anterior, y como se verá más adelante, cabe decir que estas dos manifestaciones constituyen en realidad dos principios independientes, cada uno de los cuales posee fundamentos, contenido y consecuencias propias. Empero, y para no complicar más las cosas, haremos referencia al non bis in idem como si se tratase de un único principio cada vez que lo dicho pueda valer para ambos, mientras que el análisis será dividido cuando la temática abordada no pueda resistir la necesaria diferenciación entre el non bis in idem procesal y material. 2. Ámbitos de aplicación Como hemos venido comentando, el non bis in idem tiene que ver con el vasto ámbito del proceso y del ejercicio del poder punitivo estatal, razón por la que concita el interés de diferentes áreas del Derecho y promueve su estudio y la discordia entre penalistas, procesalistas y administrativistas. El carácter transversal de este principio se debe, en lo principal, a una peculiaridad de carácter orgánico, pues la problemática cuestión a que da lugar suele plantearse, no al interior de un solo ejercicio de cognición, sino que en la confluencia de más de una autoridad que conoce; así, entre dos tribunales penales, entre dos órganos administrativos, o entre un tribunal penal y una autoridad administrativa con poderes de sanción 9. Como opción metodológica, hemos elegido revisar la segunda de estas posibilidades, esto es, la pretendida vigencia del non bis in idem al interior del Derecho Administrativo Sancionador: ya en su vertiente procesal, lo que importará resolver si acaso el conocimiento de unos hechos constitutivos de infracción administrativa pueden, en forma simultánea o sucesiva, ser también conocidos por otro órgano de la administración; ya en su vertiente material, lo que demandará argumentar cómo y por qué una única autoridad administrativa que conoce de unos hechos no podría valorarlos en más de una ocasión para imponer una o más sanciones. Sin perjuicio de lo anterior, y habida cuenta de que este sector del ordenamiento jurídico plantea un claro punto de fricción con el Derecho Penal, no podremos dejar de revisar el tratamiento jurídico que este último ha dispensado al non bis in idem porque, como es 6 MAÑALICH RAFFO, Juan, El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno, en REJ. 15 (2011), pp. 141143. 7 CARRANZA TAGLE, Horacio, cit. (n. 1), p. 17. 8 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 4), p. 427. 9 NIETO GARCÍA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador5 (1993, Madrid, Ed. Tecnos, 2011), p. 430. 7 sabido, el sentido original y las técnicas más sofisticadas para dar solución al problema de la doble punición aparecen con mayor claridad conceptual en su interior. En adición a dicha finalidad, la referencia al Derecho Penal es también obligada por cuanto en Chile el surgimiento del non bis in idem administrativo apareció históricamente a consecuencia del Derecho Penal, como fruto de la progresiva tendencia jurisprudencial a entenderlo como parte de aquellas garantías penales que deben regir, con mat ices, al interior de todo procedimiento administrativo sancionador10. Por esta razón, resulta de toda lógica que primero intentemos comprender la noción que se tiene del principio al interior del Derecho Penal, para luego llevarla al ámbito administrativo o, todavía mejor, para luego poder contrastarla con una construcción autónoma del principio al modo administrativo. Por último, la cuestión relativa a la aplicación del principio para el caso de la confluencia de los órdenes judicial penal y administrativo sancionador será abordada sólo tangencialmente, pues constituye un tema que desborda el objetivo de esta tesis. Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos aquí compartir la opinión de la más reciente doctrina nacional, para la cual el principio de independencia de las sanciones, asegura la legitimidad de la doble persecución penal y administrativa y de la sanción múltiple en ellas, sin que exista una infracción al non bis in idem11. II. DESARROLLO HISTÓRICO 1. Antecedentes generales La mentada complejidad del principio se expresa también en el plano histórico, donde este breve aforismo ha adquirido múltiples significados a través de la Historia y para distintos ordenamientos jurídicos. De esta suerte, lo único seguro de afirmar es que, a partir de una pequeña, pero sólida idea nuclear desarrollada por la jurisprudencia romana, el non bis in idem ha estado siempre ligado a prevenir la sustanciación de más de un proceso por unos mismos hechos y en contra de una misma persona. Corolario de lo anterior es que lejos de ser una construcción de la jurisprudencia y legislador chilenos, el principio llegó a nuestro país como histórica importación de la tradición jurídica occidental. Remontable, según algunos autores, hacia el siglo IV a.C. en la Grecia Antigua12, aunque menos aventurado sería afirmar que el desarrollo más notable y mejor documentado del principio ocurrió primero en Roma, de donde proviene la expresión con que hoy lo designamos. Allí la consagración del principio ya era evidente para finales del siglo II a.C., cuando se fijó por la lex acilia repetundarum que tras una decisión de condena o absolución no se admitirían nuevas acciones por unos mismos hechos. Y no obstante que el procedimiento repetundem fue eminentemente civil, tuvo especial relevancia para el proceso penal, a donde 10 STC Rol Nº 479/2006, considerando 8º. OSORIO VARGAS, Cristóbal, Manual de procedimiento administrativo sancionador. Parte general (Santiago, Ed. Legal Publishing, 2016), pp. 179-186. En contra: ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Algunas consideraciones sobre el principio “non bis in idem” ante el derecho administrativo sancionador, en RIP. 9 (2002), 2, pp. 175180. 12 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, Acumulación de sanciones penales y administrativas: sentido y alcance del principio “ne bis in idem” (Barcelona, Ed. Bosch, 1998), p. 38. 11 8 fue transportado en los mismos términos por una ley ulterior 13. Posteriormente, las primeras fuentes que explícitamente le aludieron se encuentran mediando el siglo III d.C., en la famosa compilación postclásica de las sentencias de Paulo 14. En cuanto a su contenido, el non bis in idem se esbozó en Roma como una regla de Derecho privado, en cuya virtud una vez ejercida la acción correspondiente, esto es nacido el vínculo procesal, todas las otras acciones que pudieren recaer sobre los mismos hechos y contra la misma persona quedaban excluidas. Pues bien, mientras que para cierta clase de procesos este efecto operaba automáticamente, en otros la parte afectada debía ejercitar la excepción de cosa deducida en juicio (cosa juzgada) para hacer efectiva la prohibición15. Por último, en lo que toca a su fundamento, la prohibición de iniciar un juicio ya resuelto no se fundó en una ley indulgente, sino en la regla natural de que un perjuicio ya reparado no es susceptible de reparación, de igual modo que un segundo pago, en lugar de una indemnización, constituye un beneficio y una pena al mismo tiempo16. Como puede apreciarse, el sentido primitivo del non bis in idem es de evidentes connotaciones procesales, puesto que nace íntimamente unido a la cosa juzgada. La vertiente material, por su parte, es fruto de esfuerzos posteriores hechos por la doctrina y jurisprudencia italianas, que paulatinamente lo fueron dotando de rasgos sustanciales17 con base a las ideas de proporcionalidad, seguridad jurídica y no arbitrariedad18. 2. Breve repaso temporal Aclarado ya el presunto origen de la máxima, la historia del principio nos traslada siglos más tarde, cuando el Derecho canónico ya hubo adoptado gran parte de los procedimientos romanos, razón por la cual el non bis in idem sobrevivió a la caída del Imperio y proyectó su influjo durante años en toda Europa19. Posteriormente, y salvo por un período de relativa ausencia por la instauración del procedimiento inquisitivo, el principio logró afianzarse definitivamente con el triunfo de las revoluciones liberales, fundamentalmente la francesa y norteamericana, siendo positivado tanto como regla garantizadora de la seguridad jurídica como de la seguridad individual en las respectivas constituciones de 1791 y 178720. Por otro lado, acercándonos al Derecho chileno, hubo en el Derecho español multitud de normas que si bien no explicitaron el principio, sí dieron cuenta del carácter preclusivo del proceso. Entre ellas figuran el Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Siete Partidas 21, las cuales rigieron en Chile como parte del Derecho colonial hasta su desplazamiento definitivo por los códigos penal y procesal penal, de 1874 y 1906. Finalmente, para concluir esta acotada reconstrucción histórica y conceptual del non bis in idem dedicaremos un pequeño comentario a la recepción positiva que ha tenido la 13 FERREIRA DE SOUZA, Keity, Limites jurídico-constitucionais à persecução penal (Natal, Tesis de magíster en Derecho, Universidad Federal de Río Grande del Norte, 2006), p. 131. 14 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El principio non bis in idem (Madrid, Ed. Dikinson, 2004), p. 14. 15 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, cit. (n. 12), pp. 37-46. 16 VON SAVIGNY, Friedrich, Sistema de derecho romano actual2 (1839, trad. esp. Madrid, 1945), IV, p. 167. 17 Ibid., pp. 117-122. 18 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 434. 19 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, cit. (n. 2), pp. 186-188. 20 Ibid., pp. 132-135. 21 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, cit. (n. 12), pp. 55-58. 9 máxima en ordenamientos jurídicos cuyo influjo se ha proyectado en el nuestro, ya por la íntima tradición que los vincula, ya por la destacada prolijidad de su doctrina; hablaremos pues del caso alemán y español. 3. Recepción en el Derecho comparado 3.1 Alemania Tras graves retrocesos del non bis in idem y la cosa juzgada en el período de entreguerras y del régimen nacionalsocialista, en 1949 el principio fue integrado al texto de la Ley Fundamental de Bonn, de modo que Alemania se convirtió en el primer país europeo en concederle rango constitucional22. Consecuencialmente, la aplicación e interpretación del principio hubieron de orientarse hacia el sistema de valores constitucionales, relación que, en opinión de la doctrina, significó la transformación del non bis in idem en un derecho de defensa con rasgos de derecho fundamental. Así pues, en Alemania se entiende que el principio consiste en el derecho subjetivo de los particulares a no ser juzgados penalmente varias veces por un mismo hecho23. De este modo, el ámbito de aplicación de aquel se extendió más allá del acto de pronunciar sentencia, pasando a comprender las actuaciones del legislador y órganos de carácter ejecutivo, como la policía y la fiscalía. Ahora bien, para la doctrina alemana el hecho cuyo enjuiciamiento reiterado queda proscrito tras un pronunciamiento judicial es aquel que integra el objet o del proceso , esto es, los hechos concretos que se imputan a determinadas personas y que se delimitan sucesivamente por formalización, la acusación y la sentencia, no siendo determinante las calificaciones jurídicas que de tales hechos se hagan24. En otro orden de cosas, advertimos que en Alemania la cuestión relativa a la aplicación del non bis in idem ante la eventual confluencia de los regímenes judicial penal con el administrativo sancionador no es del todo clara. Por otra, el tribunal constitucional alemán ha señalado desde el comienzo que el principio sólo aplica a las sanciones penales y no a las administrativas, pues se trataría de instituciones diferentes. Aunque por otra, el legislador ha ido más allá de lo exigido constitucionalmente e igualmente ha establecido reglas para superar los casos de acumulación entre ambas potestades25. En lo que respecta a la vertiente material, la dogmática alemana tiende a decantarse por la aplicación de las reglas para el concurso aparent e de leyes pe nales. Y si bien esta no es la opción favorita en otros ordenamientos jurídicos (incluido el nuestro, donde se ha preferido invocar el non bis in idem como autoridad y solución directa a los problemas de doble valoración), a nuestro juicio la solución del concurso aparente es la más acertada, pues además de identificar el mismo conflicto que la tradicional triple identidad, nos señala luego, sobre la base de criterios precisos y previsibles de interpretación, cuál debe ser la norma o Según el artículo 103.III de la Ley fundamental de Bonn “nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales”. 23 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, cit. (n. 12), pp. 90-98. 24 Ibid. 25 HUERGO LORA, Alejandro, cit. (n. 5), p. 437. 22 10 sanción a excluir, porque se trata de una consecuencia jurídica superflua ya comprendida por la imposición de una sola sanción. De allí que el concurso de normas sea siempre aparent e, porque el ordenamiento jurídico no puede nunca tolerar la repetición de una misma consecuencia o pena a raíz de una sola condición. Dicho en clave de non bis in idem, lo que el concurso aparente viene a evitar, es que el juez considere en perjuicio de una persona dos o más veces el mismo hecho delictivo: prohibición de doble valoración (Doppelverwertungsverbot) que se violaría al condenar “por un delito cuyo contenido de injusto ya se encontraría suficientemente contenido en la sanción del delito preferente”26, de acuerdo con los criterios de especialidad, consunción, subsidiariedad y alternatividad. 3.2 España El principio non bis in idem también tuvo claro origen en la doctrina penalista española, sin embargo, y pese a la falta de positivación en otros ámbitos, ello no impidió que desde antaño fuera reclamado por la doctrina para el Derecho Administrativo. Mientras que la jurisprudencia corroboró que el principio se bastaba a sí mismo, como general y común al ordenamiento sancionador, aunque más frecuente fue la posición que negó su vigencia, tal como en Alemania, con base a la teoría de la total independencia de las esferas de actuación entre los órdenes penal y administrativo27. Posteriormente, el Tribunal Supremo originó en 1972 la tesis del ius puniendi único, construcción teórica que dotó a las sanciones administrativas de un régimen jurídico con base en los principios del Derecho Penal28, y que se asentó definitivamente para 1981, cuando el tribunal constitucional español declaró que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”29. Y aunque la cuestión siguió siendo muy combatida entre los autores, fue finalmente resuelta por la más temprana jurisprudencia del tribunal constitucional español, el cual declaró que “el principio non bis in idem […] si bien no se encuentra reconocido expresamente […] no por ello cabe silenciar que, como entendieron los parlamentarios […] va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución”30, sentencia que también señaló la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento como las condiciones o requisitos para que la prohibición de doble punición operara, y aunque tuvo la virtud de despejar gran parte de la indeterminación que rodeaba al principio, no por ello extinguió todas las dudas planteadas por la doctrina. En los años siguientes la tendencia del tribunal constitucional español siguió acrecentándose, llegando incluso a posibilitar la tutela del non bis in idem por medio de la acción de amparo31, sobre 26 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, El concurso aparente de leyes (Santiago, Ed. Jurídicas de Santiago, 2008), p. 105. 27 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), pp. 439-441. 28 Ibid. 29 STC Esp. Nº 18/1981, fundamento jurídico 2º. 30 STC Esp. Nº 2/1981, fundamento jurídico 4º. 31 MUÑOZ QUIROGA, Antonio, El principio non bis in idem, en REDA. 45 (1985), pp. 129-142. 11 la base de que “la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental”32, con apoyo en los principios constitucionales ya indicados. En otro orden de cosas, en el reconocimiento del principio para el ámbito administrativo los pronunciamientos han hecho distinciones según la vertiente de que se trate. Así, en lo que refiere a su faz procesal, se ha señalado que “hasta ahora este tribunal sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal33”, mientras que respecto a su vertiente material ha dicho que “impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento”34. Por su parte, la consagración legislativa del principio para el ámbito sancionador provino sólo y durante largo tiempo desde el Derecho Penal, donde la doctrina siempre entendió que “desde el punto de vista material, el principio veta la plural imposición de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción […] no se trata de que el non bis in idem se convierta en una mera fórmula sintética para denominar a los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción; más bien estos principios asumen un valor instrumental en tanto permiten evidenciar el solapamiento no sólo ni necesariamente fáctico, sino también valorativo entre varios supuestos de hecho”35. Para las sanciones impuestas por la Administración hubo intentos varios por regular positivamente los principios rectores de su actividad, pero no fue sino hasta 1992, cuando la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común reconoció expresamente la vigencia del non bis in idem. Al efecto, su artículo 133.1 señaló que “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”, eventualidad que también recoge y precisa el RD Nº 1.398/93 que en su artículo 5º señala: “el órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento”36. Por último, la concurrencia de infracciones administrativas se ha regulado parcialmente, como sucede para el caso del Derecho ambiental español. Así, por ejemplo, el profesor Bermúdez destaca que el principio se halla positivado en materia de espacios naturales, flora y fauna silvestres, en materia de aguas y en materia de costas37. Sea como fuese, de la compleja discusión en torno a la eventual aplicación del non bis in idem para el ámbito administrativo, se ha preferido huir hacia un segundo nivel en que, 32 STC Esp. Nº 154/1990, fundamento jurídico 3º. STC Esp. Nº 2/2003, fundamento jurídico 3º. 34 STC Esp. Nº 159/1985, fundamento jurídico 3º. 35 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), p. 227. 36 TOLIVAR ALAS, Leopoldo, Concurrencia de sanciones: una construcción inacabada, en RDA. 281 (2008), 2, pp. 133-135. 37 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Sistemas sancionadores de protección ambiental, casos español y chileno (Madrid, tesis de doctorado en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, 1998), pp. 188-195. Aunque discrepamos en que ello ocurra en casos de concurso ideal. 33 12 dando por sentada su existencia, se impide luego aplicarlo por múltiples excepciones como pretexto, tales como la existencia de relaciones de sujeción especial o la diversidad de intereses protegidos por las infracciones en concurso. En otras palabras, la jurisprudencia del último tiempo ha preferido la aceptación formal del principio, para luego no aplicarlo por la frecuentísima recurrencia a tales excepciones 38. III. EXCURSO: CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES No podríamos concluir este capítulo sin antes revisar una cuestión que ya se adelantó y que nuevamente se comentará a propósito de la vigencia del non bis in idem en el Derecho chileno. Hablamos nada menos que del concurso aparente de leyes penales, el mecanismo más idóneo para velar por la prohibición de punición múltiple (vertiente material), en desmedro de otras que la doctrina suele incluir en el mismo rótulo, como sucede con el concurso ideal de delitos. Dicho tema, a su vez, nos obligará a dar un breve repaso a la teoría del concurso de delitos y a cómo se diferencia del concurso aparente de leyes, todo lo cual se enmarca dentro del más amplio análisis de la unidad y pluralidad de delitos. 1. Unidad y pluralidad de delitos Toda primera aproximación al problema de la unidad y pluralidad delictiva suele iniciarse haciendo notar que, estando los tipos penales construidos sobre la base de una conducta que se describe, lo común será que a cada conducta típica y antijurídica realizada por un individuo se la relacione con el contenido de un solo tipo penal, o bien que habrá tantos tipos penales ejecutados cuantas conductas realizadas haya. Así pues, de realizarse sólo una sola conducta habría que sancionar al autor por la comisión de un único delito, mientras que si las conductas son varias habría que castigarlo por la comisión de todos ellos, encontrándonos así frente a los supuestos de unidad y pluralidad delictiva, respectivamente39. Como dijimos, el caso de pluralidad delictiva de ordinario supondrá que un mismo individuo tome participación en varios delitos (concurso real), evento en que la ley penal ordena, por regla general, la acumulación de todas las penas correspondientes a cada uno, pasando a imponer un quantum que asciende a la suma de todas ellas. Sin embargo, ocurre también, y no con poca frecuencia, que la conducta de un individuo cumple con las descripciones de dos o más tipos penales diversos o muchas veces la de un mismo tipo, cuestión distinta a la del concurso real y que se denomina concur so ideal de delitos, al que accederá el adjetivo calificativo de het erogéneo u ho mogéneo , dependiendo de si los tipos realizados son distintos o de si el mismo tipo se realizó varias veces. 2. Concurso ideal de delitos y non bis in idem El profesor Cury define el concurso ideal diciendo que lo habrá “cuando, con un solo hecho, se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno mismo varias veces”, lo cual no es baladí si se atiende a la forma en que aparece consagrado el concurso ideal en nuestra legislación. Al respecto, el artículo 75 del Código Penal señala que “La disposición del artículo anterior [concurso real] no es aplicable en el caso de que un solo hecho 38 39 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 495 CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal, parte general10 (1982, Santiago, Ed. UC, 2011), p. 649. 13 constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”, señalando a renglón seguido que en tales casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. Por lo tanto, es dable afirmar que un “un solo hecho” puede estar compuesto de varias acciones típicas, cada una de las cuales supondrá la realización de un delito. Así pues, en el concurso ideal sólo es única la forma en que se exterioriza la conducta (hecho concreto), pero no las acciones (delitos), que son varias40. Así ocurre, por ejemplo, con los muy claros y repetidos ejemplos del delincuente que, por medio de un único disparo, mata a una mujer embarazada y comete, en consecuencia, los delitos de homicidio y aborto (concurso ideal heterogéneo), o de la persona que detona una bomba que mata a dos o más personas (concurso ideal homogéneo). En cuanto al régimen punitivo que se dispensa a quien se encuentra en la situación descrita, llamamos la atención de que el legislador en lugar de aplicar la suma de todas las penas, ordena solo castigar con la pena asignada al delito más grave. Esta es una determinación que el legislador puede hacer suya, pero que no está obligado a hacer en atención al non bis in idem, puesto que, en el concurso ideal, el contenido de ilicitud de los delitos (bien jurídico) es independiente41. En otras palabras, no es correcto decir que el concurso ideal tiene que ver con el non bis in idem, pues no habría allí el requisito de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento42. Como dice el profesor Cano Campos, hay “una tendencia al parecer irrefrenable a adherirle instituciones y figuras extrañas. El principio non bis in idem se ha vinculado por un sector de la doctrina al concurso de infracciones, cuando lo cierto es que dicha modalidad concursal, a diferencia del concurso de normas, nada tiene que ver con el principio en cuestión, pues cuando estamos en presencia de un concurso de infracciones no se cumplen todos los requisitos que habitualmente se exigen al non bis in idem: o falta la identidad de hecho, porque hay una pluralidad de ellos (concurso real), o falta la identidad de fundamento, porque un solo hecho lesiona o pone en peligro varios bienes jurídicos (concurso ideal)”43. En segundo término, debe llamarse la atención de que la regla de punición del concurso ideal es potencialmente lesiva del principio non bis in idem (prohibición de doble valoración), puesto que si a un suceso que debe encuadrarse en un solo tipo penal lo tratamos según las reglas del concurso ideal, estaríamos calificando más de una vez lo mismo. Y, como dice un autor, “si el único tipo que correspondería tener en cuenta no fuera el que establece la escala penal mayor, al aplicarle dicha escala penal a ese suceso, estaríamos considerando una escala penal de mayor magnitud que la establecida para ese solo delito”44. De esta forma, si bien los dos o más delitos serían castigados una sola vez, a través de una única pena, no por ello se respeta adecuadamente el principio, porque la sanción aplicada sería más grave que la que correspondería tratándose de un solo delito. En lo que toca al Derecho Administrativo, se ha dicho que el concurso ideal sería solución adecuada para la protección del non bis in idem, cuestión de la que disentimos. Además de las razones expuestas, la dificultad de acarrear la regla de punición del concurso 40 CURY URZÚA, Enrique, cit. (n. 39), p. 663. MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), p. 126. 42 Ibid., p. 225. 43 CANO CAMPOS, Tomás, cit. (n. 3), p. 193. 44 CARRANZA TAGLE, Horacio, cit. (n. 1), p. 19. 41 14 ideal al ámbito administrativo radica en que las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo se han resuelto por la aplicación matizada de los principios del primero en el segundo, pero no de sus normas y mucho menos de sus textos, por lo que no se trata de aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los artículos del Código Penal 45. En efecto, la regla de punición del concurso ideal, y el concurso ideal propiamente tal, es una institución penal de orden estrictamente legal, que no cabe ser invocada como principio, ni del derecho penal, ni común del ius puniendi. Como afirma nuestra doctrina, nuestro sistema penal está basado en el principio de legalidad, por lo que, de acreditarse la comisión de una pluralidad de infracciones, las únicas consecuencias naturales que pueden apreciarse son la del concurso real y las exclusiones basadas en la existencia de concursos aparente de leyes en que se infrinja el non bis in idem. De esta guisa, la aplicación del resto de las reglas concursales establecidas en el Derecho Penal para las infracciones administrativas está estrictamente sujeta a cada régimen especial administrativo, el cual podría contemplar disposiciones similares a la del art. 75 del Código Penal, “pero ello sería el resultado de una contingencia y previsión legal específica que no se podría suponer existente allí donde el legislador nada dijese. Por lo tanto, estas reglas expresas no pueden trasponerse sin más al régimen administrativo sancionador, dado que su aceptación no resulta obligatoria”46. A mayor abundamiento, la regla punitiva más favorable del concurso ideal es indiciaria de la determinación legislativa por hacer realidad la finalidad resocializadora del Derecho Penal, puesto que en muchos casos la acumulación absoluta de las penas no resulta ni útil ni posible, por ejemplo, cuando se aplican penas de presidio perpetuo disfrazadas con otro nombre, lo cual no es más que una cuestión de política criminal 47. Siendo así, consideramos que las razones para acarrear el concurso ideal al Derecho Administrativo Sancionador son todavía más débiles, porque no se entiende cómo es que la circunstancia de cometer dos o más infracciones en unidad de hecho pueda ser un elemento que atenúe la responsabilidad de los administrados, quienes se mueven en la esfera de una realidad sujeta a especiales deberes de conducta, máxime cuando participan de la gestión del interés común de la sociedad 48. Todavía peor, la absorción por la pena más grave tiene la consecuencia sicológica de hacer sabedor al delincuente de que van a resultar impunes todos los demás delitos generados en unidad de hecho49, con lo cual entra de lleno el nada deseable análisis económico del Derecho al Derecho Administrativo Sancionador. Por último, la noción de hecho sobre la cual se articula el non bis in idem en su vertiente material, es muy distinta a la noción de “un solo hecho” del concurso ideal de delitos; cosa nada rara, pues como ya dijimos en el concurso ideal de delitos efectivamente se realizaron 45 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 132. MATUS ACUÑA, Jean Pierre, Informe acerca del régimen concursal de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contemplada en el Art. Segundo de la Ley Nº 20.417, a la luz de las garantías constitucionales de legalidad y tipicidad; y en especial acerca del carácter de unidad jurídica infraccional del Art. 35 letra a) de dicho cuerpo legal (Santiago, Informe en Derecho, STA de Santiago Nº 06/2013, recuperado el 26/06/2016, de http://www.tribunalambiental.cl/wp-content/uploads/2014/07/Informeen-derecho-concurso-infraccional-imperfecto-Jean-Pierre-Matus.pdf), p. 12. 47 Ibid, pp. 3-4. 48 ALDUNATE LIZANA, Eduardo; CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Las bases constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración, en RDPUCV. 39 (2012), 2, p. 357. 49 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 483. 46 15 dos o más tipos delictivos, o que es lo mismo, dos o más hechos delictuales, mientras que según el non bis in idem sólo se realiza un solo hecho delictivo, el cual no puede ser castigado más de una vez. 3. Conceptos de hecho: el bis Siguiendo con el razonamiento anterior, la determinación del alcance preciso de la prohibición de bis in idem pasa, en lo fundamental, por la determinación de su respectivo objeto. Y aquí, como el profesor Mañalich indica, “es necesario reparar en la ambigüedad que exhibe el término ‘un mismo hecho’ cuando se habla, para caracterizar al principio, de la prohibición de juzgar y sancionar a una persona dos (o más) veces por el mismo hecho”50. Razón por la cual se hace necesario establecer los múltiples sentidos que se atribuyen a esta expresión genérica, para luego averiguar bajo qué términos se debe entender para el non bis in idem. Siguiendo al referido autor, la palabra hecho puede tener en el ámbito del Derecho Penal varios sentidos, si se quiere, uno primario, otro secundario y hasta otro de carácter procesal. El primero, común y silvestre, es aquel que se refiere a un suceso histórico, pero que revisaremos en un apartado posterior relativo al non bis in idem procesal. El segundo, en cambio, es aquel que resulta útil para la calificación de un auténtico concurso de delitos, de modo que podemos decir, según los ejemplos ya dados, que el aborto y el homicidio fueron cometidos a través de un solo hecho. Como dice Cury, la nota distintiva de este concepto radica en la forma fáctica en que se exteriorizan dos o más acciones típicas, que es una sola 51. En este caso, según Mañalich, bajo la averiguación de un t est de evit abilidad conjunt a , “si para el autor de los varios hechos delictivos concurrentes hubiera sido posible evitar las dos o más realizaciones típicas a través de la omisión de una misma acción, entonces puede afirmarse una unidad de hecho”52, pero esto sólo porque existe la previsión legal del art. 75 del Código Penal, pues en caso contrario cabría sancionar a cada hecho delictivo por separado. Por último, el vocablo hecho puede asumir la denominación más precisa de hecho delict ivo , la cual se utiliza para designar comisión de un único delito, o sea, la realización imputable de una sola conducta típica. En este sentido habrá tantos hechos como descripciones típicas realizadas y así es que podemos decir, en nuestros ejemplos, que el aborto y el homicidio fueron dos hechos diferentes53. Ahora bien, en lo que se refiere al principio non bis in idem, es en este último sentido que la palabra hecho debe tomarse, lo cual se entiende porque lo que el principio prohíbe es la valoración (y posterior sanción) de tipos penales parcialmente idénticos, porque de lo contrario habría bis in idem, como ocurre, por ejemplo, cuando una persona mata a su padre, evento en que concurrirán los tipos de homicidio y parricidio, pero al final sólo deberá ser juzgado por uno de ellos, porque el parricidio importa una descripción típica más específica que el homicidio 54. 50 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 148. CURY URZÚA, Enrique, cit. (n. 39), p. 663. 52 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 153. 53 Ibid., pp. 150-154. 54 Ibid. 51 16 Siguiendo esta opinión está nuestro Tribunal Constitucional, que como bien ha razonado “la prohibición del non bis in idem tiene como destinatario de referencia normativa fundamental al juez sentenciador que, en el caso concreto, debe resolver si es que […] el comportamiento que ha de ser juzgado se describe y sanciona en diversas disposiciones sin fundamento para ello (prohibición de doble valoración). Cuando el juez se ve enfrentado a problemas como éstos, el ordenamiento jurídico le otorga diversas herramientas de solución; así, por ejemplo, […] la detección y aplicación de un concurso aparente de delitos [sic]”55. 4. Concurso aparente de leyes Como se ha venido diciendo, la vigencia del non bis in idem se haría efectiva a través del concurso aparente de leyes penales, el cual se presenta cada vez que el hecho objeto del juzgamiento parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos penales diversos (porque son parcialmente idénticos), de lo cual sucede que el hecho será regulado en definitiva por uno solo de ellos, mientras que el resto será desplazado por criterios hermenéuticos56, tales como los principios de especialidad (el precepto especial se aplica con preferencia al general), consunció n (el precepto más amplio o complejo absorbe a los que castiguen infracciones consumidas en aquél), subsidiar iedad (el precepto subsidiario se aplica en defecto del principal) y alt er nat ividad (en defecto de los criterios anteriores, el precepto más grave excluye los que castiguen el hecho con pena mayor)57; que, por razones de espacio no nos detendremos a estudiar aquí. En resumidas cuentas, el concurso aparente de leyes es una situación por completo diferente de los concursos de delitos, siendo más bien un problema de interpretación y de aplicación de la ley. “Pero externamente se parece mucho a los concursos de delitos. Por tal razón, los problemas principales que presenta son los relativos a señalar su límite, su línea divisoria con los concursos58”. Y en cuanto a los criterios que permitirían distinguir ambos, persiste la idea de que la diferencia entre ellos estaría dada por “la existencia o no de un único bien jurídico lesionado, de una única norma infringida, o de un único delito cometido”59. En definitiva, mientras que las técnicas del concurso aparente tratan como única a situaciones que en esencia son singulares, el concurso ideal sólo trata, por medio de una ficción, de forma singular a una situación delictiva que es plural y, lo que es más, culminando invariablemente con la sanción de mayor entidad. Para concluir, en lo que respecta al non bis in idem en el Derecho Administrativo, nos parece conveniente tomar en préstamo tales planteamientos del Derecho Penal, sobre todo en 55 STC Rol Nº 2.108/2012, considerando 13º. ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, El concurso aparente de leyes penales (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1955), pp. 45-59. 57 PARDO LÓPEZ, María, Tutela penal y administrativa del dominio público hidráulico: especial consideración de los aspectos problemáticos del principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional, en CUESTA PASTOR, Pablo (ed.), La tutela penal del agua (Madrid, Ed. Dykinson, S.L., 2011), pp. 121-189. 58 ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, Derecho Penal3 (1964, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1998), II, p. 122. 59 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), p. 225. 56 17 lo que concierne al siempre complejo tema de la interpretación de la ley, opción que por lo demás también comparte algún sector de la doctrina especializada 60. CAPÍTULO SEGUNDO: EL NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO CHILENO Haciendo síntesis del capítulo anterior, hemos dicho que el non bis in idem tiene por función actuar como derecho de defensa de los ciudadanos contra el poder del Estado. Más específicamente, hemos reconocido que este principio se articula como garantía frente a la reiteración de procesos o de sanciones que los agentes estatales pretendan llevar adelante o imponer, todo lo cual relaciona múltiples áreas del Derecho, pero fundamentalmente la penal y la administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, y puestas las cosas en perspectiva, es claro para la doctrina contemporánea que el Derecho Penal y el Administrativo Sancionador son manifestaciones de un mismo poder punitivo estatal61, afirmación apoyada en la misma naturaleza aflictiva o represora que comparten y que tiende, como importante corolario, a la homogeneización del estatuto protector de derechos y garantías del ciudadano, aunque reconociendo las evidentes diferencias que existen entre ambas ramas del ius puniendi62. Así pues, es dable concluir que el principio non bis in idem tendría un campo de aplicación más general, que trasciende a lo meramente penal o administrativo y que se corresponde más bien con la esfera del poder punitivo estatal. No obstante, la explicación precedente es dogmática. Pues, como se verá a continuación, tan limpias conclusiones no son posibles de obtener a partir del entrevero de normas, interpretaciones y fallos que la evolución histórica del Derecho chileno nos ofrece. En lo sucesivo analizaremos la consagración positiva del non bis in idem en nuestro ordenamiento, revisando la regulación y forma en que se entiende en el Derecho Penal, para luego entrar en el análisis de su posible aplicación con carácter general para el Derecho Administrativo Sancionador. I. DERECHO PENAL 1. Consagración positiva Si bien las garantías y derechos de los sujetos perseguidos penalmente aparecen claramente establecidos a lo largo de nuestra legislación, es manifiesto que, a fin de proteger a los ciudadanos contra las arbitrariedades del poder público, los límites de la actividad punitiva encuentran su consagración más plena cuando son incorporados en la Carta Fundamental. De allí que el non bis in idem se preste para tan extensas discusiones en la doctrina chilena: él no consta siquiera tácitamente en la Constitución. 60 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 435-438. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Derecho administrativo general3 (2010, Ed. Legal Publishing, 2014), pp. 330-336. 62 GARCÍA AMADO, Juan, Sobre el ius puniendi: su fundamento, sus manifestaciones y sus límites, en REDA. 280 (2008), 1, pp. 11-41. 61 18 En lo que se refiere a su indiscutida consagración, la positivación legal del non bis in idem es de larga data, y tuvo origen en el todavía vigente Código Penal de 1874, el cual recogió algunos atributos de la máxima en su artículo 63, donde consagró la vertiente material del principio, pero sólo parcialmente, porque se limitó a establecer prohibiciones de doble valoración vinculadas a las circunstancias modificatorias, pero no en lo que se refiere a la doble valoración de los ilícitos. Al respecto, el citado artículo 63 dispone que “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. – Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”; regla que refleja con toda claridad la preocupación del legislador por respetar el non bis in idem y es expresiva del principio de consunción puesto que la circunstancia agravante sería inherente a la descripción del tipo y derivaría de su misma naturaleza 63. Como se evidencia, nuestro legislador ha tenido en mente la misma inherencia esencial de que es partícipe la teoría del concurso aparente de leyes, y aunque ella no aparece expresamente recogida por nuestro Código, esta circunstancia no debe alarmarnos, pues como reitera Etcheberry, dichas reglas no son sino aplicación de la más elemental lógica jurídica, y regirían sin problemas aunque la ley no dijera nada a su respecto64. Por otro lado, la vertiente procesal del non bis in idem encontró su fundamento republicano más próximo en el antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906, que consagró el efecto de cosa juzgada de las sentencias y la excepción de litis pendencia; todo lo cual debe entenderse hoy como referido al Código Procesal Penal, sin perjuicio de que también puede desprenderse del principio de única persecución establecido en su artículo 1º, donde señala que “La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”65. Como puede apreciarse, el Código Penal consagra la vertiente material del non bis in idem mientras que el Código Procesal Penal hace lo propio a través de las instituciones de la cosa juzgada y litispendencia; garantías que, dicho sea de paso, en nada se vieron mermadas por el cambio de un sistema procesal inquisitivo a otro de corte acusatorio, acaso porque son derechos de defensa expresivos de un mínimo ético y lógico. O, si se prefiere, manifestación de un justo y racional procedimiento. Pero, en lo que toca al Derecho Administrativo Sancionador, nada nuevo añade; pues, como señala el profesor Bermúdez, estas consagraciones legales bien podrían ser tácitamente derogadas en virtud del principio de especialidad, existiendo en esta rama del Derecho múltiples ejemplos de dobles o triples tipificaciones infraccionales las que podrían ser entendidas como derogaciones parciales del non bis in idem66. 63 ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, cit. (n. 58), p. 124-125. Ibid. 65 CORREA SELAMÉ, Jorge, Curso de derecho procesal (Santiago, Ed. Jurídicas de Santiago, 2005), pp. 26-27. 66 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. 64 19 2. Reconocimiento jurisprudencial A pesar del silencio que guarda nuestra Constitución, es evidente que, en el último tiempo, la jurisprudencia se ha inclinado por entender que el non bis in idem está incorporado en las garantías del debido proceso, derecho que tampoco aparece mencionado en el texto constitucional, sino que ha sido y sigue siendo fruto de una extensa jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y de nuestra magistratura constitucional67. Buen ejemplo de lo anterior son las reiteradas declaraciones de la Corte Suprema en orden a que el fundamento del non bis in idem procesal “se halla en el debido proceso legal exigido por el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política nacional”68, mientras que mención aparte merece el Tribunal Constitucional. El cual, sobre el particular, ha ido de menos a más en sus sentencias. En una primera etapa la magistratura constitucional evitó enfrentarse al problema resolviendo los asuntos que se le presentaban “sin necesidad de adentrarse en la compleja consideración de la citada regla como parte del contenido sustantivo del debido proceso”69. Posteriormente, el Tribunal Constitucional pasó a considerar que el non bis in idem tenía por fuente autónoma a los tratados internacionales, señalando que “aun cuando se estimara que el principio del debido proceso legal consagrado en nuestra Constitución, no incluye la prohibición de ser jugado y penado dos veces por un mismo hecho (non bis in idem), igualmente ha de entenderse que forma parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución”70. Finalmente, el Tribunal Constitucional terminó por declarar que “es una base esencial de todo ordenamiento penal democrático el principio de que por un mismo hecho delictivo el responsable no puede sufrir más de una pena o ser objeto de más de una persecución criminal, conocido como el ‘non bis in idem’. Esta interdicción del juzgamiento y la sanción múltiple se sustenta, respectivamente, en la aplicación de principios relativos al debido proceso y la proporcionalidad”, para señalar a renglón seguido que “su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana […] su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en la normativa pertinente a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”71. Esta sentencia es de enorme importancia porque atinó a establecer dos grandes cuestiones. En primer lugar, trató al non bis in idem, ya no como un único principio, sino como dos estándares diversos, cada uno de los cuales tiene una fundamentación jurídica independiente. De esta suerte, señala que la vertiente procesal está fundada en el debido 67 CONTRERAS VÁSQUEZ, Pablo; GARCÍA PINO, Gonzalo, El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, en REC. 11 (2013) 2, pp. 229-282. 68 SCS Rol Nº 5.889/2004, considerando 7º; Rol Nº 1.068/2008, considerando 4º, y Rol Nº 169/2009, considerando 7º. 69 STC Rol Nº 1.441/2009, considerando 11º. 70 STC Rol Nº 1.968/2012, considerando 41º. 71 STC Rol Nº 2.045/2011, considerando 4º; de la misma forma, STC Rol Nº 2.254/2012, considerando 4º. 20 proceso, mientras que la vertiente material en el principio general de proporcionalidad o de prohibición de exceso; pero ambas, en sentido amplio serían emanaciones de la dignidad humana. En segundo lugar, la sentencia elevó el principio a la categoría de derecho fundamental implícito, posibilidad teórica que es dable si tenemos en cuenta el carácter no taxativo de los derechos consagrados en el artículo 19 constitucional y la afirmación de derechos fundamentales “en el sentido de esenciales, inherentes a la persona, no consagrados en la Carta”72. Y aunque ello es debatible, parece que el Tribunal Constitucional ha seguido insistiendo en ello cuando señaló, en otro fallo, que “sin perjuicio de que no tenga un reconocimiento constitucional explícito, debe deducírsele –en su faz procesal– del debido proceso, consagrado en el artículo 19 Nº 3, como también ha de entenderse que forma parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del […] artículo 5º de la Constitución”73, aunque en dicha ocasión lo hizo acotando el principio a su vertiente procesal. 3. Tratamiento doctrinal La manera en que los penalistas han entendido la importancia, fundamentos y mecanismos a través de los cuales el non bis in idem se hace efectivo es una cuestión que sobrepasa el mero interés teórico, pues de lo dicho por años en esta rama del Derecho más de una conclusión es posible extraer para llevar al Derecho Administrativo Sancionador. Lo anterior, no porque el principio pueda prescindir de una construcción autónoma en el Derecho Administrativo Sancionador, sino porque el estudio del principio ha sido y es más y mejor desarrollado por la doctrina penal que la administrativa, pudiendo, por eso mismo, arrojar algunas luces para iluminar la discusión que al efecto tendremos en el acápite siguiente. El punto de partida para este análisis ha sido anunciado ya con ocasión de la STC Rol Nº 2.045 de 2012 que, haciendo eco de la tesis sostenida por el profesor Mañalich, acertó a distinguir entre diversos fundamentos para las manifestaciones del principio. Como señala el autor, la idea del non bis in idem como un único principio es constitutiva de mito jurídico, lugar común que se nos hace imposible de contener, desgranándose en lo que más bien corresponde a una conjunción de dos estándares susceptibles de ser diferenciados en atención a sus respectivas condiciones operativas, es decir, en atención a sus diferentes ámbitos de aplicación y a los diferentes conceptos de hecho que el non bis in idem prohíbe reiterar. De lo anterior resulta que, en su manifestación procesal, el non bis in idem opera proscribiendo el conocimiento repetido de un mismo hecho procesal, mientras que en su manifestación sustancial el principio funciona impidiendo reiterar la valoración de uno o más hechos delict ivos, ya sea que con ello se llegue a penar más de un delito o uno solo, pero agravado por circunstancias modificatorias esencialmente inherentes74. En efecto, invariablemente se constata que los múltiples intentos por unificar ambos estándares caen en la completa inoperatividad. Así, por ejemplo, decir que el non bis in idem es un único principio que proscribe “la exposición a la posibilidad de una condena más de 72 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, Ed. Legal Publishing, 2008), p. 345. STC Rol Nº 2.108/2012, de 7 de agosto, considerando 16º. 74 MAÑALICH RAFFO, Juan, El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio, en RPC. 9 (2014), pp. 543-563. 73 21 una vez por un mismo hecho”75 se nos revela como un concepto didáctico, pero académicamente estéril. Porque al momento de determinar su aplicación las nociones de hecho a las que arribaremos para una y otra vertiente serán totalmente disímiles, provocando nuevamente la resistida divergencia. En lo que nos importa, la consecuencia evidente de este planteamiento es que la justificación para uno y otro estándar no puede ser unívoca. Por lo tanto, cuando nos enfrentamos a la pregunta acerca de qué clase de principio es el non bis in idem o de dónde proviene, nosotros optaremos por formular respuestas separadas, una para cada vertiente o manifestación del principio, aunque más técnicamente podríamos decir que para cada principio en particular. 3.1 Vertiente procesal En Derecho Penal la vertiente procesal del non bis in idem consiste en la prohibición de que por unos mismos hechos concretos o materiales, una misma persona sea sometida a más de un proceso. Así pues, basta para apreciar su ocurrencia el análisis de la identidad de sujetos y hechos, más no de fundamentos o bienes jurídicos. Este enfoque se entiende porque el objeto del proceso o el hecho en sentido procesal, no lo constituye tal o cual delito, sino un hecho entendido como suceso empírico respecto del cual se realiza un ejercicio de jurisdicción. En consecuencia, la garantía de no ser juzgado en más de una ocasión subsiste incluso cuando en un primer juicio hipotético se hubiere procedido por unas calificaciones jurídicas y no por otras76. Ahora bien, dicha eventualidad podría acontecer tanto cuando se trata de dos o más juzgamientos sucesivos como simultáneos. Así, la referida prohibición puede hacerse efectiva en dos supuestos, cada uno de los cuales cuenta con su propio medio de defensa; la excepción de cosa juzgada y la excepción de litispendencia, respectivamente77. En cuanto a la cosa juzgada, algún autor ha dicho muy claramente que el principio básico del que parte esta institución es que “los juicios deben realizarse una sola vez. Ese fue el postulado en época de Hammurabi, ese era el postulado en época romana, y ese es y seguirá siendo el postulado del que la cosa juzgada partirá en todo caso”78. Esta idea denuncia la esencial conexión histórica entre dicha institución y el non bis in idem, el cual nació en el ámbito procesal civil y se traspasó luego al ámbito penal, donde hoy se habla sin cuidado de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamentos jurídicos. Empero, dicha triada de requisitos no aparecen tan claramente respecto de la cosa juzgada penal, que es la que importa cuando hablamos de non bis in idem procesal. Así, la identidad legal de partes, la identidad de objeto y la identidad de causa de pedir, pasan a ser reemplazados, respectivamente, por: 1) la identidad personal del acusado, 2) la aplicación de la pena al responsable de delito, y 3) los hechos concretos que motivan la acción penal. 75 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, Falta de jurisdicción de los órganos estatales chilenos para conocer de infracciones a la libre competencia cometidas en el extranjero y vigencia en Chile del principio ne bis in idem en su dimensión horizontal, informe en derecho, p. 20. Cit. por Ibid. 76 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 141. 77 Ibid., p. 156. 78 NIEVA FENOLL, Jordi, La cosa juzgada (Barcelona, Ed. Atelier, 2006), p. 119. 22 Siendo la identidad de sujeto y de hechos los únicos relevantes, pues la identidad de objeto es siempre la misma, y se puede dar por sentada en todos los procesos penales 79. En cuanto al fundamento del non bis in idem procesal, los autores nos indican que debemos encontrarlo en las condiciones legitimadoras del ius puniendi del Estado democrático de Derecho. De esta guisa, y citando a la doctrina alemana, Mañalich comenta que de cualquier modelo procesal penal cabe predicar tres funciones elementales: una función de verdad, una función de just icia procediment al, y una función de segur idad jur ídica. Señalando a continuación que, de entre ellas, las últimas dos son de relevancia inmediata para la justificación de non bis in idem procesal80. Por una parte, la justicia procedimental es una exigencia que proviene de la radical asimetría existente entre el órgano persecutor y el imputado, situación que demanda una única oportunidad para que el Estado haga efectiva su pretensión punitiva. Pues, de lo contrario, correríamos el riesgo de aceptar como legítimo que los órganos represivos pudieran someter a las personas cuantas veces quisieran a proceso, devaluando la prudencia y el rigor en el ejercicio de la acción penal, a la vez que se correría el riesgo de transformar el poder represivo del Estado en una maquinaria de persecución política 81. La seguridad jurídica, por otra, se ve favorecida por la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional único y definitivo cuando de probar la responsabilidad penal se trata82. Para Nieva la razón de esta exigencia es muy evidente, y la resume del siguiente modo: “la jurisdicción existe para dar fijeza y seguridad a las relaciones humanas. Si hoy se determinó que no existió un hecho delictivo, no es aceptable que mañana el mismo juez, o cualquier otro, diga que ese hecho nunca existió, porque en ese caso los particulares ya no sabrían a qué atenerse y el sistema correría el riesgo de entrar en una total falta de seriedad en las relaciones jurídicas, seriedad que no es sino un corolario de la seguridad jurídica”83. No obstante lo anterior, la cuestión excede el ámbito de lo penal siendo también exigible cuando se trata de imponer sanciones penales y/o administrativas por unos mismos hechos. Como dice Muñoz, la desconexión entre unos y otros órganos es atentatoria contra la coherencia del sistema, y acarrearía “la consiguiente perplejidad del ciudadano que, ajeno a las sutilezas de los juristas, contempla la falta de lógica en que se incurre” cuando se adoptan decisiones contrapuestas, con ausencia de respeto mutuo entre las decisiones de los órganos estatales84. 3.2 Vertiente material En Derecho Penal, la vertiente material del principio non bis in idem consiste en la prohibición dirigida al juez de valorar repetidamente un mismo hecho en la fundamentación de la sanción que se vaya a imponer sobre una persona, lo cual es susceptible de ocurrir tanto 79 MILLÁN ADRIASOLA, Héctor, La cosa juzgada penal y sus relaciones con la cosa juzgada civil (Santiago, Memoria Escuela de Derecho, Universidad de Chile, 1934), pp. 13-28. 80 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 74), p. 552. 81 Ibid. 82 Ibid. 83 NIEVA FENOLL, Jordi, cit. (n. 78), p. 120 84 MUÑOZ QUIROGA, Antonio, cit. (n. 31), pp. 129-142. En contra: OSORIO VARGAS, Cristóbal, cit. (n. 11), pp. 179-186 23 cuando los hechos delictivos apreciados son parcialmente coincidentes, como cuando entre ellos yace implícita la afectación del mismo bien jurídico, pero en uno y otro caso la cuestión nos lleva al problema del concurso aparente de leyes penales. Como puede apreciarse, ambas explicaciones ponen énfasis en la valoración jurídica del hecho concreto, pero ninguna toma el principio como prohibiendo castigar dos o más veces el mismo suceso fáctico; cosa que no prohíbe el non bis in idem. Tanto es así, que la doble sanción por un mismo hecho concreto es lícita y ocurrirá cada vez que no haya coincidencia parcial en la descripción típica de los comportamientos delictivos (identidad de hechos) o caiga en falta la identidad de fundamentos jurídicos (identidad de bien jurídico). A mayor abundamiento, que el non bis in idem opere a través de las reglas establecidas por la doctrina para superar el concurso aparente de leyes penales es, por lo demás, la forma en que también nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que el referido principio opera. Al respecto, la magistratura ha comentado que “la prohibición del non bis in idem tiene como destinatario de referencia normativa fundamental al juez sentenciador que, en el caso concreto, debe resolver si es que […] el comportamiento que ha de ser juzgado se describe y sanciona en diversas disposiciones sin fundamento para ello (prohibición de doble valoración). Cuando el juez se ve enfrentado a problemas como éstos, el ordenamiento jurídico le otorga diversas herramientas de solución; así, por ejemplo, […] la detección y aplicación de un concurso aparente de delitos [sic]”85. En consecuencia, los cúmulos de tipos penales en relación a un mismo hecho concreto no son de por sí atentatorias contra el non bis in idem, puesto que será labor del juez sentenciador evitar la redundancia que significaría regular dos o más veces (y por consiguiente sancionar dos o más veces) un mismo supuesto de hecho 86. En conclusión, menos que haber leyes contrarias al non bis in idem, lo que realmente habría son sentencias que lo vulneran. En el mismo sentido, Cano Campos ha remarcado la importancia de saber que “el non bis in idem no se mueve tanto en el ámbito de la creación del Derecho sancionador cuanto en el de su aplicación, pues más que impedir que un determinado comportamiento se encuentre tipificado de forma simultánea en varios preceptos como delito o infracción administrativa […] lo que prohíbe es la aplicación conjunta de tales preceptos al comportamiento en cuestión […]. En cualquier caso, en el tema subyace un problema de técnica legislativa, pues si el legislador abandonara su actual hipertrofia sancionadora […], el solapamiento y la convergencia de éstas sería mucho menor”87. El tema se vincula nada menos que a la interpretación de la ley, labor que es de competencia del ente juzgador por medio de las herramientas hermenéuticas adecuadas. Lo contrario, o sea sancionar más de una vez el mismo supuesto de hecho, no sólo dejaría sin sustento jurídico a la segunda sanción, sino que importaría un atentado contra la proporcionalidad de las penas, cuestión que el ordenamiento jurídico tampoco puede tolerar. 85 STC Rol Nº 2.108/2012, considerando 13º. STC Rol Nº 2.402/2013, considerando 20º “El principio non bis in idem vincula al legislador (…) abriéndole un campo material y formal de decisión bastante amplio para definir, determinar y disponer comportamientos valorados negativamente, así como para el establecimiento de penas proporcionales asociadas a dichos comportamientos, mientras no excedan ese baremo y mientras los sentenciadores dispongan de los mecanismos para evitar que una persona se vea doblemente sancionada y/o juzgada por el (los) mismo(s) fundamento(s) y hecho(s). En este sentido, la libertad reconocida al legislador, dentro de esos parámetros, es vasta y debe presumirse”. 87 CANO CAMPOS, Tomás, cit. (n. 3), p. 194. 86 24 En este segundo sentido, el principio sí que vincularía al legislador porque tiene el mandato según la Constitución, el PIDCP, la CADH y la Convención contra la Tortura, de no establecer penas excesivas o apremios ilegítimos; todo lo cual no son otra cosa que los fundamentos non bis in idem material; es decir, el principio de proporcionalidad y la interdicción de no arbitrariedad que recae sobre los poderes públicos 88. Cosa parecida ocurre cuando el legislador decide agotar el injusto de una conducta por medio de sanciones heterogéneas; como sucede cada vez que en Derecho Penal se acumulan penas privativas de libertad con otras pecuniarias o privativas de derechos, o en el Derecho Administrativo, cuando concurren simultáneamente las sanciones de multa, revocación y cierre del establecimiento89. Esta situación, no obstante que es susceptible de ser criticada desde el principio general de proporcionalidad 90, no debiese ser un problema de non bis in idem en particular, puesto que es perfectamente lícito y concebible que tal acumulación fuera coherente con el juicio de desaprobación jurídica, y sólo debe rechazarse cuando ello fuese indicativo de una redundancia incongruente91. Así como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, “la premisa ideológica que subyace a la aplicación del principio en su modalidad de prohibición de doble valoración es la necesidad de evitar las consecuencias de una eventual redundancia legislativa circunstancial”92. De allí que la adecuada caracterización del principio sea menos la prohibición de doble sanción que la prohibició n de doble valoració n 93, porque ella es lógicamente primaria a la sanción, que es una mera consecuencia de tal ponderación prohibida por redundante, incongruente, irracional, etc. Así, por ejemplo, si una empresa farmacéutica incumpliera gravemente la normativa que la rige en la producción de medicamentos y ocasionara daños a la salud de la población, bien podría ser reprimida con una multa y con la clausura de su laboratorio u otras sanciones, lo cual no importaría vulneración del non bis in idem. Ahora bien, dependerá del operador jurídico ponderar, entre otras cosas, la lesividad del actuar contrario a Derecho para lo cual deberá analizar a los bienes jurídicos afectados para no pasar en falta el principio general de proporcionalidad, “que limita el ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administración, las que deben ejercerse sin arbitrariedad, llegándose a decisiones racionales, justas y equitativas, desprovistas de discriminación y proporcionales a la falta y mérito del proceso”94. 88 STC Rol Nº 2.402/2013, considerando 22º. Así también las STC Roles Nº 1.961/2011, Nº 2.018/2011, Nº 2.108/2011, y Nº 2.236/2012. 89 En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha pronunciado que “para que haya vulneración a este principio, es necesario que un mismo ilícito, sea sancionado dos veces. Lo que se busca con este principio es evitar una doble valoración de una misma contravención. Pero este principio no prohíbe que una persona pueda ser castigada con dos sanciones por una misma infracción. Así, por ejemplo, un ilícito puede tener una pena principal y una pena accesoria”. STC Rol Nº 2.346/2012, considerando 55º. 90 Al respecto la Corte Suprema ha sentenciado “Que, por lo demás, la necesidad de que todo castigo sea adecuado y racional es precisamente el fundamento de los reclamos que concede la legislación, desde que no sólo se puede incurrir en un acto injusto e ilegal con la imposición de una sanción, sino también en la determinación de su envergadura, de manera que corresponde a los tribunales cautelar la equidad con que se aplican especialmente las normas que tienen carácter represivo o castigador” SCS Rol Nº 1.534/2015, considerando 5º. 91 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 74), p. 559. 92 STC Rol Nº 2.402/2013, considerando 18º. 93 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), p. 105. 94 DCGR Nº 56.437/2006. 25 II. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El problema de las sanciones administrativas Hablar del non bis in idem como principio del Derecho Administrativo equivale a hacerlo con referencia a la potestad sancionadora de la Administración, cuestión nada pacífica en nuestro entorno. Antes que todo, carece este poder jurídico de reconocimiento constitucional expreso; todavía peor, de la Constitución se desprende que la facultad de sancionar las conductas antijurídicas de los particulares es una atribución exclusiva de los tribunales de justicia, por lo que a primera vista la actuación jurídica y material que desempeña la Administración en ejercicio de sus funciones de policía, no sólo parece al margen sino contra ella. En el pasado, estas y otras consideraciones hicieron que un importante segmento de la doctrina se negara a admitir estos poderes exorbitantes, de modo que la discusión se situaba en el problema de la legitimidad, cuando no de su misma existencia95. Sea como fuese, lo cierto es que se trata hoy de una discusión superada. Por una parte, nuestros tribunales han reiterado hasta el cansancio que tales actuaciones administrativas no importan ejercicio de jurisdicción96. Por otra, es constatable que lejos de ser una reminiscencia histórica “existe una determinación expresa del legislador en orden a seguir por dicho camino, con el objeto de asegurar una intervención oportuna y eficaz de los órganos del Estado mediante la Administración”97. Y por último, la jurisprudencia en todos sus niveles simplemente la ha dado por supuesta, dirigiéndose a regular las consecuencias jurídicas más gravosas que de tal potestad se desprenden: las sanciones administrativas. En otras palabras, de la discusión en torno a su fundamento jurídico-constitucional se ha pasado al debate sobre la forma y condiciones bajo las cuales dicha potestad debe ser ejercida, siendo este el contexto en que hablamos del non bis in idem como principio del Derecho Administrativo chileno98. Pues bien, múltiples respuestas fueron sugeridas por la doctrina para la juridificación de este sector y pese a que cada una de ellas adoptó su enfoque particular, el carácter heterogéneo de tales planteamientos no pudo nunca resistir la constante relación con los principios y garantías penales99. Y esto resulta constatable no sólo con las añejas tipologías de un Derecho penal administrativo, sino que también con aquellas que reivindican la autonomía del Derecho Administrativo Sancionatorio, porque tales principios siempre serán guía y testimonio de la forma más sofisticada que las garantías del Derecho punitivo puede ofrecer. 95 SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo Penal, notas para el estudio de la potestad sancionadora de la Administración, en BIPUC. 44/45 (1979/1980), pp. 95-103 y ARÓSTICA MALDONADO, Iván, Problemas del Derecho administrativo penal, en RDUCON. 182 (1987), p. 74. 96 Por todos: SCS Rol Nº 1.534/2008, considerandos 13º y 14º. 97 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho Penal, en RDUAC. 25 (2012), 2, p. 133. 98 ALDUNATE LIZANA, Eduardo; CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 48), pp. 343-344. 99 OKSENBERG GONZÁLEZ, Daniel; FLORES FERNÁNDEZ, Cristián, Principios de legitimación del ius puniendi estatal en el derecho administrativo sancionador: revisión crítica (Santiago, Memoria Escuela de Derecho, Universidad de Chile, 2009). 26 En consonancia con ello el Tribunal Constitucional ha puntualizado que las sanciones administrativas deben cumplir dos tipos de garantías: sustantivas y procesales. En sus términos, en lo que respecta a las garantías sustantivas esa Magistratura ha señalado “que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, han de aplicarse, por regla general y con matices, al Derecho Administrativo Sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Por la otra, deben cumplir garantías vinculadas al debido procedimiento. El legislador debe permitir que quienes puedan ser afectados por dichas sanciones, puedan defenderse de los cargos que les formule la autoridad, pudiendo rendir prueba, impugnar la sanción, etc.”100. Habiendo quedado en claro que la actividad sancionadora de la Administración precisa de principios que la regulen y dejando a un margen las distintas alternativas a dicha juridificación, cabe ahora preguntarnos por qué el non bis in idem vale la pena como verdadero principio del Derecho Administrativo Sancionador. De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar a qué grupo de garantías accede o, si por el contrario, tiene una justificación autónoma o carece de toda ella. Aunque preliminarmente ya es dable afirmar que, en caso de existir, no se trataría de una garantía propiamente sustancial o procesal, sino que de ambas dependiendo de la vertiente de que se hable. 2. Aspectos generales del non bis in idem Como hemos dicho, en el Derecho Administrativo, los autores acostumbran a distinguir dos vertientes del principio non bis in idem. En lo que respecta a su vertiente material, casi la única abordada por la doctrina, se dice por el profesor Bermúdez que ella consiste en “el derecho público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o con dos sanciones administrativas, siendo indiferente que estas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva”101. Por su parte, el profesor Cordero menciona que el non bis in idem se traduce en “la imposibilidad de sancionar dos veces por un mismo hecho”102. A su vez, el profesor Vergara apunta que este principio impide que “un mismo hecho personal sea considerado a la vez objeto de dos sanciones de tipo administrativo”103. Por último, el profesor Alcalde manifiesta que “nadie duda que la prohibición de sancionar dos o más veces a una persona en razón del mismo hecho constituye un principio general cuya existencia no depende de su formulación explícita a nivel legal ni constitucional”104. Por su parte, de la vertiente procesal del non bis in idem advierte Bermúdez que “además contiene un objetivo de carácter procesal que consiste en evitar la prosecución de dos procedimientos sancionadores simultánea o consecutivamente”105. En lo que respecta a sus condiciones operativas, los autores suelen acudir a la construcción dogmática española de la triple identidad del sujeto, el hecho y fundamentos 100 STC Rol Nº 2.264/2013, considerando 33º y Rol Nº 2.682/2014, considerando 11º. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. 102 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 4), p. 427. 103 VERGARA BLANCO, Alejandro, Esquema de los principios del derecho administrativo sancionador, en RDUCN. 11 (2004), 2, p. 144. 104 ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, cit. (n. 11), pp. 177-178. 105 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. 101 27 jurídicos. Como ya vimos, estos presupuestos no fueron coincidentes para ambas vertientes en el Derecho Penal, pues cada uno tuvo a su base distintos conceptos de hecho. Así pues, y anteponiéndonos a la misma eventualidad para el Derecho Administrativo, desarrollaremos el problema de la justificación, consagración y eventual aplicación del non bis in idem optando por un análisis y respuesta para cada vertiente por separado. 3. Justificación, presupuestos y aplicación práctica de la vertiente procesal Según ya vimos la doctrina administrativa entiende que la vertiente procesal del non bis in idem evita la prosecución simultánea o consecutiva de dos o más procedimientos sancionatorios, de modo que así enunciado el non bis in idem no guardaría diferencias sustanciales con la finalidad del principio en el ámbito penal. Con este resultado a la vista, las incógnitas a despejar son: el fundamento o necesidad de contar con este principio y la vía o mecanismo para hacerlo eficaz. Pues bien, dijimos que eran fundamentos de esta vertiente en el Derecho Penal la seguridad jurídica, por una parte, y la justicia procedimental, por otra. Resumidamente vimos que la primera se ve favorecida cuando se impide que por unos mismos hechos se dicten dos o más sentencias; mientras que la justicia procedimental se beneficia al acotar la pretensión punitiva del Estado a un solo intento. En otro orden de cosas, también dijimos que el hecho proscrito por el non bis in idem procesal en materia penal es el hecho concreto o conjunto de ellos que, en relación a determinados sujetos, construye el objeto del proceso; siendo la premisa de fondo que no es admisible que la ocurrencia de un mismo suceso fáctico exista y luego deje de existir para los tribunales de justicia. Sea como sea, nuestra opinión es que tales aseveraciones sólo tienen sentido frente a una forma de atribuir competencia que es peculiar del poder judicial, donde la ley entrega a los jueces el conocimiento y fallo de los asuntos penales en sentido amplio, por lo que son competentes para pronunciarse sobre todas las consecuencias jurídico-penales del hecho. En contra, el legislador administrativo ha optado por la creación reaccionaria y fragmentada de distintos órganos sectoriales con potestad sancionadora. En consecuencia, cada organismo público sectorial sólo es competente para conocer ciertas materias y para revisar las consecuencias jurídicas de los hechos desde su propia y limitada perspectiva. Distinción que es relevante para los motivos del non bis in idem procesal, porque permite comprender la irresistible divergencia entre su justificación y vía de aplicación entre los órdenes penal y administrativo. En el Derecho Penal, es obvio decir que disponiendo el juez del más amplio abanico de posibles calificaciones jurídicas aplicables al hecho que conoce, razones de justicia le impedirían someterlo reiteradamente a proceso, máxime si están a su alcance bienes tales como la libertad personal del acusado. Al mismo tiempo, la reiteración de procesos entraña el peligro de haber decisiones contradictorias, perjudicando fuertemente la seguridad jurídica. Finalmente, sobra reiterar que los medios para la defensa de este principio son la excepción de cosa juzgada y la litispendencia. En el Derecho Administrativo, en cambio, no parece adecuado inmiscuir la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la cual ni siquiera se plantea en Derecho penal donde, según dijimos, basta la concurrencia de los dos primeros requisitos. Por otro lado, tampoco resulta conveniente trasladar la concepción penal del hecho, requisito objetivo del 28 non bis in idem procesal, como suceso fáctico al Derecho Administrativo. Las razones para este cambio de enfoque serán desarrolladas a continuación. 3.1 Non bis in idem procesal ante dos o más órganos administrativos con competencias superpuestas Esta situación conflictiva se presentará cada vez que la regulación parcial del Derecho Administrativo no logre superar el carácter transversal de ciertas materias, de forma tal que acaecidos unos hechos deban concurrir, según su respectiva ley, dos o más órganos con potestad sancionatoria. Aquí, y a diferencia de lo que sucede con el juez penal, es imposible afirmar que un determinado órgano sectorial pueda válidamente conocer todas las calificaciones jurídicas del hecho, pues cada órgano sólo tiene habilitación normativa parcial para conocer de aquél y, en el caso contrario, el respectivo organismo público estaría extendiéndose en su competencia más allá de lo establecido por el ordenamiento jurídico. Encima, el principio de legalidad les obliga a intervenir a entrambos, por lo que tampoco podrían abstenerse de actuar, pues con ello se arriesgarían a incurrir en falta de servicio 106. Terreno fértil para de esta superposición de competencias fue, por ejemplo, la antigua institucionalidad ambiental donde no habiendo coordinación entre las actividades desarrolladas por los distintos servicios públicos sectoriales107, “se dieron una serie de conflictos de roles y competencias entre autoridades y servicios, por ejemplo en la fiscalización, donde podían llegar dos servicios distintos a fiscalizar y sancionar por los mismos hechos”108. Ahora bien, téngase la atención de que este problema no es susceptible de corrección por la vía incidental de la contienda de competencia, porque no se trata de la concurrencia de dos o más órganos que se estimen igualmente competentes, sino que de dos o más órganos parcialmente concurrentes sobre un mismo hecho, pero desde distintos puntos de vista normativos. Huelga decir que tampoco existen las excepciones que al efecto hay en Derecho Penal, o sea, la cosa juzgada o la litispendencia. No obstante lo anterior, igualmente tenemos que el conocimiento reiterado de unos mismos hechos por dos o más órganos administrativos apegados a sus respectivas leyes afecta la seguridad jurídica y el justo trato que merecen los particulares. Con todo, esta es una afirmación que deberá matizarse, puesto que en el Derecho Administrativo no nos resultará posible concebir al non bis in idem procesal al modo penal. En efecto, entender aquí que el conocimiento de un hecho por un órgano administrativo excluye a los demás trae consigo el problema de tener que restringir las posibles calificaciones jurídicas del hecho al ámbito competencial del primer órgano que intervenga. Así entendido, el principio sería obstáculo a la aplicación del derecho que en definitiva corresponda, el cual perfectamente puede consistir en la imposición de todas las sanciones conjuntamente, porque se trataba de un concurso real o ideal de infracciones. Como manifiesta la profesora Ramírez, “piénsese en el caso que la conducta o conductas que integran un hecho fuera solamente contemplado en una sola infracción; este argumento se quedaría corto cuando las acciones y omisiones 106 RETAMAL VALENZUELA, Jorge, Coexistencia de facultades fiscalizadoras entre la Corporación Nacional Forestal y la Superintendencia del Medio Ambiente. Un caso de análisis, en RDP. 82 (2015), 1, p. 254. 107 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental2 (2007, Valparaíso, Ed. Universitarias de Valparaíso, 2014), p. 472. 108 BOETTIGER PHILIPPS, Camila, Nueva institucionalidad ambiental, en RAJ. 22 (2010), pp. 429-454. 29 que hacen parte de un único hecho, violaran diversas disposiciones normativas que protegieran intereses jurídicos diferentes. De aceptar esta posición, lejos de no violar el non bis in idem, estaríamos dejando impune conductas infractoras”109. En consecuencia, el desmedro hacia la seguridad jurídica sería todavía peor si aplicáramos el non bis in idem a la manera penal. Por otro lado, no teniendo la instrucción de un procedimiento administrativo sancionatorio carácter aflictivo y no estando en juego bienes tales como la libertad personal del administrado, las razones que hay en Derecho Penal para oponerse a la reiteración de procedimientos son menos fuertes. En definitiva, la única forma coherente de construir el elemento objetivo del principio (el hecho) en el Derecho Administrativo es haciéndolo desde una perspectiva normativa. “En este sentido, al proceso administrativo le son únicamente relevantes aquellos hechos que puedan encuadrar en una infracción administrativa”110, es decir las descripciones típicas de una conducta antijurídica y no los hechos concretos o materiales. La idea no es totalmente novedosa y se ha aplicado en España, donde la jurisprudencia ha dicho que “la existencia de dualidad de procedimientos, en sendas Administraciones diferentes, no representa violación alguna de tal principio si, aun tratándose de los mismos hechos [concretos], tales procedimientos son consecuencia de la aplicación de normativas distintas, de inexcusable acatamiento para cada órgano”111. Con este nuevo enfoque lo cierto es que prácticamente desaparece el non bis in idem procesal, pero esto no significa que al particular le puedan ser impuestas dos o más sanciones por unos mismos hechos delictivos, porque en ese caso todavía cabría reclamar la vertiente material del principio. Al respecto debemos recordar que el non bis in idem procesal constituye una primera defensa del particular contra el poder punitivo estatal, de modo que su negación no significa dejarlo en ausencia de non bis in idem, como tampoco en indefensión112. De la misma opinión es el profesor Nieto en España, para quien “cuando el órgano sancionador es el mismo para las dos infracciones, resulta casi inimaginable que instruya simultáneamente dos expedientes. Pero cuando los órganos sancionadores son distintos y no están debidamente coordinados, es muy probable que se inicien simultáneamente y tramiten paralelamente los dos expedientes y ninguno de ellos acceda a inhibirse en beneficio del otro. La cuestión habrá de abordarse y resolverse, entonces, en el momento de la 109 RAMÍREZ TORRADO, María, El principio non bis in idem en el ámbito ambiental administrativo sancionador (Getafe, tesis de doctorado en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, 2008), p. 291. 110 Ibid., p. 308. 111 STC Esp. Nº 77/1983, de 3 de octubre, fundamento jurídico 4º. 112 En el mismo sentido, el profesor Cano Campos señala que “la sumisión a un doble enjuiciamiento constituye una prohibición que no es absoluta (su desconocimiento no siempre resulta arbitrario o desproporcionado), debiendo ceder en algunos supuestos, en concreto cuando dicha prohibición haya de ser ponderada, o tenga que convivir, con otros principios o valores de más peso, esto es, cuando intereses protegidos por esos otros principios merezcan una mayor tutela (…) El ejemplo más claro se produce en el propio ámbito del proceso penal, donde la prohibición de doble enjuiciamiento cede cuando concurre alguno de los supuestos del recurso de revisión: frente a la idea de seguridad jurídica, se considera que en determinadas situaciones, excepcionales y taxativas, debe pesar o valer más la idea de justicia”. CANO CAMPOS, Tomás, cit. (n. 3), pp. 200-201. En el mismo sentido nuestra Corte Suprema ha pronunciado que “si bien el principio ‘non bis in ídem’ tiene aplicación en el campo del derecho administrativo, lo es sin perjuicio de los matices propios que lo particularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos de fiscalización en sus ámbitos de funcionamiento”. SCS Rol Nº 1.823/2015, considerando 7º. 30 resolución”113. Lo cual claramente nos traslada desde el non bis in idem procesal hasta el material. En Chile, la inexistencia de mecanismos para forzar el non bis in idem procesal ante dos o más organismos con potestades concurrentes es sostenida por el profesor Osorio, para quien la persecución múltiple sancionadora de la autoridad administrativa es legítima en el ordenamiento jurídico chileno, pues cada normativa resguardaría un determinado bien jurídico114. Aunque nosotros discrepamos terminantemente de esta tesis y del sustento jurisprudencial en se basó el autor, sentencia de la Corte Suprema según la cual “En estas condiciones sólo cabe concluir que la identidad requerida respecto de los elementos que integran el principio ‘non bis in idem’ no se cumple en la especie, pues el fundamento de las sanciones aplicadas al actor, y de las que se ha hecho mención más arriba, resulta ser diverso, respondiendo a la protección de bienes jurídicos diferentes, circunstancia que legitima por sí la actuación del ente administrativo reclamado y que ha sido objeto del reproche en estos autos”115. En primer lugar, si a cada norma correspondiera la tutela privativa de determinados bienes jurídicos, con ello no sólo se eliminaría buena parte del non bis in idem procesal, sino que también la posibilidad de aplicar la vertiente material del principio cuando las sanciones acumuladas provienen de dos o más normas sectoriales distintas. En contra, nuestra tesis permite que el principio subsista como garantía en el ámbito material, operando incluso entre sectores diversos. En segundo término, no es cierto que a cada norma administrativa correspondan sendos bienes jurídicos –como si de compartimentos estancos se tratare–, pues de hecho existen múltiples casos en que varias leyes concurren a proteger los mismos bienes jurídicos, siendo precisamente la causa de los supuestos atentados al non bis in idem. En tercer lugar, el análisis de los bienes jurídicos protegidos es una cuestión de fondo, que se resolverá a la hora de aplicar la sanción o sanciones que correspondan, pero no al momento de levantar una defensa de carácter procesal, como es el non bis in idem en esta vertiente. Por el contrario, es con ocasión del non bis in idem material donde se postula la inadmisibilidad de cúmulos de sanciones sobre la base de la identidad de fundamentos o bienes jurídicos. Por esto mismo consideramos que la alusión hecha al fallo de la Corte Suprema es errónea, por cuanto ella estimó los fundamentos de las sanciones ya impuestas, para validar a posteriori la intervención múltiple. En conclusión, no es correcto que el non bis in idem procesal funcione cuando se trata de la intervención de dos o más órganos con facultades superpuestas 116. Por consiguiente, la mejor manera de evitar situaciones conflictivas es propendiendo a la coordinación de los órganos respectivos y evitando el solapamiento de sus distintas potestades a través de una legislación más armónica y ordenada. Buen ejemplo de esto es la nueva institucionalidad ambiental, donde se entrega a la SMA, en forma exclusiva y excluyente, la potestad sancionadora respecto de todos los instrumentos de gestión ambiental y de cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica 117. En este 113 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 477. OSORIO VARGAS, Cristóbal, cit. (n. 11), p. 187. 115 SCS Rol Nº 1.823/2015, considerando 7º. 116 Con todo, hay jurisprudencia que excepcionalmente ha aplicado el non bis in idem procesal (SCS Rol Nº 5.688/2012 y Rol Nº 5.493/2013) 117 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Fundamentos y límites de la potestad sancionadora administrativa en materia ambiental, en RDPUCV. 40 (2013), 1, pp. 421-447. 114 31 sentido, el inciso 1º del artículo 59 de la LOSMA señala que “iniciado un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Superintendencia no podrá ningún organismo sectorial con competencia ambiental, por los mismos hechos, iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio de competencias propias o denunciarlos a la justicia civil, a menos que la Superintendencia se declare incompetente”. Finalmente, como no resulta posible aplicar el principio en estos supuestos, no desarrollaremos las alternativas para su reconocimiento en el Derecho Administrativo. 3.2 Non bis in idem procesal ante un mismo órgano administrativo La eventualidad de un conocimiento reiterado también puede darse con relación a un único órgano administrativo, lo que trae consigo un evidente problema de non bis in idem procesal. Al efecto debemos recordar que la ausencia de cosa juzgada o de litispendencia no obsta al principio que estudiamos, porque siendo tal el non bis in idem nos impone evitar la prosecución de dos o más procedimientos sancionatorios, pero no se agota en señalar tal o cual medio para resguardarlo. En este contexto, la hipótesis de conocimiento simultáneo podría ocurrir cuando un solo ente público se encuentra dividido en distintas unidades funcionales a merced, por ejemplo, de una desconcentración de base territorial, y tiene solución en el principio de coordinación según el cual los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones118. Así, por ejemplo, podría disponerse la acumulación de autos entre procedimientos que guarden identidad sustancial o íntima conexión 119, lo cual puede solicitarse en cualquier estado de los mismos, a solicitud del interesado o de oficio por la autoridad120. Por su parte, la hipótesis de conocimiento sucesivo se daría cuando una autoridad que ya se pronunció sobre unos hechos intenta volver a conocerlos en otro procedimiento administrativo sancionador. El símil con el ámbito penal es claro, donde la eventualidad de un juzgamiento sucesivo se contrarresta con la excepción de cosa juzgada. En el ámbito del Derecho Administrativo, y a falta de unos efectos y excepción como la cosa juzgada, la cuestión está dada por los límites a la potestad de revisión o, si se quiere, por la intangibilidad en el contenido de los actos administrativos, lo cual nos impone revisar las hipótesis de revocación e invalidación de los actos sancionatorios121. En primer término, es dable señalar que la revocación está proscrita cuando se trata de sanciones administrativas, pues como bien lo indica nuestra jurisprudencia contralora “los decretos y resoluciones que imponen sanciones administrativas constituyen actos terminales 118 Inc. 2º del artículo 5º LBGAE. Artículo 33 LBPA. “Acumulación o desacumulación de procedimientos. El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, o su desacumulación. –Contra esta resolución no procederá recurso alguno”. 120 OSORIO VARGAS, Cristóbal, cit. (n. 11), p. 288. 121 MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad jurídica y administración pública en el siglo XXI 2 (1963, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1993), pp. 198-202. 119 32 de un proceso reglado, por lo cual se hace irrevocable cuando están totalmente tramitados, provocando el desasimiento de la autoridad administrativa que impuso la pena”122. En segundo término, la procedencia de la potestad invalidatoria respecto de actos que sancionan o absuelven particulares es asunto debatido, máxime cuando se trata de las absoluciones porque enfrenta la posición que defiende la incorporación de una situación jurídica favorable (absolución) al patrimonio del particular, con aquella que se opone a la creación de derechos a partir de un acto inválido 123. Sobre el particular vale la pena destacar la opinión del profesor Osorio, según quien la reapertura del procedimiento sancionador es posible si aplicamos, mutatis mutandis, los criterios dispuestos por la Contraloría en sede disciplinaria, cuales son, en primer lugar, que debe ser ordenada por la autoridad que goza de la atribución o competencia de sancionar 124. En segundo, que debe acreditarse inequívocamente que, al momento de emitir el acto, se incurrió en un vicio de legalidad, o bien, que existen nuevos hechos no conocidos, susceptibles de cambiar lo resuelto por la autoridad125. Por último la infracción administrativa debe estar prescrita126. Aunque no se podría reabrir un proceso sancionador si el acto administrativo se encuentra actualmente sujeto a revisión jurisdiccional “en consideración al principio de legalidad, cosa juzgada, verdad y seguridad jurídica”127. 4. Justificación de la vertiente material En el presente acápite revisaremos los motivos para contar con esta vertiente en el Derecho Administrativo, luego estudiaremos las distintas opciones para su consagración y finalmente concluiremos cuál sería el sustento normativo más adecuado para él. Recordando los fundamentos revisados en sede penal, vimos que el non bis in idem material evita la desproporción y arbitrariedad que implicaría la valoración múltiple de un mismo hecho delictivo, aunque más tradicionalmente se entiende que prohíbe sancionar dos o más veces un mismo hecho concreto por idénticos fundamentos jurídicos. En cualquier caso, la idea central es que impide la imposición de consecuencias plurales a un supuesto de hecho singular 128. Llevado al ámbito administrativo, este principio postularía que en caso de concurrir dos o más normas a regular un mismo supuesto de hecho, toca al operador jurídico determinar la norma aplicable, así como excluir las otras que resulten superfluas por criterios lógicos o valorativos. A primera vista pareciera que, en cumplimiento de este cometido, el operador jurídico podría prescindir de habilitación expresa por el ordenamiento positivo, pero lo cierto es que la estricta sujeción de la Administración al principio de legalidad impide al funcionario público abstenerse de aplicar una norma obligatoria por un mero principio jurídico129. A causa de ello, si pretendemos que el non bis in idem sea aplicable en el Derecho 122 DCGR Nº 57.317/1971. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), pp. 168-172. 124 DCGR Nº 82.294/2014 125 DCGR Nº 63.825/1962 126 DCGR Nº 44.896/2012 127 OSORIO VARGAS, Cristóbal, cit. (n. 11), p. 193. 128 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), p. 227. 129 VERGARA BLANCO, Alejandro, Los principios jurídicos y la tarea de construir el derecho administrativo en clave científica, en CARBONELL, Flavia; LETELIER, Raúl; COLOMA, Rodrigo (editores), Principios jurídicos, análisis y crítica (2011, Ed. Legal Publishing), pp. 315-339. 123 33 Administrativo, deberemos encontrarle un fundamento normativo plausible, sino convincente. Pues bien, al respecto es posible constatar que en la práctica la vigencia del non bis in idem se defiende con múltiples argumentos no todos conciliables entre sí. Al respecto, se ha señalado por incontables recurrentes que aplicaría directamente como principio penal, que aplicaría excepcionalmente por la ley administrativa, que sería un derecho que es deber del Estado promover en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, que aplicaría como principio implícito del texto constitucional y que sería un principio común a las dos vertientes del ius puniendi del Estado. Sin más preámbulos advertimos que durante la revisión de estas alternativas nuestro trabajo cargará con el evidente lastre de cierta opción teórica, según la cual el Derecho Administrativo Sancionador es una rama autónoma del Derecho Público, distinta y distinguible de la Penal, en la que confluyen el respeto por la dignidad de la persona humana con el deber de promoción del bien común, o mejor aún, con la protección de intereses generales y colectivos; todo de lo cual resultan principios propios que la rigen. En consecuencia, mientras que algunas opciones serán revisadas con detalle y promovidas como las más idóneas para dotar a la actividad represora administrativa con este principio, otras serán rechazadas, sino de plano, inevitablemente reducidas. 4.1 Aplicación de los principios penales al Derecho Administrativo Según la doctrina y jurisprudencia antaño dominantes, el Derecho Administrativo no era más que un apéndice vestigial del Derecho Penal prebeccariano. Siendo así, la consecuencia obligada de esta tesis fue la aplicación directa de las reglas y principios penales al ámbito administrativo 130, como de hecho se sostuvo para colmar el mutismo constitucional que ya referimos sobre la potestad sancionadora131. Sea como sea, tanto los Tribunales Superiores como el Tribunal Constitucional optaron posteriormente por seguir la más moderna teoría del ius puniendi unitario, según la cual los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución han de aplicarse, por regla general y con matices, al Derecho Administrativo porque entrambos son manifestaciones del mismo poder punitivo estatal. Con este enfoque quedó superada la antigua tipología del Derecho penal administrativo y se pasó a ratificar el carácter autónomo del administrativo sancionatorio 132. Otra opinión que es del caso señalar ha sido la sostenida por Contraloría, según la cual “en aquellos casos en que no existe un texto legal claro e inequívoco, resulta posible la aplicación por analogía de instituciones correspondientes a otras ramas del derecho para resolver situaciones no regladas expresamente, por lo que una reiterada jurisprudencia administrativa ha reconocido que los principios del derecho penal son aplicables en materia sancionadora, lo que ha sido confirmado en tema tales como la irretroactividad de las normas sancionadoras […]; el principio non bis in idem; la prohibición de la analogía en 130 SOTO KLOSS, Eduardo, cit. (n. 95) y ARÓSTICA MALDONADO, Iván, cit. (n. 95). ROMÁN CORDERO, Cristián, Derecho administrativo sancionador: ¿ser o no ser? he ahí el dilema, en PANTOJA BAUZÁ, Rolando (editor), Derecho administrativo, 120 años de cátedra (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2008), pp. 107-141. 132 Ibid., p. 125. 131 34 cuanto a las sanciones, y el principio pro reo, entre otras materias”133. Para cierta doctrina, esta opinión se encontraría todavía arraigada en la idea del Derecho Administrativo Sancionador como rama del Derecho Penal, por cuanto estaría ordenando la aplicación de sus principios, cuando no de sus reglas134. Para nosotros, en cambio, la aplicación analógica de una institución penal no puede significar nunca la aplicación rígida de ella misma al interior del ordenamiento administrativo, sino por el contrario, supone un proceso cognitivo de inferencia encaminado a encontrar la solución jurídica adecuada para situaciones semejantes no reguladas. En conclusión, menos que negar la independencia del Derecho Administrativo, la postura de Contraloría sostendría que los principios penales podrían entrar a regir sólo a falta de norma administrativa y por aplicación analógica, o sea administrativizados, porque sobra decir que en unos prima el resguardo de los derechos del perseguido y la protección de intereses generales y colectivos, en los otros. Con todo, esta alternativa a la consagración del non bis in idem nos parece insuficiente, porque carece de sustento propio para el Derecho Administrativo y porque, como afirma la doctrina, nada impediría que una regulación administrativa derogue la normativa penal en virtud del principio de especialidad135. Por tales motivos, avanzaremos en el análisis de otras opciones. 4.2 Aplicación excepcional por la ley administrativa A diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado, carece nuestro ordenamiento de una ley que, con efectos generales, disponga de un sistema de procedimientos administrativos sancionadores136. Y pese a que tenemos importantes leyes orgánicas, en ninguna parte se contempla una regulación sistemática de las sanciones administrativas. Al contrario, nuestro legislador ha preferido reglar en forma separada cientos de procedimientos especiales, contemplando o no en cada cual los mecanismos para resguardar los derechos de las personas137. Contexto en el cual suele decirse que la consagración positiva del non bis in idem es muy débil, pues salvo contadas excepciones, la legislación tiende a establecer que las sanciones prescritas para una infracción son “sin perjuicio” de otras que procedan, ya por determinados cuerpos legales, ya por el ordenamiento positivo en general. La discusión pasa entonces por fijar el meollo del asunto en determinar si tales normas son expresión de una voluntad legislativa contraria al non bis in idem, o bien, si tales disposiciones son meras excepciones de una regla tácita y general favorable al principio. El tema, no obstante, remite al viejo debate en torno a la regla y la excepción; cuestión que, a nuestro juicio, es de escasa utilidad teórica porque se limita a entregar una solución de mero orden cuantitativo, sujeta a la más errática contingencia legislativa y sin ofrecer un planteamiento de fondo. 133 DCGR Nº 14.571/2005, así también DCGR Nº 27.108/1969, Nº 21.815/1983, y Nº 41.736/2004. ROMÁN CORDERO, Cristián, El debido procedimiento administrativo sancionador, en RDP. 71 (2009), p. 190. 135 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. 136 Con todo, existe un proyecto de ley, iniciado por el Mensaje Nº 541-350 en marzo de 2004, sobre las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios. Entre otras cosas, el proyecto consagra explícitamente principios sustantivos del derecho administrativo sancionador, tales como legalidad, irretroactividad, tipicidad, prohibición de sanciones privativas de libertad, proporcionalidad y prescriptibilidad. Constatamos que el desarrollo de tales principios es rudimentario y que no aparece el non bis in idem. 137 ROMÁN CORDERO, Cristián, El castigo en el derecho administrativo, en RDH. 16 (2010) 1, pp. 160-161. 134 35 Reconocido entonces que el asunto precisa de una solución cualitativa nos atrevemos a proponer un enfoque distinto. En nuestra opinión, cuando el legislador señala al operador jurídico que la imposición de una sanción es “sin perjuicio” de otras que procedan, correspondan o se hallen establecidas en otro cuerpo legal o reglamentario, no está sino empleando una muy difundida locución adverbial o de estilo, en cuya virtud la aplicación de la norma de referencia no obsta a la aplicación otras que el ordenamiento jurídico contemple. En otras palabras, lejos de estar obligándolo a la aplicación conjunta de todas las sanciones que el mismo supuesto de hecho pueda abarcar, el legislador simplemente se pone a resguardo, recordándole que en el ejercicio de la potestad punitiva no basta con aplicar la primera disposición en cuya descripción típica se encuadre el hecho sino que deberá tener en consideración otras normas que por diversos criterios puedan preferirla o no. Aplicando mutatis mutandis lo señalado para el Derecho Penal, es dable decir que esta explicación guarda coherencia con la premisa de que los cúmulos de infracciones en relación a un mismo supuesto de hecho no son por sí mismas atentatorias contra el principio, puesto que será el operador jurídico quien deba determinar cuál de todas ellas procede. De allí que el legislador acostumbre también a señalar que las sanciones indicadas deberán imponerse sin perjuicio de otras, sólo si proceden o “cuando corresponda”. Lo cual se vincula con el ámbito de aplicación del non bis in idem, el cual “ni pretende, ni podría impedir que un determinado comportamiento se hallase tipificado de forma simultánea en varios preceptos del ordenamiento jurídico, bien como delito o como infracción administrativa. Pero sí puede, o al menos pretende, evitar la aplicación concurrente de dichas normas”138. Así, por ejemplo, Contraloría ha dictaminado que la posibilidad entregada por el artículo 174 del Código Sanitario en orden “a aplicar a una infracción, además de la multa, las otras sanciones que indica, conforme a los exactos términos de esta disposición, sólo resulta admisible ‘cuando proceda’ y ello de una manera estrictamente excepcional, respecto de las más graves infracciones al ordenamiento sanitario, comoquiera que entenderlo de otro modo significaría afectar el principio ‘non bis in idem’ que limita el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración, las que deben ejercerse sin arbitrariedad, llegándose a decisiones racionales, justas y equitativas (Aplica dictamen N°56.437, de 2006)”139. Lo cual, aunque casi del todo correcto, nos parece que confunde el non bis in idem con el principio general de proporcionalidad. En efecto, de una rápida lectura al dictamen Nº 56.437/2006 se constata que está referido exclusivamente al principio de proporcionalidad, pero no al non bis in idem. Y si bien hay una estrecha relación entre ambos, ella es de género a especie, por lo que no cabe trasladar sin más las finalidades de uno al otro. En adición a lo anterior, no es correcto que la aplicación de las varias sanciones según los términos del artículo 174 recién citado deba reservarse, con sujeción al non bis in idem, para las “más graves infracciones al ordenamiento sanitario”, porque ello es una cuestión vinculada a la proporción entre la falta y el castigo, pero que nada tiene que ver con el non bis in idem140. Lo que es más, perfectamente podría argüirse, como de hecho lo sostiene la doctrina tradicional, que no 138 PARDO LÓPEZ, María, cit. (n. 57), p. 125. DCGR Nº 4.197/2008 140 STC Rol Nº 2.402/2013 139 36 habría inconveniente en sancionar heterogéneamente infracciones leves si los bienes jurídicos tras ellas son diversos141. Con todo, esta explicación no se opone a que el operador jurídico pueda lícitamente imponer dos o más sanciones acumuladas, por ejemplo, cuando faltan los requisitos del non bis in idem, cuando trata de un concurso ideal o medial de infracciones no recogido expresamente por la norma administrativa, o cuando la imposición de sanciones heterogéneas resulta suficientemente coherente con el juicio de reproche del legislador142. Este último caso es particularmente complejo y deberá resolverse caso a caso, porque el tema de las repeticiones incongruentes es de orden valorativo (en el sentido de discursivo-racional, en oposición a lógico-formal), aunque en ocasiones resulte evidente, como cuando se hallan tipificadas en forma conjunta dos o más sanciones pecuniarias. En conclusión, la justificación o rechazo de la vertiente material del non bis in idem no puede fundarse exclusivamente en la legislación administrativa; puesto que, de existir, este principio tendría como sujeto de referencia principal al operador jurídico, quien deberá solucionar los problemas que se le presenten por medio de las técnicas hermenéuticas adecuadas. Para finalizar, estudiaremos a continuación algunos casos donde se asoma la problemática que hemos anunciado, esto es, la supuesta aplicación excepcional del non bis in idem por la ley administrativa. a) Superintendencia de Valores y Seguros (DL Nº 3.538) En el precepto legal que regula la organización, fines y funciones de esta superintendencia se constata la existencia de normas relevantes para nuestro estudio. Al respecto sus artículos 27 y 28 disponen que las sociedades anónimas, personas o cualesquiera otra entidades que estén sujetas su fiscalización y que “incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones”, nombrándose al efecto la censura, multa y revocación sanción. De la lectura de este precepto, y siguiendo nuestra interpretación, es dable concluir que la norma no se pronuncia a favor del non bis in idem, pero ciertamente no está en contra. En primer lugar, señala que “una o más de las siguientes sanciones” podrán aplicarse a las “infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas”, de manera que lejos de aplicar dos o más sanciones para una sola infracción, se limita a señalar pluralidad de sanciones a un supuesto plural de infracciones. En segundo lugar, es posible que la aplicación conjunta de dos o más sanciones diversas no atente contra el principio, sino que constituya una reacción heterogénea contra el ilícito. En tercer lugar, es de señalar que aun cuando en otros cuerpos legales o reglamentarios se establezcan otras sanciones, ello no obligaría al operador jurídico a imponerlas todas, caso para el cual nos remitimos a la dicho en el acápite anterior. Por otro lado, algunos preceptos de esta ley constituyen indudable positivación del non bis in idem. Así, por ejemplo, el artículo 27 señala que la agravante de reiteración de 141 142 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 74), p. 559. 37 infracciones no se tomará en cuenta “en aquellos casos en que la reiteración haya determinado por sí sola el aumento del monto de la multa básica”; lo cual no hace sino proscribir la doble valoración a la usanza del artículo 63 del Código Penal. Por su parte, el artículo 39 ordena que “los montos de las multas establecidas en esta ley que sean superiores a los contemplados en otros cuerpos legales, relativos a las entidades y personas fiscalizadas por la Superintendencia, prevalecerán sobre los establecidos en éstos”; siendo difícil no concluir que la norma se pone en el evento que concurran dos o más sanciones de multa por unos mismos hechos, porque de otra manera no se entendería por qué las multas del DL Nº 3.538 deberían prevalecer sobre las otras. b) Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (DFL Nº 3/1997) La ley orgánica de la SBIF regula la organización, fines y funciones de esta superintendencia, entre las cuales está el establecimiento de facultades de fiscalización y sanción. En su artículo 19, la citada ley señala que “Las instituciones sometidas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en alguna infracción a la ley que las rige, a sus leyes orgánicas, a sus estatutos o a las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente que no tengan señalada una sanción especial podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa […]”, lo cual parece imponer la alternatividad en la elección de los medios para castigar al infractor y no acarrea problemas con el principio. c) Superintendencia de Salud (DFL Nº 1/2005) La Superintendencia de Salud desempeña numerosas funciones en relación a las instituciones de salud previsional, una de las cuales corresponde a la imposición de las sanciones que establece la ley. El articulado del referido cuerpo legal es extenso, no obstante las normas dedicadas al ejercicio de la potestad sancionadora son escuetas y carecen de orden aparente. Al respecto vale la pena destacar el inciso final del artículo 123, el cual está referido a las facultades de la Intendencia de Prestadores de Salud, y señala que “La multa que determine será compatible con cualquiera otra sanción”. Como se aprecia, esta disposición no contraría al non bis in idem por las consideraciones ya expuestas en el primer acápite. d) Superintendencia de Servicios Sanitarios (Ley Nº 18.902) Se determina por el artículo 11 de esta ley que “los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de alguna de las siguientes multas […]”, estableciendo sanciones específicas para distintos casos. De su lectura se deducen las mismas consecuencias que antes143. 143 Vid. DCGR Nº 4.197/2008 38 e) Superintendencia de Educación (Ley Nº 20.529) Esta Superintendencia está regulada por la Ley Nº 20.529 y en ella es posible encontrar algunos artículos relevantes para el análisis del non bis in idem. Una norma que salta a la vista es aquella contenida en el inciso 3º del artículo 72, según la cual “si correspondiere sancionar un hecho que constituya una infracción a más de alguna ley de la normativa educacional, el Director Regional aplicará la sanción que corresponda como si se tratara de una sola infracción”, señalando a renglón seguido las sanciones de amonestación, multa, privación temporal y definitiva de la subvención, y la revocación del reconocimiento oficial del Estado. A primera vista, la redacción del artículo sugiere colocarse en una situación de –parafraseando a penalistas– concurso aparente de normas administrativas porque menciona que lo conocido por la Superintendencia es un solo “hecho”, el cual vendría a importar múltiples infracciones, pero que al final sólo habrá una sanción y no dos o más. No obstante, leída la norma con mayor atención, semejante conclusión debe ser descartada, pues el artículo termina por señalar que “aplicará la sanción que corresponda ‘como’ si se tratara de una sola infracción”, de lo que se deduce que en realidad sí hubo más de una infracción, pero que éstas serán tratadas como si fuera una sola. En Derecho Penal este mandato va acompañado por la absorción de la pena más leve por la del delito más grave. Pero como acá tal criterio no existe, entendemos que será el operador jurídico quien deba exasperar la sanción y comprender el injusto de las dos infracciones cometidas. Así pues, es dable concluir que si bien esta norma parece orientada a solucionar problemas relativos al non bis in idem, en realidad consagra una regla de concurso ideal de infracciones 144. Por otro lado, el artículo 81 de la Ley 20.529 dispone que “la sanción de multa no impide la aplicación de la inhabilitación temporal o perpetua de la calidad de sostenedor, ni la de revocación del reconocimiento oficial del Estado […]”, cuya literalidad no contraría al non bis in idem por las consideraciones ya expuestas en el primer acápite. f) Superintendencia de Electricidad y Combustibles (Ley Nº 18.410) El artículo 15 de la Ley Nº 18.410 dispone que “Las empresas, entidades o personas naturales sujetas a la fiscalización […] que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas […] podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales”. Del mismo modo, el art. 16 A señala que, “sin perjuicio de las sanciones que establezcan leyes especiales, las infracciones tipificadas precedentemente podrán ser sancionadas con […]”, lo que no sería contrario al non bis in idem, por las consideraciones ya expuestas en el primer acápite. g) Superintendencia del Medio Ambiente (Ley Nº 20.417) Por ser una de las escasas normas que explícitamente consagran el non bis in idem esta ley es digna de un análisis particular. Al respecto, el artículo 60 de la LOSMA dispone que “cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser 144 En el mismo sentido MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 154. 39 sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles, se le impondrá la de mayor gravedad. —En ningún caso se podrá aplicar al infractor por los mismos hechos y fundamentos jurídicos dos o más sanciones administrativas”. Precepto cuya aparente sencillez no ha obstado, sin embargo, a que su contenido y alcance estén infundidos de polémica, existiendo de hecho distintas opiniones de la doctrina y la jurisprudencia. Una primera tesis es la sostenida por el profesor Bermúdez, para quien el inciso primero cautelaría el non bis in idem a través de una regla para solucionar el concurso ideal de infraccio nes (del mismo modo que lo haría el art. 75 del Código Penal), mientras que el inciso segundo actuaría como complemento, específicamente para el caso en que las sanciones de las infracciones concurrentes fuesen igualmente graves, pasando a excluir a una de ellas145. Al respecto debemos recordar que el concurso ideal se define por haber realizado, en unidad de hecho, las exigencias de dos o más tipos delictivos o de uno mismo varias veces, de forma tal que invariablemente concurren a él dos o más bienes jurídicos lesionados. Por lo mismo nosotros no creemos acertado apreciar la existencia de un concurso ideal de infracciones cuando hay unidad de bien jurídico, que es la exigencia del precepto. Y si bien se podría contra argumentar que la norma está dirigida a solucionar casos de concurso ideal homogéneo –porque allí los bienes lesionados son el mismo–, se trataría de una interpretación demasiado forzada. Por último, ya hemos dicho que el concurso ideal no tiene relación con el resguardo del non bis in idem, como tampoco tiene que ver con él la necesidad de un tratamiento punitivo más favorable (absorción por el delito más grave) 146. La otra tesis es aquella que sustenta el Segundo Tribunal Ambiental, según el cual “se debe reparar en que la LOSMA no contiene ninguna regla expresa que establezca la existencia de un concurso de infracciones, de manera que la aplicación supletoria de las reglas legales sobre concurso de delitos contenidas en el Código Penal, como son los artículos 75 y 451, u otras reglas concursales como la contenida en el art. 351 del Código Procesal Penal, requieren necesariamente de una norma expresa de remisión por parte de la LOSMA, de la cual ésta carece”147, no obstante lo cual, el tribunal reconoce que el artículo 60 de la ley recoge el principio non bis in idem148, y más precisamente, que éste se vería cubierto por la teoría del concurso aparent e de nor mas administ rat ivas 149. Botón de 145 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 107), pp. 491-492. Vid. supra, pp. 13-16. 147 STA de Santiago Rol Nº 6/2013, considerando 46º. 148 “Que en cuanto a la exclusión de los cargos de la ‘infracción por captación ilegal de agua en el río Estrecho’, se debe tener presente que la COREMA de la Región de Atacama, mediante Resolución Exenta N° 022, de 1° de febrero de 2011, ya aplicó una sanción a la Compañía, como la propia reclamante reconoce, razón por la cual no puede, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, aplicársele una nueva sanción administrativa, pues de lo contrario se vulneraría el principio de non bis in ídem, contemplado en el artículo 60 de la LOSMA”. STA de Santiago Rol Nº 6/2013, considerando 123º. 149 “Que en este orden de cosas, la ilegalidad denunciada por el reclamante debe ser rechazada, por cuanto la SMA no podría sancionar el octavo y noveno incumplimiento a la RCA, contenido en la resolución impugnada y a la vez hacerlo adicionalmente conforme al artículo 35 letra c) de la LOSMA como un incumplimiento a una norma de emisión, sin violar el principio non bis in ídem. Con todo, la argumentación del Superintendente en base a la aplicación del concurso ideal no es procedente (…) Por otro lado, conforme a los antecedentes señalados, tampoco se estaría ante un concurso ideal, sino más bien ante un concurso aparente de leyes, en el cual ‘convergen para solucionar un mismo hecho, una pluralidad de normas, si bien una sola de ellas, que desplaza a las demás, es suficiente para agotar el desvalor de la conducta’. (…). La aplicación de una sola 146 40 muestra lo constituye la jurisprudencia de dicho tribunal que, resolviendo una reclamación contra la SMA por haber absuelto de ciertas infracciones al titular de una planta de reciclaje de baterías, declaró que “la subsunción a la que alude la SMA para no sancionar las infracciones a la RCA se condice con lo que la doctrina ha denominado el “principio de consunción”, elaborado para dar solución al concurso aparente de infracciones, que también se sustenta en el principio del non bis in idem”150, porque los presupuestos fácticos de una infracción (hechos delictivos) estaban a su vez contenidos en otra de mayor envergadura. Con todo, esta postura se ve enfrentada a dos problemas. En lo que respecta al inciso primero, tropieza la misma dificultad esbozada por la doctrina alemana de hace más de un siglo, la cual denunció la impropiedad de estimar para los casos de concurso aparente de leyes la aplicación de la ley más gravemente penada y no la de la más específica como se derivaría de la lógica, pues ello obligaría a declarar absolutamente inaplicable todas las leyes especiales que contemplaran una pena inferior a la general respectiva, absurdo al que con seguridad no habría querido llegar el legislador151. El segundo, es que la opinión del Segundo Tribunal Ambiental tornaría en superflua la disposición del inciso segundo del artículo 60 porque el efecto de ambos incisos sería el mismo. La primera crítica es difícil de rebatir, de modo que, o volvemos a considerar que allí existe una regla de concurso ideal de infracciones, o consideramos que el legislador ha decidido la aplicación directa del criterio de alternatividad, pero entrambas opciones presentan dificultades que son merecedoras de un estudio tan particular que, dada su complejidad y extensión, no podremos realizar aquí. En cuanto a la segunda crítica, es decir, en lo relativo a la supuesta redundancia en que caería el inciso segundo, creemos que es posible responder con la opinión del profesor Bermúdez, en el sentido de que aplicaría cuando las sanciones en aparente concurso fueran todas de igual gravedad, caso en que fallaría la alternatividad y nada se opondría a que tengan cabida las reglas de especialidad, subsidiariedad y consunción. Por último, parece claro que mientras el inciso primero contiende una regla, el inciso segundo contempla al non bis in idem como principio. Cambiando de tema, la LOSMA plantea otro conflicto de non bis in idem, el cual se relaciona con el ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las normas y condiciones de las resoluciones de calificación ambiental; el cual es de la mayor trascendencia práctica porque dependiendo de la posición defendida tales incumplimientos serían susceptibles de ser reprimidos o bien por una única sanción, o bien por tantas sanciones como cuantos incumplimientos se logren acreditar en un procedimiento administrativo. La discusión se suscita con motivo de los artículos 60 y 35 letra a) de la LOSMA. Según ya vimos, el artículo 60 prohíbe aplicar al infractor dos o más sanciones administrativas por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, mientras que el artículo 35 norma en detrimento de otra, a diferencia de lo que sucede con el concurso ideal de infracciones, no necesita siquiera de una expresa previsión legal ‘puesto que resulta de la naturaleza misma de las cosas y del principio siempre bien latente en el derecho punitivo de non bis in ídem, al que repugna castigar dos veces los actos que por estar en la misma línea de ataque al bien jurídico protegido se refunden en la acción culminante y de más entidad’ (…) que opera cuando, al describirse un comportamiento prohibido, se abarcan conductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos y que en esencia, no es más que la aplicación del principio non bis in ídem”. STA de Santiago Rol N º 6/2013, considerando 157º. 150 STA de Santiago Rol Nº 58/2015, considerando 9º. 151 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 26), pp. 28-29. 41 letra a) dispone que corresponde exclusivamente a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora respecto del “incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental”. Para el profesor Bermúdez el artículo 60 de la LOSMA impediría aplicar sanciones múltiples cuando los incumplimientos de las condiciones o medidas de una RCA afectaren el mismo elemento ambiental, porque allí habría identidad de bien jurídico. A contrario sensu, sí sería posible aplicar dos o más sanciones administrativas cuando los elementos ambientales afectados por tales incumplimientos fueren diversos152. En contra, el profesor Matus opina que la literalidad del artículo 35 letra a) de la LOSMA impide que todos y cada uno de los incumplimientos particulares una RCA puedan tenerse por múltiples infracciones puesto que lo castigado es “el incumplimiento”, en singular, de “las condiciones, normas y medidas”, de modo que se trataría de un caso de unidad jurídica infraccional donde la descripción típica de una conducta comprende la realización de dos o más acciones que, aun separadas especial y temporalmente, constituyen una única infracción. De esta suerte bastaría con un solo incumplimiento para que la infracción se configure, mientras que la pluralidad de incumplimientos particulares sólo podría agravar la responsabilidad del infractor por la única infracción cometida 153. Antes bien, y para una mejor ilustración de los efectos prácticos del asunto, piénsese, por ejemplo, en el caso particular de un complejo industrial destinado a producir pulpa de celulosa. Como es sabido, esta actividad se caracteriza por utilizar grandes cantidades de agua, así como por realizar masivas descargas aéreas provenientes de la quema de los residuos sólidos implícitos en la producción de su materia prima. Ahora bien, una eventual RCA favorable reglaría las condiciones y medidas bajo cuyos respectos nuestro proyecto hipotético debería ser ejecutado. De este modo, la RCA podría establecer, por ejemplo, la implementación obligatoria de determinados filtros y la incineración de los gases tóxicos en calderas especializadas, como también contemplar el tratamiento de los efluentes a través de la neutralización de su acidez y la construcción de un emisario submarino para su disposición final. Supongamos, además, que el proyecto fue un desastre técnico y ecológico y que la mayoría de las condiciones, normas y medidas de la RCA fueron incumplidas. Según la primera opinión, el titular de nuestra RCA hipotética podría sufrir la imposición de más de una sanción, porque bien puede estimarse que los elementos ambientales afectados son diversos (acuático y aéreo) y que falta la triple identidad. De este modo, podría sancionársele hasta con dos multas por 10.000 UTA cada una, que es el monto máximo que la SMA puede imponer. Por su parte, la opinión contraria estimaría que sólo cabe imponer una única sanción frente a tales incumplimientos, aunque la más grave, dada la cantidad de incumplimientos particulares y el daño causado. Como inductores de un estudio más bien preliminar, hemos de ceder la conclusión definitiva de esta cuestión con importantes efectos a estudios posteriores de la doctrina especializada. Así pues, no es del caso desarrollar otros temas tan atingentes como extensos, por ejemplo, el debatido asunto de si un acto administrativo particular (RCA), puede estimarse suficiente para imponer sanciones o si equivaldría a sustituir al legislador por la 152 153 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 107), p. 492. MATUS ACUÑA, Jean Pierre, cit. (n. 46), pp. 14-19. 42 autoridad administrativa, porque ello nos distraería en el estudio de principios tales como los de legalidad, tipicidad y así sucesivamente154. 4.3 Derechos que es deber del Estado promover por el artículo 5º constitucional Siguiendo con nuestro examen de los argumentos en apoyo del non bis in idem material, la invocación del artículo 5º de la Carta Fundamental constituye una razón frecuentemente aducida para reclamar de las sanciones administrativas. El razonamiento, que no ofrece mayores complicaciones, consiste en entender que el principio estaría consagrado en múltiples tratados sobre derechos humanos por lo que el non bis in idem provendría de una fuente autónoma de Derecho situada a medio camino entre la Constitución y la ley, proyectando jerarquía sobre el Derecho Administrativo Sancionador155. La cuestión nos traslada hacia el tema de la recepción del non bis in idem en el ámbito supranacional, tema vasto e interesante, pero demasiado alejado de nuestro objeto de estudio. Así pues, la cuestión será tratada sólo a propósito de los tratados internacionales ratificados por Chile respecto de los cuales sea posible ubicar cláusulas que lo consagren en forma clara o expresa, a saber: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. a) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El PIDCP constituyó, junto con su homólogo económico, social y cultural, el primer intento de la comunidad internacional por regular en forma positiva y con fuerza obligatoria el respeto por los derechos humanos. El Pacto fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966 y rige como parte del Derecho interno, sin lugar a dudas, desde 1989156. En lo que interesa, el artículo 14 Nº 7 del tratado dispone que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme”, disposición a partir de la cual los autores discuten la eventualidad de que consagre el principio en estudio. Al respecto, ciertos autores afirman que el non bis in idem aparece recogido manifiestamente en el artículo recién citado, mientras que otros dicen que solo es clara una referencia exclusiva al non bis in idem procesal, pues si bien la norma parece acudir tanto a la noción de juzgamiento (manifestación procesal) como a la de sanción (manifestación 154 Apuntamos, sin embargo, que previo a la reforma que introdujo la Ley Nº 20.417, la jurisprudencia de la Corte Suprema ya se había decantado por la segunda tesis, señalando que “la conducta infraccional y descrita en el artículo 64 de la Ley Nº 19.300 consiste en el incumplimiento de la Resolución de Calificación Ambiental. En el caso de autos, tal incumplimiento ha sido constatado por la autoridad administrativa, quien aplica sólo una sanción, sin que se pueda sostener que se castigó a la recurrente dos veces por un mismo hecho. En este aspecto es útil consignar que es indiferente la circunstancia de haberse constatado una o más inobservancias de las condiciones impuestas por el instrumento de calificación ambiental, pues basta un incumplimiento para que se satisfaga el tipo sancionador. Es por ello que la cantidad de incumplimientos simultáneos es un elemento que puede ser ponderado por la autoridad para establecer el quantum de la sanción, lo que fue respetado por la autoridad administrativa en el caso sub lite”. SCS Rol Nº 558/2014, considerando 9º. 155 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno, en RIEP. 15 (2009), 2, p. 46. 156 VARGAS CARREÑO, Edmundo, Derecho internacional público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2007), pp. 143-144. 43 sustancial), la breve alusión a ésta queda rápidamente contrarrestada por la cláusula que condiciona su operatividad al supuesto de una sentencia previa. En consecuencia, el principio estaría operando entre procesos y no al interior de un único ejercicio de jurisdicción por lo que no aparecería recogido el principio en su vertiente material 157. Por lo demás, así también lo ha entendido el propio el Consejo de Derechos Humanos, según el cual el principio “prohíbe hacer comparecer a una persona, una vez declarada culpable o absuelta por un determinado delito, ante el mismo tribunal o ante otro por ese mismo delito”158, añadiendo que este principio se encuentra limitado exclusivamente a las ofensas de orden penal 159 y que no opera cuando se trata de investigaciones, ya que solamente se refiere a juzgamientos que terminaron con una sentencia 160. b) Convención Americana sobre Derechos Humanos La CADH es el instrumento fundamental del sistema interamericano de derechos humanos. El tratado fue adoptado en 1969 por la Organización de Estados Americanos y tiene plena vigencia como norma de Derecho interno desde 1991161. Al igual que el PIDCP, la CADH sólo consagra el non bis in idem en su mera manifestación procesal. Al efecto, su artículo 8 Nº 4 dispone que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Como puede leerse, la eficacia de la garantía aparece restringida por la Convención sólo para los casos en que haya un juzgamiento previo, y que más específicamente hubiese terminado en absolución, no obstante lo cual la doctrina rechaza que se limite a estas y optan por incluir también a las condenas162. Así mismo lo ha entendido la Corte Interamericana, en cuya opinión, y sin distinguir entre decisiones de absolución o de condena, el principio “busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos”163. c) Conclusiones Como tuvimos ocasión de ver el non bis in idem aparece establecido en el ámbito internacional con relativa claridad para su vertiente procesal, circunscrito para el Derecho Penal y, consecuentemente, en relación a la sentencia, acto jurídico procesal del cual pueden predicarse los efectos de la cosa juzgada. Por otro lado, la vertiente material del principio no se encuentra establecida. Así las cosas, el deber para el Estado de promover este derecho en los términos que lo contemplan tales tratados poco puede aportar al Derecho Administrativo Sancionador. En conclusión no es correcto argumentar, como en la práctica se ha pretendido, que el non bis in idem material deba proyectarse en el orden de la administración pública chilena. 157 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 141. CDH, observación general Nº 32/2007, artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, párrafo 54. 159 CDH, comunicación Nº 1.001/2001, Gerardus Stick contra Países Bajos, párrafo 7.3. 160 CDH, comunicación Nº 277/1988, Terán Jijón contra Ecuador, párrafo 6.4. 161 VARGAS CARREÑO, Edmundo, cit. (n. 156), p. 550-552. 162 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n. 6), p. 142. 163 CIDH, Caso Loayza Tamayo contra Perú, de septiembre de 1997, párrafos 76 y 77. 158 44 4.4 Reconocimiento constitucional implícito Otro de los tantos problemas que se interponen al reconocimiento del non bis in idem en el Derecho Administrativo es su difícil basamento constitucional 164. La cuestión, que ha sido vista a propósito del Derecho comparado no es de fácil solución en Chile, donde la potestad sancionadora de la Administración ni siquiera se menciona. Al respecto se ha postulado que el non bis in idem podría hallarse implícito en los principios de legalidad y tipicidad, así como ser emanación esencial de la naturaleza humana. A continuación revisaremos las distintas opciones que se han promovido para fundar la prohibición de bis in idem en nuestro texto constitucional. a) Derivación implícita de los principios de legalidad y tipicidad Como vimos en el capítulo anterior la compresión del non bis in idem como íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad fue la opción tomada en España por su magistratura constitucional. Al respecto es útil recordar que esta vinculación fue hecha entre el non bis in idem y la legalidad constitucional, que no es otra cosa que la legalidad penal 165, cuestión nada pacífica y contra la cual surgen criticas tan ciertas como que en nada se mermarían las exigencias de legalidad y tipicidad si la doble sanción se establece en ambos casos por ley de manera clara y terminante (lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta)166. Por último, de la sola inclusión del non bis in idem en el ámbito penal tampoco se derivan motivos inmediatos para que el principio deba entenderse incluido dentro de las garantías del Derecho Administrativo Sancionador, problema a raíz del cual se recurre en España a la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la aplicación matizada de los principios penales en lo administrativo, con la consecuente dificultad de averiguar la laxitud exacta de aquéllos en dicho ámbito. Por lo visto, no resulta casual que en Chile algún sector de la doctrina y jurisprudencia hayan promovido el non bis in idem por las mismas consideraciones hechas en el Derecho español. Empero, detectamos que los argumentos aparecen interpolando la fundamentación que se da con base a la legalidad y tipicidad penal, con la legalidad y tipicidad administrativas167. Así, por ejemplo, se ha dicho por el profesor Vergara que “este principio debe ser considerado íntimamente vinculado a los principios de la legalidad y tipicidad, pues se deriva de estos; por lo que este principio non bis in idem, tendría ese mismo estatuto de principio general, ya que lo que está llamado a impedir es la doble punición. Y si en virtud de los principios de legalidad y tipicidad se impide aplicar alguna sanción sin previa ley existente y descriptora de la conducta; en virtud de este principio non bis in idem se impide aplicar una nueva sanción por una conducta ya sancionada”168, planteamiento que puede inducir a pensar que el principio proscribe la imposición reiterada de la misma pena 164 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 345. BRANDANA, José Ángel, Sanciones administrativas y sanciones penales: la problemática del principio ne bis in idem, en MATUS ACUÑA, Jean Pierre (ed.), Derecho penal del medio ambiente, estudios y propuesta para un nuevo derecho penal ambiental chileno, (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2004), p. 154. 166 ARROYO ZAPATERO, Luis, Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en REDC. 3 (1983), 8, pp. 9-46. 167 LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando, Tipicidad y legalidad en el derecho administrativo-sancionatorio, en RDUAC. 27 (2014), 2, pp. 147-167. 168 VERGARA BLANCO, Alejandro, cit. (n. 103), pp. 143-144. 165 45 legalmente prevista para un único delito, situación que en realidad no viene a salvar el non bis in idem, sino que un régimen recursivo cualquiera porque se trata de un intolerable error lógico y aritmético 169. Por su parte, la Corte Suprema ha hecho lo propio, señalando alguna vez al principio como “inherente al de legalidad y tipicidad”170. Algo más razonada ha sido la opinión del profesor Castillo Vera, para quien la redacción del artículo 19 Nº 3 incisos 6º y 7º171 invitan a pensar que “el Constituyente siempre tuvo previsto que, un delito sólo podemos comunicarlo necesariamente con una única pena, y cuando hace referencia a la expresión ‘delito’ lo hace en referencia a un hecho objeto de sanción estatal en sentido amplio, sea esta penal o administrativa […] Luego, hace referencia a ‘una ley’, dando cuenta que basta para castigar cierta conducta con una sola ley y no con otras posteriores que se hagan cargo de sancionar el mismo hecho delictual. De ser así, es decir, de surgir con posterioridad ‘una ley’ que importe una pena más favorable, será esta la ley aplicable y no las dos de forma conjunta, simultánea o sucesiva […]”172. Pero lo cierto es que, salvo la derogación tácita que podría ocurrir entre dos o más leyes que tipifiquen idéntico hecho delictivo, esta opción tornaría en absolutamente inaplicables todos los tipos penales o infracciones administrativas que, siendo parcialmente idénticos, no debiesen preferirse en atención a su penalidad, sino que por causas lógicas o valorativas como sucede con los principios de especialidad y de consunción que toca al operador jurídico aplicar. En adición a esta distorsión teórica, advertimos que aún aceptada la derivación implícita del non bis in idem del principio de tipicidad constitucional, no se logra tampoco la finalidad que en España se tuvo para entrelazarlos, y que radicó en poder hacerlo susceptible de protección por la vía de la acción de amparo. Pues, como es sabido, en nuestro país el recurso de protección tiene su eficacia limitada por un catálogo taxativo de derechos, dentro de los cuales no se comprende el derecho a la tipicidad penal. En conclusión, estimamos que no resulta adecuado invocar la derivación implícita del non bis in idem de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad penal, principalmente, porque no es claro que el non bis in idem forme parte del contenido de la legalidad penal, sino que más bien se deriva, como nuestro Tribunal Constitucional ha dicho, de la no arbitrariedad y proporcionalidad. Por último, aun cuando se acepte como viable esta 169 MAÑALICH RAFFO, Juan, cit. (n.6), p. 141. SCS Rol Nº 9.025/2013, considerando 17º. “Ahora bien, en lo que toca a la supuesta vulneración del principio del non bis in ídem o de imposibilidad de sancionar dos veces por un mismo hecho, de los propios argumentos dados por el recurrente queda en evidencia que no se ha producido el doble castigo por él reclamado, por cuanto la sanción aplicada por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, mediante la Resolución 3577 de 9 de septiembre de 2011, lo fue por las deficiencias en la calidad y continuidad del servicio de recolección de aguas servidas en la ciudad de Iquique, entre los días 7 y 16 de junio de 2011, en cambio, las infracciones sancionadas en este proceso en virtud de la Ley 19.496, lo han sido por la suspensión del suministro y distribución del agua potable de la referida ciudad, entre los días 7 y 12 de junio de 2011, hipótesis que son claramente disímiles y por tanto, no corresponden a situaciones de doble sanción por hechos idénticos, que es lo que proscribe el principio non bis in idem como inherente al de legalidad y tipicidad”. 171 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado. –Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” 172 CASTILLO VERA, Francisco, Vulneración del principio non bis in idem en el sistema de sanciones estatales (penales y administrativas): inaplicabilidad por inconstitucionalidad (en Micro Juris, boletín Nº MJD321, de 07/01/2009, recuperado el 27/07/2016, de http://www.bcbabogados.cl/images/Vulneracion.pdf), pp. 10-11. 170 46 opción, destacamos que falta todavía una justificación razonable para llevar el non bis in idem desde el ámbito penal hasta el Derecho Administrativo Sancionador, lo cual se hace típicamente por medio de su matización, pero no del non bis in idem, puesto que primeramente habría que matizarse la legalidad y tipicidad, que son fundamentos de aquél. Por esta razón criticamos la forzada operación de trasladar hacia el Derecho administrativo este principio por la vía de la tipicidad penal. b) Derivación implícita de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana La derivación implícita del principio non bis in idem de nuestra Carta Fundamental ha sido obra de nuestra jurisprudencia, en cuya STC Nº 2.045/2011 ha pronunciado que “su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad”. Y si bien dicha sentencia tuvo en consideración al non bis in idem para el ámbito penal, nos atrevemos a decir que la invocación de estos fundamentos le da mayor asidero que la tipicidad penal, así como mayores posibilidades de entroncarlo con el Derecho Administrativo Sancionador ya que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen tanto un límite al poder público, como una condición que es deber del Estado promover, lo cual no puede limitarse formalmente a tal o cual rama del Derecho. De esta forma, resulta claro que tratándose de una garantía contra el poder punitivo estatal, el non bis in idem debe existir tanto al interior del orden penal como del orden administrativo, posibilidad teórica que ha sido ejercida por una contundente práctica jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido de aceptar la existencia de derechos fundamentales distintos de los expresados en la Carta173. Como se verá a continuación, esta proposición constituye la base de un silogismo que tendrá como inferencia obligada la existencia del non bis in idem al interior del Derecho Administrativo. 4.5 Aplicación de principios del ius puniendi La agitada pero siempre constante relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador pareció haber encontrado equilibrio en la ya mencionada teoría del ius puniendi estatal. Ya que la idea provenga de una auténtica identidad ontológica entre ambos órdenes o bien de la mera aspiración por evitar contradicciones y tensiones históricas, esta tesis ha tenido la virtud de ordenar el panorama de fuentes represivas bajo un aparente orden kelseniano, donde normas de mayor amplitud y jerarquía, las del poder punitivo estatal, luego descienden por los peldaños que conducen a sus dos manifestaciones básicas: la judicial penal y la administrativa sancionadora174. El origen de este supraconcepto unificador tuvo su punto de partida, para el caso chileno, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual a imagen y semejanza del español declaró que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la 173 174 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 72), pp. 345-354. NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 124. 47 Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”175. Como dice el profesor Bermúdez, una de las consecuencias inmediatas de este planteamiento fue que se dio por superada la idea de subordinación del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho Penal176. En este sentido nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido que “aun cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una misma actividad sancionatoria del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la justicia en el ejercicio de los derechos”177. Pero si esto es así cabe preguntarse por qué razón al Derecho Administrativo, en tanto disciplina autónoma que sería, deberían aplicársele los principios de otra rama del Derecho. Al respecto, la labor integradora de los principios penales ha sido justificada por los siguientes motivos: En primer lugar, ha sido en el Derecho Penal donde se han perfeccionado los principios fundamentales contra el poder punitivo, mientras que tradicionalmente el Derecho Administrativo ha carecido de aquellos. En segundo lugar, el Derecho Penal contiene la más perfecta consagración del garantismo humanista y liberal, por lo que supone la máxima cota de las garantías individuales, de modo que es lógico que la homogeneización de ambos ordenamientos tienda hacia el estándar superior. Finalmente, se dice que hay una razón dogmática, pues los principios del Derecho Penal gozan de una superioridad técnica que hace aconsejable compartir sus experiencias 178. Por estos motivos se ha dicho que es claro que la labor integradora del Derecho Penal se refiere la aplicación de principios, no de normas y mucho menos de textos o reglas, por lo cual no se trata de aplicar lisa y llanamente los artículos de una ley al ámbito administrativo179. Por otra parte, cuando se declara que las garantías observables en la aplicación de las penas se han de respetar cuando se imponen sanciones administrativas, en realidad no se hace referencia a todos y cada uno de los principios reunidos en la parte general, “sino a aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitución como fundamentales”180. En resumidas cuentas, y aunque se trate de una ficción, la teoría del ius puniendi unitario tiene la virtud de dotar a las sanciones administrativas de un estatuto jurídico con base a las garantías constitucionales, aunque sin perjuicio de estos beneficios, bien podría estructurarse de modo más contundente. Después de todo, si se declara la existencia de un único poder punitivo más lógico sería decir que “al estar ambas ramas del Derecho informadas por los principios del Derecho Público Punitivo del Estado, a falta de precisos principios del Derecho Administrativo Sancionador, a este debieran aplicársele los 175 STC Rol Nº 244/1996, considerando 9º. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), pp. 330-333. 177 STC Rol Nº 479/2006, considerando 8º. Así también: SCS Rol Nº 10.045/2011, considerando 4º. 178 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), pp. 134-135. 179 Ibid., p. 132. 180 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La autotutela. Los límites al poder sancionador de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, en RAP. 126 (1991), p. 262. 176 48 principios de aquel y no los del Derecho Penal”181. De esta suerte, más de alguna corrección se vuelve necesaria al planteo del sistema de principios del derecho punitivo. A nuestro entender, la solución se encuentra en el proceso de matización que deben soportar los principios penales. Como dice Bermúdez, la extrapolación no es absoluta, ya que los alcances y efectos de los principios penales deberán reinterpretarse de forma tal que resulten en principios administrativos de contenido propio e independiente, lo cual se explicaría “porque las sanciones administrativas carecen del mismo reproche ético y social que tienen las sanciones penales, por lo que no existe una justificación para que se extrapolen sin variación los principios penales al ámbito administrativo”182. Así pues, la cuestión es de carácter interpretativo y supone a lo menos dos niveles de razonamiento. El primero de carácter inductivo, consistiría en ir desde principios penales específicos para luego despenalizarlos e identificar su contenido como principios del Derecho Punitivo Estatal. A la inversa, la siguiente fase trataría de deducir las características y contenido de los principios del ius puniendi en su manifestación administrativa sancionadora, proceso en el cual dichos matices podrían llegar a ser tan profundos que “aplicados a las potestades sancionadoras de la Administración, solamente quedará algo más que el nombre”183. Como se aprecia, no hay obligación alguna de trasladar el contenido de los principios penales al ámbito administrativo, a excepción claro está del núcleo duro o fundamental de aquellos identificable con su expresión punitiva general. Empero, esto no quiere decir que dicha modulación pueda hacerse arbitrariamente, como se ha denunciado en España, donde las matizaciones “se han convertido en un título inespecífico en manos del legislador, que le permite rebajar aquí y allí las garantías penales donde las tiene por conveniente”184. Al contrario, deberá tratarse de un proceso fundado en argumentos convincentes, que justifiquen de manera suficiente el porqué de la intervención en tales garantías, que por existir en una antigua rama de nuestro Derecho ya poseen explicaciones de sobra. A este respecto, nos parece que la única opción que no amerita mayores explicaciones sería la de arrastrar por completo el contenido de los principios penales al Derecho Administrativo 185. Pero como esta dista de ser una alternativa practicable, las opciones restantes serían que los principios penales, o bien se robustecen, o bien se menoscaban, al interior del Derecho Administrativo Sancionador. Y como ya se ha dicho, con respaldo en la doctrina y la jurisprudencia, que el reproche ético y social de las sanciones administrativas se caracteriza por su menor intensidad, parece que la única opción que nos va quedando es la de reducir, justificadamente, las garantías penales. Sea como sea, y volviendo al tema del non bis in idem en el Derecho Administrativo, tenemos la premisa mayor de que el Derecho Administrativo Sancionador encuentra su régimen jurídico, por regla general y/o con matices, en los principios de orden penal contemplados en la Constitución. Ahora bien ¿es el non bis in idem un principio penal contemplado en la Carta Fundamental? La respuesta es afirmativa y contundente; pese a su falta de consagración expresa, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas 181 ROMÁN CORDERO, Cristián, cit. (n. 131), p. 160. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), pp. 335-336. Así también SCS Rol Nº 7.117/2008 y Rol Nº 5.209/2011. 183 Ibid. 184 HUERGO LORA, Alejandro, cit. (n. 5), pp. 41-42. 185 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 334. 182 49 oportunidades que el non bis in idem es un principio básico y esencial de todo ordenamiento penal democrático y que “su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en la normativa pertinente a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”186, lo cual constituye nuestra premisa menor. Y así, a la luz de las dos premisas expuestas no podemos sino concluir que el principio non bis in idem es un postulado que debe regir la actividad sancionadora de la Administración. Por lo tanto, corresponde ahora incardinar nuestros esfuerzos a explicar, al menos teóricamente, cómo es que dicho principio puede aplicarse en el Derecho Administrativo, cuáles son sus requisitos, ámbitos de aplicación y excepciones; camino durante el cual nos atravesaremos con dificultades varias, que van desde la contaminación de ideas ajenas al non bis in idem que se han venido aplicando por la práctica de los órganos públicos, así como la falta de acuerdo en sus presupuestos operativos. 5. Presupuestos de aplicación del non bis in idem material Habiendo optado por considerar que el non bis in idem existe al interior del Derecho Administrativo Sancionador pasaremos a revisar sus distintas condiciones operativas. Tradicionalmente, cunde la noticia de que la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento son los requisitos copulativos del non bis in idem material187. A continuación analizaremos cada uno de ellos por separado, revisando la discusión que se promueve en torno suyo y la opción que nos parece más adecuada para la construcción autónoma de este principio en el Derecho Administrativo. Advertimos que en el tratamiento de este asunto el presente trabajo es pionero, pues la doctrina nacional carece de estudios particulares sobre el tema. De esta suerte, adelantamos que las páginas venideras se trasladarán hacia un plano más teórico que práctico y que se verán forzadas a tomar en préstamo las soluciones promovidas por otros autores, principalmente españoles, quienes sí han dedicado profundos estudios sobre la cuestión; todo ello, con el riesgo de aplicar respuestas foráneas a problemas propios, pero con la virtud de guardar gran semejanza con el planteamiento que el non bis in idem ha tenido siempre en Chile. 5.1 Identidad de sujetos La identidad de sujetos es el requisito menos problemático para la doctrina nacional, siendo claro que ella puede referirse tanto a la identidad habida entre una misma persona natural como respecto de una misma persona jurídica, porque la cuestión relativa a la responsabilidad de tales entidades no plantea reparos en el Derecho Administrativo Sancionador, donde no rige el brocardo societas non delinquere potest188. 186 Por todas: STC Rol Nº 2.045/2011, considerando 4º. Por todos: DCGR Nº 92.448/2015, según el cual conforme al non bis in idem “no debe aplicarse al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”. 188 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, en RPC. 5 (2010), 5, pp. 212-213. 187 50 Sin embargo, el requisito no es tan sencillo como aparenta, y un estudio más detallado arroja serias complicaciones muchas de las cuales han sido expuestas en el Derecho español. Como allí plantea la profesora Ramírez, la simplicidad de los argumentos que explican la identidad subjetiva como referida a un individuo de la especie humana, se quiebra rápidamente en aquellos casos en que una misma persona interviene en ejercicio de distintos títulos jurídicos, lo cual plantea que dos o más personas deban ser consideradas como una sola de cara a la Administración, pues hay identidad jurídica entre ellas, o bien que una misma persona deba tenerse por dos diferentes, cuando sostiene relaciones de diversa naturaleza con la Administración189. A continuación haremos síntesis de los casos que plantean mayores dificultades, y que bien valdría la pena considerar para estudios posteriores en el Derecho chileno. a) El caso de las personas jurídicas y sus representantes El primer supuesto que plantea dudas acerca del requisito subjetivo del non bis in idem, gira en torno a si habría identidad subjetiva cuando se sanciona por un mismo hecho y fundamentos a una persona jurídica, por una parte, y a sus representantes, por otra. Como es obvio, la interrogante surge porque siendo las personas jurídicas un ente ficticio, siempre actuarán por medio de una persona natural que exprese su voluntad; siendo cuestión relevante para el Derecho Administrativo porque, a diferencia del Derecho Penal, las personas jurídicas son responsables en forma directa. Una primera aproximación al asunto podría sugerirnos que la responsabilidad administrativa de unos y otros corre por cuerda separada, y que bien es posible, sin vulneración del non bis in idem, imponer sanciones a los individuos naturales que actúan como representantes y a las personas jurídicas que representan. Con todo, debemos recordar que el principio en estudio se define en lo fundamental como prohibición de doble valoración, y aquí cabe preguntarse si es siquiera posible que una persona jurídica actúe al margen de las personas naturales que la representan. Al respecto, recuérdese que los órganos de representación de una persona jurídica (v. gr. directorio, gerente general) constituyen la única vía jurídica válida por la cual se expresan, de modo que los órganos y los entes colectivos con personalidad jurídica configuran una identidad subjetiva desde el plano del Derecho, siendo imposible escindir a estas dos personas que configuran la misma voluntad. De este modo, si la Administración sancionara tanto a una empresa como al individuo que la representa (más los otros elementos del non bis in idem) habría reiteración punitiva y, en consecuencia, violación del principio. Esta tesis ha sido acogida por el tribunal supremo español y sus dificultades evitadas por mecanismos tales como la responsabilidad solidaria o la responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados, porque así sólo una de las dos personas será la responsable administrativamente; la jurídica o la natural190. El caso no es extraño a nuestra legislación. Como botón de muestra el artículo 28 de la DL Nº 3.528 entrega a la Superintendencia de Valores y Seguros la atribución de sancionar tanto a las instituciones sometidas a su fiscalización que incurrieren en infracción, como 189 RAMÍREZ TORRADO, María, Consideraciones al requisito de identidad subjetiva del principio non bis in idem en el ámbito del derecho administrativo sancionador español, en RDUAC. 22 (2009), 1, pp. 93-111. 190 Ibid., pp. 95-102. 51 igualmente “a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables de las infracciones cometidas”, lo que sería contrario al non bis in idem, salvo que tanto ellos como la persona jurídica hubieren faltado a sus respectivos deberes (diversidad de fundamentos)191. En contra, el artículo 21 de la Ley Nº 18.755 sobre el Servicio Agrícola y Ganadero establece la solidaridad en el pago de las multas entre la persona jurídica infractora y la persona natural que la representanta legalmente192, lo cual evita incurrir en bis in idem. Sin perjuicio de lo anterior, nos atrevemos a opinar que aún adhiriendo a esta tesis, ella no representa más que una vía para establecer uno de los requisitos del non bis in idem. Por lo mismo, nada impediría sancionar administrativa y conjuntamente a la persona jurídica y a sus representantes si con ello estuviesen respondiendo por diversos hechos o fundamentos jurídicos. b) El caso de personas que ostentan diversas calidades ante la Administración El segundo escenario de conflictos que plantea el requisito subjetivo del non bis in idem surge cuando una misma persona, natural o jurídica, se desenvuelve ante el Derecho por medio de diferentes títulos vinculares con la Administración: la de administrado simple y la de administrado calificado, dicotomía proveniente de los grados de intensidad en las limitaciones a sus derechos, y que remite a la vieja categoría dogmática de las relaciones de sujeción especial193. Como dice Santamaría Pastor, no hace falta recordar que esta tipología fue construida por la doctrina alemana del siglo XIX para eludir el principio de reserva de ley y, a la postre, negar los derechos fundamentales en el ámbito interno de la Administración194. Pero de lo que aquí se trata, en cambio, es de concebir a las relaciones de sujeción especial como aquellos vínculos habidos entre un administrado y la Administración, resultantes de su sometimiento voluntario a una esfera de deberes especiales, que lo colocan en una posición de garante respecto de bienes jurídicos que no todos los particulares son susceptibles de afectar, ya porque trabaja para ella, es concesionario, titular de una autorización etc. 195, lo cual no es un fenómeno nuevo, sino que particularmente intenso en nuestro país, a propósito del cambio de paradigma que supuso la irrupción del neoliberalismo y, en consecuencia, de las formas relacionales del Derecho Regulatorio 196. Sea como sea, el asunto exige dilucidar si acaso es reiteración del poder punitivo la imposición conjunta de sanciones a una misma persona, pero ésta en tanto administrado general, por una parte, y administrado calificado, por la otra. Al respecto, vale la pena considerar que la doctrina constitucional española ha estimado que una misma persona puede válidamente ser objeto de sanciones múltiples si, además del 191 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 410. En contra: CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Derecho administrativo sancionador. Bases y principios en el derecho chileno (Santiago, Ed. Legal Publishing, 2014), p. 261. A favor: STC Rol Nº 1.518/2009. 193 CORDERO VEGA, Luis, Los particulares como sujetos de derecho en el Derecho Administrativo. Bases para una sistematización, en RDP. 64 (2004), p. 217. 194 SANTAMARÍA PASTOR, Juan, Principios de Derecho Administrativo (Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1998), p. 365, cit. por Ibid. 195 VILLAR PALASÍ, José; VILLAR EZCURRA, José, Principios de Derecho Administrativo4 (1982, Madrid, Ed. Universidad Complutense de Madrid, 1999), I, p. 207 196 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Sanciones Administrativas y mercados regulados, en RDUAC. 26 (2013), 1, pp. 119-144. 192 52 deber de cumplir los mandatos generales de cualquier ciudadano tiene también a su cargo la protección de ciertos bienes jurídicos especiales. Esto porque dicha posición presupone el deber de conocer y observar obligaciones especiales a las que voluntariamente se sujetó 197, entonces no sería contrario al non bis in idem imponer dos sanciones cuando no hay identidad jurídica en la persona198. En Chile, la cuestión ha sido tratada por la jurisprudencia constitucional, pero sólo a propósito de ámbitos muy agudos de las relaciones de supremacía especial (v. gr. el ámbito castrense o funcionarial) 199. Pero recientemente, y a propósito del sistema de compras públicas, la Contraloría ha estimado que resulta imposible argumentar una vulneración del principio non bis in idem frente a la aplicación conjunta de ciertas sanciones, porque “la relación jurídica que une al servicio adquirente con el proveedor es distinta a la que vincula este último con la Dirección de Compras y Contratación Pública, por lo que la multa y la suspensión del referido registro electrónico de proveedores surgen del incumplimiento de obligaciones distintas”200. 5.2 Identidad de hechos Por su parte, el elemento objetivo del principio alude a la identidad de hechos, requisito que también es pacífico en nuestra doctrina, que lo entiende como relativo a un hecho concreto o suceso fáctico. En contra, la cuestión no es nada clara en España, donde prevenidos de su carácter truculento, pugnan los autores por justificar, fundamentalmente, dos grandes criterios: calificar al hecho por su percepción física o natural (hecho histórico), o entenderlo como una valoración jurídica o normativa de tales sucesos (hecho delictivo). a) Hecho en sentido histórico Pues bien, la postura del hecho histórico obliga a reconocer que lo determinante para el principio es la identidad de eventos fácticos sancionados. De este modo, serán los sucesos reales y no las descripciones típicas de una conducta, las que interesen al Derecho. Esta tesis tuvo gran acogida en la jurisprudencia española de la década de 1980, la cual expuso como argumento de fondo que unos mismos hechos concretos no podrían existir y luego dejar de existir para los órganos del Estado; riesgo que se correría, por ejemplo, cuando a raíz de un mismo suceso se condena y también se absuelve a una misma persona 201. 197 STC Esp. Nº 180/2004. RAMÍREZ TORRADO, María, cit. (n. 109), p. 108. 199 Nuestro Tribunal Constitucional, citando al español, se ha pronunciado favorablemente a esta tesis, aunque sólo a propósito de los individuos pertenecientes al mundo militar, donde la relación entre los administrados y la Administración es particularmente intensa. Al respecto ha dicho “Que, complementando lo expresado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha admitido la existencia de casos que, sin vulnerar el principio del non bis in idem, admiten una doble penalización. Entre ellos se encuentran las relaciones funcionarial, de servicio público y la del concesionario. Para aquella Magistratura, la razón de esta compatibilidad de sanciones descansa en el mismo argumento que con carácter general permite la concurrencia de aquéllas: la dualidad de fundamento. […] De allí que la posibilidad de dualidad de sanciones se dé en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, como las que caracterizan la carrera de los funcionarios de Carabineros de Chile”. STC Nº 1.011/2007, considerando 3º. 200 Así los DCGR Nº 30.003/2014 y Nº 65.788/2014. 201 En contra: SCA de Punta Arenas Rol Nº 266/2013. 198 53 El problema de este planteamiento, sin embargo, queda en evidencia cuando un mismo suceso factual vulnera a más de un bien jurídico o calza con la descripción típica de más de una infracción, de modo que lejos de infringir el non bis in idem se estaría dejando impune conductas antijurídicas202. Piénsese, por ejemplo, en el caso hipotético de una descarga de RILES al medio ambiente acuático, sobrepasando esta tanto las normas referidas a los volúmenes de las descargas como a las concentraciones de sustancias contaminantes. En esta eventualidad cada una de la acciones estarían unidas por las coordenadas espacio-temporales de un mismo suceso (la única descarga de RILES), pero no por ello son inseparables y bien pueden existir en forma independiente: la descarga de residuos cuyo volumen supera lo fijado en la norma, pero que mantiene la concentración de contaminantes bajo el umbral de lo permitido, y la descarga que se adecúa a los parámetros volumétricos, pero no a la concentración de sustancias contaminantes. El caso plantea una hipótesis clara de concurso ideal, pero castigar aquí a las dos infracciones no sería contrario al non bis in idem, pues como ya dijimos, de no mediar una expresa remisión legislativa, no cabe suponer la aplicación del régimen punitivo-penal del concurso ideal para el Derecho Administrativo, porque precisamente se aplicarían distintas sanciones a infracciones diferentes. No obstante lo anterior, nuestra propia Corte Suprema ha señalado que la aplicación del non bis in idem en el Derecho Administrativo exige “que exista una triple identidad que ha de darse respecto de los antecedentes de hecho que correspondan, de los sujetos que intervienen y de los fundamentos en que se inspiran”203, mientras que alguna Corte de Apelaciones ha dicho que la identidad de hechos que se sancionan dos veces, requisito indispensable para la aplicación del principio, se refiere a una identidad de “situación fáctica”204. En nuestra opinión esto no es aceptable, entre otros motivos porque si en Derecho Penal hay claras dos cosas son que el non bis in idem existe y que no prohíbe castigar más de una vez a un mismo suceso histórico. Dicho esto, no entendemos cómo puede ser que en Chile, con el argumento cuasi falaz pero tantas veces repetido de la aplicación matizada de los principios penales al Derecho Administrativo, se llegue a ser más penalista que los penalistas y se alumbren garantías que no existen. No obstante, pensamos que esta interpretación todavía puede ser salvada, acaso adecuándola a parámetros normativos. Esto por cuanto los requisitos del non bis in idem son de análisis secuencial y puede ser que la identidad de fundamentos corrija este error, llegando a resultados similares del esperado. b) Hecho en sentido normativo o hecho delictivo A su vez, el criterio del hecho delictivo, que a juicio del profesor Nieto es el dominante en España, entiende que lo que califica a los hechos no es la percepción natural, sino el legislador. En otras palabras, es la norma (o sea, la infracción) la que nos dice si median uno o varios hechos en cada caso y ella tiene el poder para reunir varios sucesos en una sola acción típica o, al revés, descomponer un solo evento factual en varias acciones típicas 205. 202 RAMÍREZ TORRADO, María, cit. (n. 109), pp. 289-291. SCS Rol Nº 1.823/2015, considerando 7º. 204 SCA de San Miguel Rol Nº 209/2015, considerando 10º. 205 Así el DCGR Nº 29.169/2012, donde se estima que a partir de una única omisión pueden entenderse infringidos múltiples deberes de conducta cada uno susceptible de ser sancionado sin vulneración del non bis in idem, porque en uno y otro caso las sanciones versarían sobre “un hecho que constituye una infracción 203 54 Como afirma, “la norma no toma en consideración todos los elementos naturales del hecho, puesto que le es indiferente si el autor es zurdo o diestro, si llovía o hacía sol; la norma sólo recoge lo que a sus efectos es esencial. Pues bien, si prescindimos de los hechos naturales y nos atendemos a los tipos normativos, el problema se simplifica, ya que podemos encontrar la solución en los elementos que la norma ha seleccionado a la hora de tipificar el hecho”206. Como hemos dicho, en la legislación administrativa es frecuente encontrar cúmulos de infracciones en relación a un mismo hecho, pero una de las cuales añade, suprime o altera un elemento de la otra. Así por ejemplo varía el objeto, el sujeto o las circunstancias de la acción; como cuando un precepto castiga la contaminación de una corriente de agua, mientras otro del agua potable, o uno se refiere a un concesionario y otro a un particular cualquiera, o uno castiga una modalidad simple de la conducta y otra la agravada, etc.207 Como dice Nieto, en todos estos supuestos nos encontramos con dos tipos. En consecuencia, “habría que considerar como cometidas dos infracciones. Ahora bien, aquí sucede que una de tales infracciones no se puede cometer independientemente de la otra o, mejor todavía, la simple es independiente de la agravada o modalizada, pues el tipo de ésta última contiene todos los elementos de la primera (más alguno añadido, claro está). En estas condiciones hay que concluir que en la misma comisión de la infracción simple no hay problema, puesto que no concurre la infracción agravada; mientras que en la comisión de la infracción agravada, aunque realmente no se haya cometido también la infracción simple, jurídicamente este dato no tiene relevancia porque ya está tenido en cuenta en el tipo (por así decirlo, la norma ya lo sabía) y ha señalado una sola sanción, que comprende el castigo de la infracción simple y el de la modalizada”208. En definitiva, el autor no hace sino aplicar el criterio de especialidad a un supuesto clásico de concurso aparente de normas administrativas que es, por antonomasia, la forma operaria del non bis in idem material y, en consecuencia, la manera en que nosotros concebimos que debe entenderse el elemento objetivo del principio 209. Para concluir, manifestamos que en apoyo de esta tesis se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, el cual ha considerado que “en efecto, la regla del non bis in idem es un principio que no prohíbe que una persona pueda ser castigada doblemente por unos mismos hechos si la imposición de una y otra sanción responden a distinto fundamento. Así podría decirse que lo proscrito por el principio non bis in idem no es tanto que alguien sea castigado o perseguido doblemente por idénticos hechos, cuanto por idéntico ilícito, entendido como hechos que lesionan o ponen en peligro determinado interés protegido por la norma sancionadora [sic]”210. Mientras que en lo que toca al Derecho Administrativo, alguno de nuestro Tribunales Superiores de justicia también han recalcado la improcedencia de aplicar dos o más sanciones administrativas a una misma conducta típica211. distinta”. En suma, importa menos la omisión como conducta histórica que el deber de conducta tipificado en la norma, que sería el “hecho”. También la SCA de Temuco Rol Nº 952/2012. 206 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 489. 207 Ibid., p. 477. 208 Ibid. 209 Así también: CARRETERO PÉREZ, Adolfo; CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, (Madrid, Ed. Edersa, 1992), pp. 114-115. 210 STC Nº 2.402/2013, considerando 21º. 211 SCA de La Serena Rol Nº 266/2016. 55 5.3 Identidad de fundamentos La identidad de fundamentos es el último requisito del non bis in idem y quizás sea el que mayor discusión suscita entre los autores nacionales, quienes postulan diferentes maneras de entenderlo. Así, por ejemplo, se ha dicho que ella comprendería la identidad de la normativa legal que prevé las sanciones concurrentes o que más bien sería la identidad del bien jurídico protegido 212. Sin perjuicio de lo cual no es infrecuente encontrarse con la sola alusión al concepto indeterminado de identidad de fundamentos, sin expresión de cuál sería su significado. a) Identidad del cuerpo legal que contempla las sanciones Sobre el criterio de la simple referencia al mismo cuerpo legal que contempla las sanciones, nos comenta el profesor Bermúdez que ello se podría entender a menos que éste contemple la posibilidad de aplicar la segunda sanción con carácter accesorio. Como dice, “la sanción accesoria típica es el comiso, sin embargo, en algunos ámbitos se ha tipificado como sanción accesoria a la revocación sanción del acto administrativo favorable, como ocurre en el ámbito pesquero, a pesar de que el legislador la denomina erróneamente como caducidad, por ejemplo, en los arts. 118 ter y 142 letra k) Ley General de Pesca y Acuicultura”213, pero este criterio debe ser rechazado por demasiado formalista y porque disminuye las posibilidades de aplicación de este principio 214. Esta idea también fue adoptada215 y posteriormente rechazada en España, donde se terminó por afirmar que no bastaba con la simple dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción, pues si así fuera, el principio no tendría más alcance que el que el legislador, o el gobierno, quisieran darle216. b) Identidad de bien jurídico Sobra decir que el tema de los bienes jurídicos es, en múltiples disciplinas y para distintas áreas del Derecho, cuestión polémica y equívoca. En lo que respecta al Derecho Administrativo las tesis deambulan entre otorgar naturaleza propia a los bienes jurídicos administrativos, las abstracciones que prácticamente destruyen la idea de bien jurídico, y su homologación al concepto tradicional de bien jurídico penal. Así, por ejemplo, hubo opiniones contestes en que el objeto de protección de las infracciones administrativas corresponde, lisa y llanamente, al interés de la Administración, lo cual es tan amplio y uniforme que termina siendo nada 217. Y aun cuando se tomen por opiniones superadas, todavía remanece la idea de que lo administrativo sancionatorio castiga mayoritariamente conductas de mero peligro abstracto, contraponiéndose a la idea clásica del principio de ofensividad, esto es a la necesidad de que las conductas punibles ocasionen 212 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 346. Ibid. 214 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 107), p. 490. 215 STC Esp. Nº 234/1991. 216 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 470. 217 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 97), p. 139. 213 56 lesión de un bien jurídico 218. De otra parte, si los bienes jurídicos realmente existen en el Derecho Administrativo, la sola definición de este inasible concepto se escapa a este y otros estudios. La cuestión es constatable en la práctica, donde sin saber con exactitud a qué se refiere el concepto, igualmente se lo utiliza. Sea como sea, la manera más frecuente de comprender la identidad de fundamentos como requisito del non bis in idem es como la identidad del bien jurídico protegido por las infracciones concurrentes, para lo cual habría que estarse a la legislación de cada caso y determinar si ambas se refieren a lo mismo 219. De este modo, la Corte Suprema ha pronunciado en reiteradas ocasiones que la identidad requerida respecto de los elementos que integran el principio non bis in idem es, en lo que refiere al fundamento de las sanciones aplicadas, la protección del mismo de bien jurídico 220. Sin perjuicio de lo anterior, el problema de este enfoque radica, precisamente, en la falta de claridad en la determinación del concepto de bien jurídico. Pues resulta que los órganos públicos suelen aprovechar su indeterminación como bisagra para no aplicar el principio non bis in idem porque casi siempre será posible argumentar, a posteriori, que las sanciones ya aplicadas respondieron a los más diversos fundamentos. No obstante, si nos quedáramos con estas explicaciones, ya no habría nada más que decir con respecto a este requisito. Por estos motivos, llamamos la atención de que el tema del fundamento jurídico puede tomar otro cariz cuando se lo concibe de manera diferente. Como dice Nieto, una cosa es la justificación o motivación de la norma y otra muy distinta su contenido, que es lo que a estos efectos importa. Así, puede que para proteger las de las aguas desde diferentes perspectivas se dicten distintas leyes (p.ej. sanitaria, ambiental, patrimonial, etc.), pero lo verdaderamente relevante es que las infracciones que en ellas se contienen, o sea los tipos, manifiesten claramente, que dichos intereses o bienes jurídicos se han querido proteger, siendo muy útiles en esta averiguación la agregación de elementos que los diferencien (p. ej. una sanciona la contaminación del agua potable, porque busca proteger la salud de la población, la otra sanciona la contaminación de aguas en zonas protegidas, etc.), porque si la ley se limitara a la reiteración literal de infracciones ya existentes, no quedaría más que excluir la aplicación de las que resultaren superfluas221. De este modo, “la identidad de fundamento supone que en las dos normas el reproche se ha materializado en el mismo tipo. Tesis que lógicamente obliga a los tribunales [o al operador jurídico del caso] a realizar un análisis cuidadoso de las normas concurrentes para averiguar si se trata efectivamente de un mismo tipo [y no de dos o más]”222. Dicho en otros términos, se trata de si cabe o no excluir la aplicación de un tipo porque el otro ya comprende el mismo elemento nuclear, más otro adicional, lo cual, en definitiva importa una cuestión de concurso aparente de normas administrativas. El punto es debatible, pero en apoyo de esta tesis hay otros autores que han querido ver el concepto de bien jurídico como un “elemento primario de la estructura del tipo, al cual se 218 CABEZAS CABEZAS, Carlos, El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia italiana y chilena. Un breve estudio comparado, en RDUCN. 20 (2013), 2, pp. 85-120. 219 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 61), p. 346. 220 Por todas: SCS Rol Nº 1.823/2015. 221 Ibid., p. 473. 222 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 471. 57 deben referir la acción típica y todos los demás componentes”223, opción orientada a analizar “cada uno de los elementos normativos que constituyen la infracción, pues en la medida que dichos elementos queden definidos claramente en la descripción típica, el legislador asegurará la protección del bien jurídico”224. Cambio de enfoque al cual adherimos, porque nos hace volver a que la protección del non bis in idem queda mejor satisfecha con el concurso aparente de normas administrativas. Pero esto no es fácil, porque el reto consiste ahora en la creación de un sistema de concurso aparente coherente para el Derecho Administrativo, que supere las notorias diferencias que guarda con el Derecho Penal225. 6. Aplicación práctica del non bis in idem material Aceptado ya, con justificación suficiente, que el non bis in idem existe en nuestro Derecho Administrativo Sancionador y cuáles son sus presupuestos operativos, corresponde realizar un breve comentario a cómo se debería aplicar en el caso de pluralidad de sanciones administrativas. a) Non bis in idem material ante la aplicación de sanciones en única instancia de persecución La situación más sencilla de aplicación del principio comprende todos aquellos casos en que un solo ente público, en único procedimiento administrativo sancionador, se dirige en contra de una misma persona y por unos mismos hechos. Como dicen los profesores Mañalich y Osorio, esta eventual infracción al non bis in idem se solucionaría con las normas del concurso aparente226, labor que competerá al operador jurídico del caso, que bien podría ser el funcionario público encargado de aplicar la sanción (ya preventivamente, cuando actúa de oficio, ya a requerimiento de un particular cuando se ejerce un recurso administrativo), pero también podría ser el juez contencioso administrativo, cuando el acto sancionatorio es objeto de impugnación por medio de recursos judiciales. No obstante lo anterior, advertimos que las reglas del concurso aparente de leyes penales, aunque tomadas en préstamo por su alta calidad técnica, no siempre resultarán fáciles ni adecuadas para el Derecho Administrativo. Al respecto, no debemos olvidar que los problemas planteados por esta figura no siempre son susceptibles de resolverse por la aplicación de reglas lógicas elementales (v.gr. especialidad), sino que en ocasiones remiten a criterios valorativos más imprecisos. Es el caso de la regla de consunción o absorción, principio de carácter axiológico que aplica cuando el hecho parece ser captado por dos o más tipos, “pero como el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene al que supone la realización del otro, aquél consume o absorbe a éste, desplazándolo”227. Y dado que el desvalor de los delitos, o de las infracciones administrativas en este caso, no es 223 TAVARES, Estevam Xavier, Bien jurídico y función en Derecho penal, (2000, trad. cast. Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2004).p. 36. 224 RAMÍREZ TORRADO, María, cit. (n. 109), p. 283. 225 PARDO LÓPEZ, María, cit. (n. 57), p. 137. 226 OSORIO VARGAS, Cristóbal, cit. (n. 11), p. 186. 227 CURY URZÚA, Enrique, cit. (n. 39), p. 669. 58 otra cosa que una forma de antijuricidad material, ello se identifica nada menos que con la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos228. En otras palabras, el tipo principal ya ha considerado al establecer su penalidad, la gravedad o el disvalor de otras conductas también típicas, pero que suelen ir acompañando la principal, ya sea como antecedentes, medios, etapas de desarrollo o consecuencias, de modo que ellas quedan absorbidas por la penalidad del tipo principal, aunque aquí no mediare relación de género a especie entre ellas229. Empero, y bien lo dice Etcheberry, la mayor dificultad reside en distinguir esta hipótesis de concurso aparente con la de concurso ideal. En sus palabras, “el cada vez más fino análisis de los tipos penales y sus relaciones entre sí ha ido reduciendo la importancia práctica del concurso ideal, ya que gran parte de las situaciones que en otro tiempo solían ser tratadas como tal han resultado ser concursos aparentes de leyes”230. En lo que toca al Derecho Administrativo Sancionador, es irrefutable que el operador jurídico encontrará grandes dificultades en la aplicación de estos criterios, pues a diferencia de lo que sucede en el Derecho Penal, donde la pena misma, individual y taxativamente asignada al delito, es indiciaria del disvalor de la conducta; el legislador administrativo suele proceder de otro modo, señalando en forma global aquellos comportamientos constitutivos de infracción, para luego vincularlos a una escala de gravedad (p. ej. muy grave, grave o leve), donde a cada grado corresponde un marco punitivo relativamente variable (p. ej. de 1 a 5.000 UTA), de modo que el aplicador dispone de un margen de apreciación bastante amplio. En suma, y a diferencia del Derecho Penal, en el Derecho Administrativo el juicio de valor implicado en la comparación entre sanciones no viene tan predeterminado por legislador, sino que proviene en su mayoría del operador jurídico231. Por último, el operador jurídico deberá tener en claro la distinción entre las sanciones administrativas y otros actos desfavorables o de gravamen, puesto que nada impide la acumulación de unas con otros232. El tema, aunque de relevancia para el non bis idem, no será objeto de este estudio por su complejidad y extensión. Para terminar, una propuesta de lege ferenda. Como se ha podido constatar a lo largo de este trabajo la cuestión relativa a la aplicación del non bis in idem, aún en los casos más sencillos, resulta enormemente difícil dada la confusión imperante en doctrina y el desorden legislativo y jurisprudencial. Por estos motivos, consideramos que el proyecto de ley sobre las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios, que actualmente reposa en el Congreso, es una excelente oportunidad para disponer de reglas que orienten la labor del operador jurídico en la aplicación de este principio, del cual carece. Con estos motivos a la vista, nos atrevemos a sugerir que para un posterior debate se eche un vistazo a la buena técnica legislativa que emprendió hace ya varios años el País Vasco, comunidad autónoma española, en la promulgación de su Ley sobre la Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas que en los artículos pertinentes ha logrado reunir en forma 228 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General5, (1996, trad. cast. Granada, Ed. Comares, 2002).pp. 261-264. 229 ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, cit. (n. 58), p. 124. 230 Ibid., p. 122. 231 PARDO LÓPEZ, María, cit. (n. 57), p. 136-138. 232 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Elementos para definir las sanciones administrativas, en RCHD. número especial (1998), pp. 323-334. 59 coherente un régimen general de concurso aparente de normas administrativas, concurso de infracciones y non bis in idem233. b) Non bis in idem material como defensa de segundo grado ante la jurisdicción contencioso administrativa La hipótesis de aplicación del non bis in idem material entre procesos es una cuestión que, según hemos explicado, responde a ciertas peculiaridades del Derecho Administrativo Sancionador chileno, donde no es posible invocar la vertiente procesal del principio como defensa de primer grado ante la eventualidad de llegar a imponer dos o más sanciones por distintos órganos234. De esta forma, las mayores dificultades a que se enfrenta el non bis in idem surgen aquí, cuando las distintas sanciones son aplicadas por dos o más organismos públicos sectoriales, cada uno de los cuales intervino debido a su propia regulación legal235. En este contexto puede que de ordinario la imposición de las sanciones no merezca reparos (como sucedería ante un concurso real de infracciones), pero siempre existirá el riesgo de violar la triple identidad que exige el principio, como ocurre cuando un órgano administrativo sanciona una conducta típica que no pudo haberse realizado al margen de otra (porque estaba contenida en un tipo especial o principal), también sancionada pero por otro ente público. Ante esta situación, una primera respuesta que puede darse consistiría en decir que esta clase de problemas bien podrían ser resueltos por la autoridad Administrativa superior de los órganos que por cuerda separada han impuesto las sanciones, como así también por el juez contencioso administrativo, porque la reclamación judicial de tales actos administrativos corresponderá, normalmente, a la jurisdicción de la justicia ordinaria ¿Pero qué ocurre cuando los órganos administrativos no dependen del mismo superior jerárquico, o incluso peor, cuando la competencia residual de la justicia ordinaria se ve interrumpida por la de tribunales especiales? El escenario es complejo, y como dice el profesor Nieto, aunque las técnicas del Derecho Penal sí resultarían posibles cuando es el mismo órgano quien puede conocer todas las infracciones, ello no podría hacerse cuando “el sistema procedimental de enjuiciamiento de las sanciones administrativas hace imposible su aplicación práctica”236. Pues bien, el tema del contencioso administrativo es muy espinoso en nuestro Derecho, no habiendo suficiente claridad de cómo se relaciona la competencia estrictamente acotada de los tribunales especiales con el carácter más o menos residual de la justicia ordinaria (que encima se divide entre jueces de letras y cortes de apelaciones), dispersión orgánica a la cual se suma 233 Vid. Anexo I, pp. 65-66. Vid. supra, pp. 30-32. 235 Lo cual también ha sido advertido por la Corte Suprema, la cual ha manifestado que “si bien el principio ‘non bis in ídem’ tiene aplicación en el campo del derecho administrativo, lo es sin perjuicio de los matices propios que lo particularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos de fiscalización en sus ámbitos de funcionamiento”. SCS Rol Nº 1.823/2015, considerando 7º. 236 En este sentido, destaca el profesor Nieto el esfuerzo hecho por el artículo 9º del RD Nº 1398/93 para propender a la coordinación de los órganos administrativos. Según el precepto, “Cuando, en cualquier fase del procedimiento sancionador, los órganos competentes consideren que existen elementos de juicio indicativos de la existencia de otra infracción administrativa para cuyo conocimiento no sean competentes, lo comunicarán al órgano que consideren competente”, lo cual resulta interesante porque en Chile carecemos de una norma similar. NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), pp. 478-479. 234 60 la dispersión de procesos, “toda vez que en términos generales cada órgano contencioso administrativo sustancia la tramitación conforme a sus propias reglas procesales”, lo cual termina afectando el ejercicio de la acción por parte de los particulares frente a la Administración237. Como se puede apreciar, el tema sobrepasa el objeto de nuestro trabajo y constituye en sí mismo un problema que abordar en otros estudios. Empero, las dificultades son tantas que nos atrevemos a afirmar que indudablemente en muchos casos será imposible aplicar las técnicas del Derecho Penal. Por lo mismo, vale la pena traer a colación lo que frente a similares complicaciones orgánicas y procedimentales se ha propuesto en España. Al respecto, allí también se ha terminado por aceptar la persecución múltiple, si así lo decide la Administración (negar el non bis in idem procesal), pero luego se han inclinado por un criterio cronológico, en virtud del cual prevalecerá la primera sanción impuesta (aplicación del non bis in idem material)238. Como afirma el profesor Rebollo, “si eventualmente llegara a producirse una segunda sanción, se impugnará ésta y será anulada por los tribunales como vulneradora del non bis in idem [sólo si procede, en caso contrario se mantendrán las múltiples sanciones]. Así, en la práctica más que los criterios lógicos de la resolución de los concursos impera una pura preferencia temporal”239, prevaleciendo la decisión sancionadora del órgano que primero resuelve. En un sentido parecido, el profesor Bermúdez advierte que parte de la doctrina chilena ha estimado como supuesto de aplicación del non bis in idem el evento de que una sanción ya hubiese sido aplicada. En sus palabras, “este caso es necesario de ser destacado, porque nos podemos encontrar con dos sanciones distintas, de diversa identidad, dado que corresponden a normativas y bienes jurídicos distintos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como sanción una multa y en otro la revocación del acto administrativo favorable. El infractor analizará si paga la multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un derecho del particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la propia Administración la que coordinadamente actúe y aplique una de las dos sanciones”240. Fuese como fuese, la solución trae consigo la desconcertante consecuencia de tener que admitir la prevalencia de un criterio meramente contingente, cual es la prontitud con la que un órgano administrativo pone término a su expediente sancionador, en desmedro de toda otra consideración lógica (v.gr. especialidad) o valorativa (v. gr. consunción). Por si fuera poco, introduce la idea de que para tales entidades públicas resulta enormemente conveniente ser el primero en imponer la sanción, de modo que incentiva una verdadera competencia en la tramitación de los procedimientos administrativos, a la par que se devalúa la calidad técnica y jurídica de su proceder. El problema, con todo, es esencialmente una cuestión de lege ferenda, porque a decir verdad, lo único que impide una solución jurídica de fondo y adecuada es el sostenido estado de desorden entre las diferentes vías judiciales de lo contencioso administrativo. No obstante, 237 LARA ARROYO, José Luis, Algunas reflexiones sobre el contencioso administrativo en Chile, en MATTAR ARANCIBIA, Jaime; MARTÍNEZ ESTAY, José; ROMERO SEGUEL, Alejandro (editores), Litigación Pública (Santiago, Ed. Legal Publishing, 2011), p. 80. 238 NIETO GARCÍA, Alejandro, cit. (n. 9), p. 478 239 REBOLLO PUIG, Manuel, Inspección y régimen sancionador, en LOZANO CUTANDA, Blanca (ed.), Comentario a la Ley del ruido (Madrid, Ed. Civitas, 2004), p. 334. 240 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, cit. (n. 107), p. 490. 61 y a falta de un estudio más profundo sobre el particular, así como de normas que ordenen la cuestión, parece que la única alternativa por hoy posible consiste en la preminencia del referido criterio cronológico en las hipótesis en que dos o más órganos públicos impongan dos o más sanciones con infracción del principio non bis in idem. CONCLUSIONES241 La existencia del principio non bis in idem en el Derecho Administrativo chileno no es un tema novedoso sino que, al contrario, es de ejercicio frecuentísimo cuando de reclamar la imposición de sanciones se trata. Sin perjuicio de lo anterior, no hay verdadera claridad en torno del non bis in idem y de qué consiste, por lo que lejos de invocarse con el contenido y características que le son propios, el principio ha degenerado en una suerte de defensa predeterminada que, siendo incrementada hasta límites poco precisos, se yergue como pretexto para rehuir de las sanciones aplicadas por los entes públicos. Por esta razón, el presente trabajo se ha propuesto despejar el alto grado de indeterminación que rodea al principio. Como primera idea de término, es claro decir que en términos generales, el non bis in idem es un principio penal vinculado con la prohibición de reiterar el ejercicio del poder punitivo estatal. Al respecto, el principio trabaja en dos frentes o manifestaciones: uno de carácter procesal, el cual evita la reiteración de procesos, y otro de connotaciones materiales, que evita la reiteración de sanciones bajo la ya conocida prohibición de doble valoración. Aunque más correcto sería decir que estas dos vertientes constituyen, en realidad, dos principios diferentes, pues cada uno de ellos tiene fundamentos, presupuestos y ámbitos de aplicación muy diversos. Luego, la irrupción del non bis in idem en el Derecho Administrativo Sancionador se inserta en la más amplia necesidad de dotar a las sanciones administrativas de un régimen jurídico, lo cual se ha pretendido por distintas vías. Al margen de estos múltiples intentos, hoy es pacífico que nuestra doctrina y jurisprudencia se han plegado casi unánimemente a la teoría del ius puniendi unitario; tesis según la cual penas y sanciones administrativas comulgan de los mismos principios generales del Derecho Punitivo, los cuales encontrarían expresión positiva en las garantías penales inspiradas en la Constitución, de modo que por regla general, y con los matices de rigor, deben también informar al Derecho Administrativo Sancionador. Con dicha premisa a la vista, pudimos luego comprobar que el non bis in idem es, sin lugar a dudas, un principio básico y constitucional del Derecho Penal de modo que por ello debe aplicar en el Derecho Administrativo Sancionador, restando la incógnita de cómo y hasta qué punto dicho principio penal puede aplicarse en el Derecho Administrativo. Asunto sobre el cual, advertimos que debía ser tratado separadamente para cada vertiente o principio del non bis in idem en sentido amplio. Así, en lo que refiere a la non bis in idem procesal, pudimos comprobar que efectivamente tiene aplicación en el campo del Derecho Administrativo, aunque sin perjuicio 241 Para mejor orientación del lector véase el cuadro resumen contenido en el Anexo II, p. 66. 62 de los matices propios que lo particularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos. De este modo, en lo que respecta a supuesta aplicación del principio como prohibición de la persecución múltiple de dos o más órganos públicos, ella no existe en nuestro Derecho, de modo que el administrado deberá ejercer su defensa cuando tales órganos le impongan, eventualmente, dos o más sanciones con vulneración de la vertiente material del principio. Por otro lado, el non bis in idem procesal sí que tendría aplicación cuando la reiteración de procesos se da con relación a un único ente público, el cual no podría conducir dos o más expedientes sancionatorios en forma simultánea (por aplicación del principio de coordinación), ni tampoco reabrir expedientes ya culminados por la vía de la revocación (porque está proscrita en materia sancionatoria), aunque se advierte que excepcionalmente sí podrían reabrirse en supuestos de invalidación. Por su parte, vimos que la vertiente material el non bis in idem administrativo se construye sobre la base de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamentos jurídicos. Elementos que sustentan la aplicación práctica del principio mediante la apreciación de su concurrencia, aunque más prolija resulta ser la técnica del concurso aparente de leyes, porque no sólo nos dice cuándo hay infracción del principio, sino que también cuál de las normas en conflicto deberá quedar descartada, lo cual podrá realizarse siempre que el operador jurídico pueda entrar en el conocimiento de todas las normas en conflicto. En lo que respecta a la ident idad de sujet os, dijimos que ella debe entenderse desde un punto de vista jurídico y no como meramente referida a la identidad física de la persona que interviene. De esta suerte, habrá casos en que una misma persona podrá ser sancionada como si se tratara de dos o más sujetos (v. gr. relaciones de sujeción especial), pero también habrá casos en que dos o más personas deberán ser tenidas por una sola, porque comparten una misma calidad jurídica (v. gr. el caso de las personas jurídicas y sus representantes). En cuanto a la ident idad de hechos, pudimos concluir que ella debe entenderse como alusiva a los hechos constitutivos de infracción administrativa, esto es, las descripciones típicas de las conductas sancionadas, los resultados que ella comprende, las modalidades de ejecución, etc.; pero en ningún caso como referida al mismo suceso fáctico. Finalmente, por la ident idad de fundament os jur ídicos se comprende la identidad de bienes jurídicos, que lejos de ser un concepto jurídico indeterminado que sirva como herramienta para la no aplicación del principio, debe estar contenida como la idea central del tipo en la construcción de la infracción administrativa. Finalmente, la combinación de los tres elementos antes mencionados debe servir de guía al operador jurídico para evitar imponer (o para excluir, en su caso) dos o más sanciones administrativas, porque entre ellas cae en evidencia una reiteración contraria a elementales principios de lógica e interpretación. De modo que el non bis in idem administrativo funciona a semejanza del principio en sede Penal, con la aplicación del concurso aparente de leyes. No obstante, cuando el sistema de enjuiciamiento de las sanciones administrativas haga imposible que el conocimiento de todas ellas se pueda radicar bajo la competencia de un solo operador jurídico, concluimos que –sólo a falta de otra mejor alternativa practicable–, deberá primar un criterio de carácter cronológico, en cuya virtud prevalecerá la primera de las sanciones impuestas por la Administración, con los inconvenientes que ello conlleva. 63 En otro orden de cosas, pudimos comprobar que este principio no puede estimarse vulnerado cuando la ley dispone de la aplicación de sanciones heterogéneas ante un mismo supuesto de hecho. Primero, porque el non bis in idem tiene como destinatario de referencia al operador jurídico, quien deberá ponderar si la aplicación de tales sanciones resulta o no reiteración del poder punitivo. Y segundo, porque si de la aplicación de todas las sanciones resultara una desproporción en el castigo, la cuestión no tendría nada que ver con el non bis in idem, sino con el principio general de proporcionalidad. Así, es perfectamente lícito y posible que una única infracción disponga la aplicación conjunta de varias sanciones. Mientras que deberá rechazarse la aplicación de varias sanciones, incluso cuando provengan de distintas infracciones, si entre ellas media la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por último, otra cuestión que pudimos dar por superada, consistió en el rechazo de las hipótesis de concurso ideal como supuestos de aplicación del non bis in idem, principalmente porque en tales casos no hay triple identidad, además de que se trata de una previsión estrictamente legal para el ámbito penal que no cabe trasladar al ámbito administrativo. 64 ANEXOS Anexo I: Artículos 16 a 18 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco Artículo 16. Concurso de normas. 1. Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos tipificadores de infracciones, ya sean de la misma o diferentes normas sancionadoras sectoriales, se sancionarán observando las siguientes reglas: a) El precepto especial se aplicará con preferencia al general. b) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. c) El precepto más amplio o complejo absorberá a los que sancionen las infracciones consumidas en él. d) En defecto de los criterios anteriores, el precepto que tipifique la infracción penada con sanción más grave excluirá a los que tipifiquen infracciones penadas con sanción menor. 2. El número precedente únicamente será aplicable cuando para cubrir la totalidad del significado antijurídico del hecho baste con la aplicación de uno de los preceptos considerados, bien porque todos ellos protegen el mismo bien jurídico frente al mismo riesgo, bien porque, aun habiendo diferencias a este respecto, se entienda que no hay fundamento suficiente como para concluir la existencia de varias infracciones, en atención a la poca importancia de tales diferencias y a la escasa reprochabilidad del hecho. Si no fuera así, se estará a lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 17. Concurso de infracciones. 1. Al responsable de dos o más infracciones se le impondrán todas las sanciones correspondientes a las diversas infracciones. 2. Si la pluralidad de infracciones proviniese de un solo hecho o de varios realizados aprovechando idéntica ocasión, o una de las infracciones fuese medio necesario para la comisión de otra y, atendidas las circunstancias del caso, ello manifestara una menor reprochabilidad en la conducta del responsable, la regla establecida en el número precedente se aplicará imponiendo las sanciones menos graves de las establecidas para cada infracción. 3. Ninguna rebaja se hará en atención al número o entidad de las sanciones que resulten de la aplicación del número uno de este artículo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15 de esta ley. Artículo 18. «Non bis in idem». 1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. 2. Se entenderá que hay identidad de fundamento cuando: a) La infracción penal o administrativa que se castiga con la pena o sanción precedente proteja el mismo bien jurídico frente al mismo riesgo que la infracción que se esté considerando. 65 b) Existiendo ciertas diferencias entre los bienes jurídicos protegidos o los riesgos contemplados, éstas no tengan la entidad suficiente como para justificar la doble punición, por referirse a aspectos cuya protección no requiere la segunda sanción. 3. Cuando, aun no dándose identidad de fundamento, existiesen puntos en común entre los bienes jurídicos protegidos o los riesgos considerados, de tal manera que la sanción o pena impuesta precedentemente sirviese en parte al fin protector de la infracción que se va a sancionar, se tendrá en cuenta la sanción o pena precedente para graduar en sentido atenuante la sanción posterior. Si así lo exige el principio de proporcionalidad, se impondrán sanciones correspondientes a infracciones o categorías de infracciones de menor gravedad, y, excepcionalmente, en supuestos en que la sanción o pena precedente fuese especialmente grave, podrá compensarse la sanción posterior, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción. Anexo II: Cuadro resumen de los contenidos 66 BIBLIOGRAFÍA I. LITERATURA ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Algunas consideraciones sobre el principio “non bis in idem” ante el derecho administrativo sancionador, en RIP. 9 (2002), 2, pp. 175-180. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, Ed. Legal Publishing, 2008). ALDUNATE LIZANA, Eduardo; CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Las bases constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración, en RDPUCV. 39 (2012), 2, pp. 337-361. ARÓSTICA MALDONADO, Iván, Problemas del Derecho administrativo penal, en RDUCON. 182 (1987), pp. 71-81. 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STC Rol Nº 479/2006. STC Rol Nº 1.011/2007. STC Rol Nº 1.441/2009. STC Rol Nº 1.518/2009. STC Rol Nº 1.961/2011. STC Rol Nº 2.018/2011. STC Rol Nº 2.045/2011. STC Rol Nº 1.968/2012. STC Rol Nº 2.108/2012. STC Rol Nº 2.254/2012. STC Rol Nº 2.236/2012. STC Rol Nº 2.346/2012. STC Rol Nº 2.402/2013. STC Rol Nº 2.264/2013. STC Rol Nº 2.682/2014. 71 b) Judicial SCS Rol Nº 5.889/2004. SCS Rol Nº 1.068/2008. SCS Rol Nº 7.117/2008. SCS Rol Nº 169/2009. SCS Rol Nº 5.209/2011. SCS Rol Nº 10.045/2011. SCS Rol Nº 5.688/2012 SCS Rol Nº 5.493/2013. SCS Rol Nº 9.025/2013 SCS Rol Nº 558/2014. SCS Rol Nº 1.534/2015. SCS Rol Nº 1.823/2015. SCA de La Serena Rol Nº 266/2016. SCA de Temuco Rol Nº 952/2012. SCA de Punta Arenas Rol Nº 266/2013. SCA de San Miguel Rol Nº 209/2015. c) Ambiental STA de Santiago Rol Nº 6/2013. STA de Santiago Rol Nº 58/2015. 72 d) Administrativa DCGR Nº 63.825/1962. DCGR Nº 27.108/1969. DCGR Nº 57.317/1971. DCGR Nº 21.815/1983. DCGR Nº 41.736/2004. DCGR Nº 14.571/2005. DCGR Nº 56.437/2006. DCGR Nº 4.197/2008. DCGR Nº 29.169/2012. DCGR Nº 44.896/2012. DCGR Nº 30.003/2014. DCGR Nº 65.788/2014. DCGR Nº 82.294/2014. DCGR Nº 92.448/2015. 2. Extranjera STC Esp. Nº 2/1981. STC Esp. Nº 18/1981. STC Esp. Nº 77/1983. STC Esp. Nº 159/1985. STC Esp. Nº 154/1990. STC Esp. Nº 234/1991. STC Esp. Nº 2/2003. STC Esp. Nº 180/2004. 73
